第五章 外國人的民事法律地位
外國人的民事法律地位是指外國自然人或法人在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律狀況。P.103
承認(rèn)或賦予外國人與內(nèi)國人平等的法律地位，是國際私法得以產(chǎn)生的一個重要前提。P.103
在歷，外國人的民事法律地位曾幾經(jīng)變遷，由在奴隸制時期對外國人采取敵視待遇，經(jīng)封建時期采取差別待遇，到資本主義時期才采取相互待遇和平等待遇。P.103
國民待遇又稱平等待遇，是指所在國應(yīng)給予外國人以內(nèi)國公民享有的同等的民事權(quán)利地位。P.104
目前，各國還將國民待遇制度通過締結(jié)條約的方法相互賦予對方的法人、商船及產(chǎn)品等。（多）P.104
國民待遇原則最早是資本主義國家為追逐全球商業(yè)利潤而提出來的。1804年《法國民法典》率先在國內(nèi)法中作出國民待遇原則的規(guī)定。它也是WTO法律的一項基本原則。P.104
當(dāng)今國民待遇原則主要有以下三個特點：（1）雖仍以互惠為基礎(chǔ)，但并不一定以條約和法律上的規(guī)定為條件，即被認(rèn)為是一種不言而喻的制度。（2）在內(nèi)國的外國人享有跟內(nèi)國人同等的權(quán)利，而不是同樣的權(quán)利。（3）還常通過雙邊條約或多邊條約，把國民待遇原則適用于船舶遇難施救、專利申請、商標(biāo)注冊、版權(quán)以及民事訴訟方面。P.104
中國在處理外國人的民事法律地位問題時，歷來對國民待遇原則持肯定態(tài)度。P.104
最惠國待遇是指給惠國承擔(dān)條約義務(wù)，將它已經(jīng)給予或?qū)斫o予第三國（最惠國）的公民或法人的優(yōu)惠同樣給予締約他方（受惠國）的自然人或法人。給惠國也稱優(yōu)惠授予國。受惠國是已經(jīng)或?qū)碛幸匀我坏谌龂碛械幕荽鰹闃?biāo)準(zhǔn)而享受優(yōu)惠待遇的國家。P.105
最惠國待遇制度的作用，在于保證在內(nèi)國的各外國的公民和法人之間的民事權(quán)利地位的平等。最惠國待遇與國民待遇最顯著的不同點在于，前者是保證在內(nèi)國的外國人之間的民事權(quán)利地位平等，而后者是保證在內(nèi)國的外國人和內(nèi)國人之間的民事權(quán)利地位平等。P.105
第二次世界大戰(zhàn)后，最惠國待遇原則也成為GATT和WTO的一項基本原則。P.105
最惠國待遇是通過一國的自然人、法人、商船、產(chǎn)品等所得到的待遇表現(xiàn)出來的。（多）P.105～P.106
在最惠國條款中，一般都對最惠國待遇的適用范圍作了規(guī)定。P.106
最惠國待遇主要可分為互惠的最惠國待遇和不互惠的最惠國待遇、有條件的最惠國待遇和無條件的最惠國待遇。從受惠的邊數(shù)來看，現(xiàn)今，各國均采用互惠的最惠國待遇。目前，各國普遍采用的是無條件的最惠國待遇。WTO所強調(diào)的最惠國待遇制度即屬此類。選P.106
最惠國待遇的適用范圍：（1）國家之間的商品、支付和服務(wù)往來；（2）國家之間交通工具的通過；（3）彼此的公民和法人在對方定居、個人的法律地位和營業(yè)上的活動；（4）彼此的外交代表團(tuán)、領(lǐng)事代表團(tuán)、商務(wù)代表團(tuán)的特權(quán)和豁免權(quán)；（5）著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的保護(hù)；（6）判決和裁決的相互承認(rèn)和執(zhí)行。（多）P.106
簡述最惠國待遇的例外。（多）P.107
（1）一國給予鄰國的特權(quán)與優(yōu)惠。（2）邊境貿(mào)易和運輸方面的特權(quán)與優(yōu)惠。（3）有特殊的歷史、政治、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國家間形成的特定地區(qū)的特權(quán)與優(yōu)惠。（4）經(jīng)濟(jì)集團(tuán)內(nèi)部各成員國互相給予對方的特權(quán)與優(yōu)惠。
我國是在1955年和埃及簽訂的貿(mào)易協(xié)定中開始采用最惠國待遇制度的。P.107
非歧視待遇亦稱無差別待遇，可以說是WTO的一個最基本制度。P.108
互惠既可通過國內(nèi)法加以規(guī)定，也可以通過國際條約加以規(guī)定。WTO也堅持這一原則。P.108
從封建社會起，可以把外國人在我國的民事法律地位劃分為幾個不同的時期。1、合理待遇時期。2、閉關(guān)鎖國時期。3、特權(quán)時期。4、平等待遇時期。P.109
1982年《憲法》第32條明確規(guī)定：“中華人民共和國保護(hù)在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)利和利益……。” P.109
第六章 自然人
國籍在國際私法上的意義，首先表現(xiàn)在當(dāng)事人是否具有外國國籍是判斷某一民事關(guān)系是否是涉外民事關(guān)系的根據(jù)之一；其次，國籍是指引涉外民事關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的一個重要因素；最后，國籍又是國家對于在外國的僑民的民事權(quán)益受到侵犯、回到祖國來作為原告進(jìn)行訴訟時行使管轄權(quán)的一種根據(jù)。P.111
在國際法上，把一個人同時具有兩個或兩個以上國籍的情況稱為國籍的積極沖突，而國籍的消極沖突則是指一個人同時無任何國籍的情況。P.111
在解決自然人國籍的積極沖突和消極沖突時，必須首先明確的是，一個人是否具有某一國家的國籍，只能依該國國籍法來判定。選P.111
解決自然人的國籍沖突，在國際公法和國際私法上有著不同目的：在國際公法上解決國籍沖突，旨在消除多重國籍和無國籍現(xiàn)象；而在國際私法上解決國籍沖突，其目的僅在于確定應(yīng)適用的當(dāng)事人的本國法。
簡述國籍沖突的積極解決。（多）P.112～P.113
1、以內(nèi)國國籍優(yōu)先，以內(nèi)國法為該人的本國法。2、在當(dāng)事人具有的兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時，各國實踐不一，主要有三種做法：（1）最后取得的國籍優(yōu)先。（2）以當(dāng)事人住所或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先。3、以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國籍優(yōu)先。這一做法既為許多學(xué)者所倡導(dǎo)，也為許多國家的立法和實踐所采納。
國籍消極沖突的解決一般主張以當(dāng)事人住所所在地國家的法律為其本國法；如當(dāng)事人無住所或住所不能確定的，則以其居住地法為其本國法。P.113
1988年人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第182條規(guī)定：“有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法”。對于國籍消極沖突下如何確定本國法的問題，該《意見》第181條僅規(guī)定：“無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律?！?P.117
住所是指一人以久住的意思而居住的某一處所。P.113
英美兩國的判例對住所確立了以下幾個原則：第一，任何人必須有一住所；第二，一個人同時不能有兩個住所；第三，住所一經(jīng)取得，則永遠(yuǎn)存在，不得廢棄，除非已取得了新的選擇住所；第四，只有具有行為能力的人，才享有設(shè)立選擇住所的能力。P.114
簡述住所在國際私法中的地位。P.114
住所在國際私法中占有重要的地位，對管轄權(quán)和屬人法的確定起著重要作用。在當(dāng)今，英美法系國家等仍采住所地法作為當(dāng)事人的屬人法。在采本國法主義的大陸法系國家里，住所也不失其重要性。在當(dāng)事人國籍消極沖突的情況下，這些國家一般轉(zhuǎn)而適用當(dāng)事人在該國的住所地法；在一個復(fù)合法域國家里，適用當(dāng)事人的本國法最終也常轉(zhuǎn)而適用當(dāng)事人在該國的住所地法。有的國家甚至還把住所作為指定某些財產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點。在國際私法上住所的重要功能還表現(xiàn)在它是行使管轄權(quán)的重要依據(jù)。
住所反映了居民與特定地域的聯(lián)系，國籍則反映了居民與特定國家的聯(lián)系。P.114～P.115
居所是指居民暫時居住的某一處所。P.115
在國際私法上，住所、國籍和居所及慣常居所的聯(lián)系表現(xiàn)為它們都是指引準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點。P.115
住所沖突產(chǎn)生的原因，一方面主要是由于各國有關(guān)住所的法律規(guī)定不同而產(chǎn)生的。另一方面，由于事實認(rèn)定的不同也可能導(dǎo)致住所的法律沖突。P.115～P.116
對于國際私法上的住所究竟任何認(rèn)定，大多數(shù)學(xué)者及法院的實踐是采用法院地法說，即主張依照法院地國的住所概念去認(rèn)定當(dāng)事人的住所究竟在何處。P.116
自然人住所的積極沖突的解決原則：1、發(fā)生內(nèi)國住所與外國住所間的沖突時，以內(nèi)國住所優(yōu)先，而不管它們?nèi)〉玫南群螅?、發(fā)生外國住所之間的沖突時，如果它們是異時取得的，一般以最后取得的住所優(yōu)先，如果是同時取得的，一般以設(shè)有居所或與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的那個國家的住所為住所。
我國有關(guān)住所沖突的解決原則：中國《民法通則》第15條規(guī)定，公民以他的戶籍所在地的居住地為住所；經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。1988年人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第183條規(guī)定，當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。上述人民法院《意見》第5條規(guī)定：公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除外。P.117
為了解決本國法和住所地法之間的沖突，海牙國際私法會議在1955年6月15日訂立了《解決本國法和住所地法沖突公約》。該公約第1條開宗明義地規(guī)定：“如果當(dāng)事人的住所地國規(guī)定適用當(dāng)事人本國法，而其本國規(guī)定適用住所地法時，凡締約國均應(yīng)適用住所地國的內(nèi)國法?！弊鳛榇箨懛ㄏ祰易尣降臈l件，英美法系國家同意對“住所”作擴(kuò)大解釋而包括“慣常居所”。目前，該公約只有比利時、荷蘭、法國、盧森堡、西班牙五國簽署，尚未生效。P.117～P.118
在自然人權(quán)利能力發(fā)生法律沖突時，應(yīng)適用何種準(zhǔn)據(jù)法，有人主張應(yīng)適用各該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法所屬國法律。（這種主張忽略了權(quán)利能力的獨立性，很少采用）也有主張應(yīng)適用法院地法的。但更為普遍的是主張依當(dāng)事人的屬人法來解決自然人的權(quán)利能力問題。因為權(quán)利能力是人的基本屬性，因而只應(yīng)適用他的屬人法尤其是本國法來判定。意大利的孟西尼更據(jù)此主張個人的權(quán)利能力是只能受到他所出生的那個社會的法律判定的。在特定情況下，也并不能排除法院地法和有關(guān)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的適用。P.119
對于涉外失蹤或死亡宣告案件應(yīng)由何國法院管轄的問題，有主張當(dāng)由其國籍國管轄。還有主張可由他的住所地國管轄的。目前普遍接受的是原則上由失蹤者本國法院對涉外失蹤或死亡宣告行使管轄權(quán)，但在一定條件和一定范圍內(nèi)，也可由其住所或居所國管轄（尤其在涉及住所地國的各種法律關(guān)系上）。P.119～P.120
宣告失蹤或死亡的原因和條件，一般是依屬人法（尤其是其中的國籍國法）解決，但對涉及法院國境內(nèi)的財產(chǎn)及法律關(guān)系的死亡宣告則依法院地法解決，乃為許多國家所接受。P.120
在國際私法關(guān)系中遇有行為能力的沖突，一般多主張依解決自然人權(quán)利能力沖突的同一原則，即依當(dāng)事人屬人法來解決自然人行為能力的法律沖突。此一規(guī)則也是國際私法中為各國采用的少有的幾個共同規(guī)則之一。P.121
按照自然人的行為能力依屬人法的原則，在一般情況下，自然人只要依屬人法有行為能力，無論到哪一個國家都應(yīng)該被承認(rèn)有行為能力；反之，如果依其屬人法無行為能力，則無論到哪一個國家都應(yīng)該被視為無行為能力。但是為了保護(hù)相對人或第三人不致因不明他的屬人法的規(guī)定而蒙受損失，保護(hù)商業(yè)活動的穩(wěn)定與安全，各國在適用人之行為能力依其屬人法這一沖突規(guī)則時，仍有以下例外或限制：1、處理不動產(chǎn)的行為能力和適用于侵權(quán)行為的責(zé)任能力，一般都不適用當(dāng)事人屬人法而是分別適用物之所在地法和侵權(quán)行為地法，2、有關(guān)商務(wù)活動的當(dāng)事人的行為能力也得以適用商業(yè)行為地法為代替的適用。P.121
