第十六章 破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪
一、關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪
(一)共性問題
1、構(gòu)成要件不同
1)數(shù)額犯(1個(gè)),生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。
2)行為犯(1個(gè)),生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。
3)危險(xiǎn)犯(3個(gè)),生產(chǎn)、銷售假藥罪;生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪;生產(chǎn)、銷售不符合醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械罪。
4)結(jié)果犯(4個(gè)):生產(chǎn)、銷售劣藥罪;生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪;生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪;生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪;生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪,以造成人身或財(cái)產(chǎn)危害結(jié)果為要件。
2、各條之間的關(guān)系是法條競合的關(guān)系:認(rèn)定
(1)只構(gòu)成第140條之罪。行為人生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品達(dá)到第140條之罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的,即銷售金額在5萬元以上的;或者當(dāng)場查獲的偽劣產(chǎn)品價(jià)值15萬元以上。構(gòu)成第140條之偽劣產(chǎn)品罪。例如生產(chǎn)、銷售劣藥,賣了500萬元,但是沒有造成人體損害的結(jié)果,只能構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪,不能構(gòu)成生產(chǎn)銷售劣藥罪。因?yàn)樯a(chǎn)銷售劣藥罪要求造成損害人體健康的后果才構(gòu)成犯罪。
(2)只構(gòu)成某一特殊的偽劣產(chǎn)品罪。行為人生產(chǎn)銷售第141條-第148條規(guī)定之偽劣產(chǎn)品,發(fā)生危險(xiǎn)或者結(jié)果但未達(dá)到第140條之罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的,只能按第141條-第148條之罪定罪處罰。例如,例如生產(chǎn)、銷售假藥,賣了2萬元,但是足以危害人體健康的,構(gòu)成生產(chǎn)銷售假藥罪,但是不構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪。
(3)行為同時(shí)構(gòu)成第140條之罪和第141條-第148條之罪。行為人生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品既達(dá)到第140條之罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn),又發(fā)生了危險(xiǎn)或者結(jié)果具備第141條-第148條之罪構(gòu)成的,出現(xiàn)一行為犯數(shù)法條的情況。例如行為人生產(chǎn)銷售假藥罪,銷售額達(dá)到5萬元以上,同時(shí)又足以危害人體健康的,同時(shí)觸犯第140條之生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪和第141條之生產(chǎn)銷售假藥罪。再如行為人生產(chǎn)銷售劣藥,銷售額達(dá)到5萬元以上,同時(shí)造成危害人體健康結(jié)果的,同時(shí)觸犯第140條之生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪和第142條之生產(chǎn)銷售劣藥罪。
(4)行為同時(shí)構(gòu)成第140條之罪和第141條-第148條之罪的定罪處罰。適用處罰較重的規(guī)定定罪處罰。不數(shù)罪并罰處理:刑法149條
例:某私營企業(yè)生產(chǎn)化妝品,產(chǎn)品供不應(yīng)求,于是就偷工減料,造成很多人皮膚受傷,而且銷售金額達(dá)到50多萬。重法優(yōu)先,應(yīng)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。
(二)具體罪名
1.生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪
(1)對(duì)象:一般的偽劣產(chǎn)品,不包括建筑產(chǎn)品(工程重大責(zé)任事故罪)
(2)數(shù)額:銷售金額在五萬元以上的
銷售金額不到5萬,查處貨值金額達(dá)到15萬的,構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。
例如,1元的假藥售出,即構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪,若未賣出,則數(shù)額較大時(shí)才構(gòu)成犯罪。
2.生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪(不包括獸藥)
兩罪的區(qū)別:對(duì)象不同,假藥和劣藥的區(qū)別(《中華人民共和國藥品管理法》)
3.生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪:
(1)有毒、有害食品(如假酒)與不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品區(qū)別
(2)是在生產(chǎn)、銷售的過程中
例:甲、乙均開飯館,甲嫉妒乙的生意好,就在甲飯館的面粉里投放毒藥,導(dǎo)致去甲飯館就餐的數(shù)人中毒。甲構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。
4.生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪要求以必須是造成了嚴(yán)重的后果作為客觀方面的構(gòu)成特征。
5.法律適用規(guī)則:如果行為人的行為既構(gòu)成140條罪又構(gòu)成141條——148條之罪,擇重處罰。
一般特殊規(guī)定重于一般規(guī)定,但生產(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪,生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品(如電器)罪,它們兩者都比一般規(guī)定輕。生產(chǎn)、銷售偽劣商品牽扯到假冒商標(biāo)、非法經(jīng)營的擇一重罪處罰,通常以本罪(重)定罪。
二、走私罪
(一)共性
1、本質(zhì):逃避海關(guān)監(jiān)管、偷逃關(guān)稅
2、對(duì)象:違禁品(沒有數(shù)額限制)和普通貨物物品
3、行為方式
(1)繞關(guān);
(2)瞞關(guān);
(3)闖關(guān);
(4)變相走私,刑法154條。
對(duì)象:減稅、免稅、保稅物品
例:外資企業(yè)老板有兩輛高級(jí)轎車,后用這兩輛車抵債。那么此人構(gòu)成走私罪。
(5)間接走私
① 明知是走私物品而直接從走私犯手中收購。
② 在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品的,或者運(yùn)輸、收購、販賣國家限制進(jìn)出口貨物、物品。
(二)具體問題
1、走私文物罪和走私貴重金屬罪
對(duì)象:國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬。
如果是進(jìn)口,按153條走私普通物品罪名定。
走私貴重金屬罪與走私普通貨物物品罪的界限。
區(qū)分:一刑法151條2款規(guī)定:走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬的行為,構(gòu)成走私貴重金屬罪。二如將境外的黃金攜帶至境內(nèi),應(yīng)當(dāng)經(jīng)海關(guān)的監(jiān)管,并依法繳納關(guān)稅,否則如果偷逃關(guān)稅達(dá)5萬元以上的,應(yīng)當(dāng)構(gòu)成刑法第153條規(guī)定的走私普通貨物、物品罪。文物、黃金、白銀和其他貴金屬禁止出口,珍貴動(dòng)物及其制品禁止進(jìn)出口。
