第三章 法的演進
第一節(jié) 法的起源
一、法的起源有各種各樣的學說，如神創(chuàng)說、暴力說、契約說、發(fā)展說、合理管理說。
馬克思主義認為原始社會的社會規(guī)范與階級社會的法律是根本不同的。
馬克思主義認為，法產(chǎn)生的根源是由三方面決定的：
1.經(jīng)濟基礎(chǔ)（私有制和商品經(jīng)濟的產(chǎn)生是法產(chǎn)生的經(jīng)濟根源）；
2.階級根源（階級的產(chǎn)生是法產(chǎn)生的階級根源）；
3.社會根源（社會的發(fā)展是法產(chǎn)生的社會根源）。
二、法產(chǎn)生的標志有：
1.國家的出現(xiàn)；
2.權(quán)利義務(wù)的觀念的形成；
3.法律訴訟和司法的出現(xiàn)。
三、法與原始社會規(guī)范的主要區(qū)別
1.兩者產(chǎn)生的方式不同。
2.兩者反映的利益和意志不同。
3.兩者保證實施的力量不同。
4.兩者適用的范圍不同。
四、法產(chǎn)生的一般規(guī)律：
1.從個別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整；
2.從習慣到習慣法，從習慣法到指定法；
3.從與宗教規(guī)范、道德規(guī)范渾然一體到相對獨立、分化。
關(guān)于法的起源，下列說法正確的有（多選）
A、法不是從來就有的，也不是永恒存在的，而是人類社會發(fā)展到一定歷史階段才出現(xiàn)的社會現(xiàn)象
B、法的產(chǎn)生，經(jīng)歷了從個別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整、一般規(guī)范性調(diào)整到法的調(diào)整的發(fā)展過程
C、法的產(chǎn)生，經(jīng)歷了從習慣到習慣法、再從習慣法到制定法的發(fā)展過程
D、法的產(chǎn)生，經(jīng)歷了法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的渾然一體到法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的分化，法的相對獨立的發(fā)展過程
（答案及注解）ABCD.這幾個答案都是對的。
第二節(jié) 法的歷史發(fā)展
一、法的歷史類型
法的歷史類型是馬克思主義的觀點，馬克思主義認為法的歷史類型是法的發(fā)展的特殊形式。根據(jù)法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)、法所體現(xiàn)出來的階級意志的不同，可以將法的歷史類型分為：1.奴隸制法；2.封建制法；3.資本主義制法；4.社會主義制法。
二、法的發(fā)展從其他角度還可以分為其他的類型。如：英國的梅因認為法的發(fā)展是從身份法到契約法的發(fā)展；美國的龐德認為法的發(fā)展有五個階段；我國的學者也認為法的發(fā)展是從義務(wù)本位到權(quán)利本位的發(fā)展。
三、資本主義法
資本主義法的獨特影響：
1.資本主義法從封建社會中后期開始萌芽；
2.資本主義法的正式產(chǎn)生是資產(chǎn)階級通過資產(chǎn)階級革命，建立起資產(chǎn)階級政權(quán)來完成的；
3.資本主義法有一個自我完善發(fā)展的過程。
資本主義法有這樣三個方面特點：
（1）從經(jīng)濟上來看，維護以剝削雇傭勞動為基礎(chǔ)的資本主義私有制，確立了“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”、“契約自由”、“過錯責任”等原則；
（2）從政治上看，維護資產(chǎn)階級專政和代議制政府，規(guī)定資產(chǎn)階級民主制、政黨制、代議制等法律制度；
（3）從法律本身看，維護資產(chǎn)階級自由、平等和人權(quán)，確立法律面前人人平等原則，保障資產(chǎn)階級法治。
四、社會主義法
中國的社會主義法是在徹底摧毀國民黨法的基礎(chǔ)上建立起來的；中國的社會主義法是舊民主主義和新民主主義的延續(xù)；中國的社會主義法經(jīng)過了一個從新民主主義到社會主義的過渡時期；中國的社會主義法有一個曲折的發(fā)展過程。
五、法的繼承和法的移植
（一）法的繼承是指不同時代間法律的前后承繼關(guān)系。
法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受，一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法的繼承的根據(jù)和理由主要表現(xiàn)為以下幾方面：
（1）社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性。
（2）法的相對立性決定了法的發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性。
（3）法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。
（4）法的發(fā)展的歷史事實驗證了法的繼承性。
下列關(guān)于法的繼承的說法，正確的是：（多選）
A、法的繼承是不同類型的法律制度之間的影響和滲透
B、法的相對獨立性決定了法的發(fā)展過程延續(xù)性和繼承性
