關(guān)鍵詞: 公務(wù)員/忠誠義務(wù)/公務(wù)員法
內(nèi)容提要: 《中華人民共和國公務(wù)員法》第12條規(guī)定了公務(wù)員的忠誠義務(wù)。公務(wù)員忠誠義務(wù)兼具倫理道德和法律的雙重屬性，是一種制度性的忠誠，約束公務(wù)員的一切與職務(wù)相關(guān)的行為。公務(wù)員違反忠誠于憲法和法律的義務(wù)，應(yīng)予以追究道義、行政和法律上的責(zé)任。
已于2006年1月1日起正式施行的《中華人民共和國公務(wù)員法》第12條規(guī)定了公務(wù)員的各種義務(wù)，這些義務(wù)可以統(tǒng)稱為公務(wù)員的忠誠義務(wù)。忠誠是個帶有濃厚道德倫理色彩的術(shù)語，通常被用于夫妻關(guān)系、宗教信仰關(guān)系等領(lǐng)域。從法律層面往往難以對忠誠義務(wù)加以規(guī)范，而事實上各國關(guān)于公務(wù)員的法律幾乎都規(guī)定了公務(wù)員的忠誠義務(wù)。那么，公務(wù)員的忠誠義務(wù)究竟是法律義務(wù)還是道德倫理義務(wù)？同時，法律究竟應(yīng)該如何規(guī)范公務(wù)員對誰忠誠、如何忠誠？如何培育公務(wù)員的忠誠精神？違反忠誠義務(wù)如何懲戒？本文試圖對上述問題作些探討。
一、公務(wù)員忠誠義務(wù)的性質(zhì)：倫理道德和法律雙重性
公務(wù)員忠誠義務(wù)的倫理道德屬性表現(xiàn)為公務(wù)員自我約束的能力，這種自律性本質(zhì)上是公務(wù)員對公共精神的價值判斷和價值信仰，依賴社會輿論、行政慣例、良心發(fā)現(xiàn)等來維持和保障。法律屬性表現(xiàn)為他律性，通過外在制度的強(qiáng)制性約束公務(wù)員的職務(wù)行為，不至于背叛忠誠義務(wù)。
1．公務(wù)員忠誠義務(wù)的自律性。
公務(wù)員是公法的執(zhí)行者，公務(wù)員的忠誠義務(wù)就是要求公務(wù)員在執(zhí)行公職以及與公職相關(guān)的行為中，要忠于職守、盡心履職。公務(wù)員是拿人民的納稅錢為國家與人民服務(wù)，尤其是常任文官，都是終身任職，替國家服務(wù)，不能像一般國民能盡一己之力謀求經(jīng)濟(jì)上的利益，所以國家應(yīng)該要求公務(wù)員有的忠誠觀。正如18世紀(jì)中葉德國學(xué)者伊能堡所言，忠誠是因二人間所產(chǎn)生的關(guān)系，一個負(fù)有義務(wù)，以其的智能，以言行來增益他方，因此這個忠誠的義務(wù)即可產(chǎn)生積極與消極的作為。德國公法學(xué)者拉班德的觀點具有代表意義，他認(rèn)為，公務(wù)員的忠誠義務(wù)，具有“強(qiáng)烈的倫理性質(zhì)”。[1]消極忠誠要求不能做出違背國家利益的事，這也是一般民主國家的要求；積極忠誠要求公務(wù)員要挺身反對任何對國家不忠的行為，包括駁斥、檢舉的行為在內(nèi)。
公務(wù)員忠誠義務(wù)表現(xiàn)為一種行政忠誠，行政忠誠既是行政道德，也是一種行政關(guān)系、行政能力和行政力量。[2]公共行政不僅是管理活動的領(lǐng)域，也是倫理活動的領(lǐng)域，由于公共行政的公共性使得強(qiáng)調(diào)行政倫理和明確行政倫理責(zé)任顯得更為重要。在公共權(quán)力實際運作中存在公共權(quán)力“公屬”與“私掌”的分離和公共權(quán)力“善”的目的與“惡”的可能的“悖論”。解決公共權(quán)力的“悖論”有“法治”和“德治”兩種模式，“德治”之道關(guān)鍵在于“以德入法”（不是道德的法律化）和“以德入人”（不是道德王之治）。忠誠義務(wù)就是要求公務(wù)員具備一種“善德”，忠于職守，勤勉盡職。擁有“善德”的行政公務(wù)人員，在執(zhí)行公務(wù)時，才能以公共利益為本位，在權(quán)力運行中為無權(quán)、越權(quán)、低效行為的出現(xiàn)可能樹立一道心靈盾牌，其效果就表現(xiàn)在行政自律性的增強(qiáng)、行政能力和行政力量的提升。
2．公務(wù)員忠誠義務(wù)的他律性。
義務(wù)是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律規(guī)范中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得權(quán)益的一種約束手段。[3]公務(wù)員首先是義務(wù)主體，然后才是權(quán)利主體，只有對國家承擔(dān)了義務(wù)，才能擔(dān)任公務(wù)員。身為公務(wù)員，必須將其全部精力、才智獻(xiàn)給國家，必須效忠國家。在法律意義上，這種忠誠義務(wù)是一種制度，一種依賴他律才得以實現(xiàn)的制度，一種需要法律加以確認(rèn)和保障的制度。
在古典西方政治學(xué)理論中，國家的權(quán)力可以分為立法、司法、行政三大權(quán)力。司法權(quán)本質(zhì)上屬于一種法律判斷權(quán)，各國法律中明確規(guī)定法律職業(yè)者的忠誠義務(wù)。立法是民意的體現(xiàn)，公民通過投票來決定議員的取舍以實現(xiàn)監(jiān)督，確保其對選民的忠誠。行政權(quán)是強(qiáng)制性的權(quán)力，通過對權(quán)力運行的監(jiān)督可以確保行政權(quán)力的公正行使。對于行政決策類的行政公務(wù)人員，公民可以通過選票來決定其去留；而對于業(yè)務(wù)類的行政公務(wù)人員，在嚴(yán)格的進(jìn)入程序后，只有通過忠誠義務(wù)來達(dá)到其避免由于政黨糾紛、內(nèi)閣更替而帶來的公共管理秩序的混亂。各國大都在公務(wù)員法律中明確規(guī)定公務(wù)員的“政治中立”原則，即使在政治相對開明的法國，在確認(rèn)公務(wù)員的信仰自由、參加政黨活動自由的同時，規(guī)定公務(wù)員參加政黨活動、罷工、發(fā)表政見，必須注意克制和保留。[4]
二、忠誠于誰：上級，還是制度
以二戰(zhàn)結(jié)束為界限可以將近現(xiàn)代德國歷史劃分為帝國時代和民主時代兩個階段，兩個階段對公務(wù)員忠誠義務(wù)有不同的規(guī)定。關(guān)于公務(wù)員忠誠于誰的問題，在帝國時代明確規(guī)定，公務(wù)員要忠于國家元首和法律，以前者為主；而民主時代則規(guī)定公務(wù)員忠于憲法及憲法精神。
在1794年公布的《普魯士一般邦法》第二章第十節(jié)規(guī)定，官吏及軍官應(yīng)致力于國家安全、秩序及福祉之增進(jìn)（第1條）；除一般下屬義務(wù)外，對國家元首負(fù)有特別忠誠及服從義務(wù)（第2條），以及任命任職后，對國家及其職務(wù)有宣誓之義務(wù)。一戰(zhàn)結(jié)束后，威瑪憲法規(guī)定公務(wù)員為國民全體服務(wù)而為非一黨一派服務(wù)、公務(wù)員的政治信念自由及結(jié)社自由不受限制、對憲法宣誓等。但1933年*上臺后，公布的《重振職業(yè)公務(wù)員法》中規(guī)定，所有公務(wù)員以其目前的政治行為，不能保證其隨時會毫無保留地貢獻(xiàn)國家時，可以予以撤職。公務(wù)員須向帝國及民族領(lǐng)袖*效忠及服從，并尊重法律及竭誠履行職務(wù)。公務(wù)員忠于個人的義務(wù)達(dá)到了鼎盛時期。