《民法通則》第143條規(guī)定：中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》又作了進(jìn)一步的補充，規(guī)定：1、定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用其定居國法律；2、外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力；3、無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律；1995年《中華人民共和國票據(jù)法》第97條明確規(guī)定：票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國法律。票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律。選P.121～P.122
禁治產(chǎn)是指禁止為財產(chǎn)方面的法律行為。而禁治產(chǎn)者即指被依法宣告禁止其為財產(chǎn)上的法律行為的人。這一制度，主要為保護(hù)已成年而因精神缺陷、心智不健全的自然人的利益而設(shè)立的。P.122
對于在內(nèi)國的外國人的禁治產(chǎn)宣告，應(yīng)由其本國法院管轄還是亦可由其居住地法院管轄，也有兩種主張：其一，主張只應(yīng)由被宣告禁治產(chǎn)者的本國法院依本國法管轄；其二，主張也可由被宣告禁治產(chǎn)者居住地國家的法院依其法律進(jìn)行管轄。目前一般的實踐與學(xué)說是主張原則上由本國法院管轄并適用自己的法律，但為了兼顧住所地或行為地的交易安全，也允許其居住地國法院在認(rèn)為依該人的本國法已具有宣告某人為禁治產(chǎn)人的條件時采取臨時措施，以保護(hù)其身體和財產(chǎn)，并通知當(dāng)事人的本國。而此種臨時措施，于得知其本國已采取臨時措施，或已正式宣告其為禁治產(chǎn)人時立即終止。選P.122
因?qū)嶋H上的連結(jié)點的改變導(dǎo)致自然人行為能力的沖突乃是時際法律沖突中的“動態(tài)沖突”。這種情況下，一般都主張應(yīng)承認(rèn)他已取得成年人資格而且有完全行為能力。另一種情況，一個在成年年齡較低的國家已達(dá)成年的人，因?qū)嶋H連結(jié)點的改變，依他的新屬人法規(guī)定還未成年，依原屬人法他已取得的完全行為能力能否得到保留。對這種情況，有三種不同主張：一種觀點是保護(hù)既得權(quán)說。第二種觀點認(rèn)為其成年資格不能在連結(jié)點改變后仍保留。第三種觀點則認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)個案的具體情況分別解決。應(yīng)該說，第三種觀點是可取的。P.123
第七章 法人
確定法人國籍的標(biāo)準(zhǔn)采用最多的是根據(jù)法人依何國法律成立或根據(jù)法人住所、管理中心或主要營業(yè)所所在國定法人國籍。其中更有兼采準(zhǔn)據(jù)法和住所重疊標(biāo)準(zhǔn)的。P.125
我國歷確定法人國籍的實踐：1、解放初期，主要采法人資本實際控制說。2、目前對外國法人國籍的確定，采注冊登記國說。3、對中國內(nèi)國法人國籍的規(guī)定，采法人成立地和準(zhǔn)據(jù)法復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。對目前越來越多的跨國公司及其分布于其他國家的子公司或分支機構(gòu)的國籍的確定，多主張依具體情況區(qū)別對待，然后依確定內(nèi)國法人國籍的標(biāo)準(zhǔn)加以認(rèn)定。P.125～P.126
法人的住所，多在法人成立的章程中明確規(guī)定。其他定法人住所的依據(jù)，還有法人的主事務(wù)所所在地和主營業(yè)所所在地等標(biāo)準(zhǔn)。P.126
外國法人的認(rèn)許，即對外國法人以法律人格者在內(nèi)國從事民商事活動的認(rèn)可，它是外國法人進(jìn)入內(nèi)國從事民商事活動的前提。P.127
對外國法人是否許可其在內(nèi)國活動，應(yīng)分別從兩個方面加以解決：一是該組織是否已依外國法成立為法人；二是依外國法已有效成立的外國法人，內(nèi)國法律是否也承認(rèn)它作為法人而在內(nèi)國存在與活動。前者涉及外國法人是否存在的事實，只能依有關(guān)外國法人的屬人法判定。P.127
國際私法上認(rèn)許外國法人在內(nèi)國活動，必須同時適用兩個法律：一個是外國法人的屬人法，另一個是內(nèi)國的外國人法。P.127
一般主張對外國法人的認(rèn)許沒有創(chuàng)設(shè)性質(zhì)，而只有確認(rèn)或宣示的性質(zhì)。未經(jīng)內(nèi)國認(rèn)許的法人不得在內(nèi)國以法人名義進(jìn)行活動，否則，該法人將與行為人負(fù)連帶責(zé)任。選P.127
外國法人的認(rèn)許的程序：特別認(rèn)許程序。即內(nèi)國對外國法人通過特別登記或批準(zhǔn)程序加以認(rèn)許。概括認(rèn)許程序（又稱相互認(rèn)許程序）。一般認(rèn)許程序。只需根據(jù)內(nèi)國法規(guī)定，辦理必要的登記或注冊手續(xù)，即可在內(nèi)國活動的權(quán)利。分別認(rèn)許程序。多P.127～P.128
外商的活動主要有三種方式：（1）臨時來華進(jìn)行經(jīng)貿(mào)活動；（2）在中國直接投資，主要形式有中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)等；（3）在中國進(jìn)行連續(xù)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，以外國公司名義在中國設(shè)立分公司等分支機構(gòu)。對于采取第一種方式的外國人，中國立法采取自動承認(rèn)其在本國的主體資格的政策，在程序上屬于一般認(rèn)許。對于第二種方式，因為外商投資企業(yè)均為中國法人，故不存在認(rèn)許問題。對于第三種方式，以前中國法律規(guī)定不甚詳盡，散見于行政法規(guī)、政策之中。1993年《中華人民共和國公司法》頒行后，中國對外國法人認(rèn)許的立法有所發(fā)展。根據(jù)《公司法》第二百條規(guī)定的設(shè)立程序，外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立分支機構(gòu)，必須向中國主管機關(guān)提出申請，并提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關(guān)文件，經(jīng)批準(zhǔn)后，向公司登記機關(guān)依法辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。（特別認(rèn)許）關(guān)于外國公司分支機構(gòu)的法律地位，中國《公司法》第二百零三條作出明確規(guī)定：外國公司屬于外國法人，其在中國境內(nèi)設(shè)立的分支機構(gòu)不具有中國法人資格。外國公司對其分支機構(gòu)在中國境內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營活動承擔(dān)民事責(zé)任。從以上可以看出，中國對外國法人在中國設(shè)立常駐代表機構(gòu)，采取的是特別認(rèn)許程序。P.128～P.130
法人屬人法，一般主張是決定法人權(quán)利能力和行為能力的準(zhǔn)據(jù)法，即確定法人身份、構(gòu)成和法律地位的法律。法人屬人法主要采法人國籍國法說。P.130
英格蘭法是以成立地作為確定國籍的標(biāo)準(zhǔn)的。P.130
1992年《羅馬尼亞國際私法》采用營業(yè)所在何國即具何國國籍的標(biāo)準(zhǔn)。P.130
1979年《匈牙利國際私法》規(guī)定法人屬人法為法人登記國法，如果法人按幾個國家的法律進(jìn)行登記，或依其主事務(wù)所所在地法無需登記，其屬人法乃其設(shè)立章程所指定主事務(wù)所所在地國法；如依設(shè)立法人的章程法人并無主事務(wù)所，或有幾個主事務(wù)所，并且未依任何國家的法律進(jìn)行登記，其屬人法為管理中心所在地法。P.131
1968年訂于布魯塞爾的《關(guān)于相互承認(rèn)公司和法人團(tuán)體的公約》采用標(biāo)準(zhǔn)法說和法定注冊事務(wù)所所在地國雙重標(biāo)準(zhǔn)。P.131
中國目前對外國法人采注冊登記地為定其國籍的標(biāo)準(zhǔn)，并以該國法律為其屬人法。人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》規(guī)定，當(dāng)事人有兩個以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。P.131
一般地說，法人屬人法主要適用于以下事項：（1）法人的成立和法人的性質(zhì)。（2）法人的權(quán)利能力。（3）法人的內(nèi)部體制和對外關(guān)系。（4）法人的解散。（5）法人的合并或分立對前法人債務(wù)的繼承問題等。P.132
是否允許外國法人在內(nèi)國活動及其活動的范圍、對外國法人的監(jiān)督以及外國法人在內(nèi)國享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)的限制等問題，是必須適用內(nèi)國的外國人法的。在具體的權(quán)利能力和行為能力問題上，除適用法人屬人法外，還得同時受內(nèi)國的外國人法的約束。P.132
目前，承認(rèn)外國法人資格的國際公約主要有1956年海牙《承認(rèn)外國公司、社團(tuán)和財團(tuán)法律人格的公約》，1968年歐洲經(jīng)濟(jì)共同體訂于布魯塞爾的《關(guān)于相互承認(rèn)公司和法人團(tuán)體的公約》，1979年美洲國家間訂立的《關(guān)于商業(yè)公司的沖突法公約》等。P.132
第八章 法律行為與代理
法律行為是在有關(guān)當(dāng)事人之間通過意思表示，設(shè)定、變更或消滅特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要法律事實。法律行為的方式，主要分為要式和非要式兩類。P.134
在法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法中，自古流傳下來的就是根據(jù)“場所支配行為”原則，適用行為地法。理由是：（1）主權(quán)說。（2）任意法說。目前多傾向于第二說。但對不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移、設(shè)定、負(fù)擔(dān)等行為，一般只允許適用物之所在地法；行使或保全票據(jù)上的權(quán)利的行為，以及行為地法律規(guī)定了其必需遵守的方式的行為，則是應(yīng)當(dāng)適用行為地法的。P.134～P.135
在當(dāng)代國際私法中，法律行為方式的法律適用已放得很寬，如有選擇適用法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法和行為地法的。P.135
練習(xí)：關(guān)于法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法，目前國際上的立法趨勢是：A、行為地，B、法院地，C、當(dāng)事人屬人法，D、依盡量使法律行為有效選擇適用可適用的準(zhǔn)據(jù)法。
為使法院地能依個案具體情況選擇法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法，自20世紀(jì)30年代以來，出現(xiàn)了對連結(jié)點進(jìn)行軟化處理或規(guī)定復(fù)數(shù)連結(jié)點以增加可選性的立法趨勢。此類沖突規(guī)范允許選擇的準(zhǔn)據(jù)法包括法律行為成立和效力的準(zhǔn)據(jù)法、行為地法、屬人法、法院地法等。P.135
代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人為意思表示，其效力直接及于被代理人的行為。P.136
英美法中的代理主要是委托代理。而大陸法的代理則包括法定代理和委托代理，雇傭關(guān)系不屬代理法的調(diào)整范疇。P.136
被代理人與代理人的關(guān)系，即代理權(quán)關(guān)系，其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)依產(chǎn)生代理權(quán)的原因分別確定。P.136
關(guān)于合同的法律適用，現(xiàn)今多采用當(dāng)事人意思自治原則，因而支配本人與代理人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，也當(dāng)首先由當(dāng)事人約定。在當(dāng)事人未選擇委托合同的準(zhǔn)據(jù)法時，主要有以下幾種做法和主張：1、適用代理關(guān)系成立地法。2、適用代理人為代理行為地法。3、適用代理人住所地法或營業(yè)地法。4、適用代理合同的重心地法或最密切聯(lián)系地法。P.137～P.138
《中華人民共和國合同法》規(guī)定，代理合同的法律適用，首先依當(dāng)事人的約定，當(dāng)事人未作出約定的，則按照最密切聯(lián)系原則確定應(yīng)適用的法律。P.138
一般而言，若本人就代理人與第三人所締結(jié)的契約應(yīng)負(fù)責(zé)，必須滿足兩個前提條件：一是代理人有權(quán)拘束本人；二是代理人與第三人訂立的合同有效。P.138