C、反映法的一般價值的原則，是法的繼承內(nèi)容之一
D、社會主義的法和資本主義的法之間是不會存在有繼承關(guān)系
{答案及注解]BC
[命題目的]考對法的繼承的含義、根據(jù)及內(nèi)容的認識
[解題關(guān)鍵]熟悉相關(guān)知識，對關(guān)鍵的字、詞運用要準確。
[錯解剖析]A項是錯的，“不同類型的法律制度之間的影響和滲透”的說法很不準確，“影響和滲透”既可以是縱向的，也可以是橫向的；既可單向，也可雙向。而法的繼承只能是縱向的，單向的，即它一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。從表述上，應(yīng)當說“法的繼承是不同類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受”。C也是錯的，法作為一種文化現(xiàn)象，其發(fā)展表現(xiàn)為文化積累的過程，其繼承是不可避免的。法的階級性并不排斥法的繼承性，因此，法的繼承有同質(zhì)法的繼承和異質(zhì)法的繼承之分。社會主義的法繼承、借鑒資本主義的法屬于異質(zhì)法的繼承。
法的繼承是客觀存在的，其根據(jù)為：
1）社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性；
2）法對經(jīng)濟基礎(chǔ)具有反作用，因此有其獨立發(fā)展的道路。這種相對的獨立性，決定了法的 發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性；
3）法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。法律形式、術(shù)語、概念、典籍等著作等都是人類共同的文化遺產(chǎn)；
4）法的發(fā)展歷史事實驗證了法的繼承性，如法國資產(chǎn)階級以奴隸制時代的羅馬法為基礎(chǔ)制定了《法國民法典。
法的繼承的內(nèi)容主要有：
1）法律術(shù)語、技術(shù)、形式；
2）有關(guān)社會公共事務(wù)的法律規(guī)定（包括技術(shù)規(guī)范）；
3）反映市場經(jīng)濟規(guī)律的法律原則和規(guī)范；
4）反映法的一般價值的原則，如法律面前人人平等原則、無罪推定原則、罪刑法定原則、公開審判原則、法治原則等。
（二）法的移植強調(diào)的是一個國家對同時代的其他國家的法律制度的借鑒和吸收。
法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關(guān)系，法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒，法的移植的范圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。
繼承體現(xiàn)時間上的先后關(guān)系，移植是一個空間上的，強調(diào)空間上的關(guān)系。
法的移植有其必然性和必要性：
（1）社會發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性；
（2）市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法的移植的必要性；
（3）法的移植是法制現(xiàn)代化的一個過程和途徑，因此法的移植是法制現(xiàn)代化和社會現(xiàn)代化的必然需要；
（4）法的移植是對外開放的應(yīng)有內(nèi)容。
法的移植的三種類型：
第一，經(jīng)濟、文化和政治相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對方的法律，以至融合和趨同；
第二，落后國家或發(fā)展中國家直接采納先進國家或發(fā)達國家的法律；
第三，區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動或法律全球化。
法律移植是一項十分復雜的工作，要避免不加選擇地盲目移植，選擇優(yōu)秀的、適合本國國情和需要的法律進行移植，注意國外法與本國法之間的同構(gòu)性和兼容性，注意法律體系的系統(tǒng)性，同時法律移植要有適當?shù)某靶浴?BR> 1804年的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》均是以羅馬法為基礎(chǔ)編纂而成的。從《法國民法典》、《德國民法典》和羅馬法的本質(zhì)和淵源上看，下列選項中的哪些表述是正確的？
A.三者都歸屬于同一法的歷史類型；
B.法的發(fā)展過程具有歷史延續(xù)性；
C.法律概念、技術(shù)和原則具有繼承性；
D.它們之間存在著相互移植的關(guān)系。
A項表述是不正確的，羅馬法屬于奴隸制法，而《法國民法典》、《德國民法典》則屬于資本主義法。B項是正確的。C項也是正確的。D項“它們之間存在相互移植的關(guān)系”。什么叫相互？什么叫相互移植？你想羅馬法在前，它能移植《法國民法典》嗎？所以不可能相互移植。
第三節(jié) 法的傳統(tǒng)、法的現(xiàn)代化、法治理論
（參見教材第三章第三節(jié)、第四節(jié)、第五節(jié)）
法的傳統(tǒng)、法的現(xiàn)代化、法治理論，是從歷史發(fā)展的角度來討論的。
一、法的傳統(tǒng)
