自學考試《國際私法》筆記簡答匯總

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一、什么叫沖突規(guī)范?它在結構上與性質上有什么特點?
    又稱法律選擇或法律適用規(guī)范,是指定各種民事涉外關系應適用哪一國法律作為準據(jù)法的各種規(guī)范。
    在結構上,它與一般法律規(guī)范應包括“假定”、“處理”和“制裁”三個部分不同,它只包括“范圍”和“準據(jù)法”(或“應適用的法律”)兩個部分,如“不動產(chǎn)物權依物之所在地法”便是一條沖突規(guī)范,其“范圍”為“不動產(chǎn)物權”,其“準據(jù)法”即“物之所在地法”。
    由此可見,沖突規(guī)范在性質上是一種間接規(guī)范,即它不直接規(guī)定當事人的實體權利義務,而是依它的指定。援用那個應適用的法律(準據(jù)法)來裁斷雙方當事人的權利義務。
    二、我國對外國法的查明方式是怎樣規(guī)定的?
    依我國的有關規(guī)定,可以通過以下方式(途徑)查明應適用的外國法:
    1.由當事人提供;
    2.由與我國訂立有司法互助協(xié)定的締約對方的中央機關提供;
    3.由我國駐該國使、領館提供;
    4.由該國駐我國使、領館提供;
    5.由中外法律專家提供。
    三、在代理中,對本人與代理人的關系,應怎樣確定其準據(jù)法?
    由于代理一般是根據(jù)本人的委托而發(fā)生的,因而常認為本人與代理人之間是一種委托合同關系,故應依合同準據(jù)法的確定方法(即“意思自治原則”)來確定這種關系應適用的法律。而在他們未選擇法律時,或主張適用代理關系成立地法,或主張適用代理人為代理行為地法,或主張適用代理人營業(yè)(或住所)地法。
    四、簡述知識產(chǎn)權法律適用的幾種主要觀點。
    由于知識產(chǎn)權具有嚴格的地域性,長時期來認為知識產(chǎn)權只應適用各項知識產(chǎn)權授予國的法律,現(xiàn)在已有很大改變,大致有以下幾種主張:
    1.原始國法律說(即原始取得國法律法);
    2.被請求保護國法律說;
    3.知識產(chǎn)權侵權行為地法說;
    4.綜合適用法律法說(即主張通過綜合分析,區(qū)別不同的知識產(chǎn)權以及分別權利的取得或存在和效力,權利的使用和侵犯等不同方面,各個確定其適用的法律)。
    此外,如通過合同進行知識產(chǎn)權使用的轉讓,則應依協(xié)定合同準據(jù)法的方法來解決其應適用的法律。
    五、何謂反致?它包括哪幾種情況?在哪些情況下會發(fā)生反致?
    是指對于某一民事涉外關系,甲國根據(jù)其中沖突規(guī)則指引某乙國法作準據(jù)法時,認為應包括乙國的沖突法,而根據(jù)乙的沖突規(guī)則卻應適用甲國法作準據(jù)法,于是甲國根據(jù)本國實體法判決案件的一種制度。
    反致制度一般認為還包括了轉致和間接反致兩種情況。
    反致之所以得而發(fā)生,一是不同國家對于同一涉外民事關系規(guī)定了不同的連結點;二是所涉國家對其沖突規(guī)范所指定的外國法的范圍理解不同,即一方國家認為自己的沖突規(guī)范指定的外國法包括了外國的沖突規(guī)范在,而他方國家卻不采取這種觀點;三是必須有致送關系存在。
    六、對侵權行為的法律適用一般有哪幾種主張?我國關于侵權行為的法律適用是怎樣規(guī)定的?
    對于什么行為構成侵權,以及行為人應承擔什么責任,在準據(jù)法的選擇上,過去深受兩種觀念的影響:或受“場所支配行為”觀念或“既得權”觀念的影響,從而主張“行為地法說”,即傳統(tǒng)上的“侵權行為適用侵權行為地法”或受侵權行為類似犯罪行為,故應根據(jù)刑法的屬地性原則而主張適用“法院地法學”;另一種是“重疊適用侵權行為地法和法院地法說”。但本世紀50年代以來,產(chǎn)生了一種“侵權行為自體法”理論,反對用某一、二個固定的連結點來定其法律適用,從而把密切聯(lián)系原則引入了侵權法領域。
    我國的規(guī)定是:“侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法律。雙方當事人國籍相同或在同一國家有住所,也可以適用當事人的(共同)本國法或住所地法。但中華人民共和國法律不認為在其領域外發(fā)生的行為是侵權行為的,不作為侵權行為處理。”
    七、何謂法定繼承上的“同一制”與“區(qū)別制”?各自的主要優(yōu)缺點何在?
