自考《刑法學(xué)》第十章串講筆記

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第十章 刑罰的裁量
    一、量刑原則:以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩
    犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié),但是根據(jù)案件的特殊情況,經(jīng)人民法院核準(zhǔn),也可以在法定刑以下判處刑罰。
    二、量刑情節(jié)
    (一)分類
    1、法定、酌定情節(jié)
    法定情節(jié):①應(yīng)當(dāng)型、可以型;②總則型、分則型
     應(yīng)當(dāng)
     可以
    免除
     沒有造成損害的中止犯 1.犯罪較輕切自首的
    2.非法種植毒品在收獲前自動(dòng)鏟除的
    減輕或者免除處罰
     1.防衛(wèi)過當(dāng)
    2.避險(xiǎn)過當(dāng)
    3.脅從犯
    4.犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的 1.有重大立功表現(xiàn)的
    2.在被追訴前主動(dòng)交代向公司、企業(yè)工作人員行賄行為的
    3.個(gè)人貪污數(shù)額在5000元以上不滿1萬元,犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的
    4.在被追訴前主動(dòng)交代向國家工作人員行賄行為的
    5.在被追訴前主動(dòng)交代介紹賄賂行為的
    減輕處罰
     造成損害的中止犯  
    免除或者減輕處罰
       在國外犯罪,已在國外受過刑罰處罰的
    從輕、減輕或者免除處罰
     從犯 1.又聾又啞的人或者盲人犯罪
    2.預(yù)備犯
    從輕或者減輕處罰
     以滿14周歲不滿18周歲的犯罪 1.尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的
    2.未遂犯
    3.被教唆的人沒有犯被教唆的罪時(shí)的教唆犯
    4.自首的
    5.有立功表現(xiàn)的
    從重處罰情節(jié) 累犯、教唆未成年人犯罪和毒品再犯
    2、從寬、從重情節(jié):累犯、教唆未成年人犯罪和毒品再犯
    (二)累犯
    1、一般累犯
    條件:
    ①前后兩罪都是故意犯罪;過失犯罪除外;
    ②前罪被判有期徒刑以上刑罰,后罪應(yīng)判有期徒刑以上刑罰;
    ③后罪發(fā)生在前罪執(zhí)行完畢或者赦免以后5年內(nèi),以主刑為準(zhǔn)。
    假釋的從假釋期滿起算;緩刑期滿,前罪沒有被執(zhí)行,不能作為累犯。
    因?yàn)榍白锟简?yàn)期滿的,意味著原判刑罰未執(zhí)行,即使以后再犯罪不屬于屢教不改,累犯是刑罰執(zhí)行完畢,構(gòu)成累犯要求前罪實(shí)際執(zhí)行。刑罰執(zhí)行完畢是指主刑執(zhí)行完畢,附加刑是否執(zhí)行完畢不影響累犯的成立。
    3、特殊累犯
    (1)前后兩罪都是危害國家安全犯罪。
    (2)前后兩罪之間沒有犯罪類型,時(shí)間間隔和刑度條件。
    3、處罰:應(yīng)當(dāng)從重處罰,不適用緩刑和假釋。
    例:某甲90年被判有期徒刑10年,執(zhí)行6年后被假釋,假釋之日后第8年有犯搶劫罪。那么某甲應(yīng)構(gòu)成累犯。
    (三)自首
    1、一般自首(98年自首立功的司法解釋)
    (1)自動(dòng)投案:(親到司法機(jī)關(guān),到有關(guān)的組織,以電報(bào)、信的方式投案;被親友綁送歸案,視為自動(dòng)投案)。
    (2)如實(shí)交代罪刑:(供述基本的罪行,基本的事實(shí),允許有小的反復(fù),一審判決之前);自動(dòng)投案以前逃掉的不算自動(dòng)投案。有多罪,基本是供那個(gè)罪,就認(rèn)哪個(gè)罪的自首。
    a.犯數(shù)罪供述部分的,只按供述部分認(rèn)定自首。