確定代理權(quán)是否存在的準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍，通常包括：（1）代理人是否享有代理權(quán)或表見代理權(quán)；（2）代理權(quán)能否撤回；（3）代理權(quán)若能撤回，是否已有效撤回等問題。P.138
關(guān)于代理人是否有權(quán)拘束本人所應(yīng)適用的法律，各國常采不同的法律適用原則：1、適用本人住所地法或調(diào)整本人與代理人內(nèi)部關(guān)系的法律。2、適用主要合同準(zhǔn)據(jù)法。3、適用代理人為代理行為地法。（最多采用）P.138～P.139
代理人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法采用最多的是主張適用主要合同的準(zhǔn)據(jù)法。P.140
關(guān)于代理法律適用的海牙公約的適用范圍的規(guī)定既包括了普通法上的隱名代理，也包括了大陸法系法律上的間接代理；既適用于商業(yè)代理，也適用于非商業(yè)代理。P.141
關(guān)于代理法律適用的海牙公約規(guī)定它不適用于當(dāng)事人的能力、代理的形式要件以及家庭法、夫妻財產(chǎn)制或繼承法上的法定代理、由司法或準(zhǔn)司法機關(guān)決定的代理、與司法性質(zhì)的程序有關(guān)的代理和船長執(zhí)行其職務(wù)上的代理。該公約也不適用于信托關(guān)系。P.141
第九章 財產(chǎn)權(quán)
物之所在地法原則，是14世紀(jì)意大利的巴托魯斯在法則區(qū)別說中率先提出來的，不過他認(rèn)為僅適用于不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系。對動產(chǎn)物權(quán)則是根據(jù)18世紀(jì)末19世紀(jì)初大陸法系國家提出的“動產(chǎn)隨人”、“動產(chǎn)附骨”的理論或18世紀(jì)英美法系國家提出的“動產(chǎn)無固定場所”的理論，適用當(dāng)事人的住所地法。P.143
物權(quán)雖是一種對世權(quán)，但要對它行使保護(hù)，則只有其所在地法提供的保護(hù)才是最有力的保護(hù)。物權(quán)往往需要登記或注冊，而要登記或注冊，也只有在物之所在地才能進(jìn)行。P.144
在現(xiàn)代國際私法中，在立法上規(guī)定把動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)置于物之所在地法支配之下的國家居多數(shù)。選P.144
△確定物之所在地，對于不動產(chǎn)和有體動產(chǎn)以及對無體動產(chǎn)而言，其所在地的確定大致有以下方法：1、對于不動產(chǎn)和有體動產(chǎn)而言，物之所在地應(yīng)為它們物理上的所在地。2、對于無體動產(chǎn)（包括債權(quán)、流通票據(jù)與證券、商譽、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等），總的原則是以該項財產(chǎn)能被有效追索或執(zhí)行的地方為其所在地。3至于車輛、船舶、民用飛機等常處于運動過程中的有體動產(chǎn)以及裝載于上述各類運輸工具中、因而也持續(xù)變換其所在地的貨物所在地的確定，大體有以下不同做法：對于處在運動或運輸過程之中的有體動產(chǎn)，如車輛、商船或民用飛機等，以其注冊地（港）作為其所在地。但亦有以企業(yè)的主營業(yè)所所在地為其所在地的。P.144
△幾種特殊情況下的物或財產(chǎn)的法律適用。關(guān)于外國法人在自行終止或被法人國籍國解散時，其財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬問題不應(yīng)適用物之所在地法，而應(yīng)依其屬人法解決。但外國法人在所在國因侵害當(dāng)?shù)貒依娑粌?nèi)國取締時，其財產(chǎn)的處理通常適用內(nèi)國法。在涉外遺產(chǎn)繼承問題上，有的國家對遺產(chǎn)不分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，概依被繼承人的屬人法處理，而排斥物之所在地法的適用。但有的國家將遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，即動產(chǎn)適用被繼承人死亡時的住所地法，不動產(chǎn)適用遺產(chǎn)所在地法。中國的規(guī)定即是如此。對夫妻財產(chǎn)制中的動產(chǎn)、親子關(guān)系中產(chǎn)生的撫養(yǎng)費等動產(chǎn)物權(quán)，各國規(guī)定，一般只適用有關(guān)的屬人法。無主土地上的物的物權(quán)，一般主張依占有者屬人法處理。國家及其財產(chǎn)在國際交往中享有豁免權(quán)，適用該財產(chǎn)所屬國家的法律，而排除物之所在地法的適用。P.145～P.146
△中國關(guān)于物權(quán)法律適用的規(guī)定在目前立法中明確規(guī)定的僅限于不動產(chǎn)物權(quán)以及船舶與航空器的所有權(quán)、抵押權(quán)等幾個方面。中國《民法通則》及人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》只規(guī)定了對不動產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，應(yīng)適用物之所在地法。此外，它還規(guī)定，土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備，均為不動產(chǎn)。1992年《中華人民共和國海商法》規(guī)定：船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用船旗國法律。船舶抵押權(quán)適用船旗國法律。船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間，設(shè)立船舶抵押權(quán)的，適用原船舶登記國的法律。船舶優(yōu)先權(quán)，適用受理案件的法院所在地法律。1995年《中華人民共和國民用航空法》規(guī)定：民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用民用航空器國籍登記國的法律。民用航空器抵押權(quán)適用民用航空器國籍登記國法律。民用航空器優(yōu)先權(quán)適用受理案件的法院所在地法律。P.146～P.147
物之所在地法通常適用于下列事項：1、物為動產(chǎn)或不動產(chǎn)的識別。2、物權(quán)的客體范圍。3、物權(quán)的種類和內(nèi)容。4、物權(quán)的取得、變更和消滅的條件。5、物權(quán)的保護(hù)方法。P.147～P.148
國際破產(chǎn)，也稱“跨國破產(chǎn)”，是指包含有國際因素或涉外因素的破產(chǎn)。P.148
單一破產(chǎn)制是指某一債務(wù)人在一國被宣告破產(chǎn)后無需在另一國再被宣告破產(chǎn)，原破產(chǎn)宣告可影響債務(wù)人位于各地的財產(chǎn)，在破產(chǎn)程序中分布的命令以及做出的處分在各地均為有效。P.148
復(fù)合破產(chǎn)制是指一國法院已對某一債務(wù)人在一國宣告破產(chǎn)的事實并不能排除另一國法院再對同一債務(wù)人宣告破產(chǎn)。P.149
采用單一破產(chǎn)制的國家主張普及破產(chǎn)主義。普及破產(chǎn)主義起源于法國學(xué)者所主張的“破產(chǎn)之上再無破產(chǎn)”或“一人一破產(chǎn)”的法律格言。它認(rèn)為一國的破產(chǎn)宣告具有完全的國際效力，即債務(wù)人一旦在某國被宣告破產(chǎn)，則其財產(chǎn)不管在國內(nèi)或國外，均應(yīng)歸入破產(chǎn)財團(tuán)，其他國家或地區(qū)亦應(yīng)幫助破產(chǎn)管理人收集當(dāng)?shù)氐呢敭a(chǎn)，制止個別債權(quán)人的自行扣押。1928年《布斯塔曼特法典》采此說，1971年《美國第二次沖突法重述》和1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》均采這種觀點。P.149
采用復(fù)合破產(chǎn)制的國家主張地域破產(chǎn)主義。即認(rèn)為一國法院所作的破產(chǎn)宣告，其效力僅及于破產(chǎn)人在該國領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)，對破產(chǎn)人在其他國家的財產(chǎn)不發(fā)生影響。P.150
在當(dāng)今的司法實踐中，多采用折中主義，即兼采普及破產(chǎn)主義和地域破產(chǎn)主義。此說大都主張內(nèi)國宣告的破產(chǎn)具有普及的效力，而外國宣告的則視情況的不同，或承認(rèn)其域外效力，或拒絕承認(rèn)其在內(nèi)國的效力。P.150
綜觀各國的立法及司法實踐，在確定國際破產(chǎn)案件管轄權(quán)方面，一般考慮以下幾種連結(jié)因素：1、主營業(yè)所所在地?，F(xiàn)代各國多以債務(wù)人的主營業(yè)所所在地作為確定國際破產(chǎn)管轄權(quán)的首要考慮因素。2、住所地。3、財產(chǎn)所在地。是次于營業(yè)地和住所地的重要連結(jié)因素。僅適用于大陸法系的一些國家和極少數(shù)的英美法系國家。而且大陸法系國家只把財產(chǎn)所在地作為確定法院管轄權(quán)的補充原則。P.151
對國際破產(chǎn)案件各國一般由法律直接規(guī)定管轄（即法定管轄），排除當(dāng)事人的協(xié)議管轄。P.151
歐盟理事會2000年第1346號《關(guān)于破產(chǎn)程序的規(guī)則》的通過，標(biāo)志著歐盟國際破產(chǎn)法運動有了重大改革并取得了明顯效果。選P.151
國際破產(chǎn)的法律適用主要包括：（1）國際破產(chǎn)程序的法律適用。即破產(chǎn)宣告國法。（2）國際破產(chǎn)管理的法律適用。一般主張適用管理地法，即法院地法或破產(chǎn)宣告國法。（3）國際破產(chǎn)財團(tuán)的法律適用。國際破產(chǎn)財團(tuán)即在國際破產(chǎn)程序中，依破產(chǎn)法的規(guī)定，在宣告破產(chǎn)時，為了清償破產(chǎn)債權(quán)的需要而組織管理起來的破產(chǎn)人的全部財產(chǎn)。一般認(rèn)為應(yīng)適用破產(chǎn)宣告國法，亦即法院地法。而對破產(chǎn)財產(chǎn)是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)的定性或識別，則應(yīng)依物之所在地法。至于有關(guān)債權(quán)人對破產(chǎn)財團(tuán)的物權(quán)，如取回權(quán)、別除權(quán)等，依物之所在地法；而債務(wù)人對抗債權(quán)人的抵銷權(quán)和否認(rèn)權(quán)，一般依破產(chǎn)宣告國法。（4）國際破產(chǎn)債權(quán)的法律適用。關(guān)于破產(chǎn)債權(quán)的范圍以及清償順序的法律適用問題，主要有兩種主張：一是主張適用破產(chǎn)宣告國法，另一種觀點是主張適用破產(chǎn)宣告時的財產(chǎn)所在地法。P.151～P.152
從深圳市中級人民法院受理的數(shù)起涉外破產(chǎn)案件的司法實踐來看，傾向于采用地域破產(chǎn)主義（即復(fù)合破產(chǎn)制）。P.152
信托是指將自己的財產(chǎn)委托給信賴的第三者，使其按照自己的希望和要求對該財產(chǎn)進(jìn)行管理和運用的法律制度。信托早先主要是英美普通法上的一項制度。P.153
信托與代理不同，前者是以財產(chǎn)的受托為中心而形成的法律關(guān)系，而代理僅涉及委托人代本人向第三者為意思表示或從第三者接受意思表示而形成約束本人的法律關(guān)系。前者乃委托人得將其財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人并由其代為管理和經(jīng)營并將其收益轉(zhuǎn)移給受益人。P.153
信托準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍主要包括：信托的效力、信托的管理、信托的解釋等等。P.153
中國于2001年4月制定的《信托法》規(guī)定，委托人、受托人、受益人在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行民事、營業(yè)、公益信托活動，適用本法。如果把它理解為一條單邊沖突規(guī)范，它表明在中國的涉外信托關(guān)系一律適用中國法律。P.153～P.154
1985年7月1日在海牙國際私法會議的主持下訂立了《關(guān)于信托的法律適用及其承認(rèn)的公約》。公約規(guī)定，它適用于信托準(zhǔn)據(jù)法的確定及信托的承認(rèn)。公約為信托下的定義是：在本公約中，當(dāng)財產(chǎn)為受益人的利益或為了特定的目的（如公益信托）而置于受托人的控制下時，“信托”乃指財產(chǎn)授予人設(shè)定的在其生前或身后發(fā)生效力的法律關(guān)系。且同時規(guī)定它必須符合以下三個條件：（1）該項財產(chǎn)為獨立的資產(chǎn)，而不是受托人自己的財產(chǎn)的一部分；（2）以受托人的名義擁有該信托財產(chǎn)；（3）受托人有依該信托的條件或法定的特殊職責(zé)管理、使用或處分該財產(chǎn)的義務(wù)。公約還規(guī)定它僅適用于當(dāng)事人自愿設(shè)立并有書面文件為證的信托，而不適用于遺囑信托。P.154