1.法的傳統(tǒng)是指世代相傳的、相互承繼的法的觀念、制度的總和。與法的傳統(tǒng)相關(guān)聯(lián)的是法的文化。法的文化是指把文化作為一種分析工具，用來觀察法律問題；法的文化是用延續(xù)性的觀點來找到法的特殊性、法的地域性的問題。
中國的法律傳統(tǒng)有其自身的特點，如以儒家思想作為法律的指導思想，強調(diào)人的作用、道德的作用；以和諧作為法律的核心目標；司法與行政基本上合二為一，行政兼理司法；制定法發(fā)達，法律形式多樣等。
我國的法的傳統(tǒng)有以下特點：以馬克思主義為理論基礎(chǔ)，同時受到中國和西方國家法的傳統(tǒng)的影響。
2.法律文化
（1）法律文化是一個含義非常廣泛的概念，是文化的一種具體形態(tài)，一般指法律規(guī)范、法律制度以及包括法的制定、法的實施在內(nèi)的法律實踐，人們從事各種法律活動的行為模式；同時也指人們關(guān)于法律和法律現(xiàn)象的態(tài)度、心理、知識、習慣、理論。
（2）法律文化是法的傳統(tǒng)的重要方面和主要內(nèi)容，一個國家的法的傳統(tǒng)更多的是通過法律文化，尤其是固有法文化表現(xiàn)出來的。
（3）法律文化不同因素的差別往往可以成為劃分不同法律文化的標準，如按照法的淵源和結(jié)構(gòu)的差別可以分為習慣法法律文化、法典法律文化、判例法法律文化。
3.法律意識。法律意識是指人們對法的現(xiàn)象的觀點、知識、心理態(tài)度的總稱。法律意識是一種觀念的法律文化。法律意識對法的制定、實施是非常重要的。
法律意識與其他社會意識一樣，有其相對的獨立性，表現(xiàn)在：第一，它不是消極地被社會存在所決定而是積極地反作用于社會存在；第二，法律意識的發(fā)展具有歷史繼承性，每一歷史時期的法律意識都與以往的思想成果有著聯(lián)系和可以繼承吸收的關(guān)系；第三，它同其他社會意識之間相互作用、相互影響；第四，法律意識可以相對地落后或超越于社會存在，走在經(jīng)濟發(fā)展的后面或前面。
4.法系
法系是在對各國法律制度的現(xiàn)狀和歷史淵源進行比較研究的過程中形成的概念。
方法學界通常認為，當代世界主要法系有三個：大陸法系、英美法系、以前蘇聯(lián)和東歐國家的法律為代表的社會主義法系。其他的法系還有伊斯蘭法系、印度法系、中華法系、*法系、非洲法系等。對資本主義法影響的是大陸法系（民法法系）和英美法系（普通法系）。
法系是對法的傳統(tǒng)的分類，主要有民法法系和普通法系。民法法系是指以古羅馬法，特別是以19世紀初的《法國民法典》發(fā)展起來的法律的總稱。普通法系是指以英國中世紀的法律，特別是普通法為基礎(chǔ)產(chǎn)生和發(fā)展起來的法律的總稱。美國的路易斯安納州、加拿大的魁北克省、英國的蘇格蘭，從法的傳統(tǒng)上來說，更接近民法法系。民法法系和普通法系的主要差別在于：（1）在法律思維上，民法法系是演繹型的；普通法系是歸納型的。（2）在法的淵源上，民法法系的正式淵源是自然法；普通法系的正式淵源是自然法和判例法。（3）在法律的分類上，民法法系分為公法和私法；普通法系分為普通法和衡平法。（4）訴訟程序和判決程式不同。在訴訟程序上，民法法系主要采取糾問式；普通法系主要采取對抗式。（5）在法典編纂上，民法法系強調(diào)的是法典編纂的嚴謹性、完整性；普通法系強調(diào)的是單行性法典編纂，不強調(diào)完整的法典編纂。在實踐中，兩大法系是在不斷的相互吸收、相互借鑒的。
大陸法系與英美法系的主要區(qū)別表現(xiàn)在哪些方面
A.法律淵源
B.法律分類
C.法律編纂
D.訴訟程序和判決層次
答案：A、B、C、D
二、法的現(xiàn)代化
法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。法的現(xiàn)代化分為內(nèi)發(fā)型的現(xiàn)代化和外源型的現(xiàn)代化。中國的外源型的現(xiàn)代化帶有反復性和被動性的特點，可以說中國的法的現(xiàn)代化進程是比較坎坷的。
內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化是指由特定社會自身力量產(chǎn)生的法的內(nèi)部創(chuàng)新這種現(xiàn)代化是一個自發(fā)的、自下而上的、緩慢的漸進變革的過程；
外源型法的現(xiàn)代化是指在外部環(huán)境影響下，社會受外力沖擊，引起思想、政治、經(jīng)濟領(lǐng)域的變革，最終導致法律文化領(lǐng)域的革新。
當代中國法治現(xiàn)代化的歷史進程與特點
1、由被動接受到主動選擇。
2、由模仿民法系到建立有中國特色的社會主義法律制度。
3、法的現(xiàn)代化的啟動形式是立法主導型。
4、法律制度變革在前，法律觀念更新在后，思想領(lǐng)域斗爭激烈。
三、法治理論
1.法治的概念。法治是依據(jù)法律的治理。
法治實際上包含了許多層面的含義，它是指一種治國的方略、社會調(diào)控方式，法治是與人治相對立的一種治國方略。法治強調(diào)以法治國、法律至上，法律具有的地位。亞里斯多德就明確提出“法治應(yīng)當優(yōu)于一人之治”。
法治又是指一種依法辦事而形成的法律秩序，法治是近代資產(chǎn)階級在追求經(jīng)濟自由、追求政治民主、反抗封建專制過程中逐步建立的，是一種民主的法制模式。