二戰(zhàn)以后德國頒布的基本法第4項第2款規(guī)定，公務(wù)員是一個具有公法勤務(wù)與忠誠關(guān)系的成員，第5項規(guī)定有關(guān)公務(wù)員的法律須斟酌傳統(tǒng)文官制度原則來規(guī)范，這樣把公務(wù)員的勤務(wù)與忠誠義務(wù)提升到憲法層次來規(guī)范。在1957年公布的《聯(lián)邦公務(wù)員基準(zhǔn)法》第35條規(guī)定公務(wù)員系為整個國家而非為一黨一派服務(wù)。公務(wù)員須不偏頗（中立的）及公正地履行任務(wù)，于執(zhí)行職務(wù)之際，應(yīng)注重公共利益。公務(wù)員須以其全部行為認(rèn)同基準(zhǔn)法所揭示的自由、民主的基本秩序，并且竭力維護(hù)之。公務(wù)員忠誠即忠誠于憲法以及憲法所體現(xiàn)的自由、民主、平等的價值。
我國《公務(wù)員法》第12條規(guī)定了公務(wù)員忠于憲法是其首要義務(wù)。忠于憲法不僅僅是憲法的條文，更應(yīng)該是憲法所體現(xiàn)的價值。其次忠于法律，忠于職守，具體而言就是要忠于法定的職責(zé)權(quán)限、法定的職權(quán)行使的程序、承擔(dān)法定的義務(wù)。第三要忠誠于上級，規(guī)定公務(wù)員要服從上級依法作出的決定和命令，但不是盲目服從。第54條又規(guī)定如果公務(wù)員認(rèn)為上級的決定或命令是錯誤的，可以向上級提出改正或撤銷，上級拒絕改正而被迫執(zhí)行的，后果由上級承擔(dān)。此條文的深層意義是作為下級公務(wù)員應(yīng)當(dāng)服從上級依法作出的決定和命令，其實還是表現(xiàn)為對法律的忠誠，這是一種制度上的忠誠，與個人崇拜有著本質(zhì)的區(qū)別。
三、履行忠誠義務(wù)的困惑：忠誠。還是服從
經(jīng)歷了從帝國時代到民主時代的發(fā)展，德國公務(wù)員忠誠義務(wù)理論趨向成熟，在理論與實務(wù)界，對于公務(wù)員忠誠義務(wù)歸納出三大原則：一是針對職務(wù)行為的忠誠原則，它要求“能隨時會致力于維護(hù)基本法的自由民主基本秩序者，方可為公務(wù)員，以及公務(wù)員任職前須宣誓尊重德國基本法及其他法律及竭誠執(zhí)行公務(wù)”，不僅僅要求公務(wù)員在履行職責(zé)時表現(xiàn)出忠于憲法、勤勉盡責(zé)，而且在內(nèi)心上對憲法及憲政制度忠貞不渝。忠誠原則的實質(zhì)是將公務(wù)員的忠誠義務(wù)從法律與道德倫理兩個層面上加以強(qiáng)化。二是針對公務(wù)員政治權(quán)利的節(jié)制與保守原則，公務(wù)員擁有言論自由、參加黨派自由的基本政治權(quán)利，但其職務(wù)行為與政治發(fā)生不可避免的關(guān)系時，必須保守與節(jié)制，不可為激進(jìn)的政黨作宣傳，亦不可發(fā)表失去中庸的言論。三是針對公務(wù)員個人行為的品位原則，它要求公務(wù)員在公務(wù)之外，也應(yīng)該奉行忠誠義務(wù)。品位原則就是公務(wù)員在公務(wù)之外應(yīng)該保持品位義務(wù)，即保持令人尊敬的行為義務(wù)。但品位原則對公務(wù)員的拘束，還應(yīng)遵循比例原則，在必要的、妨害最小的情況下適用。借鑒德國的理論，公務(wù)員在履行忠誠義務(wù)時，要處理好如下兩大關(guān)系：
1．忠誠與服從。
服從是尊重、聽從之意，服從的存在，必須有一個發(fā)號施令的上級，為了保證令行禁止，下級表現(xiàn)為不折不扣的執(zhí)行。服從只是一種執(zhí)行的義務(wù)，不存在抵抗命令權(quán)。服從是屈服于制度性的規(guī)定，不是出于道德上的自愿行為。忠誠則兼具道德上的自愿和制度上的強(qiáng)制雙重性質(zhì)，忠誠首先表現(xiàn)在道德上的自愿奉獻(xiàn)，其次表現(xiàn)為制度上的強(qiáng)制性規(guī)定，因此，忠誠是對制度的忠誠，對于違反制度規(guī)定的行為，公務(wù)員可以拒絕執(zhí)行，因為，拒絕執(zhí)行也表現(xiàn)為對制度的忠誠。服從是忠誠的外在表現(xiàn)，但服從不等于忠誠。
早在德國帝國時代實行君主立憲制，國家主權(quán)并非在民而在君主，公務(wù)員忠誠于君主而非憲法、法律是很正常的，在那個時代，忠誠即服從，服從個人即忠誠于法律。在民主時代，公務(wù)員是忠誠于憲法及憲政精神，一切有違于憲法法律的行為皆被視為對忠誠的背叛。因此，公務(wù)員的忠誠從職務(wù)行為擴(kuò)展到非公務(wù)行為以至純粹的私人行為。
我國《公務(wù)員法》第12條規(guī)定了公務(wù)員“模范遵守憲法和法律”和“服從和執(zhí)行上級依法作出的決定和命令”義務(wù)。前者是忠誠于憲法和法律以及憲法和法律中所體現(xiàn)的法律精神，后者是服從上級，但服從表現(xiàn)為服從依法的決定和命令，實質(zhì)還是忠誠（服從）于法律。雖然公務(wù)員的忠誠不等于盲目的服從，但結(jié)合第54條分析可以發(fā)現(xiàn)，公務(wù)員對于上級錯誤的決定和命令，可以提出建議，但無權(quán)修改或拒絕執(zhí)行，只是由上級承擔(dān)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任而已，這樣，公務(wù)員的忠誠（服從）義務(wù)，可能演變?yōu)閷ι霞壍姆?，因為服從上級，可以免除自己的?zé)任。第54條進(jìn)一步規(guī)定“公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或命令時，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，在對于誰是上級、何謂明顯、法的范圍有多大這些問題無明確答案的情況下，公務(wù)員依此抵抗明顯違法命令的保障機(jī)制極度匱乏，公務(wù)員只能選擇服從，最終無法培育公務(wù)員的公共精神和對憲法法律的忠誠感。
2．職權(quán)行為與非職權(quán)行為。
德國公法學(xué)者拉班德認(rèn)為，所謂忠誠，就是在“數(shù)量上”，公務(wù)員因職務(wù)因素，產(chǎn)生不定量的勤務(wù)義務(wù)；在“質(zhì)量上”，即可援引其負(fù)有的忠誠義務(wù)，在執(zhí)行職務(wù)時，以的努力、謹(jǐn)慎及投入全力來完成勤務(wù)。德國公務(wù)員忠誠義務(wù)的品位原則、節(jié)制與保守原則就是分別針對公務(wù)員政治權(quán)利和私人生活而言的。節(jié)制與保守原則是針對公務(wù)員政治行為而言的，就是說公務(wù)員的行為與政治發(fā)生不可避免的關(guān)系時，包括言論自由、信仰自由等基本權(quán)利，對其基本權(quán)利予以限制，必須保守與節(jié)制，不可為激進(jìn)的政黨作宣傳，亦不可發(fā)表失去中庸的言論。