△公約規(guī)定應(yīng)首先適用財產(chǎn)授予人明示或默示指定的法律。但如當(dāng)事人指定的法律中不存在信托制定，那么這種指定無效。如當(dāng)事人未指定信托準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)適用與信托有最密切聯(lián)系的國家的法律。如信托管理地、信托財產(chǎn)所在地、受托人居所或營業(yè)所所在地、信托的目的及其實現(xiàn)地等均為確定最密切聯(lián)系地法可考慮的連結(jié)點。（多）P.154
信托的準(zhǔn)據(jù)法同樣支配信托的有效性、解釋、效力及其管理。P.154
公約規(guī)定了承認(rèn)信托的基本原則，即根據(jù)公約第二章“信托的準(zhǔn)據(jù)法”確定的法律所產(chǎn)生的信托，得被承認(rèn)為信托。P.155
公約規(guī)定，信托承認(rèn)的內(nèi)容為：受托人個人的債權(quán)人不得請求以受托財產(chǎn)清償債務(wù)；受托財產(chǎn)不構(gòu)成受托人無力還債或破產(chǎn)時的清算財產(chǎn)，等等。P.155
第十章 知識產(chǎn)權(quán)
專利權(quán)的法律適用：1、專利授予國法說。這是國際上解決專利權(quán)法律沖突最普遍的做法。2、
行為地法說。3、綜合適用法律說。P.157
商標(biāo)權(quán)的法律適用：1、適用商標(biāo)注冊地法律。這是大多數(shù)國家尤其是對商標(biāo)實行注冊在先原則的國家采取的法律適用原則。2、被請求保護(hù)國法說。3、行為地法說。P.157～P.158
著作權(quán)的法律適用：1、適用被請求保護(hù)國法律。不少國家的立法以及《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》均采用或傾向采用這一原則。2、適用作品首次發(fā)表地國法。3、綜合適用兩個或兩個以上的法律。P.158～P.159
△《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，是各種工業(yè)產(chǎn)權(quán)公約中締結(jié)最早、成員最廣泛的一個綜合性公約，也是當(dāng)今國際社會保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的最基本、最重要的一個全球性多邊國際公約。中國1984年11月14日決定加入《巴黎公約》，公約自1985年3月19日起對中國生效，適用1967年斯德哥爾摩文本。P.160
△《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的主要內(nèi)容：（1）工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍：發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計、商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)志、廠商名稱、產(chǎn)地標(biāo)記或原產(chǎn)地名稱以及制止不正當(dāng)競爭。（2）國民待遇原則。表明在保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)方面，各成員國必須在法律上給予其他成員國的國民以本國國民能夠享受到的同樣待遇。（3）優(yōu)先權(quán)原則。優(yōu)先權(quán)是指申請人自首次向任一公約成員國提出申請之日起，可以在一定的期限內(nèi)（發(fā)明和實用新型為12個月，外觀設(shè)計和商標(biāo)為6個月）以同一發(fā)明或商標(biāo)向其他成員國提出申請，而以第一次申請日為以后提出的申請的日期。該公約的優(yōu)先權(quán)原則，對于商號、商譽、產(chǎn)地名稱等是不適用的。（4）強制許可原則。只能在專利權(quán)人自提出申請日起滿4年或自批準(zhǔn)專利日起滿3年未實施專利且又提不出正當(dāng)?shù)睦碛蓵r方可以采取。強制許可證不可轉(zhuǎn)讓。在頒發(fā)第一個強制許可證屆滿2年后，如果專利權(quán)人仍無正當(dāng)理由而不實施或不充分實施專利，主管部門可撤銷該項專利。（5）專利、商標(biāo)獨立原則。不同成員國對同一發(fā)明創(chuàng)造批準(zhǔn)給予的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)是彼此獨立、互不影響的。（6）臨時性保護(hù)。公約各成員國必須依本國法律，對于在任何一個成員國內(nèi)舉辦的、經(jīng)官方承認(rèn)的國際展覽會上展出的商品中可以申請專利的發(fā)明、實用新型或外觀設(shè)計，可以申請注冊的商標(biāo)，給予臨時性保護(hù)。保護(hù)期限與優(yōu)先權(quán)期限相同。（多）P.161～P.162
《專利合作條約》是一個非開放性的國際條約，即它只對《巴黎公約》成員國開放。中國已于1993年8月加入該條約，自1994年1月1日起該條約對中國生效。其主要內(nèi)容是確立了“一項發(fā)明一次申請制度”。該條約有兩個特點：其一是延長了申請人享有的優(yōu)先權(quán)期限，達(dá)20個月，如果要求進(jìn)行實質(zhì)性審查，則優(yōu)先權(quán)期限可達(dá)25個月；其二是實行專利申請案的“國際公布”。P.162～P.163
△《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》及其《議定書》。中國1989年5月25日決定加入該協(xié)定。主要內(nèi)容：（1）保護(hù)對象是商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)。（多）有資格提交國際注冊申請案的人是《馬德里協(xié)定》成員國的國民和在成員國中有住所或有實際營業(yè)所的非成員國國民。（2）商標(biāo)的國際注冊程序。有關(guān)締約國若在其本國法規(guī)定的期限內(nèi)，并至遲不晚于國際局注冊后1年內(nèi)未向國際局提出駁回注冊商標(biāo)聲明的，便視為該國已接受了該商標(biāo)的注冊申請，從而商標(biāo)專用權(quán)在該國受到保護(hù)。（3）國際注冊的效力。自國際局通過審查之日起，便產(chǎn)生了商標(biāo)注冊的法律效力。商標(biāo)所有權(quán)人如果要求優(yōu)先權(quán)，即享受《巴黎公約》規(guī)定的優(yōu)先權(quán)，國際局的審查日為優(yōu)先權(quán)日。從國際注冊日起5年內(nèi)，如果商標(biāo)在本國的注冊被撤銷，則它在其他各指定國的注冊也將隨之撤銷。只有在5年之后，商標(biāo)在各指定國的注冊才算是獨立的。（4）國際注冊的期限。（5）其他規(guī)定。國際注冊商標(biāo)的所有權(quán)人可以向國際局要求擴(kuò)大商標(biāo)的保護(hù)范圍，即擴(kuò)大保護(hù)其注冊商標(biāo)的國家范圍。P.163～P.164
△1989年通過的《關(guān)于商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定的議定書》規(guī)定：申請人可以以其在本國的注冊申請（而不是已取得的注冊）為國際申請依據(jù)。1996年1月18日第27屆馬德里聯(lián)盟大會還通過了《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定及其議定書的共同實施細(xì)則》，該細(xì)則已于1996年4月10日生效。P.164～P.165
△《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》是世界上第一個保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的國際公約，也是最重要的、影響的保護(hù)著作權(quán)的國際公約。P.165
△簡述《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》的基本原則。（多）P.165～P.167
其一，國民待遇原則。其二，自動保護(hù)原則。其三，版權(quán)獨立原則。即享有國民待遇的作者在公約任何成員國所取得的版權(quán)，均依照“權(quán)利要求地法”，而不依“作品來源地法”去保護(hù)。P.165～P.166
△最低限度的經(jīng)濟(jì)權(quán)利（即財產(chǎn)權(quán)）包括：翻譯權(quán)、復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、無線廣播與有線傳播權(quán)、公開朗誦權(quán)、改編權(quán)、錄制權(quán)和制片權(quán)。最低限度的精神權(quán)利包括署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。（多）P.166
△最低限度保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)：對一般作品的經(jīng)濟(jì)權(quán)利為作者有生之年及其死后50年；對攝影作品及實用藝術(shù)作品的保護(hù)為作品完成后25年；對于難以確定作者的匿名作品或筆名作品的保護(hù)期為發(fā)表之日起50年。精神權(quán)利的保護(hù)沒有時間限制。P.166
△受《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》保護(hù)的作品是文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切作品。在受公約嚴(yán)格約束的條件下，在作者拒絕發(fā)放翻譯許可證時，發(fā)展中國家可以向發(fā)展中國家的國民頒發(fā)翻譯或復(fù)制受保護(hù)作品的強制許可證，但此種許可證的頒發(fā)只限于發(fā)展中國家的學(xué)校進(jìn)行教學(xué)或研究之用。P.167
△《世界版權(quán)公約》亦稱為《日內(nèi)瓦公約》。該公約特有的內(nèi)容：（1）附條件的自動保護(hù)原則。在作品的版權(quán)頁上必須標(biāo)有三項內(nèi)容：其一是版權(quán)標(biāo)記（文字作品用“C”，錄制品可用“R”或“C”）；其二是首次出版的年份；其三是版權(quán)所有人的姓名。（多）（2）版權(quán)的保護(hù)期。版權(quán)的保護(hù)期一般不得少于作者有生之年加死后25年或者作品發(fā)表后25年；攝影作品和實用藝術(shù)作品的保護(hù)期不得少于10年。（3）無追溯力原則。（4）與《伯爾尼公約》相比，有以下兩個特點：第一，該公約要求符合一定形式才能取得版權(quán)，而沒有實行自動保護(hù)原則；第二，版權(quán)保護(hù)期比較短。P.167～P.168
△《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》又稱《羅馬公約》，它是關(guān)于“鄰接權(quán)”保護(hù)方面的第一個國際公約。參加該公約的國家必須是《伯爾尼公約》或《世界版權(quán)公約》的成員國。公約的主要內(nèi)容：（1）國民待遇原則。（2）鄰接權(quán)的內(nèi)容。它并未涉及任何受保護(hù)主體的精神權(quán)利，故它僅指經(jīng)濟(jì)權(quán)利而言。表演者權(quán)包括：防止他人未經(jīng)許可而廣播或向公眾傳播其表演；防止他人未經(jīng)許可而錄制其未被錄制過的表演；防止他人未經(jīng)許可而復(fù)制載有其表演內(nèi)容的錄制品。錄制者權(quán)包括：許可或禁止他人直接或間接復(fù)制其錄音制品。廣播組織權(quán)包括：許可或禁止同時轉(zhuǎn)播其廣播節(jié)目；許可或禁止他人將其廣播節(jié)目固定在物質(zhì)形式上，以及許可或禁止他人復(fù)制固定后的節(jié)目載體。（多）（3）對鄰接權(quán)的限制。屬下列情況之一的，利用他人的鄰接權(quán)不認(rèn)為是侵權(quán)：a、私人使用；b、在時事報道中少量引用；c、某廣播組織為編排自己的廣播節(jié)目利用自己的設(shè)備暫時錄制；d、僅用于教學(xué)與科研目的。（4）錄制者的非自動保護(hù)原則。對錄制者就其錄制品享有鄰接權(quán)，對于表演者就載有其表演的錄音所享有的鄰接權(quán)，提出了形式上的要求，即受保護(hù)錄制品的一切復(fù)制品或其包裝物上必須標(biāo)有：a、表示錄制品鄰接權(quán)保留的符號“”；b、首次發(fā)行年份；c、主要表演者及權(quán)利人姓名。（5）權(quán)利保護(hù)期限。公約規(guī)定，各成員國提供的最短保護(hù)期不得少于20年，對于錄音制品及已載于錄音制品中的表演，自錄制之日起算；對于未錄制在錄音制品中的表演，從表演活動發(fā)生之日起算；對于廣播節(jié)目，則從播出之日起算。（6）追溯力。無追溯力。P.168～P.170
△《保護(hù)錄音制品制作者禁止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品公約》。中國在1992年11月7日批準(zhǔn)加入該公約。該公約是一個開放性公約。加入該公約時，不允許任何保留。P.170
1994年達(dá)成的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（簡稱《TRIPs協(xié)定》）是一項重要的綜合性知識產(chǎn)權(quán)條約，適用于所有世界貿(mào)易組織成員。該協(xié)定的基本原則主要為國民待遇原則和最惠國待遇原則，主要目的是為知識產(chǎn)權(quán)提供前所未有的高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)。其保護(hù)范圍包括知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的所有7大主要類別：版權(quán)及相關(guān)權(quán)利、商標(biāo)、地理標(biāo)志、工業(yè)設(shè)計、專利、集成電路布圖設(shè)計、未公開信息（包括商業(yè)秘密）。該協(xié)定規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的取得應(yīng)以知識產(chǎn)權(quán)被許可或被注冊為準(zhǔn)，即采取非自動保護(hù)原則。P.171～P.172