法治還是指一種法律價值、法律精神，一種社會理想，指通過這種治國的方式、原則和制度的實現(xiàn)而形成的一種社會狀態(tài)。
總的來說就是法治包括實質(zhì)意義上的法治和形式意義上的法治，也就是強調(diào)兩者的統(tǒng)一，形式意義上的法治強調(diào)“依法治國”、“依法辦事”的治國方式、制度及其運行機制，實質(zhì)意義的法治強調(diào)“法律至上”、“法律主治”、“制約權(quán)力”、“保障權(quán)利”的價值、原則和精神。
2.法治意味著法律介入社會生活的廣泛性和正當性。
3.法治與人治的聯(lián)系。法治相對于人治更穩(wěn)定；法治強調(diào)的是權(quán)力制衡、法律救濟。
4.法治與法制的區(qū)別。兩者都強調(diào)了靜態(tài)的法律制度以及將這種靜態(tài)的法律制度運用到社會生活當中的過程。兩者的不同表現(xiàn)在：法制的概念不包含價值；法治包含了價值內(nèi)涵，強調(diào)了人民主權(quán)。
法制只是強調(diào)形式意義方面的內(nèi)容，而法治既強調(diào)形式意義的內(nèi)容又強調(diào)實質(zhì)意義的內(nèi)容。法制更偏重于法律的形式化方面，強調(diào)“以法治國”的制度、程序及其運行機制本身，它所關(guān)注的焦點是法律的有效性和社會秩序的穩(wěn)定。這也正是法治的第一方面（形式意義的法治）所要求達到的目標。由此可見，法制是法治的前提條件和基礎(chǔ)。沒有法制，也就談不上法治。但另一方面，僅僅強調(diào)法律的形式化方面，還并不能揭示法治（尤其是實質(zhì)意義的法治）的更深一層的內(nèi)涵。
5.依法治國的標準是：通過法律保障人權(quán)、限制公共權(quán)力；強調(diào)良法的治理；通過憲法確立分權(quán)和權(quán)力制約的權(quán)力制衡關(guān)系；賦予廣泛的公民權(quán)利；確立普遍的司法原則。我國成為法治國的條件是：1.制度方面：需要有完備的法律和系統(tǒng)的法律體系，權(quán)力相對平衡和相互制約，司法體制、執(zhí)法制度的健全和其人員的高素質(zhì)，健全的律師制度；2.思想方面：樹立起法律至上、權(quán)利平等、權(quán)力制約、權(quán)利本位的思想。
法治應(yīng)當包含兩重意義，已經(jīng)成立的法律或者普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定的良好的法律。這段話是誰闡述的？
A. 馬克思
B.恩格斯
C.列寧
D.亞歷士多德
答案：D
“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的提出，對我國有重要的意義。1999年3月15日，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國憲法》第13條修正案，在《憲法》第5條增加一款，明確規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。”這就以根本大法的形式把依法治國的治國方略上升為一項基本的法律原則。這預示著：中國將依靠政府的推進，輔之以社會（民間）的力量，走向法制現(xiàn)代化（法治化）的道路。
第一，社會主義法治國家實現(xiàn)的標志。什么樣的情況下才算實現(xiàn)社會主義法治國家？我們這里面強調(diào)七個方面：（1）在立法方面，要有完備的法律體系；（2）法律至上，憲法和法律具有權(quán)威性；（3）實現(xiàn)“民主的法制化”和“法制的民主化”；（4）國家的權(quán)力監(jiān)督和制約機制的形成和良性循環(huán)；（5）“依法行政”、公正司法制度的有效的保障；（6）尊重、保障和實現(xiàn)人權(quán)；（7）國家的法律秩序穩(wěn)定、人民生活幸福。這些實際上是綜合性的。
第二，在我們國家實行法治還需要注意一點，我們國家的法治不是內(nèi)生性的，而是一種外發(fā)性的，是在外力的啟發(fā)誘導下來進行的，所以我們的法治有一種天然的不足、天然的缺陷。同時，我們的法治不是在市場經(jīng)濟發(fā)育成熟的情況下進行的，而是一個農(nóng)業(yè)文明比較濃厚的情況下提出的，所以物質(zhì)儲備、經(jīng)濟條件也有些問題。而且，我們國家過去所要強調(diào)的一種人治、人的統(tǒng)治的傳統(tǒng)，所以現(xiàn)在要對傳統(tǒng)進行這么大的變革的時候，問題是顯而易見的，所以我們現(xiàn)在法治建設(shè)中出現(xiàn)了很多的矛盾和問題，面臨著國情與理想、變革法制和守成法制、國家權(quán)力與公民權(quán)利、反腐敗與經(jīng)濟增長、本土化與國際化、普適性和地方性等矛盾。這表明我們的法治建設(shè)離成功還有相當?shù)木嚯x，我們現(xiàn)在只是已經(jīng)進入了這個過程，離目標還比較遠，還有很多問題需要解決。
第三，為實現(xiàn)法治，我們需要創(chuàng)造一些條件，這些條件大致包括四個方面：（1）市場經(jīng)濟的發(fā)展；（2）政治體制改革的進行和民主政治建設(shè)的完善；（3）精神文明建設(shè)的發(fā)展和公民的民主、法律、道德意識的提高；（4）立法體制、司法體制的改革和法律監(jiān)督體系的一種完善，等等。總的一條，我們大家可以感覺到法治在中國還有一段漫長的路，但前景應(yīng)該是明確的。
