自考“刑事訴訟法學”串講資料(20)

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第二節(jié) 涉外民事訴訟中管轄的種類
    一、涉外民事訴訟的普通管轄
    相當于國內民事訴訟當中的一般地域管轄。沒有特別規(guī)定,仍適用民事訴訟法一般管轄的規(guī)定,只要被告在中國有住所,中國法院即有管轄權。
    二、涉外民事訴訟的特殊地域管轄
    是指不以被告的住所地作為法院管轄的連接點,而以案件的其他事實因素作為連接點。如果被告在中國領域之內沒有住所地,中國法院要行使管轄權的話,就要看一看是否符合特殊地域管轄的規(guī)定。特殊地域管轄在中國有四種情況:
    1.以行為地作為連接因素行使管轄權,即合同在我國簽訂或履行、侵權行為或者其他損害結果發(fā)生在我國領域內;
    2.以訴訟標的物所在地作為連接因素行使管轄權,即雙方當事人爭議的財產在我國領域內;
    3.以被告可供扣押的財產所在地作為連接因素行使管轄權,即被告有財產在我國領域內可供扣押;
    4.被告在我國領域內設有代表機構,以機構所在地作為連接因素行使管轄權。
    三、協(xié)議管轄
    與國內協(xié)議管轄相比,涉外協(xié)議管轄有兩項很大的區(qū)別:
    第一項區(qū)別:國內的協(xié)議管轄要求管轄法院與案件必須有密切的聯(lián)系,但是在涉外案件當中并不要求管轄的法院與案件有聯(lián)系,換言之,雙方當事人可以在中國境內選擇任何一個法院作為管轄法院;
    第二項區(qū)別:是指在國內訴訟協(xié)議當中,強調當事人的協(xié)議方式必須是采用明示的方式,一般是指書面的方式。但是在涉外民事訴訟當中,可以采用默示的方式,也就是說原被告雙方可以沒有書面的管轄協(xié)議,只要原告一方在某一個法院起訴之后,被告一方在答辯期內沒有提出管轄權異議,或者直接來應訴了,那么這時候被告就是以他的行為,以默示的方式接受了法院的管轄。那么此時法院就可以視為原被告之間存在一個默示的管轄協(xié)議。
    涉外民事訴訟當中的協(xié)議管轄要受到下列條件的限制:
    1.當事人之間的協(xié)議管轄僅限于涉外合同或者涉外財產權益糾紛,人身糾紛案件是不能夠協(xié)議管轄的;
    2.當事人之間的約定管轄協(xié)議只能為書面形式,口頭協(xié)議無效;
    3.當事人協(xié)議約定的管轄法院,必須是與爭議有實際聯(lián)系的法院,即當事人應當選擇合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、被告可供扣押財產所在地或其代表機構所在地法院作為協(xié)議管轄法院;
    4.當事人協(xié)議選擇法院不得改變我國關于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定;
    5.當事人只能約定第一審民事案件的管轄法院,不能約定第二審和再審法院。
    四、專屬管轄
    在我國國內民事訴訟當中已經規(guī)定了有三大類專屬管轄,專屬管轄的案件只能夠由法律規(guī)定的法院來管轄,而不能夠協(xié)議管轄。
    我國《民事訴訟法》第246條規(guī)定:因在中華人民共和國履行中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟,由中華人民共和國人民法院管轄。
    舉例:有一個美國人跟一個中國人共同投資開辦了一個中外合資企業(yè)(A企業(yè)),這個A企業(yè)本身是一個國內企業(yè),如果此時這個中外合資企業(yè)跟另外一個國內企業(yè)B發(fā)生糾紛,因為主體方面都是沒有涉外因素的,所以這兩者之間的糾紛就屬于一個國內糾紛。但是,如果這個案件的原因不是因為這個企業(yè)跟其它企業(yè)發(fā)生糾紛,而是因為美國投資者和中國投資者圍繞著這么一份中外合資企業(yè)合同而發(fā)生糾紛的話,那么這個案件就叫做與中外合資企業(yè)合同有關的糾紛。所以這個案件是一個涉外案件。根據我國涉外民事訴訟法的規(guī)定它是屬于專屬管轄的。那么所謂專屬管轄就是指這種案件只能夠由中國法院來審理。