2、走私普通貨物、物品罪
“普通貨物物品”是相對(duì)于文物、貴重金屬、珍貴動(dòng)植物、**物品、假幣、固體廢物、核材料而言的。走私罪是一個(gè)類罪的概念,不是具體罪名。一般情況下不能選它做為罪名。
(1)數(shù)額:5萬以上
對(duì)多次走私未經(jīng)處理的,累計(jì)計(jì)算。
(2)注意:變相走私和間接走私
(3)共犯:事前有無通謀
武裝掩護(hù)走私的,從重處罰
走私過程中用暴力、威脅方法抗拒緝私的,以走私罪和妨害公務(wù)罪并罰(不包括走私毒品);直接造成公務(wù)人員傷害、死亡的,應(yīng)以走私罪和故意傷害、殺人罪并罰。
以走私行為論的情形:關(guān)于保稅、免稅、特定減稅,按照走私普通貨物物品罪定罪量刑。例如:未經(jīng)海關(guān)許可并補(bǔ)交稅款的“三來一補(bǔ)”(來料加工、來件裝配、補(bǔ)償貿(mào)易)的保稅物品擅自在境內(nèi)銷售的;
以走私罪論處的情況:①直接購私(非法倒賣則屬非法經(jīng)營的行為)②在內(nèi)海、領(lǐng)海運(yùn)輸、收購、販賣禁止進(jìn)出口的物品或者是限制進(jìn)出口的物品,分別按照有關(guān)的走私犯罪論處;
走私普通貨物、物品罪與其它走私罪的關(guān)系:并列關(guān)系;武器、假幣, 如果不是法律特別規(guī)定的即可,特別規(guī)定即從特別規(guī)定(走私固體廢物罪,走私貴重金屬罪,走私武器、彈性罪,走私核材料罪)。走私管制刀具、仿真槍支構(gòu)成犯罪的按照走私普通貨物、物品罪論處。
三、妨害對(duì)公司企業(yè)的管理秩序罪
(一)虛報(bào)注冊(cè)資本罪和虛假出資、抽逃出資罪
區(qū)別:
1、欺騙的對(duì)象不同:
前者,公司登記的主管單位;后者,其他股東和發(fā)起人。
2、發(fā)生的時(shí)間不同:
前者,公司成立之前和成立的過程中;后者,公司成立之后。
(二)公司、企業(yè)人員受賄罪和對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪
與受賄罪的區(qū)別:主體不同: 職務(wù)的性質(zhì)不同:業(yè)務(wù)性質(zhì)公務(wù)性質(zhì)的;
與行賄罪的區(qū)別: 行賄的對(duì)象不同:一為公司企業(yè)人員,非公務(wù)性的人;一為國家工作人員;
(三)非法經(jīng)營同類營業(yè)罪和為親友非法牟利罪
1、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪
(1)和非法經(jīng)營罪相區(qū)別
(2)主體:國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理
2、為親友非法牟利罪
主體:國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員
三個(gè)條件:
(1)利用職務(wù)上的便利;
(2)實(shí)施了下列三種行為之一:
將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營的;
以明顯高于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品的;
向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的。
(3)致使國家利益受到重大損失。
(四)簽訂、履行合同失職被騙罪
主體:國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員
國家機(jī)關(guān)工作人員:刑法406條
與“瀆職罪中的,國家機(jī)關(guān)工作人員簽定、履行合同失職被騙罪”,瀆職中將政與企分開,而受賄罪中未分開。
四、破壞金融管理秩序罪
(一)第一到第五個(gè)罪的共性問題
1、貨幣:包括在我國境內(nèi)可以流通兌換的外幣
古錢幣不構(gòu)成貨幣犯罪,構(gòu)成詐騙罪。
2、偽造后有使用、出售、持有、運(yùn)輸行為的,是吸收犯直接定偽造貨幣罪適當(dāng)從重處罰。
為了偽造貨幣而制作模具或提供制作偽造貨幣模具的以偽造貨幣罪論處。
3、使用和出售假幣的行為的區(qū)別
出售是雙方有合意的,使用有欺詐的問題。
例:甲欠乙2000元,后就和乙商量,用自己的8000塊假幣抵債。甲構(gòu)成出售假幣罪。
4、持有假幣
持有型犯罪:只有在搞不清違禁品的來龍去脈的,定持有型犯罪
★出售假幣罪是指明知是偽造的貨幣而有償?shù)剞D(zhuǎn)讓給他人,數(shù)額較大的行為。客觀上通常表現(xiàn)為低于假貨幣的票面數(shù)額來出售,既可以表現(xiàn)為假幣與真幣之間的交易,也可以表現(xiàn)為假幣與實(shí)物之間的交換。
★購買假幣罪是指將他人持有的偽造的貨幣而予以收購,數(shù)額較大的行為。主觀上表現(xiàn)為明知是偽造的假貨幣,客觀上通常表現(xiàn)為以低于票面數(shù)額的價(jià)格買進(jìn),可以是有較少的真貨幣購買換取較多的假貨幣,也可以是以較少的商品換取較多的假貨幣。同時(shí),法律將出售與購買假買假幣的行為均規(guī)定為犯罪。同樣,沒有購買行為也就無所謂出售行為,可見,二者是相互依存的,這在刑法理論上被稱之為對(duì)向犯。即二個(gè)或者二個(gè)以上之行為人,彼此相互對(duì)立之意思經(jīng)合謀而成立之犯罪,因行為人各有其目的,各就其本人行為負(fù)責(zé),彼此間無所謂犯意聯(lián)絡(luò),故并不以共同犯罪論。
★使用假幣罪是指明知是偽造的貨幣而將其當(dāng)做(即冒充)真貨幣在經(jīng)濟(jì)交往、日常生活中運(yùn)用,使不具備通用力的假幣得以充當(dāng)真幣而流通,數(shù)額較大的行為。至于行為人使用的范圍與方法,在所不問,既可以是在正常的社會(huì)活動(dòng),如合法的買賣交易中使用,也可以是在非法活動(dòng)中使用如用作賭資等。
★持有假幣罪是指明知是偽造的貨幣而對(duì)其實(shí)際支配和控制,數(shù)額較大的行為,“持有”即非法擁有亦即實(shí)際占有假幣的狀態(tài)。同其他持有型的犯罪一樣,如果能夠證明行為人是為了實(shí)施或者是因?yàn)橘徺I假幣或者使用假幣等犯罪行為而自然地持有假幣的,則不應(yīng)以持有假幣罪定罪處罰,只需以查明的其他假幣犯罪定罪處罰即可。只有無法查實(shí)認(rèn)定持有人持有假幣是為了走私、出售、使用、或者直接來源于制造、變?cè)?、走私、購買假幣行為的,才能以持有假幣罪定罪處罰,才有本罪成立與存在的余地。
持有、使用假幣罪:數(shù)額較大才構(gòu)成犯罪,票面面額四千元以上。
5、變?cè)熵泿抛锏膶?duì)象是真實(shí)的貨幣
(二)高利轉(zhuǎn)貸罪
目的:牟利的目的
(三)非法吸收公眾存款罪
主觀:故意,不能是非法占用的目的
(四)偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪
偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪,指偽造、變?cè)旖鹑谄弊C的,有下列情形之一的行為:
1.偽造、變?cè)靺R票、本票、支票的;
2.偽造、變?cè)煳惺湛顟{證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證的;
3.偽造、變?cè)煨庞米C或者附隨的單據(jù)、文件的;
4.偽造信用卡的。
牽連犯:偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪用于金融詐騙犯罪的,屬于典型的牽連犯,擇一重罪處罰。
考點(diǎn):偽造國家有價(jià)證券、公司、企業(yè)債券罪以及偽造金融票證罪、金融票證詐騙罪等相關(guān)罪名的區(qū)別。
偽造國家有價(jià)證券罪的對(duì)象是國庫券或者國家發(fā)行的其他有價(jià)證券;
偽造公司、企業(yè)債券的對(duì)象是公司企業(yè)的債券+股票=偽造公司債券、股票罪;
偽造金融票證罪其犯罪對(duì)象主要包括:匯票、本票、支票、信用證、信用卡及銀行結(jié)算憑證等。但不包括:有價(jià)證券、公司企業(yè)債券在內(nèi)。
(五)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪
1、內(nèi)幕信息:依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定,為知情人員所知悉尚未公開的和可能影響證券市場價(jià)格的信息。不包括通過公開的信息分析和預(yù)測的內(nèi)容。