第一節(jié) 法的起源
一、法的起源有各種各樣的學說，如神創(chuàng)說、暴力說、契約說、發(fā)展說、合理管理說。
馬克思主義認為原始社會的社會規(guī)范與階級社會的法律是根本不同的。
馬克思主義認為，法產(chǎn)生的根源是由三方面決定的：
1.經(jīng)濟基礎(chǔ)（私有制和商品經(jīng)濟的產(chǎn)生是法產(chǎn)生的經(jīng)濟根源）；
2.階級根源（階級的產(chǎn)生是法產(chǎn)生的階級根源）；
3.社會根源（社會的發(fā)展是法產(chǎn)生的社會根源）。
二、法產(chǎn)生的標志有：
1.國家的出現(xiàn)；
2.權(quán)利義務(wù)的觀念的形成；
3.法律訴訟和司法的出現(xiàn)。
三、法與原始社會規(guī)范的主要區(qū)別
1.兩者產(chǎn)生的方式不同。
2.兩者反映的利益和意志不同。
3.兩者保證實施的力量不同。
4.兩者適用的范圍不同。
四、法產(chǎn)生的一般規(guī)律：
1.從個別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整；
2.從習慣到習慣法，從習慣法到指定法；
3.從與宗教規(guī)范、道德規(guī)范渾然一體到相對獨立、分化。
關(guān)于法的起源，下列說法正確的有（多選）
A、法不是從來就有的，也不是永恒存在的，而是人類社會發(fā)展到一定歷史階段才出現(xiàn)的社會現(xiàn)象
B、法的產(chǎn)生，經(jīng)歷了從個別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整、一般規(guī)范性調(diào)整到法的調(diào)整的發(fā)展過程
C、法的產(chǎn)生，經(jīng)歷了從習慣到習慣法、再從習慣法到制定法的發(fā)展過程
D、法的產(chǎn)生，經(jīng)歷了法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的渾然一體到法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的分化，法的相對獨立的發(fā)展過程
（答案及注解）ABCD.這幾個答案都是對的。
第二節(jié) 法的歷史發(fā)展
一、法的歷史類型
法的歷史類型是馬克思主義的觀點，馬克思主義認為法的歷史類型是法的發(fā)展的特殊形式。根據(jù)法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)、法所體現(xiàn)出來的階級意志的不同，可以將法的歷史類型分為：1.奴隸制法；2.封建制法；3.資本主義制法；4.社會主義制法。
二、法的發(fā)展從其他角度還可以分為其他的類型。如：英國的梅因認為法的發(fā)展是從身份法到契約法的發(fā)展；美國的龐德認為法的發(fā)展有五個階段；我國的學者也認為法的發(fā)展是從義務(wù)本位到權(quán)利本位的發(fā)展。
三、資本主義法
資本主義法的獨特影響：
1.資本主義法從封建社會中后期開始萌芽；
2.資本主義法的正式產(chǎn)生是資產(chǎn)階級通過資產(chǎn)階級革命，建立起資產(chǎn)階級政權(quán)來完成的；
3.資本主義法有一個自我完善發(fā)展的過程。
資本主義法有這樣三個方面特點：
（1）從經(jīng)濟上來看，維護以剝削雇傭勞動為基礎(chǔ)的資本主義私有制，確立了“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”、“契約自由”、“過錯責任”等原則；
（2）從政治上看，維護資產(chǎn)階級專政和代議制政府，規(guī)定資產(chǎn)階級民主制、政黨制、代議制等法律制度；
（3）從法律本身看，維護資產(chǎn)階級自由、平等和人權(quán)，確立法律面前人人平等原則，保障資產(chǎn)階級法治。
四、社會主義法
中國的社會主義法是在徹底摧毀國民黨法的基礎(chǔ)上建立起來的；中國的社會主義法是舊民主主義和新民主主義的延續(xù)；中國的社會主義法經(jīng)過了一個從新民主主義到社會主義的過渡時期；中國的社會主義法有一個曲折的發(fā)展過程。
五、法的繼承和法的移植
（一）法的繼承是指不同時代間法律的前后承繼關(guān)系。
法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受，一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法的繼承的根據(jù)和理由主要表現(xiàn)為以下幾方面：
（1）社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性。
（2）法的相對立性決定了法的發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性。
（3）法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。
（4）法的發(fā)展的歷史事實驗證了法的繼承性。
下列關(guān)于法的繼承的說法，正確的是：（多選）
A、法的繼承是不同類型的法律制度之間的影響和滲透
B、法的相對獨立性決定了法的發(fā)展過程延續(xù)性和繼承性
C、反映法的一般價值的原則，是法的繼承內(nèi)容之一
