第十章 刑罰的裁量
一、量刑原則：以事實為根據(jù)，以法律為準繩
犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。
二、量刑情節(jié)
（一）分類
1、法定、酌定情節(jié)
法定情節(jié)：①應當型、可以型；②總則型、分則型
應當
可以
免除
沒有造成損害的中止犯 1.犯罪較輕切自首的
2.非法種植毒品在收獲前自動鏟除的
減輕或者免除處罰
1.防衛(wèi)過當
2.避險過當
3.脅從犯
4.犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的 1.有重大立功表現(xiàn)的
2.在被追訴前主動交代向公司、企業(yè)工作人員行賄行為的
3.個人貪污數(shù)額在5000元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的
4.在被追訴前主動交代向國家工作人員行賄行為的
5.在被追訴前主動交代介紹賄賂行為的
減輕處罰
造成損害的中止犯
免除或者減輕處罰
在國外犯罪，已在國外受過刑罰處罰的
從輕、減輕或者免除處罰
從犯 1.又聾又啞的人或者盲人犯罪
2.預備犯
從輕或者減輕處罰
以滿14周歲不滿18周歲的犯罪 1.尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的
2.未遂犯
3.被教唆的人沒有犯被教唆的罪時的教唆犯
4.自首的
5.有立功表現(xiàn)的
從重處罰情節(jié) 累犯、教唆未成年人犯罪和毒品再犯
2、從寬、從重情節(jié)：累犯、教唆未成年人犯罪和毒品再犯
（二）累犯
1、一般累犯
條件：
①前后兩罪都是故意犯罪；過失犯罪除外；
②前罪被判有期徒刑以上刑罰，后罪應判有期徒刑以上刑罰；
③后罪發(fā)生在前罪執(zhí)行完畢或者赦免以后5年內，以主刑為準。
假釋的從假釋期滿起算；緩刑期滿，前罪沒有被執(zhí)行，不能作為累犯。
因為前罪考驗期滿的，意味著原判刑罰未執(zhí)行，即使以后再犯罪不屬于屢教不改，累犯是刑罰執(zhí)行完畢，構成累犯要求前罪實際執(zhí)行。刑罰執(zhí)行完畢是指主刑執(zhí)行完畢，附加刑是否執(zhí)行完畢不影響累犯的成立。
3、特殊累犯
（1）前后兩罪都是危害國家安全犯罪。
（2）前后兩罪之間沒有犯罪類型，時間間隔和刑度條件。
3、處罰：應當從重處罰，不適用緩刑和假釋。
例：某甲90年被判有期徒刑10年，執(zhí)行6年后被假釋，假釋之日后第8年有犯搶劫罪。那么某甲應構成累犯。
（三）自首
1、一般自首（98年自首立功的司法解釋）
（1）自動投案：（親到司法機關，到有關的組織，以電報、信的方式投案；被親友綁送歸案，視為自動投案）。
（2）如實交代罪刑：（供述基本的罪行，基本的事實，允許有小的反復，一審判決之前）；自動投案以前逃掉的不算自動投案。有多罪，基本是供那個罪，就認哪個罪的自首。
a.犯數(shù)罪供述部分的，只按供述部分認定自首。
b.在共同犯罪中，如實供述必須供述自己所知的同案犯的罪行。一人獨攬罪行不成立自首。
c.犯罪人自動投案如實供述自己罪行后又翻供的，不認定為自首。但在一審判決前又能如實供述的，為自首。
d.由于客觀原因不能如實供述自己全部罪行的，視為自首。
e.自首后應當允許犯罪人為自己進行辯護、提出上訴或更正、補充。形跡可疑、稍加盤查就如實交待算自首；
例外：兇殺案，調查取證后確定幾個犯罪嫌疑人，傳訊一個，即交待，認為已經(jīng)經(jīng)公安機關立案偵查，就不屬于形跡可疑，被認為是坦白。
2、特殊自首
被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的本人其他罪行的行為，以自首論。
（1）主體：被羈押的犯罪嫌疑人和被告及正在服刑的罪犯。
（2）交代的是司法機關未掌握的不同種罪刑。若是同種則是坦白的名義。