    前者亦稱“單一制”,乃在法定繼承中,對死者的遺產(chǎn),不分動產(chǎn)與不動產(chǎn),也不問其在國內國外,概由死者的屬人法(即其本國法或住所地法)支配。后者又稱“區(qū)別制”,乃在法定繼承中,雖不區(qū)別其遺產(chǎn)在國內或國外,但要區(qū)分動產(chǎn)或不動產(chǎn),對前者適用死者的屬人法,對后者則依其財產(chǎn)所在地法。如我國繼承法就規(guī)定在涉外法定繼承中,動產(chǎn)適用死者死亡時的住所地法,而不動產(chǎn)卻要適用不動產(chǎn)所在地法。
    前者的優(yōu)點在于不至讓死者的遺產(chǎn)分別受幾個國家法律的支配從而產(chǎn)生各種相互矛盾的結論。但其缺陷則在于死者屬人法對位于別國的不動產(chǎn)繼承作出的判決有可能得不到不動產(chǎn)所在地國的承認與執(zhí)行。
    為此,在采用同一制和單一制國家之間,往往通過接收反致制度來求得協(xié)調與方便。
    八、簡述我國關于承認和執(zhí)行外國法院判決制度的主要內容。
    我國民訴法第268條規(guī)定,承認與執(zhí)行外國法律的判決必須具備以下三個條件:
    1.該國與我國在這一領域有條約或互惠關系;
    2.判決必已在請求國生效;
    3.其承認和執(zhí)行不違背我國公共秩序。
    凡符合上述條件的,作出承認其效力的裁定;如需執(zhí)行,則發(fā)布執(zhí)行令,依我國規(guī)定的執(zhí)行程序予以執(zhí)行。如認為不具備上述三個條件,不予承認和執(zhí)行。
    九、我國對自然人行為能力的法律適用有何規(guī)定?
    根據(jù)《民法通則》及有關司法解釋,我國有關自然人行為能力的法律適用的規(guī)定主要有以下3點:
    1.我國公民定居國外的,如其行為是在我國境內所為,適用我國法律;在定居國所為,可以適用定居國法律。
    2.外國人在我國領域內進行民事活動,如依其本國法律為無民事行為能力人,而依我國法律為有民事行為能力人,應當認定為有民事行為能力人。
    3.無國籍人的民事行為能力,一般適用其定居國法律,如未定居,適用其住所地法律。
    十、什么是最惠國待遇?它有哪些例外?
    1.概念略。
    2.例外事項有:
    (1)一國給予鄰國的特權與優(yōu)惠;
    (2)邊境貿(mào)易和運輸方面的特權與優(yōu)惠;
    (3)有特殊的歷史、政治、經(jīng)濟關系的國家間形成的特定地區(qū)的特權與優(yōu)惠;
    (4)經(jīng)濟集團內部各成員國互相給予對方的特權與優(yōu)惠。
    十一、什么是準據(jù)法?準據(jù)法表述公式有哪些?
    1.經(jīng)沖突規(guī)范指定用來具體確定涉外民事關系當事人權利與義務的特定國家或特定法域的法律。
    2.其表述公式有:
    (1)屬人法;
    (2)行為地法;
    (3)物之所在地法;
    (4)法院地法;
    (5)旗國法;
    (6)當事人自主選擇的法律;
    (7)與案件或當事人有最密切聯(lián)系的法律。
    十二、什么是法律規(guī)避?其構成要件有哪些?
    1.概念略。
    2.其構成要件有:
    (1)從主觀上講,當事人規(guī)避某種法律必須是出于故意;
    (2)從規(guī)避對象上講,當事人規(guī)避法律是本應適用的強行性或禁止性的規(guī)定。
    (3)從行為方式上講,當事人規(guī)避法律是通過有意改變或制造某種連結點來實現(xiàn)的;
    (4)從客觀結果上講,當事人已經(jīng)因該規(guī)避行為而達到其適用對自己有利的法律的目的。
    十三、什么是最密切聯(lián)系原則?論述最密切聯(lián)系原則在中國國際私法中的應用。
    1.最密切聯(lián)系原則是一個法律選擇的指導原則。是指某一法律關系應適用與案件或當事人有最密切聯(lián)系的法律。
    2.最密切聯(lián)系原則在合同中的應用:
    最密切聯(lián)系原則是我國在合同法律適用上對意思自治原則的補充原則。人民法院在審理涉外合同糾紛時,首先應適用合同當事人選擇的法律,在當事人未作選擇或選擇無效時,適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。
    3.最密切聯(lián)系在其他非合同領域中的應用:
    (1)對扶養(yǎng)關系,我國規(guī)定:扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律;
    (2)在解決自然人國籍積極沖突時,我國規(guī)定:有雙重或多重國籍的外國人,以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家法律為其本國法。
    (3)我國規(guī)定:當事人有兩個以上營業(yè)所的,應以與產(chǎn)生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準;
    (4)我國規(guī)定:依法應當適用的外國法律,如果該外國不同地區(qū)實施不同的法律的,依據(jù)該國法律關于調整國內法律沖突的規(guī)定,確定應適用的法律。該國法律未作規(guī)定的,直接適用與該民事關系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。