D、社會主義的法和資本主義的法之間是不會存在有繼承關(guān)系
{答案及注解]BC
[命題目的]考對法的繼承的含義、根據(jù)及內(nèi)容的認識
[解題關(guān)鍵]熟悉相關(guān)知識，對關(guān)鍵的字、詞運用要準確。
[錯解剖析]A項是錯的，“不同類型的法律制度之間的影響和滲透”的說法很不準確，“影響和滲透”既可以是縱向的，也可以是橫向的；既可單向，也可雙向。而法的繼承只能是縱向的，單向的，即它一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。從表述上，應(yīng)當說“法的繼承是不同類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受”。C也是錯的，法作為一種文化現(xiàn)象，其發(fā)展表現(xiàn)為文化積累的過程，其繼承是不可避免的。法的階級性并不排斥法的繼承性，因此，法的繼承有同質(zhì)法的繼承和異質(zhì)法的繼承之分。社會主義的法繼承、借鑒資本主義的法屬于異質(zhì)法的繼承。
法的繼承是客觀存在的，其根據(jù)為：
1）社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性；
2）法對經(jīng)濟基礎(chǔ)具有反作用，因此有其獨立發(fā)展的道路。這種相對的獨立性，決定了法的 發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性；
3）法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。法律形式、術(shù)語、概念、典籍等著作等都是人類共同的文化遺產(chǎn)；
4）法的發(fā)展歷史事實驗證了法的繼承性，如法國資產(chǎn)階級以奴隸制時代的羅馬法為基礎(chǔ)制定了《法國民法典。
法的繼承的內(nèi)容主要有：
1）法律術(shù)語、技術(shù)、形式；
2）有關(guān)社會公共事務(wù)的法律規(guī)定（包括技術(shù)規(guī)范）；
3）反映市場經(jīng)濟規(guī)律的法律原則和規(guī)范；
4）反映法的一般價值的原則，如法律面前人人平等原則、無罪推定原則、罪刑法定原則、公開審判原則、法治原則等。
（二）法的移植強調(diào)的是一個國家對同時代的其他國家的法律制度的借鑒和吸收。
法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關(guān)系，法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒，法的移植的范圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。
繼承體現(xiàn)時間上的先后關(guān)系，移植是一個空間上的，強調(diào)空間上的關(guān)系。
法的移植有其必然性和必要性：
（1）社會發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性；
（2）市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法的移植的必要性；
（3）法的移植是法制現(xiàn)代化的一個過程和途徑，因此法的移植是法制現(xiàn)代化和社會現(xiàn)代化的必然需要；
（4）法的移植是對外開放的應(yīng)有內(nèi)容。
法的移植的三種類型：
第一，經(jīng)濟、文化和政治相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對方的法律，以至融合和趨同；
第二，落后國家或發(fā)展中國家直接采納先進國家或發(fā)達國家的法律；
第三，區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動或法律全球化。
法律移植是一項十分復雜的工作，要避免不加選擇地盲目移植，選擇優(yōu)秀的、適合本國國情和需要的法律進行移植，注意國外法與本國法之間的同構(gòu)性和兼容性，注意法律體系的系統(tǒng)性，同時法律移植要有適當?shù)某靶浴?BR> 1804年的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》均是以羅馬法為基礎(chǔ)編纂而成的。從《法國民法典》、《德國民法典》和羅馬法的本質(zhì)和淵源上看，下列選項中的哪些表述是正確的？
A.三者都歸屬于同一法的歷史類型；
B.法的發(fā)展過程具有歷史延續(xù)性；
C.法律概念、技術(shù)和原則具有繼承性；
D.它們之間存在著相互移植的關(guān)系。
A項表述是不正確的，羅馬法屬于奴隸制法，而《法國民法典》、《德國民法典》則屬于資本主義法。B項是正確的。C項也是正確的。D項“它們之間存在相互移植的關(guān)系”。什么叫相互？什么叫相互移植？你想羅馬法在前，它能移植《法國民法典》嗎？所以不可能相互移植。
第三節(jié) 法的傳統(tǒng)、法的現(xiàn)代化、法治理論
（參見教材第三章第三節(jié)、第四節(jié)、第五節(jié)）
法的傳統(tǒng)、法的現(xiàn)代化、法治理論，是從歷史發(fā)展的角度來討論的。
一、法的傳統(tǒng)