    b.在共同犯罪中,如實(shí)供述必須供述自己所知的同案犯的罪行。一人獨(dú)攬罪行不成立自首。
    c.犯罪人自動(dòng)投案如實(shí)供述自己罪行后又翻供的,不認(rèn)定為自首。但在一審判決前又能如實(shí)供述的,為自首。
    d.由于客觀原因不能如實(shí)供述自己全部罪行的,視為自首。
    e.自首后應(yīng)當(dāng)允許犯罪人為自己進(jìn)行辯護(hù)、提出上訴或更正、補(bǔ)充。形跡可疑、稍加盤查就如實(shí)交待算自首;
    例外:兇殺案,調(diào)查取證后確定幾個(gè)犯罪嫌疑人,傳訊一個(gè),即交待,認(rèn)為已經(jīng)經(jīng)公安機(jī)關(guān)立案偵查,就不屬于形跡可疑,被認(rèn)為是坦白。
    2、特殊自首
    被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行的行為,以自首論。
    (1)主體:被羈押的犯罪嫌疑人和被告及正在服刑的罪犯。
    (2)交代的是司法機(jī)關(guān)未掌握的不同種罪刑。若是同種則是坦白的名義。
    3、自首和坦白的區(qū)別:是否自動(dòng)歸案
    4、法律后果:對(duì)于自首的犯罪分子,可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,可以免除處罰。同立功
    5、自首和坦白的區(qū)別:自首是法定的從寬量刑情節(jié),坦白是酌定量刑情節(jié)
    (四)立功
    1、一般立功的表現(xiàn)
    a.犯罪分子到案后檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為,包括共同犯罪中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,經(jīng)查證屬實(shí)的。
    b.提供偵破其他案件的重要線索,經(jīng)查證屬實(shí)的。
    c.阻止他人犯罪活動(dòng)的。
    d.協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人。
    e.具有有利于國家和社會(huì)的突出表現(xiàn)。
    2、一般立功和重大立功的區(qū)別
    重大立功:a.犯罪分子檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪行為,經(jīng)查證屬實(shí)的。
    b.提供偵破其他重大案件的重要線索,經(jīng)查證屬實(shí)的。
    c.阻止他人重大犯罪活動(dòng)的。
    d.協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他重大犯罪嫌疑人。
    e.對(duì)國家和社會(huì)有其他重大貢獻(xiàn)的。
    區(qū)別要點(diǎn)在于是否重大。重在的標(biāo)準(zhǔn)是重大犯罪、重大案件、重大犯罪嫌疑人指可能被判處無期徒刑以上刑罰或案件在省、自治區(qū)、直轄市或全國范圍內(nèi)有重大影響的。
    3、法律后果
    a.有立功表現(xiàn)的,可以從輕或者減輕處罰。
    b.有重大立功表現(xiàn)的,可以減輕或者免除處罰。
    c.犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的,應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰(自首加一般立功,可以從輕或減輕處罰,罪行較輕,可以免除處罰)。
    立功和自首的區(qū)別:立功是交待他人,自首是交待本人的罪行,在共同犯罪中自首不僅要求供述本人的罪行,還要供述同案犯的罪行(算自首的如實(shí)交待,不能成立立功)。協(xié)助抓獲同案供犯,供述同案犯和本人不同案的犯罪罪行,上述算立功。
    三、量刑制度
    (一)減輕處罰:法外減輕處罰:由院核準(zhǔn)
    (二)數(shù)罪并罰
    1、三個(gè)規(guī)則
    (1)吸收原則
    1)主刑有一個(gè)死刑或者無期徒刑的;2)附加刑,沒收全部財(cái)產(chǎn)吸收罰金刑