2、主體:知情人員
(六)違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪和違法發(fā)放貸款罪
區(qū)別:是否向關(guān)系人發(fā)放
關(guān)系人:依照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和有關(guān)金融法規(guī)確定
(七)逃匯罪
主體:只限于單位,但不僅僅是國有單位
(八)騙購?fù)鈪R罪
以偽造、變?cè)煳募?、單?jù)的手段騙購?fù)鈪R的,是牽連犯,按重罪處罰。
(九)洗錢罪
洗錢罪指明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益,而掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的行為。
1、洗錢的5種行為方式:
(1)提供資金帳戶的;
(2)協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)的;
(3)通過轉(zhuǎn)帳或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的;
(4)協(xié)助將資金匯往境外的;
(5)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的來源和性質(zhì)的。
2、對(duì)象:4種臟錢:
(1)毒品犯罪;
(2)黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪;
(3)恐怖活動(dòng)犯罪;
(4)走私犯罪。
3、主體包括單位。
(十)操縱證券交易價(jià)格罪
操縱的方式:
(1)單獨(dú)或者合謀,集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣,操縱證券交易價(jià)格的;
(2)與他人串通,以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易或者相互買賣并不持有的證券,影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的;
(3)以自己為交易對(duì)象,進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣,影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的;
(4)以其他方法操縱證券交易價(jià)格的。
(十一)關(guān)于發(fā)生在金融機(jī)構(gòu)的侵占、挪用受賄行為的特別規(guī)定
保險(xiǎn)公司人員編造未曾發(fā)生事故虛假理賠的,以職務(wù)侵占罪論處,國有公司以貪污罪論處;
金融機(jī)構(gòu)挪用客戶資金的以挪用資金罪,國有公司以挪用公款罪。
五、金融詐騙罪
(一)共性問題
都具有占用財(cái)物的目的,與詐騙罪是法條競合的問題。
(二)具體內(nèi)容
1、貸款詐騙罪
主體:一般的自然人,不包括單位。
客觀行為:
(一)編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由的;
(二)使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同的;
(三)使用虛假的證明文件的;
(四)使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保或者超出抵押物價(jià)值重復(fù)擔(dān)保的;
(五)以其他方法詐騙貸款的;
貸款詐騙、合同詐騙、集資詐騙中非法占有目的的認(rèn)定:
(1)根據(jù)行為推定目的,如法律規(guī)定的行為,使用虛假的證明文件,則通常推定有非法占有的目的;
(2)輔以其它手段,若用于正常工作則無非法占有目的,但揮霍、攜款逃走則認(rèn)為有非法占有目的。
2、票據(jù)詐騙罪
客觀行為:
(一)明知是偽造、變?cè)斓膮R票、本票、支票而使用的;
(二)明知是作廢的匯票、本票、支票而使用的;
(三)冒用他人的匯票、本票、支票的;
(四)簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留印鑒不符的支票,騙取財(cái)物的;
(五)匯票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票或者在出票時(shí)作虛假記載,騙取財(cái)物的。使用偽造、變?cè)斓奈惺湛顟{證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證的,依照前款的規(guī)定處罰。
3、信用證詐騙罪和信用卡詐騙罪
重點(diǎn)看信用卡詐騙罪。
行為方式:使用偽造的信用卡的;使用作廢的信用卡的;冒用他人信用卡的;惡意透支的。
借用信用卡的不構(gòu)成此罪。
認(rèn)定:偽造信用卡進(jìn)行詐騙的是牽連犯,按重罪處罰。
盜竊信用卡并使用的,按盜竊罪處罰。
信用證詐騙罪-客觀行為:
(一)使用偽造、變?cè)斓男庞米C或者附隨的單據(jù)、文件的;
(二)使用作廢的信用證的;
(三)騙取信用證的;
(四)以其他方法進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)的。
4、保險(xiǎn)詐騙罪
客觀行為:
(一)投保人故意虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的,騙取保險(xiǎn)金的;
(二)投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人對(duì)發(fā)生的保險(xiǎn)事故編造虛假的原因或者夸大損失的程度,騙取保險(xiǎn)金的;
(三)投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故,騙取保險(xiǎn)金的;
(四)投保人、被保險(xiǎn)人故意造成財(cái)產(chǎn)損失的保險(xiǎn)事故,騙取保險(xiǎn)金的;
(五)投保人、受益人故意造成被保險(xiǎn)人死亡、傷殘或者疾病,騙取保險(xiǎn)金的。
罪數(shù)問題:有前款第四項(xiàng)、第五項(xiàng)所列行為,同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰(行為人故意造成財(cái)產(chǎn)損失的保險(xiǎn)事故,騙取保險(xiǎn)金的,或者故意造成保險(xiǎn)人死亡、傷殘或者疾病,騙取保險(xiǎn)金的,同時(shí)又構(gòu)成其他犯罪的,按照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰)。
認(rèn)定:保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)便利,虛假理賠歸自己所有的,如果是國家工作人員,定貪污罪;如果不是,定職務(wù)侵占罪。
六、危害稅收征管罪
1.偷稅罪:主體是特殊主體:納稅、扣繳義務(wù)人。
處罰條件:偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的百分之十以上并且偷稅數(shù)額在一萬元以上
因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的(扣繳義務(wù)人符合這個(gè)條件不構(gòu)成偷稅罪)
例:某個(gè)體戶甲偷稅應(yīng)繳納40萬的稅款中的3萬,不構(gòu)成偷稅罪,因?yàn)椴粔?0%。
2.騙取出口退稅罪 第204條第4款:以假報(bào)出口或者其他欺騙手段,騙取國家出口退稅款。
要注意本罪和以偷稅論之區(qū)別。納稅人交納稅款后,以欺騙方法騙取所繳納稅款的,以偷稅罪論處(羊毛出在羊身上,偷稅),騙稅款超過所納稅款部分,以騙取出口退稅罪論。
要不要數(shù)罪并罰?想像競合,卻要數(shù)罪并罰。
例:某甲在繳納50萬稅款后,又采取欺騙手段騙取出口退稅120萬。這里50萬構(gòu)成偷稅罪,而70萬構(gòu)成騙取出口退稅罪。
3.抗稅罪的構(gòu)成特征。
據(jù)刑法202條的規(guī)定:抗稅罪是指暴力、威脅方法拒不繳納應(yīng)繳納稅款的行為。如果行為人在以暴力抗拒繳納稅款的犯罪活動(dòng)中,其暴力手段致人重傷或者死亡的,應(yīng)當(dāng)按照牽連犯的處斷原則,擇一重罪論處,即應(yīng)分別定故意傷害罪、故意殺人罪。也就是說,抗稅罪中的“暴力”原則上不能包含故意傷害、故意殺人的暴力行為,因?yàn)榭苟愖锏姆ǘㄐ谭冗h(yuǎn)遠(yuǎn)低于故意傷害罪、故意殺人罪的法定刑。
4.虛開增值稅發(fā)票罪 第205條
(1)什么是虛開?