從理論上講，對公務(wù)員職務(wù)的約束，可以一直擴(kuò)充到職務(wù)外行為領(lǐng)域，既然自愿加入公務(wù)員行列，即表示自愿放棄其基本權(quán)利，其在職務(wù)外的私人行為時，仍受職務(wù)紀(jì)律約束。根據(jù)現(xiàn)代的理念，公務(wù)員在執(zhí)行職務(wù)之外私人時間，基本權(quán)利之限制，惟有在必要范圍下的最小限度才可以予以拘束，也就是說，品位原則對公務(wù)員的拘束，還應(yīng)遵循比例原則，在必要的、妨害最小的情況下適用。非職務(wù)行為也要遵守義務(wù)，目的在于保持公務(wù)員的職業(yè)形象。我國《公務(wù)員法》第53條列舉的15項違反紀(jì)律的事項，即包括職權(quán)行為和非職權(quán)行為，如“參與或支持色情、吸毒、賭博、迷信等活動”、“違反職業(yè)道德、社會公德”等，就涵括了純粹私人生活領(lǐng)域的事項。即便離開了公務(wù)員隊伍的人，其一定時段的行為仍然受忠誠義務(wù)的制約，如第102條規(guī)定的擇業(yè)限制。
四、忠誠的制度性選擇：抗命或服從
公務(wù)員的忠誠是一種制度性的忠誠，而不是對個人的忠誠，在公務(wù)員制度安排上，必須消除可能導(dǎo)致公務(wù)員對個人忠誠的可能。由于公務(wù)員的管理體制，尤其是下級服從上級的制度，如沒有相應(yīng)的救濟(jì)制度保障，對于上級違法的指令，下級公務(wù)員在抗命與服從之間的艱難選擇，最終難免陷于制度性忠誠而淪為個人忠誠。所涉的制度一是公務(wù)員的抗命權(quán)，二是公務(wù)員的救濟(jì)權(quán)。
《公務(wù)員法》從貫徹依法行政原則和避免下級成為違法行政的工具的雙重角度出發(fā)，第54條中隱含了下級的抗命權(quán)。針對錯誤的指令，下級并非擁有絕對的抗命權(quán)，只有在上級的決定或命令是明顯違法的時候，經(jīng)過提請上級審慎考慮之后，仍被指令執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這就意味著，對于上級明顯違法的指令，下級要么拒絕執(zhí)行，要么執(zhí)行后承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。法條的本意就是鼓勵下級敢于抵制上級明顯違法的指令，以達(dá)到依法行政之目的。
如果下級公務(wù)員敢于行使抗命權(quán)，他必須跨越二道障礙：
一是實體障礙，他必須證明上級的指令是違法的，而不僅僅是錯誤；進(jìn)一步而言，他還得證明上級的指令違反的“法”是什么法；更需證明的是上級的違法已經(jīng)達(dá)到了明顯的地步。何謂違法，法的范圍，明顯的實質(zhì)與形式標(biāo)準(zhǔn)，下級似乎哪一個都無法證實。
二是程序障礙，下級要抵抗上級的命令，必須要提請上級審慎考慮自己作出的指令，缺乏這個程序，下級將承擔(dān)執(zhí)行錯誤的責(zé)任。要證明自己，下級必須提交自己的“申請上級審慎審查書”和上級的“不予變更或馬上執(zhí)行書”，索取后者文書，下級公務(wù)員需要莫大的勇氣。
下級抗命畢竟被認(rèn)為是“犯上”行為，涉及上級的威信、政令暢通等問題，對于一個從濃厚的官本位傳統(tǒng)文化走過來的中國，實施中會遇到各種障礙，壓制著公務(wù)員的抗命行為。面臨無法抗拒的“制度陷阱”，理性的下級公務(wù)員的理智選擇，就是服從上級決定。這顯然有悖公務(wù)員忠誠義務(wù)的原本要求。
西方法諺道：“有權(quán)利，有救濟(jì)”，意味著沒有救濟(jì)的權(quán)利不是真正的權(quán)利，在公務(wù)員法中很難看到公務(wù)員的抗命權(quán)能得到有效的救濟(jì)途徑。根據(jù)公務(wù)員法的相關(guān)規(guī)定，對于公務(wù)員的人事處理，可以行使的救濟(jì)途徑是復(fù)核——申訴——再申訴，整個救濟(jì)過程始終限制在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，無法通過獨立的司法機(jī)關(guān)獲得救濟(jì)。在國外，如法國，公務(wù)員為了防止行政機(jī)關(guān)侵犯其權(quán)利和利益所具有的的保護(hù)手段，是向行政法院提起越權(quán)之訴，請求撤銷違法的行政決定。[5]公務(wù)員法中拒絕對公務(wù)員的部分行政處分可以提起訴訟的權(quán)利，主要是基于傳統(tǒng)的“特別關(guān)系理論”，這種理論認(rèn)為國家與公務(wù)員之間存在一種特別關(guān)系。事實上，多數(shù)國家對公務(wù)員的多數(shù)行政處分是不允許提起訴訟的，但涉及到公務(wù)員的身份、基本地位時，即允許通過訴訟解決糾紛。如果公務(wù)員抗拒上級明顯違法的命令而遭受處分，處分的解決最終也是在上級的控制范圍內(nèi)，那么，下級就不敢輕易抗命。如果下級行使抗命權(quán)而遭受制裁，能夠從中立的機(jī)構(gòu)獲得救濟(jì)，下級將無后顧之憂，敢于抗拒明顯違法的指令，而體現(xiàn)出一種對法律的忠誠，而不是屈從于上級錯誤指令。國家與公務(wù)員的關(guān)系從“特別關(guān)系理論”走向“公法上的契約關(guān)系”，[6]或者說“從身份到契約”是保證公務(wù)員忠實于法律的保障。
五、公務(wù)員忠誠精神的培育
公務(wù)員的忠誠義務(wù)是公務(wù)員與國家之間的心理契約，心理契約的非對稱性十分明顯，心理契約的締結(jié)不是基于當(dāng)事雙方的重復(fù)博弈，而是一方對另一方的期望和對對方應(yīng)然義務(wù)的自我意識，是不一定被認(rèn)可和承諾的單向的利益訴求。[7]作為一種心理契約的忠誠義務(wù)，會隨著主體的主觀自我意識和社會現(xiàn)實客觀環(huán)境的變化而變化，公務(wù)員忠誠精神的培育，必須從主觀的自我義務(wù)認(rèn)識到客觀的社會環(huán)境保障實現(xiàn)雙重人手。
1．塑造一個具有公共精神的行政文化氛圍。
公務(wù)員是依法履行公職、為公眾提供服務(wù)、由國家財政負(fù)擔(dān)工資福利的國家工作人員，決定了公共服務(wù)性是公務(wù)員首要的職業(yè)特征，欲成為一個公務(wù)員，這種公共精神是不可或缺的條件。我國公務(wù)員精神特色和鮮明時代特征表現(xiàn)在“熱愛祖國、忠于人民，求真務(wù)實、開拓創(chuàng)新，顧全大局、團(tuán)結(jié)協(xié)作，恪盡職守、廉潔奉公”四個方面，其核心精神就是公務(wù)員的公共精神?，F(xiàn)代政府公共管理理論認(rèn)為，公共精神至少分化為民主精神、法治精神、公正精神和公共服務(wù)精神。通過平等、開放、參與、尊重等機(jī)制來培育公務(wù)員的公共精神，同時也培育了公眾的公共精神。公務(wù)員與普通公民在雙向、互動的層面共建公共精神，共同造就一個團(tuán)結(jié)、信任、尊重的行政文化氛圍。