1974年世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）正式成為聯(lián)合國的專門機構(gòu)之一。世界知識產(chǎn)權(quán)組織是當(dāng)今國際上最重要的世界性保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)組織。該組織的具體任務(wù)是：鼓勵締結(jié)新的國際條約，協(xié)調(diào)各國立法，給發(fā)展中國家以法律、技術(shù)援助，收集情報和傳播情報，以及辦理國際注冊或成員國之間的其他行政合作事宜等。P.173
知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)已成為世界貿(mào)易組織的一項重要議程。P.174
中國已先后加入了幾個重要的國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)公約：1980年加入《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》；1984年加入《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》；1989年加入《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》，并已加入其議定書；1992年加入《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《保護(hù)錄音制品制作者禁止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品公約》和《世界版權(quán)公約》；1993年加入《專利合作公約》；2001年加入《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等。P.174
《中華人民共和國專利法》采取的是有條件的國民待遇原則。對于中國單位或個人將其在國內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利的，《專利法》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先向國務(wù)院專利行政部門申請專利，委托其指定的專利代理機構(gòu)辦理。中國單位或個人可以根據(jù)中國參加的有關(guān)國際條約提出專利國際申請?！秾＠ā凡辉试S外國人享有優(yōu)先權(quán)，而且規(guī)定了本國優(yōu)先權(quán)。P.175
中國在商標(biāo)權(quán)方面也是采取有條件的國民待遇原則，其條件跟《專利法》中的規(guī)定相同。P.175
2001年《計算機軟件保護(hù)條例》規(guī)定，外國人、無國籍人的軟件首先在中國境內(nèi)發(fā)行的，依照該條例享有著作權(quán)。P.177
2001年《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》規(guī)定，外國人創(chuàng)作的布圖設(shè)計首先在中國境內(nèi)投入商業(yè)利用的，依照該條例享有布圖設(shè)計專有權(quán)。P.177
1992年《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》所保護(hù)的外國作品范圍包括：（1）作者或作者之一，其他著作權(quán)人或者著作權(quán)人之一是國際著作權(quán)條約成員國的國民或者在該條約的成員國有經(jīng)常居所的居民的作品；（2）作者不是國際著作權(quán)條約成員國的國民或者在該條約的成員國沒有經(jīng)常居所的居民，但是在該條約的成員國首次或同時發(fā)表的作品；（3）中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)按照合同約定是著作權(quán)人或者著作權(quán)人之一的，其委托他人創(chuàng)作的作品。P.177
第十一章 合同之債法律適用的一般制度
國際私法上的合同，多指營業(yè)所在不同國家的當(dāng)事人間訂立的以提供有形或無形財產(chǎn)或服務(wù)（包括勞務(wù)）為標(biāo)的，并且必然涉及不同國家的法律或有關(guān)國際條約的適用的協(xié)議。P.178
在國際私法中合同的法律適用上，有兩個問題素有分歧與爭論，即：（1）是把所有與合同有關(guān)的問題交由一個法律解決（即單一論或整體論），還是允許對有關(guān)問題（如合同當(dāng)事人的締約能力、合同的形式要件與合同的成立與效力乃至合同的履行和合同的解釋等等）加以適當(dāng)分割而分別定其應(yīng)適用的法律（即分割論）？（2）在確定合同應(yīng)適用的法律時，是依客觀的連結(jié)點（如締約地、履行地、當(dāng)事人住所或居所地等）來加以規(guī)定（客觀論），還是應(yīng)由當(dāng)事人自主約定應(yīng)適用的法律（主觀論）？P.178
對第一個問題，早在巴托魯斯的學(xué)說中便主張采分割論。薩維尼也主張分割論。P.178
對于第二個問題，在法國學(xué)者杜摩蘭于16世紀(jì)中葉提出合同關(guān)系應(yīng)適用當(dāng)事人明示或默示選擇的（習(xí)慣）法律時止，采用客觀連結(jié)因素來確定合同應(yīng)適用的法律一直占據(jù)統(tǒng)治地位。此后，適用當(dāng)事人自主選擇法律的思想被引入了英國的判例法。1804年《法國民法典》也隱含有“意思自治”的思想。1965年《意大利民法典》更將它提高到合同法律適用的首要原則的地位。P.179
目前，就第一個問題來說，分割論占主流地位。就第二個問題來說，則主觀論居主流地位。選P.179
合同準(zhǔn)據(jù)法確定的三個歷史發(fā)展階段：自巴托魯斯起，主要是指合同締結(jié)地法。這是第一個歷史階段。自杜摩蘭提出“意思自治”說以后，合同準(zhǔn)據(jù)法的確定便進(jìn)入了第二個歷史階段。到英國學(xué)者于19世紀(jì)末、20世紀(jì)初提出“合同自體法”理論后，終于逐漸進(jìn)入了以合同原則上應(yīng)適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律，而在當(dāng)事人未選擇法律或法律選擇無效時應(yīng)適用與合同有最密切聯(lián)系的法律的第三個歷史發(fā)展階段，目前國際上通行的便是這種方法。P.179
合同的有效成立是合同產(chǎn)生約束雙方當(dāng)事人的各種效力的前提，而通過合同以產(chǎn)生約束雙方當(dāng)事人的預(yù)期的效力則是合同的目的。因而合同的成立與效力是合同關(guān)系中最重要的實質(zhì)問題，其法律適用也具有特別重要的意義。P.180
一項在當(dāng)事人之間通過合意締結(jié)的合同，必有“要約”與“承諾”兩個環(huán)節(jié)。這在國際貿(mào)易實務(wù)中被稱為“發(fā)盤”與“接受”。P.180
最早對合同的成立與效力方面的事項曾主張應(yīng)由“合同締結(jié)地法”來判定。但發(fā)展到現(xiàn)在，“合同準(zhǔn)據(jù)法”已被普遍認(rèn)為是經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議選擇以及在當(dāng)事人未作選擇時依與合同有最密切聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)由立法規(guī)定或法院選取用來支配合同成立與效力的法律。P.180
對于什么是合同關(guān)系中最重要、實質(zhì)意義的問題，1998年《突尼斯國際私法》曾將之加以具體化為：（1）合同的（是否）存在；（2）合同的有效性；（3）合同的解釋；（4）合同的履行；（5）合同債務(wù)全部或部分不履行的后果，包括損失的估算和賠償方式；（6）各種消滅合同債務(wù)的方式的時效；（7）合同無效的后果。P.180
“意思自治”原則是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的最基本原則。選P.181
在合同關(guān)系中，把實質(zhì)意義的決定合同的成立與效力的法律交由當(dāng)事人自主協(xié)議約定，已成為當(dāng)代國際私法的一個最顯著特點。P.181
當(dāng)事人選擇法律的方式主要有明示和默示兩種。前者是指當(dāng)事人通過書面合同條款或特別的書面協(xié)議明確表達(dá)出來，后者是通過合同的具體情況或當(dāng)事人的相關(guān)行為而表現(xiàn)出來的當(dāng)事人選擇法律的意圖。明示選擇因其意思表示明確清楚，所以為采用當(dāng)事人意思自治原則的國家所普遍接受。中國不承認(rèn)默示選擇。P.181
當(dāng)事人選擇法律的時間，一般要求是在訂立合同時，同時約定合同應(yīng)適用的法律。但這種約定亦可在訂立合同后另行單獨作出，只是事后約定適用的法律不得影響原來合同的成立或使第三人受到不利的損害。P.182
當(dāng)事人選擇的法律的效力：只要該法律選擇的協(xié)議是有效的，它當(dāng)然具有約束雙方當(dāng)事人和法院的效力。P.182
當(dāng)事人選擇適用的只能是被選擇國家的實體法。因而在適用意思自治原則時，在合同關(guān)系上是普遍排除反致制度的。P.182
當(dāng)事人自主選擇的法律并不具有必然排除本可適用其法律于該合同的國家的強行法的效力。如是否涉及法院國或合同準(zhǔn)據(jù)法所屬國的公共秩序等。P.182
當(dāng)事人協(xié)議選擇法律時必須受“善意”、“合法”、以及合同或當(dāng)事人與所選擇法律不得毫無聯(lián)系、不得有意規(guī)避有關(guān)國家的強制性法律、不得以損害第三方的利益為目的等方面的限制。P.183
簡述在國際民商事活動中，當(dāng)事人未行使選擇法律的權(quán)利時，合同準(zhǔn)據(jù)法如何確定？P.183～P.184
1、部分國家明確規(guī)定適用某一客觀連結(jié)因素指定的法律。如1989年修訂的《日本法例》、1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》中的相關(guān)規(guī)定。2、從1966年《波蘭國際私法》開始，有的國家規(guī)定不同的合同應(yīng)適用各該合同的特定一方當(dāng)事人的住所地法。3、從1986年《德國民法施行法》起，開始規(guī)定在此種情況下，合同應(yīng)適用與之有最密切聯(lián)系的國家的法律。然后，再按不同性質(zhì)的合同，規(guī)定什么地方的法律與各該合同有最密切的聯(lián)系。4、從1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》開始，對于此種情況，不但規(guī)定應(yīng)依最密切聯(lián)系原則判定應(yīng)適用的法律，而且進(jìn)一步明確規(guī)定它所指的最密切聯(lián)系的國家的法律，應(yīng)依“特征履行方”的慣常居所地或“營業(yè)機構(gòu)所在地”來確定。
依據(jù)“特征履行說”，在合同中，當(dāng)事人雙方各須向?qū)Ψ铰男辛x務(wù)，其中，何方的履行起到把此種合同與彼種合同在性質(zhì)上區(qū)別開來的作用者，即可認(rèn)為他的履行為“特征履行”。P.184
合同自體法，是指當(dāng)事人意欲適用于合同的法律，或者在當(dāng)事人的意思沒有明示表達(dá)，也不能從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯(lián)系的法律。P.184～P.185
由于各個國家對締結(jié)合同特別是商事合同的能力的標(biāo)準(zhǔn)各不相同，在解決其法律適用問題時，大體上有以下三種不同觀點：1、適用締約地法。這來源于古老的“場所支配行為”原則。2、適用當(dāng)事人屬人法。巴托魯斯、薩維尼都是這種主張。3、在多種法律中選擇適用。（廣泛采用）現(xiàn)代立法對此已廣泛采取靈活而更有利于保護(hù)交易安全的立場。從1861年法國法院審理李查蒂案后，在當(dāng)事人屬人法（本國法或住所地法）、行為地法（締約地或履行地法）、法院地法以及合同的準(zhǔn)據(jù)法之間，選擇其中認(rèn)為當(dāng)事人有締約能力的法律加以適用的立法日益多了起來。P.185～P.186
對合同形式的法律適用有以下幾種主張：（1）適用合同締結(jié)地法；（2）適用合同履行地法；（3）適用合同準(zhǔn)據(jù)法；（4）選擇適用合同締結(jié)地法或合同準(zhǔn)據(jù)法。目前或主張在第一種和第三種中任擇一種加以適用，或主張只采合同準(zhǔn)據(jù)法。P.187
簡述中國把當(dāng)事人意思自治原則作為合同法律適用的首要原則的特點。（多）P.188～P.189