沒有貨物購銷或者沒有提供、接受應(yīng)稅勞務(wù)而為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具上述發(fā)票;虛開:為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為。
有貨物購銷或者提供、接受了應(yīng)稅勞務(wù)但為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具數(shù)量或者金額不實(shí)的上述發(fā)票;
進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營活動(dòng),但讓他人為自己代開上述發(fā)票。
(2)盜竊發(fā)票的,以盜竊罪論處;騙取發(fā)票的,以詐騙罪論處;數(shù)額25張。
考點(diǎn):有關(guān)增殖稅專用發(fā)票的犯罪。
刑法第206條規(guī)定了偽造、出售偽造的增殖稅專用發(fā)票罪,該罪為選擇性罪名,可以分解拆開使用。
七、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪
1.第213條 假冒注冊(cè)商標(biāo)罪
注意本罪和侵犯行為之區(qū)別。(1)情節(jié)嚴(yán)重,即數(shù)額較大;(2)相同產(chǎn)品正使用相同之注冊(cè)商標(biāo)。
如在相同產(chǎn)品正使用相似商標(biāo),不構(gòu)成本罪,只是一種民事侵權(quán)行為。但如果情節(jié)嚴(yán)重則可以生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪論處。
行為人在生產(chǎn)的偽劣商品上假冒他人已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)的,應(yīng)從一重罪論處;
2.第217條 侵犯著作權(quán)罪,注意本罪法條中所列舉之事項(xiàng):
(一)未經(jīng)著作權(quán)人許可,復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的;
(二)出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的;
(三)未經(jīng)錄音錄像制作者許可,復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的;
(四)制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。
3.銷售侵權(quán)復(fù)制品罪
如果侵犯著作權(quán)同時(shí)有銷售行為,吸收犯,依法以侵犯著作權(quán)罪論處;
如果犯侵犯著作權(quán)罪的同時(shí),又明知是他人的侵權(quán)復(fù)制品而銷售、構(gòu)成犯罪的,應(yīng)數(shù)罪并罰。
4.侵犯商業(yè)秘密罪
1)行為方式:獲取、使用或者披露之一;
2)商業(yè)秘密:是指不為公眾所知悉,能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益,具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息;
3)如果以盜竊的方式盜竊他人技術(shù)成果的,應(yīng)以侵犯商業(yè)秘密罪處罰。
注意所列舉之事項(xiàng),并注意同盜竊罪之區(qū)別;
(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的;
(二)披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的;
(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。
同非法獲取國家秘密罪之區(qū)別在于對(duì)象不同,一個(gè)是商業(yè)秘密,一個(gè)是國家秘密;
本罪要求造成嚴(yán)重?fù)p失,沒有后果不構(gòu)成本罪。
對(duì)于以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取他人商業(yè)秘密,然后使用該商業(yè)秘密制造產(chǎn)品并假冒注冊(cè)商標(biāo)的,應(yīng)認(rèn)定為一行為觸犯了數(shù)罪名,以一重罪論處。
八、擾亂市場秩序罪
1.合同詐騙罪
以非法占有為目的,在簽訂、履行合同過程中,騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物。
詐騙行為:
(一)以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的(借用不算);
(二)以偽造、變?cè)?、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的;
(三)沒有實(shí)際履行能力,以先履行小額合同或者部分履行合同的方法,誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的;
(四)收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的;
(五)以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。
涉及以非法占有(履行過程中產(chǎn)生了非法占有為目的)為目的。
2.非法經(jīng)營罪
以前以投機(jī)倒把罪一部分入生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪中,另一部分則分入非法經(jīng)營罪,注意所列之三種情形。
(1)未經(jīng)許可經(jīng)營專營專賣之產(chǎn)品;如煙草,鹽業(yè);
(2)買賣進(jìn)出口許可證等有關(guān)批證;
(3)有其他嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)營秩序之行為。包括:I.在國家指定的外匯交易場所外買賣外匯之行為,情節(jié)嚴(yán)重;II.印制非法出版物(封建迷信、**等等),但又不能以侵犯著作權(quán)罪或**物品的犯罪、煽動(dòng)分裂國家罪等等的。
注意出版物可以定五個(gè)罪:**物品,傳播**物品罪或出版**物品罪,污辱少數(shù)民族,出版發(fā)行污辱少數(shù)民族作品罪,煽動(dòng)*政府分裂國家的,定煽動(dòng)分裂國家罪,盜版,侵犯著權(quán)罪,前四個(gè)罪定不上時(shí)定非法經(jīng)營罪(如*的*書籍)。III.非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù),金額100萬以上,IV.傳銷。
3.虛假廣告罪
虛假廣告+銷售偽劣產(chǎn)品,此時(shí)為兩個(gè)罪,處罰按牽連犯擇一重罪處罰,此時(shí)虛假廣告是手段。
區(qū)分:虛假廣告罪是指對(duì)所經(jīng)營的商品進(jìn)行虛假宣傳行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成刑法第225條的虛假廣告罪;損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪是指捏造并散布虛假事實(shí)、損害競爭對(duì)手商業(yè)信譽(yù)的行為應(yīng)當(dāng)屬于刑法第221條的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。
4.強(qiáng)迫交易罪
注意和敲詐勒索罪(數(shù)額在3000元以上)的區(qū)別
基本上有交易的內(nèi)容和形式,基本上等價(jià)有償(如500定2000),只是強(qiáng)買強(qiáng)賣,定強(qiáng)迫交易罪;如火車站洗臉,5元一次,不洗就打;坐出租車,5元足夠,但硬要30元。
一、關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪
(一)共性問題
1、構(gòu)成要件不同
1)數(shù)額犯(1個(gè)),生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。
2)行為犯(1個(gè)),生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。