2．構(gòu)建履行忠誠義務(wù)的激勵機(jī)制：以人為本；績效考評；酬薪管理。
“忠誠”作為一種心理或社會契約，會增加雙方對于共同的事或物的投入，并造成退出障礙或機(jī)會成本。在一方對另一方的信任投入后，另一方則給予對方適當(dāng)?shù)幕貓?。因此，作為主體國家和公務(wù)員之間必須存在有效的雙向交流機(jī)制，隨時對雙方的投入與收益進(jìn)行評估，尤其是國家對公務(wù)員的合理績效評估，為公務(wù)員穩(wěn)定地履行忠誠義務(wù)提供保障。關(guān)鍵是國家要構(gòu)建一個以人為本、績效考評、酬薪管理機(jī)制。以人為本意味著把公務(wù)員當(dāng)作一個“人”來看待，不僅僅是一個被管理的對象，將人文關(guān)懷貫徹到公務(wù)員的管理中，擯棄僵化的管理模式。酬薪管理就是對忠誠者的獎賞，為持續(xù)的忠誠提供動力。績效考評就是對公務(wù)員的忠誠度做合理的測量。三個機(jī)制互相支持、相輔相成，缺一不可。
3．完善公務(wù)員的保障制度。
公務(wù)員的保障制度包括兩個方面：一是對公務(wù)員懲罰的種類及程序規(guī)定；二是對公務(wù)員權(quán)利的保護(hù)。對公務(wù)員背叛忠誠義務(wù)的行為進(jìn)行處罰，是強(qiáng)化公務(wù)員忠誠的一種外在手段，后者主要是從積極意義上的、通過對公務(wù)員合法權(quán)益的保障，規(guī)范國家與公務(wù)員之間的身份關(guān)系，強(qiáng)化公務(wù)員忠誠感。兩類制度相輔相成，共同構(gòu)成培育公務(wù)員忠誠義務(wù)的制度保障。
六、違反公務(wù)員忠誠義務(wù)的懲戒
“忠誠”作為一種價值選擇，其對應(yīng)的是責(zé)任與義務(wù)的承諾，放棄承諾通常意味著背叛。法律化的忠誠，無論市場競爭多么復(fù)雜，人心多么難以叵測，失去的“忠誠”終究可以得到“補(bǔ)償”。對背叛忠誠的懲罰，首先應(yīng)該是道義上的責(zé)任，包括公務(wù)員的自我譴責(zé)和社會輿論的譴責(zé)，其次是行政紀(jì)律的處罰，再次是行政法律責(zé)任的追究。忠誠既然是公務(wù)員和國家之間的“心理契約”，要注意培育公務(wù)員倫理道德上的責(zé)任感，塑造行政倫理文化氛圍，在行政責(zé)任和法律責(zé)任潛在保障下，以公共精神鞭策、警示公務(wù)員的履職行為過程。
1．道義責(zé)任。
公務(wù)員的忠誠義務(wù)首先表現(xiàn)為一種道德倫理上的義務(wù)，公務(wù)員背叛了忠誠義務(wù)，將會產(chǎn)生內(nèi)疚、自我譴責(zé)，同時，也會遭遇社會公眾的譴責(zé)，在來自心靈、外界的雙重壓力下，公務(wù)員將自我察覺到再也不適合繼續(xù)在此崗位工作了，便主動辭去公共職務(wù)，這就是公務(wù)員道義責(zé)任的運行邏輯。
道義責(zé)任并非是法定責(zé)任，往往是一些行政慣例，為此必須完善兩個機(jī)制建設(shè)。一是政務(wù)透明和權(quán)力制約機(jī)制的建設(shè)，在這種條件下，可以及時發(fā)現(xiàn)公務(wù)員的違法亂紀(jì)行為，如果公務(wù)員未主動承擔(dān)道義責(zé)任，有關(guān)部門可以啟動其他責(zé)任追究程序。二是發(fā)達(dá)的大眾傳媒和輿論監(jiān)督，普通公民察覺到公務(wù)員有背叛忠誠義務(wù)的行為，能夠充分、自由、及時地表達(dá)自己的不滿，以形成強(qiáng)大的輿論壓力，迫使公務(wù)員辭去公職，承擔(dān)應(yīng)該承擔(dān)的道義責(zé)任。
2．紀(jì)律責(zé)任。
紀(jì)律責(zé)任是公務(wù)員違反了行政紀(jì)律必須承擔(dān)的責(zé)任。紀(jì)律責(zé)任本質(zhì)上是一種內(nèi)部責(zé)任，追究公務(wù)員紀(jì)律責(zé)任的主體是公務(wù)員的上級領(lǐng)導(dǎo)，表現(xiàn)為上級對下級的監(jiān)督考核。從理論上講，公務(wù)員的紀(jì)律責(zé)任是介于道義責(zé)任和法律責(zé)任之間的中間責(zé)任。道義責(zé)任是公務(wù)員違反了公務(wù)員最基本的道德要求、觸犯了道德底線而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，故這種責(zé)任追究方式是以社會輿論、自我良心譴責(zé)為主；法律責(zé)任則是忠誠義務(wù)法律化的結(jié)果，是維護(hù)國家與公務(wù)員之間關(guān)系存在的基本的社會關(guān)系，是國家與公務(wù)員之間關(guān)系有效運行的保障。法律必須保障其不被破壞，并且明文規(guī)定這種關(guān)系的存在以及違反這種關(guān)系所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；紀(jì)律責(zé)任就應(yīng)該是一種從最基本的道德義務(wù)中演化而來，但未上升到法律層次的責(zé)任?！豆珓?wù)員法》第53條和第58條規(guī)定了公務(wù)員承擔(dān)紀(jì)律責(zé)任的種種形式以及責(zé)任種類，并在《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》中得到細(xì)化。
3．法律責(zé)任。
公務(wù)員的忠誠義務(wù)具有法律義務(wù)的屬性，背叛當(dāng)初的宣誓，就必須承擔(dān)法律責(zé)任。作為一種法律責(zé)任，并非是道義責(zé)任層面的義務(wù)，依靠公務(wù)員自己良心的發(fā)現(xiàn)就可實現(xiàn)的，同任何法律制度一樣，需要外在的強(qiáng)制性力量。
法律責(zé)任的追究主體是外設(shè)機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為權(quán)力與權(quán)力的分工、制約，外設(shè)機(jī)構(gòu)行使追究背叛忠誠義務(wù)公務(wù)員的責(zé)任，有利于確保公平、公正的結(jié)果，有利于對公務(wù)員履行忠誠義務(wù)的自律和他律的雙重效應(yīng)。
注釋:
[1]陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001版，第206—218頁。
[2]參見李蘭芳：《行政忠誠與集團(tuán)腐敗》，載《高校理論戰(zhàn)線》2003年第1期。
[3]參見張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第115頁。
[4]參見胡建淼：《比較行政法——20國行政法評述》，法律出版社1998年版，第213頁。
[5]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第284頁。
[6]翁岳生編：《行政法》，翰蘆圖書出版有限公司1998年版，第363頁。
[7]參見王鐵生：《建構(gòu)員工忠誠管理的契約機(jī)制》，載《集團(tuán)經(jīng)濟(jì)研究》2006年第7期。
