06年4月公證與律師制度復(fù)習(xí)資料(3)

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第五章 公證的普通程序
    第一節(jié) 申請與受理
    第二節(jié) 審查
    第三節(jié) 出證
    第四節(jié) 公證期限、終止公證和拒絕公證
    第五節(jié) 公證費用
    第一節(jié) 申請與受理
    一、申請
    這是公證事項的當(dāng)事人向公證機構(gòu)提出的辦理公證的要求。對于必須由申請人親自辦理
    的公證事項,不得委托他人代為申請。居住在港、澳、臺以及中國境外其他國家和地區(qū)的當(dāng)事人,委托代理人辦理重大公證事項的,須提供當(dāng)?shù)毓C人或我國司法部認可的駐外機構(gòu)、律師或我國駐外使、領(lǐng)館的公證或證明。
    (一) 申請人必須具備的條件:
    1.申請人應(yīng)具有民事權(quán)利能力和行為能力。
    2.請人與申請公證的事項必須有法律上的利害關(guān)系,申請人以自己的名義提出申請公證,其目的在于經(jīng)過公證,保護自己依法應(yīng)享有的民事、經(jīng)濟上的權(quán)利。
    3.申請人必須能夠承擔(dān)因公證而發(fā)生的義務(wù)和責(zé)任。
    (二) 辦理申請的方式:
    1.填寫公證申請表;
    2.提交必要的證明材料。
    二、受理
    (一)受理的條件
    1.申請人同申請的事項有利害關(guān)系。
    2.申請公證的當(dāng)事人、利害關(guān)系人之間對申請公證的事項無爭議。
    3.申請公證的事項屬于公證機構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍。
    4.申請公證的事項屬于該公證機構(gòu)管轄。
    (二)受理的程序
    1.制作受理通知單。
    2.公證登記簿上登記。
    3.建立公證卷宗。
    4.收取公證費。
    第二節(jié) 審 查
    審查是對申請公證的當(dāng)事人的資格,申請公證的民事關(guān)系、民事行為和其他事實材料的
    真實性、合法性的審定、核實過程。
    一、審查的內(nèi)容
    (一) 對當(dāng)事人的人數(shù)、身份、資格和民事行為能力進行審查。
    (二) 審查當(dāng)事人的意思表示和相應(yīng)的權(quán)利。
    (三) 審查需要公證的行為、事實或文書的內(nèi)容是否真實合法。
    (四) 審查需要公證的文書內(nèi)容。
    (五) 審查當(dāng)事人提供的證明材料是否真實充分。
    二、調(diào)查
    調(diào)查是公證審查過程中確保公證事項真實、合法的必要的和有效的手段。調(diào)查的內(nèi)容包
    括:對當(dāng)事人、代理人、證明人等的詢問;對與公證事項有關(guān)的檔案、資料、資產(chǎn)情況的查詢;對有關(guān)物證或者現(xiàn)場進行勘驗等。
    公證調(diào)查的內(nèi)容和方式:詢問證人;調(diào)取書證、物證、視聽資料;現(xiàn)場勘察、鑒定等方式。
    第三節(jié) 出 證
    出證是指公證處對當(dāng)事人申辦的公證事項,經(jīng)過審查后,對符合條件的,依法制作并出具公證書的活動。
    一、 出具公證書的條件
    (一)法律行為公證的出證條件
    1.當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。
    2.意思表示真實。
    3.行為的內(nèi)容和形式不違反法律、法規(guī)、規(guī)章或社會公共利益。
    (二)有法律意義的事實與文書公證的出證條件
    1.有法律意義的事實或文書對公證當(dāng)事人具有法律上的利害關(guān)系。
    2.事實或文書真實無誤。
    3.事實或文書的內(nèi)容不違反法律、法規(guī)和規(guī)章。
    (三)文書上簽名、印鑒公證和文書文本公證的出證條件
    (四)賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力公證的出證條件
    1.債權(quán)文書已經(jīng)過公證證明,這是賦予債權(quán)文書具有強制執(zhí)行效力的前提和基礎(chǔ)。
    2.債權(quán)文書以給付一定貨幣、物品或有價證券為內(nèi)容。
    3.債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)時應(yīng)受強制執(zhí)行的意思表示。
    二、 制作公證書
    三、 公證書的送達
    第四節(jié) 公證期限、終止公證和拒絕公證
    一、 公證的期限
    公證期限是指公證機構(gòu)辦理公證事項從受理到出具公證書期間的法定時間限制。
    (一)一般期限。依照法律規(guī)定,公證處應(yīng)及時辦理各類公證事務(wù)。公證事項應(yīng)從受理之日起一個月內(nèi)辦結(jié)。