3)危險(xiǎn)犯(3個(gè)),生產(chǎn)、銷售假藥罪;生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪;生產(chǎn)、銷售不符合醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械罪。
4)結(jié)果犯(4個(gè)):生產(chǎn)、銷售劣藥罪;生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪;生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪;生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪;生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪,以造成人身或財(cái)產(chǎn)危害結(jié)果為要件。
2、各條之間的關(guān)系是法條競合的關(guān)系:認(rèn)定
(1)只構(gòu)成第140條之罪。行為人生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品達(dá)到第140條之罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的,即銷售金額在5萬元以上的;或者當(dāng)場查獲的偽劣產(chǎn)品價(jià)值15萬元以上。構(gòu)成第140條之偽劣產(chǎn)品罪。例如生產(chǎn)、銷售劣藥,賣了500萬元,但是沒有造成人體損害的結(jié)果,只能構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪,不能構(gòu)成生產(chǎn)銷售劣藥罪。因?yàn)樯a(chǎn)銷售劣藥罪要求造成損害人體健康的后果才構(gòu)成犯罪。
(2)只構(gòu)成某一特殊的偽劣產(chǎn)品罪。行為人生產(chǎn)銷售第141條-第148條規(guī)定之偽劣產(chǎn)品,發(fā)生危險(xiǎn)或者結(jié)果但未達(dá)到第140條之罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的,只能按第141條-第148條之罪定罪處罰。例如,例如生產(chǎn)、銷售假藥,賣了2萬元,但是足以危害人體健康的,構(gòu)成生產(chǎn)銷售假藥罪,但是不構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪。
(3)行為同時(shí)構(gòu)成第140條之罪和第141條-第148條之罪。行為人生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品既達(dá)到第140條之罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn),又發(fā)生了危險(xiǎn)或者結(jié)果具備第141條-第148條之罪構(gòu)成的,出現(xiàn)一行為犯數(shù)法條的情況。例如行為人生產(chǎn)銷售假藥罪,銷售額達(dá)到5萬元以上,同時(shí)又足以危害人體健康的,同時(shí)觸犯第140條之生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪和第141條之生產(chǎn)銷售假藥罪。再如行為人生產(chǎn)銷售劣藥,銷售額達(dá)到5萬元以上,同時(shí)造成危害人體健康結(jié)果的,同時(shí)觸犯第140條之生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪和第142條之生產(chǎn)銷售劣藥罪。
(4)行為同時(shí)構(gòu)成第140條之罪和第141條-第148條之罪的定罪處罰。適用處罰較重的規(guī)定定罪處罰。不數(shù)罪并罰處理:刑法149條
例:某私營企業(yè)生產(chǎn)化妝品,產(chǎn)品供不應(yīng)求,于是就偷工減料,造成很多人皮膚受傷,而且銷售金額達(dá)到50多萬。重法優(yōu)先,應(yīng)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。
(二)具體罪名
1.生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪
(1)對(duì)象:一般的偽劣產(chǎn)品,不包括建筑產(chǎn)品(工程重大責(zé)任事故罪)
(2)數(shù)額:銷售金額在五萬元以上的
銷售金額不到5萬,查處貨值金額達(dá)到15萬的,構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。
例如,1元的假藥售出,即構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪,若未賣出,則數(shù)額較大時(shí)才構(gòu)成犯罪。
2.生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪(不包括獸藥)
兩罪的區(qū)別:對(duì)象不同,假藥和劣藥的區(qū)別(《中華人民共和國藥品管理法》)
3.生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪:
(1)有毒、有害食品(如假酒)與不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品區(qū)別
(2)是在生產(chǎn)、銷售的過程中
例:甲、乙均開飯館,甲嫉妒乙的生意好,就在甲飯館的面粉里投放毒藥,導(dǎo)致去甲飯館就餐的數(shù)人中毒。甲構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。
4.生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪要求以必須是造成了嚴(yán)重的后果作為客觀方面的構(gòu)成特征。
5.法律適用規(guī)則:如果行為人的行為既構(gòu)成140條罪又構(gòu)成141條——148條之罪,擇重處罰。
一般特殊規(guī)定重于一般規(guī)定,但生產(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪,生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品(如電器)罪,它們兩者都比一般規(guī)定輕。生產(chǎn)、銷售偽劣商品牽扯到假冒商標(biāo)、非法經(jīng)營的擇一重罪處罰,通常以本罪(重)定罪。
二、走私罪
(一)共性
1、本質(zhì):逃避海關(guān)監(jiān)管、偷逃關(guān)稅
2、對(duì)象:違禁品(沒有數(shù)額限制)和普通貨物物品
3、行為方式
(1)繞關(guān);
(2)瞞關(guān);
(3)闖關(guān);
(4)變相走私,刑法154條。
對(duì)象:減稅、免稅、保稅物品
例:外資企業(yè)老板有兩輛高級(jí)轎車,后用這兩輛車抵債。那么此人構(gòu)成走私罪。
(5)間接走私
① 明知是走私物品而直接從走私犯手中收購。
② 在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品的,或者運(yùn)輸、收購、販賣國家限制進(jìn)出口貨物、物品。
(二)具體問題
1、走私文物罪和走私貴重金屬罪
對(duì)象:國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬。
如果是進(jìn)口,按153條走私普通物品罪名定。
走私貴重金屬罪與走私普通貨物物品罪的界限。
區(qū)分:一刑法151條2款規(guī)定:走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬的行為,構(gòu)成走私貴重金屬罪。二如將境外的黃金攜帶至境內(nèi),應(yīng)當(dāng)經(jīng)海關(guān)的監(jiān)管,并依法繳納關(guān)稅,否則如果偷逃關(guān)稅達(dá)5萬元以上的,應(yīng)當(dāng)構(gòu)成刑法第153條規(guī)定的走私普通貨物、物品罪。文物、黃金、白銀和其他貴金屬禁止出口,珍貴動(dòng)物及其制品禁止進(jìn)出口。
2、走私普通貨物、物品罪
“普通貨物物品”是相對(duì)于文物、貴重金屬、珍貴動(dòng)植物、**物品、假幣、固體廢物、核材料而言的。走私罪是一個(gè)類罪的概念,不是具體罪名。一般情況下不能選它做為罪名。