內(nèi)容提要: 《中華人民共和國公務(wù)員法》第12條規(guī)定了公務(wù)員的忠誠義務(wù)。公務(wù)員忠誠義務(wù)兼具倫理道德和法律的雙重屬性，是一種制度性的忠誠，約束公務(wù)員的一切與職務(wù)相關(guān)的行為。公務(wù)員違反忠誠于憲法和法律的義務(wù)，應(yīng)予以追究道義、行政和法律上的責(zé)任。
已于2006年1月1日起正式施行的《中華人民共和國公務(wù)員法》第12條規(guī)定了公務(wù)員的各種義務(wù)，這些義務(wù)可以統(tǒng)稱為公務(wù)員的忠誠義務(wù)。忠誠是個帶有濃厚道德倫理色彩的術(shù)語，通常被用于夫妻關(guān)系、宗教信仰關(guān)系等領(lǐng)域。從法律層面往往難以對忠誠義務(wù)加以規(guī)范，而事實上各國關(guān)于公務(wù)員的法律幾乎都規(guī)定了公務(wù)員的忠誠義務(wù)。那么，公務(wù)員的忠誠義務(wù)究竟是法律義務(wù)還是道德倫理義務(wù)？同時，法律究竟應(yīng)該如何規(guī)范公務(wù)員對誰忠誠、如何忠誠？如何培育公務(wù)員的忠誠精神？違反忠誠義務(wù)如何懲戒？本文試圖對上述問題作些探討。
一、公務(wù)員忠誠義務(wù)的性質(zhì)：倫理道德和法律雙重性
公務(wù)員忠誠義務(wù)的倫理道德屬性表現(xiàn)為公務(wù)員自我約束的能力，這種自律性本質(zhì)上是公務(wù)員對公共精神的價值判斷和價值信仰，依賴社會輿論、行政慣例、良心發(fā)現(xiàn)等來維持和保障。法律屬性表現(xiàn)為他律性，通過外在制度的強(qiáng)制性約束公務(wù)員的職務(wù)行為，不至于背叛忠誠義務(wù)。
1．公務(wù)員忠誠義務(wù)的自律性。
公務(wù)員是公法的執(zhí)行者，公務(wù)員的忠誠義務(wù)就是要求公務(wù)員在執(zhí)行公職以及與公職相關(guān)的行為中，要忠于職守、盡心履職。公務(wù)員是拿人民的納稅錢為國家與人民服務(wù)，尤其是常任文官，都是終身任職，替國家服務(wù)，不能像一般國民能盡一己之力謀求經(jīng)濟(jì)上的利益，所以國家應(yīng)該要求公務(wù)員有的忠誠觀。正如18世紀(jì)中葉德國學(xué)者伊能堡所言，忠誠是因二人間所產(chǎn)生的關(guān)系，一個負(fù)有義務(wù)，以其的智能，以言行來增益他方，因此這個忠誠的義務(wù)即可產(chǎn)生積極與消極的作為。德國公法學(xué)者拉班德的觀點具有代表意義，他認(rèn)為，公務(wù)員的忠誠義務(wù)，具有“強(qiáng)烈的倫理性質(zhì)”。[1]消極忠誠要求不能做出違背國家利益的事，這也是一般民主國家的要求；積極忠誠要求公務(wù)員要挺身反對任何對國家不忠的行為，包括駁斥、檢舉的行為在內(nèi)。
公務(wù)員忠誠義務(wù)表現(xiàn)為一種行政忠誠，行政忠誠既是行政道德，也是一種行政關(guān)系、行政能力和行政力量。[2]公共行政不僅是管理活動的領(lǐng)域，也是倫理活動的領(lǐng)域，由于公共行政的公共性使得強(qiáng)調(diào)行政倫理和明確行政倫理責(zé)任顯得更為重要。在公共權(quán)力實際運作中存在公共權(quán)力“公屬”與“私掌”的分離和公共權(quán)力“善”的目的與“惡”的可能的“悖論”。解決公共權(quán)力的“悖論”有“法治”和“德治”兩種模式，“德治”之道關(guān)鍵在于“以德入法”（不是道德的法律化）和“以德入人”（不是道德王之治）。忠誠義務(wù)就是要求公務(wù)員具備一種“善德”，忠于職守，勤勉盡職。擁有“善德”的行政公務(wù)人員，在執(zhí)行公務(wù)時，才能以公共利益為本位，在權(quán)力運行中為無權(quán)、越權(quán)、低效行為的出現(xiàn)可能樹立一道心靈盾牌，其效果就表現(xiàn)在行政自律性的增強(qiáng)、行政能力和行政力量的提升。
2．公務(wù)員忠誠義務(wù)的他律性。
義務(wù)是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律規(guī)范中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得權(quán)益的一種約束手段。[3]公務(wù)員首先是義務(wù)主體，然后才是權(quán)利主體，只有對國家承擔(dān)了義務(wù)，才能擔(dān)任公務(wù)員。身為公務(wù)員，必須將其全部精力、才智獻(xiàn)給國家，必須效忠國家。在法律意義上，這種忠誠義務(wù)是一種制度，一種依賴他律才得以實現(xiàn)的制度，一種需要法律加以確認(rèn)和保障的制度。
在古典西方政治學(xué)理論中，國家的權(quán)力可以分為立法、司法、行政三大權(quán)力。司法權(quán)本質(zhì)上屬于一種法律判斷權(quán)，各國法律中明確規(guī)定法律職業(yè)者的忠誠義務(wù)。立法是民意的體現(xiàn)，公民通過投票來決定議員的取舍以實現(xiàn)監(jiān)督，確保其對選民的忠誠。行政權(quán)是強(qiáng)制性的權(quán)力，通過對權(quán)力運行的監(jiān)督可以確保行政權(quán)力的公正行使。對于行政決策類的行政公務(wù)人員，公民可以通過選票來決定其去留；而對于業(yè)務(wù)類的行政公務(wù)人員，在嚴(yán)格的進(jìn)入程序后，只有通過忠誠義務(wù)來達(dá)到其避免由于政黨糾紛、內(nèi)閣更替而帶來的公共管理秩序的混亂。各國大都在公務(wù)員法律中明確規(guī)定公務(wù)員的“政治中立”原則，即使在政治相對開明的法國，在確認(rèn)公務(wù)員的信仰自由、參加政黨活動自由的同時，規(guī)定公務(wù)員參加政黨活動、罷工、發(fā)表政見，必須注意克制和保留。[4]
二、忠誠于誰：上級，還是制度
以二戰(zhàn)結(jié)束為界限可以將近現(xiàn)代德國歷史劃分為帝國時代和民主時代兩個階段，兩個階段對公務(wù)員忠誠義務(wù)有不同的規(guī)定。關(guān)于公務(wù)員忠誠于誰的問題，在帝國時代明確規(guī)定，公務(wù)員要忠于國家元首和法律，以前者為主；而民主時代則規(guī)定公務(wù)員忠于憲法及憲法精神。
在1794年公布的《普魯士一般邦法》第二章第十節(jié)規(guī)定，官吏及軍官應(yīng)致力于國家安全、秩序及福祉之增進(jìn)（第1條）；除一般下屬義務(wù)外，對國家元首負(fù)有特別忠誠及服從義務(wù)（第2條），以及任命任職后，對國家及其職務(wù)有宣誓之義務(wù)。一戰(zhàn)結(jié)束后，威瑪憲法規(guī)定公務(wù)員為國民全體服務(wù)而為非一黨一派服務(wù)、公務(wù)員的政治信念自由及結(jié)社自由不受限制、對憲法宣誓等。但1933年*上臺后，公布的《重振職業(yè)公務(wù)員法》中規(guī)定，所有公務(wù)員以其目前的政治行為，不能保證其隨時會毫無保留地貢獻(xiàn)國家時，可以予以撤職。公務(wù)員須向帝國及民族領(lǐng)袖*效忠及服從，并尊重法律及竭誠履行職務(wù)。公務(wù)員忠于個人的義務(wù)達(dá)到了鼎盛時期。