1.法的傳統(tǒng)是指世代相傳的、相互承繼的法的觀念、制度的總和。與法的傳統(tǒng)相關(guān)聯(lián)的是法的文化。法的文化是指把文化作為一種分析工具，用來觀察法律問題；法的文化是用延續(xù)性的觀點來找到法的特殊性、法的地域性的問題。
中國的法律傳統(tǒng)有其自身的特點，如以儒家思想作為法律的指導思想，強調(diào)人的作用、道德的作用；以和諧作為法律的核心目標；司法與行政基本上合二為一，行政兼理司法；制定法發(fā)達，法律形式多樣等。
我國的法的傳統(tǒng)有以下特點：以馬克思主義為理論基礎(chǔ)，同時受到中國和西方國家法的傳統(tǒng)的影響。
2.法律文化
（1）法律文化是一個含義非常廣泛的概念，是文化的一種具體形態(tài)，一般指法律規(guī)范、法律制度以及包括法的制定、法的實施在內(nèi)的法律實踐，人們從事各種法律活動的行為模式；同時也指人們關(guān)于法律和法律現(xiàn)象的態(tài)度、心理、知識、習慣、理論。
（2）法律文化是法的傳統(tǒng)的重要方面和主要內(nèi)容，一個國家的法的傳統(tǒng)更多的是通過法律文化，尤其是固有法文化表現(xiàn)出來的。
（3）法律文化不同因素的差別往往可以成為劃分不同法律文化的標準，如按照法的淵源和結(jié)構(gòu)的差別可以分為習慣法法律文化、法典法律文化、判例法法律文化。
3.法律意識。法律意識是指人們對法的現(xiàn)象的觀點、知識、心理態(tài)度的總稱。法律意識是一種觀念的法律文化。法律意識對法的制定、實施是非常重要的。
法律意識與其他社會意識一樣，有其相對的獨立性，表現(xiàn)在：第一，它不是消極地被社會存在所決定而是積極地反作用于社會存在；第二，法律意識的發(fā)展具有歷史繼承性，每一歷史時期的法律意識都與以往的思想成果有著聯(lián)系和可以繼承吸收的關(guān)系；第三，它同其他社會意識之間相互作用、相互影響；第四，法律意識可以相對地落后或超越于社會存在，走在經(jīng)濟發(fā)展的后面或前面。
4.法系
法系是在對各國法律制度的現(xiàn)狀和歷史淵源進行比較研究的過程中形成的概念。
方法學界通常認為，當代世界主要法系有三個：大陸法系、英美法系、以前蘇聯(lián)和東歐國家的法律為代表的社會主義法系。其他的法系還有伊斯蘭法系、印度法系、中華法系、*法系、非洲法系等。對資本主義法影響的是大陸法系（民法法系）和英美法系（普通法系）。
法系是對法的傳統(tǒng)的分類，主要有民法法系和普通法系。民法法系是指以古羅馬法，特別是以19世紀初的《法國民法典》發(fā)展起來的法律的總稱。普通法系是指以英國中世紀的法律，特別是普通法為基礎(chǔ)產(chǎn)生和發(fā)展起來的法律的總稱。美國的路易斯安納州、加拿大的魁北克省、英國的蘇格蘭，從法的傳統(tǒng)上來說，更接近民法法系。民法法系和普通法系的主要差別在于：（1）在法律思維上，民法法系是演繹型的；普通法系是歸納型的。（2）在法的淵源上，民法法系的正式淵源是自然法；普通法系的正式淵源是自然法和判例法。（3）在法律的分類上，民法法系分為公法和私法；普通法系分為普通法和衡平法。（4）訴訟程序和判決程式不同。在訴訟程序上，民法法系主要采取糾問式；普通法系主要采取對抗式。（5）在法典編纂上，民法法系強調(diào)的是法典編纂的嚴謹性、完整性；普通法系強調(diào)的是單行性法典編纂，不強調(diào)完整的法典編纂。在實踐中，兩大法系是在不斷的相互吸收、相互借鑒的。
大陸法系與英美法系的主要區(qū)別表現(xiàn)在哪些方面
A.法律淵源
B.法律分類
C.法律編纂
D.訴訟程序和判決層次
答案：A、B、C、D
二、法的現(xiàn)代化
法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。法的現(xiàn)代化分為內(nèi)發(fā)型的現(xiàn)代化和外源型的現(xiàn)代化。中國的外源型的現(xiàn)代化帶有反復性和被動性的特點，可以說中國的法的現(xiàn)代化進程是比較坎坷的。
內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化是指由特定社會自身力量產(chǎn)生的法的內(nèi)部創(chuàng)新這種現(xiàn)代化是一個自發(fā)的、自下而上的、緩慢的漸進變革的過程；
外源型法的現(xiàn)代化是指在外部環(huán)境影響下，社會受外力沖擊，引起思想、政治、經(jīng)濟領(lǐng)域的變革，最終導致法律文化領(lǐng)域的革新。
當代中國法治現(xiàn)代化的歷史進程與特點
1、由被動接受到主動選擇。
2、由模仿民法系到建立有中國特色的社會主義法律制度。
3、法的現(xiàn)代化的啟動形式是立法主導型。
4、法律制度變革在前，法律觀念更新在后，思想領(lǐng)域斗爭激烈。
三、法治理論
1.法治的概念。法治是依據(jù)法律的治理。
法治實際上包含了許多層面的含義，它是指一種治國的方略、社會調(diào)控方式，法治是與人治相對立的一種治國方略。法治強調(diào)以法治國、法律至上，法律具有的地位。亞里斯多德就明確提出“法治應(yīng)當優(yōu)于一人之治”。
法治又是指一種依法辦事而形成的法律秩序，法治是近代資產(chǎn)階級在追求經(jīng)濟自由、追求政治民主、反抗封建專制過程中逐步建立的，是一種民主的法制模式。