3、自首和坦白的區(qū)別：是否自動歸案
4、法律后果：對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。同立功
5、自首和坦白的區(qū)別：自首是法定的從寬量刑情節(jié)，坦白是酌定量刑情節(jié)
（四）立功
1、一般立功的表現(xiàn)
a.犯罪分子到案后檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實的。
b.提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實的。
c.阻止他人犯罪活動的。
d.協(xié)助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人。
e.具有有利于國家和社會的突出表現(xiàn)。
2、一般立功和重大立功的區(qū)別
重大立功：a.犯罪分子檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪行為，經(jīng)查證屬實的。
b.提供偵破其他重大案件的重要線索，經(jīng)查證屬實的。
c.阻止他人重大犯罪活動的。
d.協(xié)助司法機關抓捕其他重大犯罪嫌疑人。
e.對國家和社會有其他重大貢獻的。
區(qū)別要點在于是否重大。重在的標準是重大犯罪、重大案件、重大犯罪嫌疑人指可能被判處無期徒刑以上刑罰或案件在省、自治區(qū)、直轄市或全國范圍內有重大影響的。
3、法律后果
a.有立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰。
b.有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。
c.犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應當減輕或者免除處罰（自首加一般立功，可以從輕或減輕處罰，罪行較輕，可以免除處罰）。
立功和自首的區(qū)別：立功是交待他人，自首是交待本人的罪行，在共同犯罪中自首不僅要求供述本人的罪行，還要供述同案犯的罪行（算自首的如實交待，不能成立立功）。協(xié)助抓獲同案供犯，供述同案犯和本人不同案的犯罪罪行，上述算立功。
三、量刑制度
（一）減輕處罰：法外減輕處罰：由院核準
（二）數(shù)罪并罰
1、三個規(guī)則
（1）吸收原則
1）主刑有一個死刑或者無期徒刑的；2）附加刑，沒收全部財產吸收罰金刑
剝奪政治權利終身吸收其他剝奪政治權利
（2）限制加重原則：最重刑（死刑，吸收） < 數(shù)罪并罰 < 相加總刑，即限制加重（相對于相加而言，有所限制，相對于吸收而言，有所加重）
（3）相加的原則
附加刑相加：附加刑和主刑相加；附加刑和附加刑之間相加（除吸收的外）
例：A罪：10年，罰金5萬；B罪：12年，附加剝奪政治權利3年。
主刑12－20年 附加刑罰金5萬，剝奪政治權利3年，體現(xiàn)的并罰規(guī)則：限制加重和相加原則
2、適用數(shù)罪并罰的不同情況
（1）在刑罰執(zhí)行期間，發(fā)現(xiàn)漏罪，先并后減
例：某甲犯A罪被判10年，執(zhí)行6年時發(fā)現(xiàn)漏罪B，需判12年，要在12－20年之間再判，最后還要執(zhí)行6－14年之間的刑期。
（2）在刑罰執(zhí)行期間，又犯新罪，先減后并
例：某甲犯A罪被判10年，執(zhí)行6年時又犯新罪，需判12年，最后要執(zhí)行12－16年之間的刑期。
3、補充三個小問題
（1）同一個人犯拘役、管制和有期徒刑的罪，不會出現(xiàn)。
（2）在刑罰執(zhí)行期間，發(fā)現(xiàn)漏罪，又犯新罪，先舊后新；
例：某甲犯A罪被判10年，執(zhí)行6年時發(fā)現(xiàn)漏罪B，需判12年，又犯新罪C，需判12年，A罪和B罪并后還要執(zhí)行6－14年之間的刑期，再和C罪并，至少要在12－20年之間的刑期。