二戰(zhàn)以后德國頒布的基本法第4項第2款規(guī)定，公務(wù)員是一個具有公法勤務(wù)與忠誠關(guān)系的成員，第5項規(guī)定有關(guān)公務(wù)員的法律須斟酌傳統(tǒng)文官制度原則來規(guī)范，這樣把公務(wù)員的勤務(wù)與忠誠義務(wù)提升到憲法層次來規(guī)范。在1957年公布的《聯(lián)邦公務(wù)員基準(zhǔn)法》第35條規(guī)定公務(wù)員系為整個國家而非為一黨一派服務(wù)。公務(wù)員須不偏頗（中立的）及公正地履行任務(wù)，于執(zhí)行職務(wù)之際，應(yīng)注重公共利益。公務(wù)員須以其全部行為認(rèn)同基準(zhǔn)法所揭示的自由、民主的基本秩序，并且竭力維護(hù)之。公務(wù)員忠誠即忠誠于憲法以及憲法所體現(xiàn)的自由、民主、平等的價值。
我國《公務(wù)員法》第12條規(guī)定了公務(wù)員忠于憲法是其首要義務(wù)。忠于憲法不僅僅是憲法的條文，更應(yīng)該是憲法所體現(xiàn)的價值。其次忠于法律，忠于職守，具體而言就是要忠于法定的職責(zé)權(quán)限、法定的職權(quán)行使的程序、承擔(dān)法定的義務(wù)。第三要忠誠于上級，規(guī)定公務(wù)員要服從上級依法作出的決定和命令，但不是盲目服從。第54條又規(guī)定如果公務(wù)員認(rèn)為上級的決定或命令是錯誤的，可以向上級提出改正或撤銷，上級拒絕改正而被迫執(zhí)行的，后果由上級承擔(dān)。此條文的深層意義是作為下級公務(wù)員應(yīng)當(dāng)服從上級依法作出的決定和命令，其實還是表現(xiàn)為對法律的忠誠，這是一種制度上的忠誠，與個人崇拜有著本質(zhì)的區(qū)別。
三、履行忠誠義務(wù)的困惑：忠誠。還是服從
經(jīng)歷了從帝國時代到民主時代的發(fā)展，德國公務(wù)員忠誠義務(wù)理論趨向成熟，在理論與實務(wù)界，對于公務(wù)員忠誠義務(wù)歸納出三大原則：一是針對職務(wù)行為的忠誠原則，它要求“能隨時會致力于維護(hù)基本法的自由民主基本秩序者，方可為公務(wù)員，以及公務(wù)員任職前須宣誓尊重德國基本法及其他法律及竭誠執(zhí)行公務(wù)”，不僅僅要求公務(wù)員在履行職責(zé)時表現(xiàn)出忠于憲法、勤勉盡責(zé)，而且在內(nèi)心上對憲法及憲政制度忠貞不渝。忠誠原則的實質(zhì)是將公務(wù)員的忠誠義務(wù)從法律與道德倫理兩個層面上加以強(qiáng)化。二是針對公務(wù)員政治權(quán)利的節(jié)制與保守原則，公務(wù)員擁有言論自由、參加黨派自由的基本政治權(quán)利，但其職務(wù)行為與政治發(fā)生不可避免的關(guān)系時，必須保守與節(jié)制，不可為激進(jìn)的政黨作宣傳，亦不可發(fā)表失去中庸的言論。三是針對公務(wù)員個人行為的品位原則，它要求公務(wù)員在公務(wù)之外，也應(yīng)該奉行忠誠義務(wù)。品位原則就是公務(wù)員在公務(wù)之外應(yīng)該保持品位義務(wù)，即保持令人尊敬的行為義務(wù)。但品位原則對公務(wù)員的拘束，還應(yīng)遵循比例原則，在必要的、妨害最小的情況下適用。借鑒德國的理論，公務(wù)員在履行忠誠義務(wù)時，要處理好如下兩大關(guān)系：
1．忠誠與服從。
服從是尊重、聽從之意，服從的存在，必須有一個發(fā)號施令的上級，為了保證令行禁止，下級表現(xiàn)為不折不扣的執(zhí)行。服從只是一種執(zhí)行的義務(wù)，不存在抵抗命令權(quán)。服從是屈服于制度性的規(guī)定，不是出于道德上的自愿行為。忠誠則兼具道德上的自愿和制度上的強(qiáng)制雙重性質(zhì)，忠誠首先表現(xiàn)在道德上的自愿奉獻(xiàn)，其次表現(xiàn)為制度上的強(qiáng)制性規(guī)定，因此，忠誠是對制度的忠誠，對于違反制度規(guī)定的行為，公務(wù)員可以拒絕執(zhí)行，因為，拒絕執(zhí)行也表現(xiàn)為對制度的忠誠。服從是忠誠的外在表現(xiàn)，但服從不等于忠誠。
早在德國帝國時代實行君主立憲制，國家主權(quán)并非在民而在君主，公務(wù)員忠誠于君主而非憲法、法律是很正常的，在那個時代，忠誠即服從，服從個人即忠誠于法律。在民主時代，公務(wù)員是忠誠于憲法及憲政精神，一切有違于憲法法律的行為皆被視為對忠誠的背叛。因此，公務(wù)員的忠誠從職務(wù)行為擴(kuò)展到非公務(wù)行為以至純粹的私人行為。
我國《公務(wù)員法》第12條規(guī)定了公務(wù)員“模范遵守憲法和法律”和“服從和執(zhí)行上級依法作出的決定和命令”義務(wù)。前者是忠誠于憲法和法律以及憲法和法律中所體現(xiàn)的法律精神，后者是服從上級，但服從表現(xiàn)為服從依法的決定和命令，實質(zhì)還是忠誠（服從）于法律。雖然公務(wù)員的忠誠不等于盲目的服從，但結(jié)合第54條分析可以發(fā)現(xiàn)，公務(wù)員對于上級錯誤的決定和命令，可以提出建議，但無權(quán)修改或拒絕執(zhí)行，只是由上級承擔(dān)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任而已，這樣，公務(wù)員的忠誠（服從）義務(wù)，可能演變?yōu)閷ι霞壍姆?，因為服從上級，可以免除自己的?zé)任。第54條進(jìn)一步規(guī)定“公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或命令時，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，在對于誰是上級、何謂明顯、法的范圍有多大這些問題無明確答案的情況下，公務(wù)員依此抵抗明顯違法命令的保障機(jī)制極度匱乏，公務(wù)員只能選擇服從，最終無法培育公務(wù)員的公共精神和對憲法法律的忠誠感。
2．職權(quán)行為與非職權(quán)行為。
德國公法學(xué)者拉班德認(rèn)為，所謂忠誠，就是在“數(shù)量上”，公務(wù)員因職務(wù)因素，產(chǎn)生不定量的勤務(wù)義務(wù)；在“質(zhì)量上”，即可援引其負(fù)有的忠誠義務(wù)，在執(zhí)行職務(wù)時，以的努力、謹(jǐn)慎及投入全力來完成勤務(wù)。德國公務(wù)員忠誠義務(wù)的品位原則、節(jié)制與保守原則就是分別針對公務(wù)員政治權(quán)利和私人生活而言的。節(jié)制與保守原則是針對公務(wù)員政治行為而言的，就是說公務(wù)員的行為與政治發(fā)生不可避免的關(guān)系時，包括言論自由、信仰自由等基本權(quán)利，對其基本權(quán)利予以限制，必須保守與節(jié)制，不可為激進(jìn)的政黨作宣傳，亦不可發(fā)表失去中庸的言論。