法治還是指一種法律價值、法律精神，一種社會理想，指通過這種治國的方式、原則和制度的實現(xiàn)而形成的一種社會狀態(tài)。
總的來說就是法治包括實質(zhì)意義上的法治和形式意義上的法治，也就是強調(diào)兩者的統(tǒng)一，形式意義上的法治強調(diào)“依法治國”、“依法辦事”的治國方式、制度及其運行機制，實質(zhì)意義的法治強調(diào)“法律至上”、“法律主治”、“制約權(quán)力”、“保障權(quán)利”的價值、原則和精神。
2.法治意味著法律介入社會生活的廣泛性和正當性。
3.法治與人治的聯(lián)系。法治相對于人治更穩(wěn)定；法治強調(diào)的是權(quán)力制衡、法律救濟。
4.法治與法制的區(qū)別。兩者都強調(diào)了靜態(tài)的法律制度以及將這種靜態(tài)的法律制度運用到社會生活當中的過程。兩者的不同表現(xiàn)在：法制的概念不包含價值；法治包含了價值內(nèi)涵，強調(diào)了人民主權(quán)。
法制只是強調(diào)形式意義方面的內(nèi)容，而法治既強調(diào)形式意義的內(nèi)容又強調(diào)實質(zhì)意義的內(nèi)容。法制更偏重于法律的形式化方面，強調(diào)“以法治國”的制度、程序及其運行機制本身，它所關(guān)注的焦點是法律的有效性和社會秩序的穩(wěn)定。這也正是法治的第一方面（形式意義的法治）所要求達到的目標。由此可見，法制是法治的前提條件和基礎(chǔ)。沒有法制，也就談不上法治。但另一方面，僅僅強調(diào)法律的形式化方面，還并不能揭示法治（尤其是實質(zhì)意義的法治）的更深一層的內(nèi)涵。
5.依法治國的標準是：通過法律保障人權(quán)、限制公共權(quán)力；強調(diào)良法的治理；通過憲法確立分權(quán)和權(quán)力制約的權(quán)力制衡關(guān)系；賦予廣泛的公民權(quán)利；確立普遍的司法原則。我國成為法治國的條件是：1.制度方面：需要有完備的法律和系統(tǒng)的法律體系，權(quán)力相對平衡和相互制約，司法體制、執(zhí)法制度的健全和其人員的高素質(zhì)，健全的律師制度；2.思想方面：樹立起法律至上、權(quán)利平等、權(quán)力制約、權(quán)利本位的思想。
法治應(yīng)當包含兩重意義，已經(jīng)成立的法律或者普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定的良好的法律。這段話是誰闡述的？
A. 馬克思
B.恩格斯
C.列寧
D.亞歷士多德
答案：D
“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的提出，對我國有重要的意義。1999年3月15日，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國憲法》第13條修正案，在《憲法》第5條增加一款，明確規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。”這就以根本大法的形式把依法治國的治國方略上升為一項基本的法律原則。這預示著：中國將依靠政府的推進，輔之以社會（民間）的力量，走向法制現(xiàn)代化（法治化）的道路。
第一，社會主義法治國家實現(xiàn)的標志。什么樣的情況下才算實現(xiàn)社會主義法治國家？我們這里面強調(diào)七個方面：（1）在立法方面，要有完備的法律體系；（2）法律至上，憲法和法律具有權(quán)威性；（3）實現(xiàn)“民主的法制化”和“法制的民主化”；（4）國家的權(quán)力監(jiān)督和制約機制的形成和良性循環(huán)；（5）“依法行政”、公正司法制度的有效的保障；（6）尊重、保障和實現(xiàn)人權(quán)；（7）國家的法律秩序穩(wěn)定、人民生活幸福。這些實際上是綜合性的。
第二，在我們國家實行法治還需要注意一點，我們國家的法治不是內(nèi)生性的，而是一種外發(fā)性的，是在外力的啟發(fā)誘導下來進行的，所以我們的法治有一種天然的不足、天然的缺陷。同時，我們的法治不是在市場經(jīng)濟發(fā)育成熟的情況下進行的，而是一個農(nóng)業(yè)文明比較濃厚的情況下提出的，所以物質(zhì)儲備、經(jīng)濟條件也有些問題。而且，我們國家過去所要強調(diào)的一種人治、人的統(tǒng)治的傳統(tǒng)，所以現(xiàn)在要對傳統(tǒng)進行這么大的變革的時候，問題是顯而易見的，所以我們現(xiàn)在法治建設(shè)中出現(xiàn)了很多的矛盾和問題，面臨著國情與理想、變革法制和守成法制、國家權(quán)力與公民權(quán)利、反腐敗與經(jīng)濟增長、本土化與國際化、普適性和地方性等矛盾。這表明我們的法治建設(shè)離成功還有相當?shù)木嚯x，我們現(xiàn)在只是已經(jīng)進入了這個過程，離目標還比較遠，還有很多問題需要解決。
第三，為實現(xiàn)法治，我們需要創(chuàng)造一些條件，這些條件大致包括四個方面：（1）市場經(jīng)濟的發(fā)展；（2）政治體制改革的進行和民主政治建設(shè)的完善；（3）精神文明建設(shè)的發(fā)展和公民的民主、法律、道德意識的提高；（4）立法體制、司法體制的改革和法律監(jiān)督體系的一種完善，等等。總的一條，我們大家可以感覺到法治在中國還有一段漫長的路，但前景應(yīng)該是明確的。