    (二)期限的延長。依照法律規(guī)定,對于重大復(fù)雜的事項,當(dāng)事人舉證不足的事項或者需要委托調(diào)查的事項,經(jīng)公證處主任或副主任批準(zhǔn),可適當(dāng)延長,但最長不得超過六個月,并應(yīng)將延期的原因及時告知當(dāng)事人。
    (三)期限的例外。因不可抗力事件致使公證處無法工作的期限,不計入法定期限,即不包括在一個月或六個月內(nèi)。
    二、 終止公證
    終止公證,是指公證申請受理后,在辦理公證的過程中,由于出現(xiàn)法定事由致使公證事項不能繼續(xù)辦理,或繼續(xù)辦理已無意義時,而作出決定停止公證程序。
    (一)終止公證的法定情形:
    1. 超過了法定的*期限。
    2. 公證書生效前當(dāng)事人撤回申請的。
    3. 因當(dāng)事人死亡,不能繼續(xù)辦理或繼續(xù)辦理已無意義。
    (二)公證的程序規(guī)則
    三、 拒絕公證
    拒絕公證,是指公證申請受理后,在*過程中,發(fā)現(xiàn)證明事項不真實、不合法,或有其他違反法律的事由,而拒絕辦理公證的行為。
    (一)拒絕公證的法定原因:
    1. 行為、事實和文書不真實、不合法。
    2. 當(dāng)事人身份不屬實、不具有相應(yīng)的行為能力。
    3. 代理人無代理資格。
    4.當(dāng)事人妨害公證查證工作正常進行。
    (二)拒絕公證的程序規(guī)則
    第五節(jié) 公證費用
    公證費用,是指公證申請受理后,在辦理公證事務(wù)時,按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn),由公證處向當(dāng)事人收取的費用。
    一、收取公證費用原則
    (一)統(tǒng)一收費原則
    (二)低標(biāo)準(zhǔn)收費原則
    (三)減免收費原則
    二、收取公證費用的標(biāo)準(zhǔn)
    (一)按件收費
    (二)按比例收費
    (三)按時間收費
    (四)加倍收費
    三、減免收費和退還收費
    (一)減免收費的情況:
    1.辦理與領(lǐng)取撫恤金(或勞工賠償金)、救濟金、勞動保險金等有關(guān)的公證事項;
    2.辦理贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)協(xié)議的證明;
    3.辦理與公益活動有關(guān)的公證事項;
    4.列入國家“八七”扶貧攻堅計劃貧困縣的申請人申辦的公證事項;
    5.申請人確因經(jīng)濟困難而無力負擔(dān)的;
    6.其他特殊情況需要減免的。
    (二)退還收費的情況:
    1.因公證處的過錯而撤銷公證書的,所收取的公證費應(yīng)全部退還給當(dāng)事人;或者因公證處的責(zé)任不能出具公證書的,預(yù)收或已收取的公證服務(wù)費應(yīng)當(dāng)全部退還給當(dāng)事人。
    2.因公證處和當(dāng)事人雙方的過錯而撤銷公證書的,視當(dāng)事人的責(zé)任大小,將所收的公證費酌情退還一部分。
    3.已受理的公證事項,申請人要求撤回時,按規(guī)定可以收取手續(xù)費,其余收費退還。
    第六章 公證的特別程序
    第一節(jié) 招標(biāo)投標(biāo)、拍賣、開獎公證
    第二節(jié) 遺囑公證
    第三節(jié) 提存公證
    第四節(jié) 公證調(diào)解
    第五節(jié) 公證復(fù)議
    第六節(jié) 辦理公證申訴的程序
    第一節(jié) 招標(biāo)投標(biāo)、拍賣、開獎公證
    一、概念
    招標(biāo)投標(biāo),是指招標(biāo)方以公告或邀請的方式,將其招標(biāo)的項目和招標(biāo)程序公布于眾,愿 意承擔(dān)該項目的公民、法人或其他組織,按照招標(biāo)人的要求進行投標(biāo),招標(biāo)人從中選出投標(biāo),并與該投標(biāo)人簽訂合同的活動。 招標(biāo)投標(biāo)公證,是指公證機構(gòu)根據(jù)招標(biāo)方的申請,依照法定程序,確認招標(biāo)投標(biāo)各項主體資格及整個活動的真實性、合法性的證明活動。 拍賣,是指拍賣人在事先確定的時間、地點,按照預(yù)先公告的程序,以公開競爭的方式,將拍賣標(biāo)的物賣給出價的競買人的活動。 拍賣公證,是指公證機構(gòu)根據(jù)拍賣人的申請,依照法定程序,證明其拍賣活動的真實性、合法性的證明活動。 開獎,是指對設(shè)定的獎品或資金,以搖獎、抽獎、評獎等方式確定中獎人的活動。 開獎公證,是指公證機構(gòu)根據(jù)有獎活動主辦單位的申請,依照法律規(guī)定的程序,對搖獎、抽獎、評獎活動的真實性、合法性予以證明的活動。
    二、特征
    招標(biāo)投標(biāo)、拍賣、開獎三種活動的共同特征: (一)必須按事先確定的章程、規(guī)則進行,否則無效。 (二)是特定的人與不特定的多數(shù)人進行的活動。 (三)以公開或半公正的競爭方式確定中標(biāo)人、拍賣人或中獎人,并立即生效。 (四)整個活動無法重復(fù)進行。