1、當(dāng)事人的法律選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的，從而排除了默示選擇的方式。2、當(dāng)事人在訂立合同時，或者在發(fā)生爭議后，甚至在人民法院受理案件后開庭審理以前，當(dāng)事人都可以協(xié)議選擇合同所適用的法律。如果在開庭審理時，當(dāng)事人仍不能協(xié)商一致作出法律選擇，人民法院則按照最密切聯(lián)系原則確定合同所應(yīng)適用的法律。當(dāng)事人選擇的法律，只能是現(xiàn)行的實體法。3、中國法律對于在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，不允許選擇適用外國法。4、當(dāng)事人選擇處理“合同爭議”的法律，應(yīng)作廣義的理解，即凡雙方當(dāng)事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同的履行、違約的責(zé)任以及合同的變更、中止、解除、終止等發(fā)生的爭議，均包括在內(nèi)。即除了合同形式和當(dāng)事人締約能力之外，當(dāng)事人選擇的或人民法院確定的法律，適用于其他所有合同之爭議。5、對于涉外合同的形式要件，必須適用合同中方當(dāng)事人的本國法。6、涉外合同當(dāng)事人的締約能力原則上應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法，但行為地法認(rèn)為有行為能力的也應(yīng)認(rèn)為有行為能力。
當(dāng)事人未選擇法律時最密切聯(lián)系原則的適用：人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》中規(guī)定：（1）國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地的法律。也可適用買方營業(yè)所所在地的法律。（2）銀行貸款或者擔(dān)保合同，適用貸款銀行或者擔(dān)保銀行所在地的法律。（3）保險合同，適用保險人營業(yè)所所在地的法律。（4）加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所所在地的法律。（5）技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地的法律。（6）工程承包合同，適用工程所在地的法律。（7）科技咨詢或者設(shè)計合同，適用委托人營業(yè)所所在地的法律。（8）勞務(wù)合同，適用勞務(wù)實施地的法律。（9）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運轉(zhuǎn)地的法律。（10）代理合同，適用代理人營業(yè)所所在地的法律。（11）關(guān)于不動產(chǎn)租賃、買賣或者抵押的合同，適用不動產(chǎn)所在地的法律。（12）動產(chǎn)租賃合同，適用出租人營業(yè)所所在地的法律。（13）倉儲保管合同，適用倉儲保管人營業(yè)所所在地的法律。P.190
在適用國際條約和國際慣例時應(yīng)注意：第一，涉外合同適用中國法作準(zhǔn)據(jù)法的有以下三種情況：（1）某些種類的合同必須適用中國法律（如三種外商投資企業(yè)合同）；（2）合同當(dāng)事人合意選擇了中國法；（3）根據(jù)“最密切聯(lián)系原則”，法院認(rèn)為中國是與合同有最密切聯(lián)系的國家，因而應(yīng)適用中國法。第二，這里所指的國際條約與國際慣例，均應(yīng)理解為實體法條約或慣例。第三，《民法通則》、《海商法》、《民用航空法》都規(guī)定，在適用“國際慣例”時，“不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。P.190～P.191
外國人的民事法律地位是指外國自然人或法人在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律狀況。P.103
承認(rèn)或賦予外國人與內(nèi)國人平等的法律地位，是國際私法得以產(chǎn)生的一個重要前提。P.103
在歷，外國人的民事法律地位曾幾經(jīng)變遷，由在奴隸制時期對外國人采取敵視待遇，經(jīng)封建時期采取差別待遇，到資本主義時期才采取相互待遇和平等待遇。P.103
國民待遇又稱平等待遇，是指所在國應(yīng)給予外國人以內(nèi)國公民享有的同等的民事權(quán)利地位。P.104
目前，各國還將國民待遇制度通過締結(jié)條約的方法相互賦予對方的法人、商船及產(chǎn)品等。（多）P.104
國民待遇原則最早是資本主義國家為追逐全球商業(yè)利潤而提出來的。1804年《法國民法典》率先在國內(nèi)法中作出國民待遇原則的規(guī)定。它也是WTO法律的一項基本原則。P.104
當(dāng)今國民待遇原則主要有以下三個特點：（1）雖仍以互惠為基礎(chǔ)，但并不一定以條約和法律上的規(guī)定為條件，即被認(rèn)為是一種不言而喻的制度。（2）在內(nèi)國的外國人享有跟內(nèi)國人同等的權(quán)利，而不是同樣的權(quán)利。（3）還常通過雙邊條約或多邊條約，把國民待遇原則適用于船舶遇難施救、專利申請、商標(biāo)注冊、版權(quán)以及民事訴訟方面。P.104
中國在處理外國人的民事法律地位問題時，歷來對國民待遇原則持肯定態(tài)度。P.104
最惠國待遇是指給惠國承擔(dān)條約義務(wù)，將它已經(jīng)給予或?qū)斫o予第三國（最惠國）的公民或法人的優(yōu)惠同樣給予締約他方（受惠國）的自然人或法人。給惠國也稱優(yōu)惠授予國。受惠國是已經(jīng)或?qū)碛幸匀我坏谌龂碛械幕荽鰹闃?biāo)準(zhǔn)而享受優(yōu)惠待遇的國家。P.105
最惠國待遇制度的作用，在于保證在內(nèi)國的各外國的公民和法人之間的民事權(quán)利地位的平等。最惠國待遇與國民待遇最顯著的不同點在于，前者是保證在內(nèi)國的外國人之間的民事權(quán)利地位平等，而后者是保證在內(nèi)國的外國人和內(nèi)國人之間的民事權(quán)利地位平等。P.105
第二次世界大戰(zhàn)后，最惠國待遇原則也成為GATT和WTO的一項基本原則。P.105
最惠國待遇是通過一國的自然人、法人、商船、產(chǎn)品等所得到的待遇表現(xiàn)出來的。（多）P.105～P.106
在最惠國條款中，一般都對最惠國待遇的適用范圍作了規(guī)定。P.106
最惠國待遇主要可分為互惠的最惠國待遇和不互惠的最惠國待遇、有條件的最惠國待遇和無條件的最惠國待遇。從受惠的邊數(shù)來看，現(xiàn)今，各國均采用互惠的最惠國待遇。目前，各國普遍采用的是無條件的最惠國待遇。WTO所強調(diào)的最惠國待遇制度即屬此類。選P.106
最惠國待遇的適用范圍：（1）國家之間的商品、支付和服務(wù)往來；（2）國家之間交通工具的通過；（3）彼此的公民和法人在對方定居、個人的法律地位和營業(yè)上的活動；（4）彼此的外交代表團(tuán)、領(lǐng)事代表團(tuán)、商務(wù)代表團(tuán)的特權(quán)和豁免權(quán)；（5）著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的保護(hù)；（6）判決和裁決的相互承認(rèn)和執(zhí)行。（多）P.106
簡述最惠國待遇的例外。（多）P.107
（1）一國給予鄰國的特權(quán)與優(yōu)惠。（2）邊境貿(mào)易和運輸方面的特權(quán)與優(yōu)惠。（3）有特殊的歷史、政治、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國家間形成的特定地區(qū)的特權(quán)與優(yōu)惠。（4）經(jīng)濟(jì)集團(tuán)內(nèi)部各成員國互相給予對方的特權(quán)與優(yōu)惠。
我國是在1955年和埃及簽訂的貿(mào)易協(xié)定中開始采用最惠國待遇制度的。P.107
非歧視待遇亦稱無差別待遇，可以說是WTO的一個最基本制度。P.108
互惠既可通過國內(nèi)法加以規(guī)定，也可以通過國際條約加以規(guī)定。WTO也堅持這一原則。P.108
從封建社會起，可以把外國人在我國的民事法律地位劃分為幾個不同的時期。1、合理待遇時期。2、閉關(guān)鎖國時期。3、特權(quán)時期。4、平等待遇時期。P.109
1982年《憲法》第32條明確規(guī)定：“中華人民共和國保護(hù)在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)利和利益……。” P.109
第六章 自然人
國籍在國際私法上的意義，首先表現(xiàn)在當(dāng)事人是否具有外國國籍是判斷某一民事關(guān)系是否是涉外民事關(guān)系的根據(jù)之一；其次，國籍是指引涉外民事關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的一個重要因素；最后，國籍又是國家對于在外國的僑民的民事權(quán)益受到侵犯、回到祖國來作為原告進(jìn)行訴訟時行使管轄權(quán)的一種根據(jù)。P.111
在國際法上，把一個人同時具有兩個或兩個以上國籍的情況稱為國籍的積極沖突，而國籍的消極沖突則是指一個人同時無任何國籍的情況。P.111
在解決自然人國籍的積極沖突和消極沖突時，必須首先明確的是，一個人是否具有某一國家的國籍，只能依該國國籍法來判定。選P.111
解決自然人的國籍沖突，在國際公法和國際私法上有著不同目的：在國際公法上解決國籍沖突，旨在消除多重國籍和無國籍現(xiàn)象；而在國際私法上解決國籍沖突，其目的僅在于確定應(yīng)適用的當(dāng)事人的本國法。
簡述國籍沖突的積極解決。（多）P.112～P.113
1、以內(nèi)國國籍優(yōu)先，以內(nèi)國法為該人的本國法。2、在當(dāng)事人具有的兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時，各國實踐不一，主要有三種做法：（1）最后取得的國籍優(yōu)先。（2）以當(dāng)事人住所或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先。3、以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國籍優(yōu)先。這一做法既為許多學(xué)者所倡導(dǎo)，也為許多國家的立法和實踐所采納。
國籍消極沖突的解決一般主張以當(dāng)事人住所所在地國家的法律為其本國法；如當(dāng)事人無住所或住所不能確定的，則以其居住地法為其本國法。P.113
1988年人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第182條規(guī)定：“有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法”。對于國籍消極沖突下如何確定本國法的問題，該《意見》第181條僅規(guī)定：“無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律?！?P.117
住所是指一人以久住的意思而居住的某一處所。P.113
英美兩國的判例對住所確立了以下幾個原則：第一，任何人必須有一住所；第二，一個人同時不能有兩個住所；第三，住所一經(jīng)取得，則永遠(yuǎn)存在，不得廢棄，除非已取得了新的選擇住所；第四，只有具有行為能力的人，才享有設(shè)立選擇住所的能力。P.114
簡述住所在國際私法中的地位。P.114
住所在國際私法中占有重要的地位，對管轄權(quán)和屬人法的確定起著重要作用。在當(dāng)今，英美法系國家等仍采住所地法作為當(dāng)事人的屬人法。在采本國法主義的大陸法系國家里，住所也不失其重要性。在當(dāng)事人國籍消極沖突的情況下，這些國家一般轉(zhuǎn)而適用當(dāng)事人在該國的住所地法；在一個復(fù)合法域國家里，適用當(dāng)事人的本國法最終也常轉(zhuǎn)而適用當(dāng)事人在該國的住所地法。有的國家甚至還把住所作為指定某些財產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點。在國際私法上住所的重要功能還表現(xiàn)在它是行使管轄權(quán)的重要依據(jù)。
住所反映了居民與特定地域的聯(lián)系，國籍則反映了居民與特定國家的聯(lián)系。P.114～P.115
居所是指居民暫時居住的某一處所。P.115
在國際私法上，住所、國籍和居所及慣常居所的聯(lián)系表現(xiàn)為它們都是指引準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點。P.115
住所沖突產(chǎn)生的原因，一方面主要是由于各國有關(guān)住所的法律規(guī)定不同而產(chǎn)生的。另一方面，由于事實認(rèn)定的不同也可能導(dǎo)致住所的法律沖突。P.115～P.116
對于國際私法上的住所究竟任何認(rèn)定，大多數(shù)學(xué)者及法院的實踐是采用法院地法說，即主張依照法院地國的住所概念去認(rèn)定當(dāng)事人的住所究竟在何處。P.116
自然人住所的積極沖突的解決原則：1、發(fā)生內(nèi)國住所與外國住所間的沖突時，以內(nèi)國住所優(yōu)先，而不管它們?nèi)〉玫南群螅?、發(fā)生外國住所之間的沖突時，如果它們是異時取得的，一般以最后取得的住所優(yōu)先，如果是同時取得的，一般以設(shè)有居所或與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的那個國家的住所為住所。
我國有關(guān)住所沖突的解決原則：中國《民法通則》第15條規(guī)定，公民以他的戶籍所在地的居住地為住所；經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。1988年人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第183條規(guī)定，當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。上述人民法院《意見》第5條規(guī)定：公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除外。P.117