（3）前罪是數(shù)罪，又發(fā)現(xiàn)數(shù)罪或者又犯新的數(shù)罪，后罪和前面的執(zhí)行刑并。
差別在于如果判決時是數(shù)罪并罰的情況，先并后減時采用判決里要求的執(zhí)行刑，而不是判決時認定的數(shù)個罪的總和；若在先判決是一罪，則無差別。
若判決中出現(xiàn)死刑或無期徒刑的，直接吸收。如甲無期徒刑，后假釋，又犯罪，判刑8年，問現(xiàn)當定何罪？直接由無期徒刑吸收。
上訴或抗訴期間發(fā)現(xiàn)漏罪的，發(fā)回重審。
（三）緩刑
1、緩刑的概念（注意：戰(zhàn)時緩刑，刑法449條，與普通緩刑不同）
2、條件
（1）對象：被判處拘役、三年以下有期徒刑的罪犯
（2）實質條件：犯罪情節(jié)輕微，不致危害社會（掌握到不再犯罪，如有吸毒惡習的人犯盜竊，則不能適用緩刑）
（3）禁止性條件：不能是累犯
3、考驗期限：有期徒刑緩刑的考驗期：原判刑期≤考驗期限≤5年（但同時不少于1年）；
拘役緩刑的考驗期：原判刑期≤考驗期限≤1年（但同時不少于2個月）；
緩刑的考察：刑法75條
4、緩刑撤銷的事由
a.考驗期內犯新罪的（若新罪在考驗期內犯，但在考驗期后發(fā)現(xiàn)的，還應當撤銷緩刑，數(shù)罪并罰，但漏罪情況不適用，漏罪必須在考驗期內發(fā)現(xiàn)，期滿則不發(fā)生撤銷緩刑，但若未過訴訟時效，依然要追究，但不存在撤銷緩刑，數(shù)罪并罰的問題）；
b.發(fā)現(xiàn)漏罪的；
c.有違法行為，情節(jié)嚴重，但未到犯罪程度；
d.有違規(guī)行為，情節(jié)嚴重（違反緩刑監(jiān)督管理規(guī)定－刑法75條）
6、技術性問題
判處緩刑，先行羈押的日期不能折抵考驗期，若撤銷緩刑投入執(zhí)行則可以折抵；
撤銷緩刑，經(jīng)過的考驗期不能折抵刑期。
一、量刑原則：以事實為根據(jù)，以法律為準繩
犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。
二、量刑情節(jié)
（一）分類
1、法定、酌定情節(jié)
法定情節(jié)：①應當型、可以型；②總則型、分則型
應當
可以
免除
沒有造成損害的中止犯 1.犯罪較輕切自首的
2.非法種植毒品在收獲前自動鏟除的
減輕或者免除處罰
1.防衛(wèi)過當
2.避險過當
3.脅從犯
4.犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的 1.有重大立功表現(xiàn)的
2.在被追訴前主動交代向公司、企業(yè)工作人員行賄行為的
3.個人貪污數(shù)額在5000元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的
4.在被追訴前主動交代向國家工作人員行賄行為的
5.在被追訴前主動交代介紹賄賂行為的
減輕處罰
造成損害的中止犯
免除或者減輕處罰
在國外犯罪，已在國外受過刑罰處罰的
從輕、減輕或者免除處罰
從犯 1.又聾又啞的人或者盲人犯罪
2.預備犯
從輕或者減輕處罰
以滿14周歲不滿18周歲的犯罪 1.尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的
2.未遂犯
3.被教唆的人沒有犯被教唆的罪時的教唆犯
4.自首的
5.有立功表現(xiàn)的
從重處罰情節(jié) 累犯、教唆未成年人犯罪和毒品再犯
2、從寬、從重情節(jié)：累犯、教唆未成年人犯罪和毒品再犯
（二）累犯
1、一般累犯
條件：
①前后兩罪都是故意犯罪；過失犯罪除外；
②前罪被判有期徒刑以上刑罰，后罪應判有期徒刑以上刑罰；
③后罪發(fā)生在前罪執(zhí)行完畢或者赦免以后5年內，以主刑為準。
假釋的從假釋期滿起算；緩刑期滿，前罪沒有被執(zhí)行，不能作為累犯。