從理論上講，對公務(wù)員職務(wù)的約束，可以一直擴(kuò)充到職務(wù)外行為領(lǐng)域，既然自愿加入公務(wù)員行列，即表示自愿放棄其基本權(quán)利，其在職務(wù)外的私人行為時，仍受職務(wù)紀(jì)律約束。根據(jù)現(xiàn)代的理念，公務(wù)員在執(zhí)行職務(wù)之外私人時間，基本權(quán)利之限制，惟有在必要范圍下的最小限度才可以予以拘束，也就是說，品位原則對公務(wù)員的拘束，還應(yīng)遵循比例原則，在必要的、妨害最小的情況下適用。非職務(wù)行為也要遵守義務(wù)，目的在于保持公務(wù)員的職業(yè)形象。我國《公務(wù)員法》第53條列舉的15項違反紀(jì)律的事項，即包括職權(quán)行為和非職權(quán)行為，如“參與或支持色情、吸毒、賭博、迷信等活動”、“違反職業(yè)道德、社會公德”等，就涵括了純粹私人生活領(lǐng)域的事項。即便離開了公務(wù)員隊伍的人，其一定時段的行為仍然受忠誠義務(wù)的制約，如第102條規(guī)定的擇業(yè)限制。
四、忠誠的制度性選擇：抗命或服從
公務(wù)員的忠誠是一種制度性的忠誠，而不是對個人的忠誠，在公務(wù)員制度安排上，必須消除可能導(dǎo)致公務(wù)員對個人忠誠的可能。由于公務(wù)員的管理體制，尤其是下級服從上級的制度，如沒有相應(yīng)的救濟(jì)制度保障，對于上級違法的指令，下級公務(wù)員在抗命與服從之間的艱難選擇，最終難免陷于制度性忠誠而淪為個人忠誠。所涉的制度一是公務(wù)員的抗命權(quán)，二是公務(wù)員的救濟(jì)權(quán)。
《公務(wù)員法》從貫徹依法行政原則和避免下級成為違法行政的工具的雙重角度出發(fā)，第54條中隱含了下級的抗命權(quán)。針對錯誤的指令，下級并非擁有絕對的抗命權(quán)，只有在上級的決定或命令是明顯違法的時候，經(jīng)過提請上級審慎考慮之后，仍被指令執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這就意味著，對于上級明顯違法的指令，下級要么拒絕執(zhí)行，要么執(zhí)行后承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。法條的本意就是鼓勵下級敢于抵制上級明顯違法的指令，以達(dá)到依法行政之目的。
如果下級公務(wù)員敢于行使抗命權(quán)，他必須跨越二道障礙：
一是實體障礙，他必須證明上級的指令是違法的，而不僅僅是錯誤；進(jìn)一步而言，他還得證明上級的指令違反的“法”是什么法；更需證明的是上級的違法已經(jīng)達(dá)到了明顯的地步。何謂違法，法的范圍，明顯的實質(zhì)與形式標(biāo)準(zhǔn)，下級似乎哪一個都無法證實。
二是程序障礙，下級要抵抗上級的命令，必須要提請上級審慎考慮自己作出的指令，缺乏這個程序，下級將承擔(dān)執(zhí)行錯誤的責(zé)任。要證明自己，下級必須提交自己的“申請上級審慎審查書”和上級的“不予變更或馬上執(zhí)行書”，索取后者文書，下級公務(wù)員需要莫大的勇氣。
下級抗命畢竟被認(rèn)為是“犯上”行為，涉及上級的威信、政令暢通等問題，對于一個從濃厚的官本位傳統(tǒng)文化走過來的中國，實施中會遇到各種障礙，壓制著公務(wù)員的抗命行為。面臨無法抗拒的“制度陷阱”，理性的下級公務(wù)員的理智選擇，就是服從上級決定。這顯然有悖公務(wù)員忠誠義務(wù)的原本要求。
西方法諺道：“有權(quán)利，有救濟(jì)”，意味著沒有救濟(jì)的權(quán)利不是真正的權(quán)利，在公務(wù)員法中很難看到公務(wù)員的抗命權(quán)能得到有效的救濟(jì)途徑。根據(jù)公務(wù)員法的相關(guān)規(guī)定，對于公務(wù)員的人事處理，可以行使的救濟(jì)途徑是復(fù)核——申訴——再申訴，整個救濟(jì)過程始終限制在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，無法通過獨立的司法機(jī)關(guān)獲得救濟(jì)。在國外，如法國，公務(wù)員為了防止行政機(jī)關(guān)侵犯其權(quán)利和利益所具有的的保護(hù)手段，是向行政法院提起越權(quán)之訴，請求撤銷違法的行政決定。[5]公務(wù)員法中拒絕對公務(wù)員的部分行政處分可以提起訴訟的權(quán)利，主要是基于傳統(tǒng)的“特別關(guān)系理論”，這種理論認(rèn)為國家與公務(wù)員之間存在一種特別關(guān)系。事實上，多數(shù)國家對公務(wù)員的多數(shù)行政處分是不允許提起訴訟的，但涉及到公務(wù)員的身份、基本地位時，即允許通過訴訟解決糾紛。如果公務(wù)員抗拒上級明顯違法的命令而遭受處分，處分的解決最終也是在上級的控制范圍內(nèi)，那么，下級就不敢輕易抗命。如果下級行使抗命權(quán)而遭受制裁，能夠從中立的機(jī)構(gòu)獲得救濟(jì)，下級將無后顧之憂，敢于抗拒明顯違法的指令，而體現(xiàn)出一種對法律的忠誠，而不是屈從于上級錯誤指令。國家與公務(wù)員的關(guān)系從“特別關(guān)系理論”走向“公法上的契約關(guān)系”，[6]或者說“從身份到契約”是保證公務(wù)員忠實于法律的保障。
五、公務(wù)員忠誠精神的培育
公務(wù)員的忠誠義務(wù)是公務(wù)員與國家之間的心理契約，心理契約的非對稱性十分明顯，心理契約的締結(jié)不是基于當(dāng)事雙方的重復(fù)博弈，而是一方對另一方的期望和對對方應(yīng)然義務(wù)的自我意識，是不一定被認(rèn)可和承諾的單向的利益訴求。[7]作為一種心理契約的忠誠義務(wù)，會隨著主體的主觀自我意識和社會現(xiàn)實客觀環(huán)境的變化而變化，公務(wù)員忠誠精神的培育，必須從主觀的自我義務(wù)認(rèn)識到客觀的社會環(huán)境保障實現(xiàn)雙重人手。
1．塑造一個具有公共精神的行政文化氛圍。
公務(wù)員是依法履行公職、為公眾提供服務(wù)、由國家財政負(fù)擔(dān)工資福利的國家工作人員，決定了公共服務(wù)性是公務(wù)員首要的職業(yè)特征，欲成為一個公務(wù)員，這種公共精神是不可或缺的條件。我國公務(wù)員精神特色和鮮明時代特征表現(xiàn)在“熱愛祖國、忠于人民，求真務(wù)實、開拓創(chuàng)新，顧全大局、團(tuán)結(jié)協(xié)作，恪盡職守、廉潔奉公”四個方面，其核心精神就是公務(wù)員的公共精神?，F(xiàn)代政府公共管理理論認(rèn)為，公共精神至少分化為民主精神、法治精神、公正精神和公共服務(wù)精神。通過平等、開放、參與、尊重等機(jī)制來培育公務(wù)員的公共精神，同時也培育了公眾的公共精神。公務(wù)員與普通公民在雙向、互動的層面共建公共精神，共同造就一個團(tuán)結(jié)、信任、尊重的行政文化氛圍。
2．構(gòu)建履行忠誠義務(wù)的激勵機(jī)制：以人為本；績效考評；酬薪管理。