為了解決本國法和住所地法之間的沖突，海牙國際私法會議在1955年6月15日訂立了《解決本國法和住所地法沖突公約》。該公約第1條開宗明義地規(guī)定：“如果當(dāng)事人的住所地國規(guī)定適用當(dāng)事人本國法，而其本國規(guī)定適用住所地法時，凡締約國均應(yīng)適用住所地國的內(nèi)國法?！弊鳛榇箨懛ㄏ祰易尣降臈l件，英美法系國家同意對“住所”作擴(kuò)大解釋而包括“慣常居所”。目前，該公約只有比利時、荷蘭、法國、盧森堡、西班牙五國簽署，尚未生效。P.117～P.118
在自然人權(quán)利能力發(fā)生法律沖突時，應(yīng)適用何種準(zhǔn)據(jù)法，有人主張應(yīng)適用各該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法所屬國法律。（這種主張忽略了權(quán)利能力的獨立性，很少采用）也有主張應(yīng)適用法院地法的。但更為普遍的是主張依當(dāng)事人的屬人法來解決自然人的權(quán)利能力問題。因為權(quán)利能力是人的基本屬性，因而只應(yīng)適用他的屬人法尤其是本國法來判定。意大利的孟西尼更據(jù)此主張個人的權(quán)利能力是只能受到他所出生的那個社會的法律判定的。在特定情況下，也并不能排除法院地法和有關(guān)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的適用。P.119
對于涉外失蹤或死亡宣告案件應(yīng)由何國法院管轄的問題，有主張當(dāng)由其國籍國管轄。還有主張可由他的住所地國管轄的。目前普遍接受的是原則上由失蹤者本國法院對涉外失蹤或死亡宣告行使管轄權(quán)，但在一定條件和一定范圍內(nèi)，也可由其住所或居所國管轄（尤其在涉及住所地國的各種法律關(guān)系上）。P.119～P.120
宣告失蹤或死亡的原因和條件，一般是依屬人法（尤其是其中的國籍國法）解決，但對涉及法院國境內(nèi)的財產(chǎn)及法律關(guān)系的死亡宣告則依法院地法解決，乃為許多國家所接受。P.120
在國際私法關(guān)系中遇有行為能力的沖突，一般多主張依解決自然人權(quán)利能力沖突的同一原則，即依當(dāng)事人屬人法來解決自然人行為能力的法律沖突。此一規(guī)則也是國際私法中為各國采用的少有的幾個共同規(guī)則之一。P.121
按照自然人的行為能力依屬人法的原則，在一般情況下，自然人只要依屬人法有行為能力，無論到哪一個國家都應(yīng)該被承認(rèn)有行為能力；反之，如果依其屬人法無行為能力，則無論到哪一個國家都應(yīng)該被視為無行為能力。但是為了保護(hù)相對人或第三人不致因不明他的屬人法的規(guī)定而蒙受損失，保護(hù)商業(yè)活動的穩(wěn)定與安全，各國在適用人之行為能力依其屬人法這一沖突規(guī)則時，仍有以下例外或限制：1、處理不動產(chǎn)的行為能力和適用于侵權(quán)行為的責(zé)任能力，一般都不適用當(dāng)事人屬人法而是分別適用物之所在地法和侵權(quán)行為地法，2、有關(guān)商務(wù)活動的當(dāng)事人的行為能力也得以適用商業(yè)行為地法為代替的適用。P.121
《民法通則》第143條規(guī)定：中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》又作了進(jìn)一步的補充，規(guī)定：1、定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用其定居國法律；2、外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力；3、無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律；1995年《中華人民共和國票據(jù)法》第97條明確規(guī)定：票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國法律。票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律。選P.121～P.122
禁治產(chǎn)是指禁止為財產(chǎn)方面的法律行為。而禁治產(chǎn)者即指被依法宣告禁止其為財產(chǎn)上的法律行為的人。這一制度，主要為保護(hù)已成年而因精神缺陷、心智不健全的自然人的利益而設(shè)立的。P.122
對于在內(nèi)國的外國人的禁治產(chǎn)宣告，應(yīng)由其本國法院管轄還是亦可由其居住地法院管轄，也有兩種主張：其一，主張只應(yīng)由被宣告禁治產(chǎn)者的本國法院依本國法管轄；其二，主張也可由被宣告禁治產(chǎn)者居住地國家的法院依其法律進(jìn)行管轄。目前一般的實踐與學(xué)說是主張原則上由本國法院管轄并適用自己的法律，但為了兼顧住所地或行為地的交易安全，也允許其居住地國法院在認(rèn)為依該人的本國法已具有宣告某人為禁治產(chǎn)人的條件時采取臨時措施，以保護(hù)其身體和財產(chǎn)，并通知當(dāng)事人的本國。而此種臨時措施，于得知其本國已采取臨時措施，或已正式宣告其為禁治產(chǎn)人時立即終止。選P.122
因?qū)嶋H上的連結(jié)點的改變導(dǎo)致自然人行為能力的沖突乃是時際法律沖突中的“動態(tài)沖突”。這種情況下，一般都主張應(yīng)承認(rèn)他已取得成年人資格而且有完全行為能力。另一種情況，一個在成年年齡較低的國家已達(dá)成年的人，因?qū)嶋H連結(jié)點的改變，依他的新屬人法規(guī)定還未成年，依原屬人法他已取得的完全行為能力能否得到保留。對這種情況，有三種不同主張：一種觀點是保護(hù)既得權(quán)說。第二種觀點認(rèn)為其成年資格不能在連結(jié)點改變后仍保留。第三種觀點則認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)個案的具體情況分別解決。應(yīng)該說，第三種觀點是可取的。P.123
第七章 法人
確定法人國籍的標(biāo)準(zhǔn)采用最多的是根據(jù)法人依何國法律成立或根據(jù)法人住所、管理中心或主要營業(yè)所所在國定法人國籍。其中更有兼采準(zhǔn)據(jù)法和住所重疊標(biāo)準(zhǔn)的。P.125
我國歷確定法人國籍的實踐：1、解放初期，主要采法人資本實際控制說。2、目前對外國法人國籍的確定，采注冊登記國說。3、對中國內(nèi)國法人國籍的規(guī)定，采法人成立地和準(zhǔn)據(jù)法復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。對目前越來越多的跨國公司及其分布于其他國家的子公司或分支機構(gòu)的國籍的確定，多主張依具體情況區(qū)別對待，然后依確定內(nèi)國法人國籍的標(biāo)準(zhǔn)加以認(rèn)定。P.125～P.126
法人的住所，多在法人成立的章程中明確規(guī)定。其他定法人住所的依據(jù)，還有法人的主事務(wù)所所在地和主營業(yè)所所在地等標(biāo)準(zhǔn)。P.126
外國法人的認(rèn)許，即對外國法人以法律人格者在內(nèi)國從事民商事活動的認(rèn)可，它是外國法人進(jìn)入內(nèi)國從事民商事活動的前提。P.127
對外國法人是否許可其在內(nèi)國活動，應(yīng)分別從兩個方面加以解決：一是該組織是否已依外國法成立為法人；二是依外國法已有效成立的外國法人，內(nèi)國法律是否也承認(rèn)它作為法人而在內(nèi)國存在與活動。前者涉及外國法人是否存在的事實，只能依有關(guān)外國法人的屬人法判定。P.127
國際私法上認(rèn)許外國法人在內(nèi)國活動，必須同時適用兩個法律：一個是外國法人的屬人法，另一個是內(nèi)國的外國人法。P.127
一般主張對外國法人的認(rèn)許沒有創(chuàng)設(shè)性質(zhì)，而只有確認(rèn)或宣示的性質(zhì)。未經(jīng)內(nèi)國認(rèn)許的法人不得在內(nèi)國以法人名義進(jìn)行活動，否則，該法人將與行為人負(fù)連帶責(zé)任。選P.127
外國法人的認(rèn)許的程序：特別認(rèn)許程序。即內(nèi)國對外國法人通過特別登記或批準(zhǔn)程序加以認(rèn)許。概括認(rèn)許程序（又稱相互認(rèn)許程序）。一般認(rèn)許程序。只需根據(jù)內(nèi)國法規(guī)定，辦理必要的登記或注冊手續(xù)，即可在內(nèi)國活動的權(quán)利。分別認(rèn)許程序。多P.127～P.128
外商的活動主要有三種方式：（1）臨時來華進(jìn)行經(jīng)貿(mào)活動；（2）在中國直接投資，主要形式有中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)等；（3）在中國進(jìn)行連續(xù)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，以外國公司名義在中國設(shè)立分公司等分支機構(gòu)。對于采取第一種方式的外國人，中國立法采取自動承認(rèn)其在本國的主體資格的政策，在程序上屬于一般認(rèn)許。對于第二種方式，因為外商投資企業(yè)均為中國法人，故不存在認(rèn)許問題。對于第三種方式，以前中國法律規(guī)定不甚詳盡，散見于行政法規(guī)、政策之中。1993年《中華人民共和國公司法》頒行后，中國對外國法人認(rèn)許的立法有所發(fā)展。根據(jù)《公司法》第二百條規(guī)定的設(shè)立程序，外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立分支機構(gòu)，必須向中國主管機關(guān)提出申請，并提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關(guān)文件，經(jīng)批準(zhǔn)后，向公司登記機關(guān)依法辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。（特別認(rèn)許）關(guān)于外國公司分支機構(gòu)的法律地位，中國《公司法》第二百零三條作出明確規(guī)定：外國公司屬于外國法人，其在中國境內(nèi)設(shè)立的分支機構(gòu)不具有中國法人資格。外國公司對其分支機構(gòu)在中國境內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營活動承擔(dān)民事責(zé)任。從以上可以看出，中國對外國法人在中國設(shè)立常駐代表機構(gòu)，采取的是特別認(rèn)許程序。P.128～P.130
法人屬人法，一般主張是決定法人權(quán)利能力和行為能力的準(zhǔn)據(jù)法，即確定法人身份、構(gòu)成和法律地位的法律。法人屬人法主要采法人國籍國法說。P.130
英格蘭法是以成立地作為確定國籍的標(biāo)準(zhǔn)的。P.130
1992年《羅馬尼亞國際私法》采用營業(yè)所在何國即具何國國籍的標(biāo)準(zhǔn)。P.130
1979年《匈牙利國際私法》規(guī)定法人屬人法為法人登記國法，如果法人按幾個國家的法律進(jìn)行登記，或依其主事務(wù)所所在地法無需登記，其屬人法乃其設(shè)立章程所指定主事務(wù)所所在地國法；如依設(shè)立法人的章程法人并無主事務(wù)所，或有幾個主事務(wù)所，并且未依任何國家的法律進(jìn)行登記，其屬人法為管理中心所在地法。P.131
1968年訂于布魯塞爾的《關(guān)于相互承認(rèn)公司和法人團(tuán)體的公約》采用標(biāo)準(zhǔn)法說和法定注冊事務(wù)所所在地國雙重標(biāo)準(zhǔn)。P.131
中國目前對外國法人采注冊登記地為定其國籍的標(biāo)準(zhǔn)，并以該國法律為其屬人法。人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》規(guī)定，當(dāng)事人有兩個以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。P.131
一般地說，法人屬人法主要適用于以下事項：（1）法人的成立和法人的性質(zhì)。（2）法人的權(quán)利能力。（3）法人的內(nèi)部體制和對外關(guān)系。（4）法人的解散。（5）法人的合并或分立對前法人債務(wù)的繼承問題等。P.132
是否允許外國法人在內(nèi)國活動及其活動的范圍、對外國法人的監(jiān)督以及外國法人在內(nèi)國享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)的限制等問題，是必須適用內(nèi)國的外國人法的。在具體的權(quán)利能力和行為能力問題上，除適用法人屬人法外，還得同時受內(nèi)國的外國人法的約束。P.132
目前，承認(rèn)外國法人資格的國際公約主要有1956年海牙《承認(rèn)外國公司、社團(tuán)和財團(tuán)法律人格的公約》，1968年歐洲經(jīng)濟(jì)共同體訂于布魯塞爾的《關(guān)于相互承認(rèn)公司和法人團(tuán)體的公約》，1979年美洲國家間訂立的《關(guān)于商業(yè)公司的沖突法公約》等。P.132
第八章 法律行為與代理
法律行為是在有關(guān)當(dāng)事人之間通過意思表示，設(shè)定、變更或消滅特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要法律事實。法律行為的方式，主要分為要式和非要式兩類。P.134