因為前罪考驗期滿的，意味著原判刑罰未執(zhí)行，即使以后再犯罪不屬于屢教不改，累犯是刑罰執(zhí)行完畢，構成累犯要求前罪實際執(zhí)行。刑罰執(zhí)行完畢是指主刑執(zhí)行完畢，附加刑是否執(zhí)行完畢不影響累犯的成立。
3、特殊累犯
（1）前后兩罪都是危害國家安全犯罪。
（2）前后兩罪之間沒有犯罪類型，時間間隔和刑度條件。
3、處罰：應當從重處罰，不適用緩刑和假釋。
例：某甲90年被判有期徒刑10年，執(zhí)行6年后被假釋，假釋之日后第8年有犯搶劫罪。那么某甲應構成累犯。
（三）自首
1、一般自首（98年自首立功的司法解釋）
（1）自動投案：（親到司法機關，到有關的組織，以電報、信的方式投案；被親友綁送歸案，視為自動投案）。
（2）如實交代罪刑：（供述基本的罪行，基本的事實，允許有小的反復，一審判決之前）；自動投案以前逃掉的不算自動投案。有多罪，基本是供那個罪，就認哪個罪的自首。
a.犯數(shù)罪供述部分的，只按供述部分認定自首。
b.在共同犯罪中，如實供述必須供述自己所知的同案犯的罪行。一人獨攬罪行不成立自首。
c.犯罪人自動投案如實供述自己罪行后又翻供的，不認定為自首。但在一審判決前又能如實供述的，為自首。
d.由于客觀原因不能如實供述自己全部罪行的，視為自首。
e.自首后應當允許犯罪人為自己進行辯護、提出上訴或更正、補充。形跡可疑、稍加盤查就如實交待算自首；
例外：兇殺案，調查取證后確定幾個犯罪嫌疑人，傳訊一個，即交待，認為已經(jīng)經(jīng)公安機關立案偵查，就不屬于形跡可疑，被認為是坦白。
2、特殊自首
被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的本人其他罪行的行為，以自首論。
（1）主體：被羈押的犯罪嫌疑人和被告及正在服刑的罪犯。
（2）交代的是司法機關未掌握的不同種罪刑。若是同種則是坦白的名義。
3、自首和坦白的區(qū)別：是否自動歸案
4、法律后果：對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。同立功
5、自首和坦白的區(qū)別：自首是法定的從寬量刑情節(jié)，坦白是酌定量刑情節(jié)
（四）立功
1、一般立功的表現(xiàn)
a.犯罪分子到案后檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實的。
b.提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實的。
c.阻止他人犯罪活動的。
d.協(xié)助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人。
e.具有有利于國家和社會的突出表現(xiàn)。
2、一般立功和重大立功的區(qū)別
重大立功：a.犯罪分子檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪行為，經(jīng)查證屬實的。
b.提供偵破其他重大案件的重要線索，經(jīng)查證屬實的。
c.阻止他人重大犯罪活動的。
d.協(xié)助司法機關抓捕其他重大犯罪嫌疑人。
e.對國家和社會有其他重大貢獻的。
區(qū)別要點在于是否重大。重在的標準是重大犯罪、重大案件、重大犯罪嫌疑人指可能被判處無期徒刑以上刑罰或案件在省、自治區(qū)、直轄市或全國范圍內有重大影響的。
3、法律后果
a.有立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰。
b.有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。
c.犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應當減輕或者免除處罰（自首加一般立功，可以從輕或減輕處罰，罪行較輕，可以免除處罰）。