“忠誠”作為一種心理或社會契約，會增加雙方對于共同的事或物的投入，并造成退出障礙或機(jī)會成本。在一方對另一方的信任投入后，另一方則給予對方適當(dāng)?shù)幕貓?。因此，作為主體國家和公務(wù)員之間必須存在有效的雙向交流機(jī)制，隨時對雙方的投入與收益進(jìn)行評估，尤其是國家對公務(wù)員的合理績效評估，為公務(wù)員穩(wěn)定地履行忠誠義務(wù)提供保障。關(guān)鍵是國家要構(gòu)建一個以人為本、績效考評、酬薪管理機(jī)制。以人為本意味著把公務(wù)員當(dāng)作一個“人”來看待，不僅僅是一個被管理的對象，將人文關(guān)懷貫徹到公務(wù)員的管理中，擯棄僵化的管理模式。酬薪管理就是對忠誠者的獎賞，為持續(xù)的忠誠提供動力。績效考評就是對公務(wù)員的忠誠度做合理的測量。三個機(jī)制互相支持、相輔相成，缺一不可。
3．完善公務(wù)員的保障制度。
公務(wù)員的保障制度包括兩個方面：一是對公務(wù)員懲罰的種類及程序規(guī)定；二是對公務(wù)員權(quán)利的保護(hù)。對公務(wù)員背叛忠誠義務(wù)的行為進(jìn)行處罰，是強(qiáng)化公務(wù)員忠誠的一種外在手段，后者主要是從積極意義上的、通過對公務(wù)員合法權(quán)益的保障，規(guī)范國家與公務(wù)員之間的身份關(guān)系，強(qiáng)化公務(wù)員忠誠感。兩類制度相輔相成，共同構(gòu)成培育公務(wù)員忠誠義務(wù)的制度保障。
六、違反公務(wù)員忠誠義務(wù)的懲戒
“忠誠”作為一種價值選擇，其對應(yīng)的是責(zé)任與義務(wù)的承諾，放棄承諾通常意味著背叛。法律化的忠誠，無論市場競爭多么復(fù)雜，人心多么難以叵測，失去的“忠誠”終究可以得到“補(bǔ)償”。對背叛忠誠的懲罰，首先應(yīng)該是道義上的責(zé)任，包括公務(wù)員的自我譴責(zé)和社會輿論的譴責(zé)，其次是行政紀(jì)律的處罰，再次是行政法律責(zé)任的追究。忠誠既然是公務(wù)員和國家之間的“心理契約”，要注意培育公務(wù)員倫理道德上的責(zé)任感，塑造行政倫理文化氛圍，在行政責(zé)任和法律責(zé)任潛在保障下，以公共精神鞭策、警示公務(wù)員的履職行為過程。
1．道義責(zé)任。
公務(wù)員的忠誠義務(wù)首先表現(xiàn)為一種道德倫理上的義務(wù)，公務(wù)員背叛了忠誠義務(wù)，將會產(chǎn)生內(nèi)疚、自我譴責(zé)，同時，也會遭遇社會公眾的譴責(zé)，在來自心靈、外界的雙重壓力下，公務(wù)員將自我察覺到再也不適合繼續(xù)在此崗位工作了，便主動辭去公共職務(wù)，這就是公務(wù)員道義責(zé)任的運行邏輯。
道義責(zé)任并非是法定責(zé)任，往往是一些行政慣例，為此必須完善兩個機(jī)制建設(shè)。一是政務(wù)透明和權(quán)力制約機(jī)制的建設(shè)，在這種條件下，可以及時發(fā)現(xiàn)公務(wù)員的違法亂紀(jì)行為，如果公務(wù)員未主動承擔(dān)道義責(zé)任，有關(guān)部門可以啟動其他責(zé)任追究程序。二是發(fā)達(dá)的大眾傳媒和輿論監(jiān)督，普通公民察覺到公務(wù)員有背叛忠誠義務(wù)的行為，能夠充分、自由、及時地表達(dá)自己的不滿，以形成強(qiáng)大的輿論壓力，迫使公務(wù)員辭去公職，承擔(dān)應(yīng)該承擔(dān)的道義責(zé)任。
2．紀(jì)律責(zé)任。
紀(jì)律責(zé)任是公務(wù)員違反了行政紀(jì)律必須承擔(dān)的責(zé)任。紀(jì)律責(zé)任本質(zhì)上是一種內(nèi)部責(zé)任，追究公務(wù)員紀(jì)律責(zé)任的主體是公務(wù)員的上級領(lǐng)導(dǎo)，表現(xiàn)為上級對下級的監(jiān)督考核。從理論上講，公務(wù)員的紀(jì)律責(zé)任是介于道義責(zé)任和法律責(zé)任之間的中間責(zé)任。道義責(zé)任是公務(wù)員違反了公務(wù)員最基本的道德要求、觸犯了道德底線而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，故這種責(zé)任追究方式是以社會輿論、自我良心譴責(zé)為主；法律責(zé)任則是忠誠義務(wù)法律化的結(jié)果，是維護(hù)國家與公務(wù)員之間關(guān)系存在的基本的社會關(guān)系，是國家與公務(wù)員之間關(guān)系有效運行的保障。法律必須保障其不被破壞，并且明文規(guī)定這種關(guān)系的存在以及違反這種關(guān)系所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；紀(jì)律責(zé)任就應(yīng)該是一種從最基本的道德義務(wù)中演化而來，但未上升到法律層次的責(zé)任?！豆珓?wù)員法》第53條和第58條規(guī)定了公務(wù)員承擔(dān)紀(jì)律責(zé)任的種種形式以及責(zé)任種類，并在《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》中得到細(xì)化。
3．法律責(zé)任。
公務(wù)員的忠誠義務(wù)具有法律義務(wù)的屬性，背叛當(dāng)初的宣誓，就必須承擔(dān)法律責(zé)任。作為一種法律責(zé)任，并非是道義責(zé)任層面的義務(wù)，依靠公務(wù)員自己良心的發(fā)現(xiàn)就可實現(xiàn)的，同任何法律制度一樣，需要外在的強(qiáng)制性力量。
法律責(zé)任的追究主體是外設(shè)機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為權(quán)力與權(quán)力的分工、制約，外設(shè)機(jī)構(gòu)行使追究背叛忠誠義務(wù)公務(wù)員的責(zé)任，有利于確保公平、公正的結(jié)果，有利于對公務(wù)員履行忠誠義務(wù)的自律和他律的雙重效應(yīng)。
注釋:
[1]陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001版，第206—218頁。
[2]參見李蘭芳：《行政忠誠與集團(tuán)腐敗》，載《高校理論戰(zhàn)線》2003年第1期。
[3]參見張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第115頁。
[4]參見胡建淼：《比較行政法——20國行政法評述》，法律出版社1998年版，第213頁。
[5]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第284頁。
[6]翁岳生編：《行政法》，翰蘆圖書出版有限公司1998年版，第363頁。
[7]參見王鐵生：《建構(gòu)員工忠誠管理的契約機(jī)制》，載《集團(tuán)經(jīng)濟(jì)研究》2006年第7期。