(1)數(shù)額:5萬以上
對(duì)多次走私未經(jīng)處理的,累計(jì)計(jì)算。
(2)注意:變相走私和間接走私
(3)共犯:事前有無通謀
武裝掩護(hù)走私的,從重處罰
走私過程中用暴力、威脅方法抗拒緝私的,以走私罪和妨害公務(wù)罪并罰(不包括走私毒品);直接造成公務(wù)人員傷害、死亡的,應(yīng)以走私罪和故意傷害、殺人罪并罰。
以走私行為論的情形:關(guān)于保稅、免稅、特定減稅,按照走私普通貨物物品罪定罪量刑。例如:未經(jīng)海關(guān)許可并補(bǔ)交稅款的“三來一補(bǔ)”(來料加工、來件裝配、補(bǔ)償貿(mào)易)的保稅物品擅自在境內(nèi)銷售的;
以走私罪論處的情況:①直接購私(非法倒賣則屬非法經(jīng)營的行為)②在內(nèi)海、領(lǐng)海運(yùn)輸、收購、販賣禁止進(jìn)出口的物品或者是限制進(jìn)出口的物品,分別按照有關(guān)的走私犯罪論處;
走私普通貨物、物品罪與其它走私罪的關(guān)系:并列關(guān)系;武器、假幣, 如果不是法律特別規(guī)定的即可,特別規(guī)定即從特別規(guī)定(走私固體廢物罪,走私貴重金屬罪,走私武器、彈性罪,走私核材料罪)。走私管制刀具、仿真槍支構(gòu)成犯罪的按照走私普通貨物、物品罪論處。
三、妨害對(duì)公司企業(yè)的管理秩序罪
(一)虛報(bào)注冊(cè)資本罪和虛假出資、抽逃出資罪
區(qū)別:
1、欺騙的對(duì)象不同:
前者,公司登記的主管單位;后者,其他股東和發(fā)起人。
2、發(fā)生的時(shí)間不同:
前者,公司成立之前和成立的過程中;后者,公司成立之后。
(二)公司、企業(yè)人員受賄罪和對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪
與受賄罪的區(qū)別:主體不同: 職務(wù)的性質(zhì)不同:業(yè)務(wù)性質(zhì)公務(wù)性質(zhì)的;
與行賄罪的區(qū)別: 行賄的對(duì)象不同:一為公司企業(yè)人員,非公務(wù)性的人;一為國家工作人員;
(三)非法經(jīng)營同類營業(yè)罪和為親友非法牟利罪
1、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪
(1)和非法經(jīng)營罪相區(qū)別
(2)主體:國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理
2、為親友非法牟利罪
主體:國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員
三個(gè)條件:
(1)利用職務(wù)上的便利;
(2)實(shí)施了下列三種行為之一:
將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營的;
以明顯高于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品的;
向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的。
(3)致使國家利益受到重大損失。
(四)簽訂、履行合同失職被騙罪
主體:國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員
國家機(jī)關(guān)工作人員:刑法406條
與“瀆職罪中的,國家機(jī)關(guān)工作人員簽定、履行合同失職被騙罪”,瀆職中將政與企分開,而受賄罪中未分開。
四、破壞金融管理秩序罪
(一)第一到第五個(gè)罪的共性問題
1、貨幣:包括在我國境內(nèi)可以流通兌換的外幣
古錢幣不構(gòu)成貨幣犯罪,構(gòu)成詐騙罪。
2、偽造后有使用、出售、持有、運(yùn)輸行為的,是吸收犯直接定偽造貨幣罪適當(dāng)從重處罰。
為了偽造貨幣而制作模具或提供制作偽造貨幣模具的以偽造貨幣罪論處。
3、使用和出售假幣的行為的區(qū)別
出售是雙方有合意的,使用有欺詐的問題。
例:甲欠乙2000元,后就和乙商量,用自己的8000塊假幣抵債。甲構(gòu)成出售假幣罪。
4、持有假幣
持有型犯罪:只有在搞不清違禁品的來龍去脈的,定持有型犯罪
★出售假幣罪是指明知是偽造的貨幣而有償?shù)剞D(zhuǎn)讓給他人,數(shù)額較大的行為。客觀上通常表現(xiàn)為低于假貨幣的票面數(shù)額來出售,既可以表現(xiàn)為假幣與真幣之間的交易,也可以表現(xiàn)為假幣與實(shí)物之間的交換。
★購買假幣罪是指將他人持有的偽造的貨幣而予以收購,數(shù)額較大的行為。主觀上表現(xiàn)為明知是偽造的假貨幣,客觀上通常表現(xiàn)為以低于票面數(shù)額的價(jià)格買進(jìn),可以是有較少的真貨幣購買換取較多的假貨幣,也可以是以較少的商品換取較多的假貨幣。同時(shí),法律將出售與購買假買假幣的行為均規(guī)定為犯罪。同樣,沒有購買行為也就無所謂出售行為,可見,二者是相互依存的,這在刑法理論上被稱之為對(duì)向犯。即二個(gè)或者二個(gè)以上之行為人,彼此相互對(duì)立之意思經(jīng)合謀而成立之犯罪,因行為人各有其目的,各就其本人行為負(fù)責(zé),彼此間無所謂犯意聯(lián)絡(luò),故并不以共同犯罪論。
★使用假幣罪是指明知是偽造的貨幣而將其當(dāng)做(即冒充)真貨幣在經(jīng)濟(jì)交往、日常生活中運(yùn)用,使不具備通用力的假幣得以充當(dāng)真幣而流通,數(shù)額較大的行為。至于行為人使用的范圍與方法,在所不問,既可以是在正常的社會(huì)活動(dòng),如合法的買賣交易中使用,也可以是在非法活動(dòng)中使用如用作賭資等。
★持有假幣罪是指明知是偽造的貨幣而對(duì)其實(shí)際支配和控制,數(shù)額較大的行為,“持有”即非法擁有亦即實(shí)際占有假幣的狀態(tài)。同其他持有型的犯罪一樣,如果能夠證明行為人是為了實(shí)施或者是因?yàn)橘徺I假幣或者使用假幣等犯罪行為而自然地持有假幣的,則不應(yīng)以持有假幣罪定罪處罰,只需以查明的其他假幣犯罪定罪處罰即可。只有無法查實(shí)認(rèn)定持有人持有假幣是為了走私、出售、使用、或者直接來源于制造、變?cè)?、走私、購買假幣行為的,才能以持有假幣罪定罪處罰,才有本罪成立與存在的余地。
持有、使用假幣罪:數(shù)額較大才構(gòu)成犯罪,票面面額四千元以上。
5、變?cè)熵泿抛锏膶?duì)象是真實(shí)的貨幣
(二)高利轉(zhuǎn)貸罪
目的:牟利的目的
(三)非法吸收公眾存款罪
主觀:故意,不能是非法占用的目的
(四)偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪
偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪,指偽造、變?cè)旖鹑谄弊C的,有下列情形之一的行為:
1.偽造、變?cè)靺R票、本票、支票的;
2.偽造、變?cè)煳惺湛顟{證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證的;
3.偽造、變?cè)煨庞米C或者附隨的單據(jù)、文件的;
4.偽造信用卡的。
牽連犯:偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪用于金融詐騙犯罪的,屬于典型的牽連犯,擇一重罪處罰。
考點(diǎn):偽造國家有價(jià)證券、公司、企業(yè)債券罪以及偽造金融票證罪、金融票證詐騙罪等相關(guān)罪名的區(qū)別。
偽造國家有價(jià)證券罪的對(duì)象是國庫券或者國家發(fā)行的其他有價(jià)證券;
偽造公司、企業(yè)債券的對(duì)象是公司企業(yè)的債券+股票=偽造公司債券、股票罪;
偽造金融票證罪其犯罪對(duì)象主要包括:匯票、本票、支票、信用證、信用卡及銀行結(jié)算憑證等。但不包括:有價(jià)證券、公司企業(yè)債券在內(nèi)。
(五)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪
1、內(nèi)幕信息:依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定,為知情人員所知悉尚未公開的和可能影響證券市場價(jià)格的信息。不包括通過公開的信息分析和預(yù)測的內(nèi)容。
2、主體:知情人員
(六)違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪和違法發(fā)放貸款罪