    三、招標(biāo)投標(biāo)、拍賣、開獎公證的辦理
    (一)由特定的一方當(dāng)事人向公證機構(gòu)申請辦理公證。 (二)承辦公證人員應(yīng)親臨現(xiàn)場,對公證事項的真實性、合法性進行監(jiān)督、審查、核實。 (三)經(jīng)審查核實,該公證事項真實、合法的,應(yīng)當(dāng)場宣讀公證詞,并于七日內(nèi)將公證書發(fā)給當(dāng)事人,公證證明從宣讀之日起生效。 (四)對違反法律,違反公證程序、規(guī)章的行為,公證員應(yīng)拒絕宣讀公證詞。
    第二節(jié) 遺囑公證
    一、遺囑公證的概念
    遺囑公證是國家公證機構(gòu)依法證明當(dāng)事人所立遺囑的真實性與合法性的活動。
    二、公證的辦理程序
    (一)遺囑人應(yīng)當(dāng)親自申辦公證。 (二)應(yīng)當(dāng)由兩名公證人員共同辦理,并由其中一名公證員在公證書上署名。 (三) 公證機構(gòu)必須為當(dāng)事人保守遺囑秘密。 (四) 遺囑公證的卷宗應(yīng)當(dāng)列為密卷單獨保存,不能對外借閱。 (五) 從遺囑人提出申請、設(shè)立遺囑到制作出公證書之前,如果遺囑人死亡,該遺囑不能 具有公證遺囑的效力。但是,在辦理遺囑公證時有兩個人在場,即使遺囑人在公證證明批準(zhǔn)之前死亡,該遺囑也可以自書或代書遺囑的形式發(fā)生法律效力。
    第三節(jié) 提存公證
    一、提存公證的概念
    債務(wù)已到清償期限,因債權(quán)人的原因致債務(wù)人無法履行給付債之標(biāo)的物的義務(wù)時,由債務(wù)人將該標(biāo)的物提交給法定的提存機構(gòu),由提存轉(zhuǎn)交給債權(quán)人;從提存之日起,可視為債務(wù)人已履行了給付義務(wù),提存物及風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)歸債權(quán)人,提存之債即告清償。
    二、公證的辦理程序
    (一) 提存申請由債務(wù)人向債務(wù)履行地的公證機構(gòu)提出。 (二)公證機構(gòu)應(yīng)認真審查提存公證的內(nèi)容。 (三)公證處驗收提存標(biāo)的物并登記存物,依法保管。 (四)依法出具提存公證書。 (五)遵守提存公證的相關(guān)期限。 (六)依法給付標(biāo)的物。
    第四節(jié) 公證調(diào)解
    一、公證調(diào)解的概念
    公證調(diào)解,是指公證機構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請,針對經(jīng)過公證證明的事項,在履行過程中發(fā)生的糾紛,對當(dāng)事人雙方進行調(diào)解的活動。
    二、公證調(diào)解的特征
    (一)公證調(diào)解的對象是經(jīng)過公證的事項。 (二)公證調(diào)解應(yīng)由當(dāng)事人申請。 (三) 經(jīng)調(diào)解達成新協(xié)議的,公證處應(yīng)予以公證。
    第五節(jié) 公證復(fù)議
    一、公證復(fù)議
    公證復(fù)議,是指公證處的本級或上一級司法行政機關(guān),依據(jù)當(dāng)事人的申請,依法對公證處或司法行政機關(guān)作出的有關(guān)公證活動決定的正確性與合法性進行復(fù)核,作出復(fù)議決定的活動。
    二、復(fù)議的范圍和期限
    (一)公證復(fù)議的范圍包括以下幾個方面: 1.不予受理的決定。 2.拒絕公證的決定。 3.撤銷公證書的決定。 (二)公證復(fù)議的期限。
    三、司法行政機關(guān)的復(fù)議決定
    (一)依法維持原正確的公證書。 (二)修改更正或另行制發(fā)補充性質(zhì)的公證書。 (三)依法撤銷原公證書。 (四)責(zé)成公證處補充必要的手續(xù),或者撤銷原公證書。
    四、 申請人對復(fù)議決定不服的,可在接到復(fù)議的決定后15日內(nèi)向人民法院起訴
    第六節(jié) 辦理公證申訴的程序
    一、公證申訴的概念
    公證申訴,是指申請公證的當(dāng)事人,對公證機構(gòu)出具的公證書和有關(guān)公證的決定不服, 向司法行政機關(guān)提請復(fù)核,并由受理機關(guān)作出決定的活動。 公證申訴與公證復(fù)議的主要區(qū)別: (一) 公證申訴不屬于行政復(fù)議的范疇,不受行政復(fù)議范圍的限制,可適用于公證機構(gòu)作出的所有決定。 (二) 公證申訴可以向公證處的同級司法行政機關(guān)提出,也可以向其上級司法行政機關(guān)提出。 (三) 公證申訴無時間限制,受理申訴的機關(guān)作出復(fù)核決定,也沒有時間限制。
    二、申訴的原因和復(fù)查
    (一)申請人對作出的不予受理、拒絕公證、撤銷公證的決定不服,可以向公證處或司法行政機關(guān)申訴。
    (二)辦理申訴的程序與辦理復(fù)議的程序基本相同。