    那么如果這個案件沒有在中國法院審理會有什么后果呢,假設美國人在美國起訴了中國人,那么最終美國法院判決中國人敗訴,那么這時候這個美國人就要來執(zhí)行中國人的財產,而中國人的財產全部都在境內,所以美國人要執(zhí)行中國人的財產的話,他就必須到中國的法院來申請承認與執(zhí)行美國的判決。但是由于這個案件是屬于專屬管轄的,根據中國的法律規(guī)定,這個案件只能夠由中國法院審理,但是現在這個案件卻在美國審理了,所以中國法院面對這份判決書,會認為該判決由于違反了中國的專屬管轄而成為一個無效的判決,所以中國的法院是不會承認和執(zhí)行的。
    五、集中管轄
    并非所有的中國法院均可審理涉外案件,只有一些特定的法院可以審理涉外案件,那么就會產生這樣一種格局:
    假設有四個城市A、B、C、D,其中根據院的指定,只有D城市的法院能夠審理涉外案件,但是涉外案件有可能在這四個城市中的任何一個城市發(fā)生,那么此時A、B、C三個城市的法院都不能夠審理涉外案件,那么人民法院就會指定A、B、C、D四城市所發(fā)生的案件均由D法院管轄,這種方式就叫做集中管轄。即把中國分成若干個區(qū)域,在這若干區(qū)域內都設立一個管轄涉外案件的法院,在這個區(qū)域內所發(fā)生的涉外案件就集中由某一個法院管轄。這種制度就叫做集中管轄。
    集中管轄的目的主要是為了保證涉外案件的審理質量。
    根據人民法院的指定,以下的法院是可以管轄涉外案件的:
    (1)國務院批準設立的經濟技術開發(fā)區(qū)人民法院;
    (2)省會、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院;
    (3)經濟特區(qū)、計劃單列市的中級人民法院;
    (4)人民法院指定的其他中級人民法院;
    (5)高級人民法院。
    第三節(jié) 訴訟競合及其管轄
    一、訴訟競合的概念
    訴訟競合,是指當事人就同一爭議,基于相同的事實以及相同的訴訟目的,同時在兩個以上國家的法院提起訴訟的現象。
    假設由甲乙兩方當事人,其中甲是中國人,乙是美國人。甲乙之間因某一問題發(fā)生了爭議于是就打起了官司,那么此時就會出現兩種比較矛盾的情況:
    第一種情況,假設中國人甲在中國的法院起訴乙,后來又到美國的法院起訴乙,這就產生同一個原告同一個被告在兩個國家分別進行了重復起訴,就把這種現象叫做重復起訴;
    第二種情況,甲在中國法院起訴了乙,同時乙在美國起訴了甲,但是兩個人的案件事實是一樣的,訴訟的目的也是一樣的,那么這個案件就分別為兩個國家所審理了,這種現象就叫做對抗訴訟。
    不管是重復起訴還是對抗訴訟,都會產生一個結果,就是同一個案件分別由兩個國家進行了審理。
    二、訴訟競合的管轄
    各國解決訴訟競合的方式有以下幾種:
    1.拒絕行使管轄權或中止訴訟
    其意思是說,如果一個國家在受理案件之后發(fā)現自已已經受理的案件在別的國家也正在進行審理,那么這個國家就不再審理這個案件,而是讓別的國家進行審理,這種現象就叫拒絕行使管轄權或中止訴訟。這種情況可以分成三種不同的情形:
    (1)一個國家會以不方便法院為由拒絕行使管轄權;
    (2)因承認首先訴訟國家法院的管轄權而中止本國訴訟的進行,從而使案件由首先受理案件的國家的法院審理;
    (3)以外國法院所作的判決將為內國法院承認為前提,中止在本國法院進行的訴訟。
    2.禁止在外國法院進行訴訟
    如果一個當事人已經在本國法院提起了訴訟,那么本國法院會禁止該當事人又跑到外國的法院去進行訴訟,如果本國法院發(fā)現這個當事人已經在本國起訴之后,又跑到外國的法院去起訴的話,那么本國法院會追究該原告一個罪名,就是叫做藐視法庭罪。
    3.由當事人自行選擇審判法院
    當出現了重復訴訟的時候,兩個法院就會互相聯(lián)系,讓當事人作出一個最后的選擇后,沒有被選上的法院就不行使管轄權。
    我國的民訴法規(guī)定,只要根據法律規(guī)定我國法院有管轄權的,我國法院就可以管轄,而不管案件是否已經為外國法院管轄。所以我國現行法是不能解決訴訟競合的問題的。
    第四節(jié) 涉及國外華僑案件的管轄和涉及港、澳、臺同胞案件的管轄(略)
    第三十章 送達、期間、財產保全和涉外仲裁