區(qū)別:是否向關(guān)系人發(fā)放
關(guān)系人:依照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和有關(guān)金融法規(guī)確定
(七)逃匯罪
主體:只限于單位,但不僅僅是國有單位
(八)騙購?fù)鈪R罪
以偽造、變?cè)煳募?、單?jù)的手段騙購?fù)鈪R的,是牽連犯,按重罪處罰。
(九)洗錢罪
洗錢罪指明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益,而掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的行為。
1、洗錢的5種行為方式:
(1)提供資金帳戶的;
(2)協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)的;
(3)通過轉(zhuǎn)帳或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的;
(4)協(xié)助將資金匯往境外的;
(5)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的來源和性質(zhì)的。
2、對(duì)象:4種臟錢:
(1)毒品犯罪;
(2)黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪;
(3)恐怖活動(dòng)犯罪;
(4)走私犯罪。
3、主體包括單位。
(十)操縱證券交易價(jià)格罪
操縱的方式:
(1)單獨(dú)或者合謀,集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣,操縱證券交易價(jià)格的;
(2)與他人串通,以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易或者相互買賣并不持有的證券,影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的;
(3)以自己為交易對(duì)象,進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣,影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的;
(4)以其他方法操縱證券交易價(jià)格的。
(十一)關(guān)于發(fā)生在金融機(jī)構(gòu)的侵占、挪用受賄行為的特別規(guī)定
保險(xiǎn)公司人員編造未曾發(fā)生事故虛假理賠的,以職務(wù)侵占罪論處,國有公司以貪污罪論處;
金融機(jī)構(gòu)挪用客戶資金的以挪用資金罪,國有公司以挪用公款罪。
五、金融詐騙罪
(一)共性問題
都具有占用財(cái)物的目的,與詐騙罪是法條競合的問題。
(二)具體內(nèi)容
1、貸款詐騙罪
主體:一般的自然人,不包括單位。
客觀行為:
(一)編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由的;
(二)使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同的;
(三)使用虛假的證明文件的;
(四)使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保或者超出抵押物價(jià)值重復(fù)擔(dān)保的;
(五)以其他方法詐騙貸款的;
貸款詐騙、合同詐騙、集資詐騙中非法占有目的的認(rèn)定:
(1)根據(jù)行為推定目的,如法律規(guī)定的行為,使用虛假的證明文件,則通常推定有非法占有的目的;
(2)輔以其它手段,若用于正常工作則無非法占有目的,但揮霍、攜款逃走則認(rèn)為有非法占有目的。
2、票據(jù)詐騙罪
客觀行為:
(一)明知是偽造、變?cè)斓膮R票、本票、支票而使用的;
(二)明知是作廢的匯票、本票、支票而使用的;
(三)冒用他人的匯票、本票、支票的;
(四)簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留印鑒不符的支票,騙取財(cái)物的;
(五)匯票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票或者在出票時(shí)作虛假記載,騙取財(cái)物的。使用偽造、變?cè)斓奈惺湛顟{證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證的,依照前款的規(guī)定處罰。
3、信用證詐騙罪和信用卡詐騙罪
重點(diǎn)看信用卡詐騙罪。
行為方式:使用偽造的信用卡的;使用作廢的信用卡的;冒用他人信用卡的;惡意透支的。
借用信用卡的不構(gòu)成此罪。
認(rèn)定:偽造信用卡進(jìn)行詐騙的是牽連犯,按重罪處罰。
盜竊信用卡并使用的,按盜竊罪處罰。
信用證詐騙罪-客觀行為:
(一)使用偽造、變?cè)斓男庞米C或者附隨的單據(jù)、文件的;
(二)使用作廢的信用證的;
(三)騙取信用證的;
(四)以其他方法進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)的。
4、保險(xiǎn)詐騙罪
客觀行為:
(一)投保人故意虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的,騙取保險(xiǎn)金的;
(二)投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人對(duì)發(fā)生的保險(xiǎn)事故編造虛假的原因或者夸大損失的程度,騙取保險(xiǎn)金的;
(三)投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故,騙取保險(xiǎn)金的;
(四)投保人、被保險(xiǎn)人故意造成財(cái)產(chǎn)損失的保險(xiǎn)事故,騙取保險(xiǎn)金的;
(五)投保人、受益人故意造成被保險(xiǎn)人死亡、傷殘或者疾病,騙取保險(xiǎn)金的。
罪數(shù)問題:有前款第四項(xiàng)、第五項(xiàng)所列行為,同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰(行為人故意造成財(cái)產(chǎn)損失的保險(xiǎn)事故,騙取保險(xiǎn)金的,或者故意造成保險(xiǎn)人死亡、傷殘或者疾病,騙取保險(xiǎn)金的,同時(shí)又構(gòu)成其他犯罪的,按照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰)。
認(rèn)定:保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)便利,虛假理賠歸自己所有的,如果是國家工作人員,定貪污罪;如果不是,定職務(wù)侵占罪。
六、危害稅收征管罪
1.偷稅罪:主體是特殊主體:納稅、扣繳義務(wù)人。
處罰條件:偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的百分之十以上并且偷稅數(shù)額在一萬元以上
因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的(扣繳義務(wù)人符合這個(gè)條件不構(gòu)成偷稅罪)
例:某個(gè)體戶甲偷稅應(yīng)繳納40萬的稅款中的3萬,不構(gòu)成偷稅罪,因?yàn)椴粔?0%。
2.騙取出口退稅罪 第204條第4款:以假報(bào)出口或者其他欺騙手段,騙取國家出口退稅款。
要注意本罪和以偷稅論之區(qū)別。納稅人交納稅款后,以欺騙方法騙取所繳納稅款的,以偷稅罪論處(羊毛出在羊身上,偷稅),騙稅款超過所納稅款部分,以騙取出口退稅罪論。
要不要數(shù)罪并罰?想像競合,卻要數(shù)罪并罰。
例:某甲在繳納50萬稅款后,又采取欺騙手段騙取出口退稅120萬。這里50萬構(gòu)成偷稅罪,而70萬構(gòu)成騙取出口退稅罪。
3.抗稅罪的構(gòu)成特征。
據(jù)刑法202條的規(guī)定:抗稅罪是指暴力、威脅方法拒不繳納應(yīng)繳納稅款的行為。如果行為人在以暴力抗拒繳納稅款的犯罪活動(dòng)中,其暴力手段致人重傷或者死亡的,應(yīng)當(dāng)按照牽連犯的處斷原則,擇一重罪論處,即應(yīng)分別定故意傷害罪、故意殺人罪。也就是說,抗稅罪中的“暴力”原則上不能包含故意傷害、故意殺人的暴力行為,因?yàn)榭苟愖锏姆ǘㄐ谭冗h(yuǎn)遠(yuǎn)低于故意傷害罪、故意殺人罪的法定刑。
4.虛開增值稅發(fā)票罪 第205條
(1)什么是虛開?