    剝奪政治權(quán)利終身吸收其他剝奪政治權(quán)利
    (2)限制加重原則:最重刑(死刑,吸收) < 數(shù)罪并罰 < 相加總刑,即限制加重(相對(duì)于相加而言,有所限制,相對(duì)于吸收而言,有所加重)
    (3)相加的原則
    附加刑相加:附加刑和主刑相加;附加刑和附加刑之間相加(除吸收的外)
    例:A罪:10年,罰金5萬;B罪:12年,附加剝奪政治權(quán)利3年。
    主刑12-20年 附加刑罰金5萬,剝奪政治權(quán)利3年,體現(xiàn)的并罰規(guī)則:限制加重和相加原則
    2、適用數(shù)罪并罰的不同情況
    (1)在刑罰執(zhí)行期間,發(fā)現(xiàn)漏罪,先并后減
    例:某甲犯A罪被判10年,執(zhí)行6年時(shí)發(fā)現(xiàn)漏罪B,需判12年,要在12-20年之間再判,最后還要執(zhí)行6-14年之間的刑期。
    (2)在刑罰執(zhí)行期間,又犯新罪,先減后并
    例:某甲犯A罪被判10年,執(zhí)行6年時(shí)又犯新罪,需判12年,最后要執(zhí)行12-16年之間的刑期。
    3、補(bǔ)充三個(gè)小問題
    (1)同一個(gè)人犯拘役、管制和有期徒刑的罪,不會(huì)出現(xiàn)。
    (2)在刑罰執(zhí)行期間,發(fā)現(xiàn)漏罪,又犯新罪,先舊后新;
    例:某甲犯A罪被判10年,執(zhí)行6年時(shí)發(fā)現(xiàn)漏罪B,需判12年,又犯新罪C,需判12年,A罪和B罪并后還要執(zhí)行6-14年之間的刑期,再和C罪并,至少要在12-20年之間的刑期。
    (3)前罪是數(shù)罪,又發(fā)現(xiàn)數(shù)罪或者又犯新的數(shù)罪,后罪和前面的執(zhí)行刑并。
    差別在于如果判決時(shí)是數(shù)罪并罰的情況,先并后減時(shí)采用判決里要求的執(zhí)行刑,而不是判決時(shí)認(rèn)定的數(shù)個(gè)罪的總和;若在先判決是一罪,則無差別。
    若判決中出現(xiàn)死刑或無期徒刑的,直接吸收。如甲無期徒刑,后假釋,又犯罪,判刑8年,問現(xiàn)當(dāng)定何罪?直接由無期徒刑吸收。
    上訴或抗訴期間發(fā)現(xiàn)漏罪的,發(fā)回重審。
    (三)緩刑
    1、緩刑的概念(注意:戰(zhàn)時(shí)緩刑,刑法449條,與普通緩刑不同)
    2、條件
    (1)對(duì)象:被判處拘役、三年以下有期徒刑的罪犯
    (2)實(shí)質(zhì)條件:犯罪情節(jié)輕微,不致危害社會(huì)(掌握到不再犯罪,如有吸毒惡習(xí)的人犯盜竊,則不能適用緩刑)
    (3)禁止性條件:不能是累犯
    3、考驗(yàn)期限:有期徒刑緩刑的考驗(yàn)期:原判刑期≤考驗(yàn)期限≤5年(但同時(shí)不少于1年);
    拘役緩刑的考驗(yàn)期:原判刑期≤考驗(yàn)期限≤1年(但同時(shí)不少于2個(gè)月);
    緩刑的考察:刑法75條
    4、緩刑撤銷的事由
    a.考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪的(若新罪在考驗(yàn)期內(nèi)犯,但在考驗(yàn)期后發(fā)現(xiàn)的,還應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑,數(shù)罪并罰,但漏罪情況不適用,漏罪必須在考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn),期滿則不發(fā)生撤銷緩刑,但若未過訴訟時(shí)效,依然要追究,但不存在撤銷緩刑,數(shù)罪并罰的問題);
    b.發(fā)現(xiàn)漏罪的;
    c.有違法行為,情節(jié)嚴(yán)重,但未到犯罪程度;
    d.有違規(guī)行為,情節(jié)嚴(yán)重(違反緩刑監(jiān)督管理規(guī)定-刑法75條)
    6、技術(shù)性問題
    判處緩刑,先行羈押的日期不能折抵考驗(yàn)期,若撤銷緩刑投入執(zhí)行則可以折抵;
    撤銷緩刑,經(jīng)過的考驗(yàn)期不能折抵刑期。