立功和自首的區(qū)別：立功是交待他人，自首是交待本人的罪行，在共同犯罪中自首不僅要求供述本人的罪行，還要供述同案犯的罪行（算自首的如實交待，不能成立立功）。協(xié)助抓獲同案供犯，供述同案犯和本人不同案的犯罪罪行，上述算立功。
三、量刑制度
（一）減輕處罰：法外減輕處罰：由院核準
（二）數(shù)罪并罰
1、三個規(guī)則
（1）吸收原則
1）主刑有一個死刑或者無期徒刑的；2）附加刑，沒收全部財產吸收罰金刑
剝奪政治權利終身吸收其他剝奪政治權利
（2）限制加重原則：最重刑（死刑，吸收） < 數(shù)罪并罰 < 相加總刑，即限制加重（相對于相加而言，有所限制，相對于吸收而言，有所加重）
（3）相加的原則
附加刑相加：附加刑和主刑相加；附加刑和附加刑之間相加（除吸收的外）
例：A罪：10年，罰金5萬；B罪：12年，附加剝奪政治權利3年。
主刑12－20年 附加刑罰金5萬，剝奪政治權利3年，體現(xiàn)的并罰規(guī)則：限制加重和相加原則
2、適用數(shù)罪并罰的不同情況
（1）在刑罰執(zhí)行期間，發(fā)現(xiàn)漏罪，先并后減
例：某甲犯A罪被判10年，執(zhí)行6年時發(fā)現(xiàn)漏罪B，需判12年，要在12－20年之間再判，最后還要執(zhí)行6－14年之間的刑期。
（2）在刑罰執(zhí)行期間，又犯新罪，先減后并
例：某甲犯A罪被判10年，執(zhí)行6年時又犯新罪，需判12年，最后要執(zhí)行12－16年之間的刑期。
3、補充三個小問題
（1）同一個人犯拘役、管制和有期徒刑的罪，不會出現(xiàn)。
（2）在刑罰執(zhí)行期間，發(fā)現(xiàn)漏罪，又犯新罪，先舊后新；
例：某甲犯A罪被判10年，執(zhí)行6年時發(fā)現(xiàn)漏罪B，需判12年，又犯新罪C，需判12年，A罪和B罪并后還要執(zhí)行6－14年之間的刑期，再和C罪并，至少要在12－20年之間的刑期。
（3）前罪是數(shù)罪，又發(fā)現(xiàn)數(shù)罪或者又犯新的數(shù)罪，后罪和前面的執(zhí)行刑并。
差別在于如果判決時是數(shù)罪并罰的情況，先并后減時采用判決里要求的執(zhí)行刑，而不是判決時認定的數(shù)個罪的總和；若在先判決是一罪，則無差別。
若判決中出現(xiàn)死刑或無期徒刑的，直接吸收。如甲無期徒刑，后假釋，又犯罪，判刑8年，問現(xiàn)當定何罪？直接由無期徒刑吸收。
上訴或抗訴期間發(fā)現(xiàn)漏罪的，發(fā)回重審。
（三）緩刑
1、緩刑的概念（注意：戰(zhàn)時緩刑，刑法449條，與普通緩刑不同）
2、條件
（1）對象：被判處拘役、三年以下有期徒刑的罪犯
（2）實質條件：犯罪情節(jié)輕微，不致危害社會（掌握到不再犯罪，如有吸毒惡習的人犯盜竊，則不能適用緩刑）
（3）禁止性條件：不能是累犯
3、考驗期限：有期徒刑緩刑的考驗期：原判刑期≤考驗期限≤5年（但同時不少于1年）；
拘役緩刑的考驗期：原判刑期≤考驗期限≤1年（但同時不少于2個月）；
緩刑的考察：刑法75條
4、緩刑撤銷的事由
a.考驗期內犯新罪的（若新罪在考驗期內犯，但在考驗期后發(fā)現(xiàn)的，還應當撤銷緩刑，數(shù)罪并罰，但漏罪情況不適用，漏罪必須在考驗期內發(fā)現(xiàn)，期滿則不發(fā)生撤銷緩刑，但若未過訴訟時效，依然要追究，但不存在撤銷緩刑，數(shù)罪并罰的問題）；
b.發(fā)現(xiàn)漏罪的；
c.有違法行為，情節(jié)嚴重，但未到犯罪程度；
d.有違規(guī)行為，情節(jié)嚴重（違反緩刑監(jiān)督管理規(guī)定－刑法75條）
6、技術性問題
判處緩刑，先行羈押的日期不能折抵考驗期，若撤銷緩刑投入執(zhí)行則可以折抵；
撤銷緩刑，經(jīng)過的考驗期不能折抵刑期。