沒有貨物購銷或者沒有提供、接受應(yīng)稅勞務(wù)而為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具上述發(fā)票;虛開:為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為。
有貨物購銷或者提供、接受了應(yīng)稅勞務(wù)但為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具數(shù)量或者金額不實(shí)的上述發(fā)票;
進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營活動(dòng),但讓他人為自己代開上述發(fā)票。
(2)盜竊發(fā)票的,以盜竊罪論處;騙取發(fā)票的,以詐騙罪論處;數(shù)額25張。
考點(diǎn):有關(guān)增殖稅專用發(fā)票的犯罪。
刑法第206條規(guī)定了偽造、出售偽造的增殖稅專用發(fā)票罪,該罪為選擇性罪名,可以分解拆開使用。
七、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪
1.第213條 假冒注冊(cè)商標(biāo)罪
注意本罪和侵犯行為之區(qū)別。(1)情節(jié)嚴(yán)重,即數(shù)額較大;(2)相同產(chǎn)品正使用相同之注冊(cè)商標(biāo)。
如在相同產(chǎn)品正使用相似商標(biāo),不構(gòu)成本罪,只是一種民事侵權(quán)行為。但如果情節(jié)嚴(yán)重則可以生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪論處。
行為人在生產(chǎn)的偽劣商品上假冒他人已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)的,應(yīng)從一重罪論處;
2.第217條 侵犯著作權(quán)罪,注意本罪法條中所列舉之事項(xiàng):
(一)未經(jīng)著作權(quán)人許可,復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的;
(二)出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的;
(三)未經(jīng)錄音錄像制作者許可,復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的;
(四)制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。
3.銷售侵權(quán)復(fù)制品罪
如果侵犯著作權(quán)同時(shí)有銷售行為,吸收犯,依法以侵犯著作權(quán)罪論處;
如果犯侵犯著作權(quán)罪的同時(shí),又明知是他人的侵權(quán)復(fù)制品而銷售、構(gòu)成犯罪的,應(yīng)數(shù)罪并罰。
4.侵犯商業(yè)秘密罪
1)行為方式:獲取、使用或者披露之一;
2)商業(yè)秘密:是指不為公眾所知悉,能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益,具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息;
3)如果以盜竊的方式盜竊他人技術(shù)成果的,應(yīng)以侵犯商業(yè)秘密罪處罰。
注意所列舉之事項(xiàng),并注意同盜竊罪之區(qū)別;
(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的;
(二)披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的;
(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。
同非法獲取國家秘密罪之區(qū)別在于對(duì)象不同,一個(gè)是商業(yè)秘密,一個(gè)是國家秘密;
本罪要求造成嚴(yán)重?fù)p失,沒有后果不構(gòu)成本罪。
對(duì)于以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取他人商業(yè)秘密,然后使用該商業(yè)秘密制造產(chǎn)品并假冒注冊(cè)商標(biāo)的,應(yīng)認(rèn)定為一行為觸犯了數(shù)罪名,以一重罪論處。
八、擾亂市場秩序罪
1.合同詐騙罪
以非法占有為目的,在簽訂、履行合同過程中,騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物。
詐騙行為:
(一)以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的(借用不算);
(二)以偽造、變?cè)?、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的;
(三)沒有實(shí)際履行能力,以先履行小額合同或者部分履行合同的方法,誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的;
(四)收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的;
(五)以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。
涉及以非法占有(履行過程中產(chǎn)生了非法占有為目的)為目的。
2.非法經(jīng)營罪
以前以投機(jī)倒把罪一部分入生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪中,另一部分則分入非法經(jīng)營罪,注意所列之三種情形。
(1)未經(jīng)許可經(jīng)營專營專賣之產(chǎn)品;如煙草,鹽業(yè);
(2)買賣進(jìn)出口許可證等有關(guān)批證;
(3)有其他嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)營秩序之行為。包括:I.在國家指定的外匯交易場所外買賣外匯之行為,情節(jié)嚴(yán)重;II.印制非法出版物(封建迷信、**等等),但又不能以侵犯著作權(quán)罪或**物品的犯罪、煽動(dòng)分裂國家罪等等的。
注意出版物可以定五個(gè)罪:**物品,傳播**物品罪或出版**物品罪,污辱少數(shù)民族,出版發(fā)行污辱少數(shù)民族作品罪,煽動(dòng)*政府分裂國家的,定煽動(dòng)分裂國家罪,盜版,侵犯著權(quán)罪,前四個(gè)罪定不上時(shí)定非法經(jīng)營罪(如*的*書籍)。III.非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù),金額100萬以上,IV.傳銷。
3.虛假廣告罪
虛假廣告+銷售偽劣產(chǎn)品,此時(shí)為兩個(gè)罪,處罰按牽連犯擇一重罪處罰,此時(shí)虛假廣告是手段。
區(qū)分:虛假廣告罪是指對(duì)所經(jīng)營的商品進(jìn)行虛假宣傳行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成刑法第225條的虛假廣告罪;損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪是指捏造并散布虛假事實(shí)、損害競爭對(duì)手商業(yè)信譽(yù)的行為應(yīng)當(dāng)屬于刑法第221條的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。
4.強(qiáng)迫交易罪
注意和敲詐勒索罪(數(shù)額在3000元以上)的區(qū)別
基本上有交易的內(nèi)容和形式,基本上等價(jià)有償(如500定2000),只是強(qiáng)買強(qiáng)賣,定強(qiáng)迫交易罪;如火車站洗臉,5元一次,不洗就打;坐出租車,5元足夠,但硬要30元。