    第一節(jié) 涉外民事訴訟中的送達
    在涉外民事訴訟中,送達的方式,依受送達人的居住地點的不同而有所區(qū)別,對不居住在我國領域內的當事人,應依照以下七種方式進行送達。
    一、依照國際條約規(guī)定的方式送達
    各國就送達的問題簽訂了一個條約,即《海牙公約》,采用這個條約的前提是我國所送達的送達國應當同時也是海牙公約的締約國。
    有一份公約叫做《海牙公約》,它是規(guī)定如何向境外送達法律文書的,它有很多的締約國,中國也是《海牙公約》的締約國,如果中國的法院要向存在于A、D國的當事人送達法律文書,那么由于D國也是《海牙公約》的締約國,那么此時中國就可以根據《海牙公約》的具體規(guī)定來向D國當事人送達法律文書。但是有一個E國,它并沒有參加《海牙公約》,那么此時中國向E國送達法律文書就不能適用《海牙公約》的一些規(guī)定。如果要根據《海牙公約》送達法律文書的,必須是送達國與受送達國均為《海牙公約》的締約國才行。
    二、通過外交途徑送達
    如果受送達人所在國并不是《海牙公約》的締約國,那么就不能采用《海牙公約》中所規(guī)定的送達方式,只能通過外交途徑送達,其要求就是受送達國與我國應當是建立了外交關系的,如果沒有外交關系,那么是不可能通過外交途徑送達的。通過外交途徑送達的流程是:
    1.法院做出一個法律文書;
    2.法院將此法律文書送到所在地的高級人民法院審查;
    3.審查沒問題后,送給中華人民共和國外交部的領事司轉遞;
    4.由領事司轉交給受送達國的外交部,后根據受送達國程序辦理。
    通過外交途徑送達有兩個前提:
    1.送達國與受送達國并不是兩個國家都是《海牙公約》的締約國;
    2.送達國與受送達國之間應該是有外交關系的。
    三、委托我國駐受送達所在國的使領館代為送達
    就是委托我國駐受送達所在國的使領館代為送達。這種方式只適用于由我們國家的 使領館把法律文書送達給我國在該國的公民的這種情況:
    假設中國在美國有一個領事館,中國的某一個法院在做出一份法律文書之后,首先可以交給我國的外交部,然后由我們國家的外交部交給中國駐美國的領事館,然后領事館再把法律文書送給受送達人,但是受送達人的身份是有特別規(guī)定的,這個人只能夠是中國的公民。因為領事館相當于中國的國土,那么領事館在領事館里頭送給自己國家的國民,其實就相當于一個內部事務,和外國的主權沒有關系。所以用這種方式送達強調送達的地點應是領事館之內。
    四、向有權接受送達的訴訟代理人送達
    是指送達人在授權委托書中明確定表示其訴訟代理人有權代收訴訟文書的或有特別指定訴訟代理人代收訴訟文書的代理人。訴訟代理人收到訴訟文書,即視為受送達人收到訴訟文書。
    五、向代表機構或分支機構、業(yè)務代辦人送達
    如果外國的法人或組織在中國境內沒有住所地,但是其在中國境內有代表機構或分支機構或業(yè)務代辦人,那么我國就直接向其在中國的代辦機構或分支機構或業(yè)務代辦人送達,即視為送達。
    六、郵寄送達
    郵寄送達是現在比較普遍的一種送達方式。因為是國際送達,所以我國民事訴訟法規(guī)定:自郵寄之日起滿6個月,送達回證沒有退回,但根據各種情況足以認定已經送達的,期間屆滿之日視為送達。
    例如,中國的某一個法院用郵寄的方法向一個美國公民寄出了一份法律文書,然后美國機構收到以后就把回執(zhí)寄回了中國的法院,回執(zhí)上所載日期是2005年3月8號,中國法院收到回執(zhí)的時間是2005年3月25號,由于我國采取的是投郵主義,所以,我們認為美國當事人在2005年3月8號就收到了法律文書。
    但是如果是寄到埃塞俄比亞,是在2005年的1月8號寄出的。此后一直沒有回執(zhí),但是中國法院根據種種情況都能夠推定埃塞俄比亞的當事人已經收到了。經過6個月后,法院就會以7月8號這一天作為郵件送達的日期。假如這是一份判決,那么上訴期就從這一天開始起算。
    七、公告送達
    公告送達是在當事人住所和居所不明時,且不能以上述方式無法送達時所采用的一種特殊的送達方式。是由人民法院把需要送達的訴訟文書內容,刊登在我國向國外發(fā)行的報紙上或者適宜的場所進行公告的。
    公告期為6個月,期間屆滿視為送達。