在法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法中，自古流傳下來的就是根據(jù)“場所支配行為”原則，適用行為地法。理由是：（1）主權(quán)說。（2）任意法說。目前多傾向于第二說。但對不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移、設(shè)定、負(fù)擔(dān)等行為，一般只允許適用物之所在地法；行使或保全票據(jù)上的權(quán)利的行為，以及行為地法律規(guī)定了其必需遵守的方式的行為，則是應(yīng)當(dāng)適用行為地法的。P.134～P.135
在當(dāng)代國際私法中，法律行為方式的法律適用已放得很寬，如有選擇適用法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法和行為地法的。P.135
練習(xí)：關(guān)于法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法，目前國際上的立法趨勢是：A、行為地，B、法院地，C、當(dāng)事人屬人法，D、依盡量使法律行為有效選擇適用可適用的準(zhǔn)據(jù)法。
為使法院地能依個案具體情況選擇法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法，自20世紀(jì)30年代以來，出現(xiàn)了對連結(jié)點進(jìn)行軟化處理或規(guī)定復(fù)數(shù)連結(jié)點以增加可選性的立法趨勢。此類沖突規(guī)范允許選擇的準(zhǔn)據(jù)法包括法律行為成立和效力的準(zhǔn)據(jù)法、行為地法、屬人法、法院地法等。P.135
代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人為意思表示，其效力直接及于被代理人的行為。P.136
英美法中的代理主要是委托代理。而大陸法的代理則包括法定代理和委托代理，雇傭關(guān)系不屬代理法的調(diào)整范疇。P.136
被代理人與代理人的關(guān)系，即代理權(quán)關(guān)系，其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)依產(chǎn)生代理權(quán)的原因分別確定。P.136
關(guān)于合同的法律適用，現(xiàn)今多采用當(dāng)事人意思自治原則，因而支配本人與代理人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，也當(dāng)首先由當(dāng)事人約定。在當(dāng)事人未選擇委托合同的準(zhǔn)據(jù)法時，主要有以下幾種做法和主張：1、適用代理關(guān)系成立地法。2、適用代理人為代理行為地法。3、適用代理人住所地法或營業(yè)地法。4、適用代理合同的重心地法或最密切聯(lián)系地法。P.137～P.138
《中華人民共和國合同法》規(guī)定，代理合同的法律適用，首先依當(dāng)事人的約定，當(dāng)事人未作出約定的，則按照最密切聯(lián)系原則確定應(yīng)適用的法律。P.138
一般而言，若本人就代理人與第三人所締結(jié)的契約應(yīng)負(fù)責(zé)，必須滿足兩個前提條件：一是代理人有權(quán)拘束本人；二是代理人與第三人訂立的合同有效。P.138
確定代理權(quán)是否存在的準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍，通常包括：（1）代理人是否享有代理權(quán)或表見代理權(quán)；（2）代理權(quán)能否撤回；（3）代理權(quán)若能撤回，是否已有效撤回等問題。P.138
關(guān)于代理人是否有權(quán)拘束本人所應(yīng)適用的法律，各國常采不同的法律適用原則：1、適用本人住所地法或調(diào)整本人與代理人內(nèi)部關(guān)系的法律。2、適用主要合同準(zhǔn)據(jù)法。3、適用代理人為代理行為地法。（最多采用）P.138～P.139
代理人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法采用最多的是主張適用主要合同的準(zhǔn)據(jù)法。P.140
關(guān)于代理法律適用的海牙公約的適用范圍的規(guī)定既包括了普通法上的隱名代理，也包括了大陸法系法律上的間接代理；既適用于商業(yè)代理，也適用于非商業(yè)代理。P.141
關(guān)于代理法律適用的海牙公約規(guī)定它不適用于當(dāng)事人的能力、代理的形式要件以及家庭法、夫妻財產(chǎn)制或繼承法上的法定代理、由司法或準(zhǔn)司法機關(guān)決定的代理、與司法性質(zhì)的程序有關(guān)的代理和船長執(zhí)行其職務(wù)上的代理。該公約也不適用于信托關(guān)系。P.141
第九章 財產(chǎn)權(quán)
物之所在地法原則，是14世紀(jì)意大利的巴托魯斯在法則區(qū)別說中率先提出來的，不過他認(rèn)為僅適用于不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系。對動產(chǎn)物權(quán)則是根據(jù)18世紀(jì)末19世紀(jì)初大陸法系國家提出的“動產(chǎn)隨人”、“動產(chǎn)附骨”的理論或18世紀(jì)英美法系國家提出的“動產(chǎn)無固定場所”的理論，適用當(dāng)事人的住所地法。P.143
物權(quán)雖是一種對世權(quán)，但要對它行使保護(hù)，則只有其所在地法提供的保護(hù)才是最有力的保護(hù)。物權(quán)往往需要登記或注冊，而要登記或注冊，也只有在物之所在地才能進(jìn)行。P.144
在現(xiàn)代國際私法中，在立法上規(guī)定把動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)置于物之所在地法支配之下的國家居多數(shù)。選P.144
△確定物之所在地，對于不動產(chǎn)和有體動產(chǎn)以及對無體動產(chǎn)而言，其所在地的確定大致有以下方法：1、對于不動產(chǎn)和有體動產(chǎn)而言，物之所在地應(yīng)為它們物理上的所在地。2、對于無體動產(chǎn)（包括債權(quán)、流通票據(jù)與證券、商譽、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等），總的原則是以該項財產(chǎn)能被有效追索或執(zhí)行的地方為其所在地。3至于車輛、船舶、民用飛機等常處于運動過程中的有體動產(chǎn)以及裝載于上述各類運輸工具中、因而也持續(xù)變換其所在地的貨物所在地的確定，大體有以下不同做法：對于處在運動或運輸過程之中的有體動產(chǎn)，如車輛、商船或民用飛機等，以其注冊地（港）作為其所在地。但亦有以企業(yè)的主營業(yè)所所在地為其所在地的。P.144
△幾種特殊情況下的物或財產(chǎn)的法律適用。關(guān)于外國法人在自行終止或被法人國籍國解散時，其財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬問題不應(yīng)適用物之所在地法，而應(yīng)依其屬人法解決。但外國法人在所在國因侵害當(dāng)?shù)貒依娑粌?nèi)國取締時，其財產(chǎn)的處理通常適用內(nèi)國法。在涉外遺產(chǎn)繼承問題上，有的國家對遺產(chǎn)不分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，概依被繼承人的屬人法處理，而排斥物之所在地法的適用。但有的國家將遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，即動產(chǎn)適用被繼承人死亡時的住所地法，不動產(chǎn)適用遺產(chǎn)所在地法。中國的規(guī)定即是如此。對夫妻財產(chǎn)制中的動產(chǎn)、親子關(guān)系中產(chǎn)生的撫養(yǎng)費等動產(chǎn)物權(quán)，各國規(guī)定，一般只適用有關(guān)的屬人法。無主土地上的物的物權(quán)，一般主張依占有者屬人法處理。國家及其財產(chǎn)在國際交往中享有豁免權(quán)，適用該財產(chǎn)所屬國家的法律，而排除物之所在地法的適用。P.145～P.146
△中國關(guān)于物權(quán)法律適用的規(guī)定在目前立法中明確規(guī)定的僅限于不動產(chǎn)物權(quán)以及船舶與航空器的所有權(quán)、抵押權(quán)等幾個方面。中國《民法通則》及人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》只規(guī)定了對不動產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，應(yīng)適用物之所在地法。此外，它還規(guī)定，土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備，均為不動產(chǎn)。1992年《中華人民共和國海商法》規(guī)定：船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用船旗國法律。船舶抵押權(quán)適用船旗國法律。船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間，設(shè)立船舶抵押權(quán)的，適用原船舶登記國的法律。船舶優(yōu)先權(quán)，適用受理案件的法院所在地法律。1995年《中華人民共和國民用航空法》規(guī)定：民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用民用航空器國籍登記國的法律。民用航空器抵押權(quán)適用民用航空器國籍登記國法律。民用航空器優(yōu)先權(quán)適用受理案件的法院所在地法律。P.146～P.147
物之所在地法通常適用于下列事項：1、物為動產(chǎn)或不動產(chǎn)的識別。2、物權(quán)的客體范圍。3、物權(quán)的種類和內(nèi)容。4、物權(quán)的取得、變更和消滅的條件。5、物權(quán)的保護(hù)方法。P.147～P.148
國際破產(chǎn)，也稱“跨國破產(chǎn)”，是指包含有國際因素或涉外因素的破產(chǎn)。P.148
單一破產(chǎn)制是指某一債務(wù)人在一國被宣告破產(chǎn)后無需在另一國再被宣告破產(chǎn)，原破產(chǎn)宣告可影響債務(wù)人位于各地的財產(chǎn)，在破產(chǎn)程序中分布的命令以及做出的處分在各地均為有效。P.148
復(fù)合破產(chǎn)制是指一國法院已對某一債務(wù)人在一國宣告破產(chǎn)的事實并不能排除另一國法院再對同一債務(wù)人宣告破產(chǎn)。P.149
采用單一破產(chǎn)制的國家主張普及破產(chǎn)主義。普及破產(chǎn)主義起源于法國學(xué)者所主張的“破產(chǎn)之上再無破產(chǎn)”或“一人一破產(chǎn)”的法律格言。它認(rèn)為一國的破產(chǎn)宣告具有完全的國際效力，即債務(wù)人一旦在某國被宣告破產(chǎn)，則其財產(chǎn)不管在國內(nèi)或國外，均應(yīng)歸入破產(chǎn)財團(tuán)，其他國家或地區(qū)亦應(yīng)幫助破產(chǎn)管理人收集當(dāng)?shù)氐呢敭a(chǎn)，制止個別債權(quán)人的自行扣押。1928年《布斯塔曼特法典》采此說，1971年《美國第二次沖突法重述》和1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》均采這種觀點。P.149
采用復(fù)合破產(chǎn)制的國家主張地域破產(chǎn)主義。即認(rèn)為一國法院所作的破產(chǎn)宣告，其效力僅及于破產(chǎn)人在該國領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)，對破產(chǎn)人在其他國家的財產(chǎn)不發(fā)生影響。P.150
在當(dāng)今的司法實踐中，多采用折中主義，即兼采普及破產(chǎn)主義和地域破產(chǎn)主義。此說大都主張內(nèi)國宣告的破產(chǎn)具有普及的效力，而外國宣告的則視情況的不同，或承認(rèn)其域外效力，或拒絕承認(rèn)其在內(nèi)國的效力。P.150
綜觀各國的立法及司法實踐，在確定國際破產(chǎn)案件管轄權(quán)方面，一般考慮以下幾種連結(jié)因素：1、主營業(yè)所所在地?，F(xiàn)代各國多以債務(wù)人的主營業(yè)所所在地作為確定國際破產(chǎn)管轄權(quán)的首要考慮因素。2、住所地。3、財產(chǎn)所在地。是次于營業(yè)地和住所地的重要連結(jié)因素。僅適用于大陸法系的一些國家和極少數(shù)的英美法系國家。而且大陸法系國家只把財產(chǎn)所在地作為確定法院管轄權(quán)的補充原則。P.151
對國際破產(chǎn)案件各國一般由法律直接規(guī)定管轄（即法定管轄），排除當(dāng)事人的協(xié)議管轄。P.151
歐盟理事會2000年第1346號《關(guān)于破產(chǎn)程序的規(guī)則》的通過，標(biāo)志著歐盟國際破產(chǎn)法運動有了重大改革并取得了明顯效果。選P.151
國際破產(chǎn)的法律適用主要包括：（1）國際破產(chǎn)程序的法律適用。即破產(chǎn)宣告國法。（2）國際破產(chǎn)管理的法律適用。一般主張適用管理地法，即法院地法或破產(chǎn)宣告國法。（3）國際破產(chǎn)財團(tuán)的法律適用。國際破產(chǎn)財團(tuán)即在國際破產(chǎn)程序中，依破產(chǎn)法的規(guī)定，在宣告破產(chǎn)時，為了清償破產(chǎn)債權(quán)的需要而組織管理起來的破產(chǎn)人的全部財產(chǎn)。一般認(rèn)為應(yīng)適用破產(chǎn)宣告國法，亦即法院地法。而對破產(chǎn)財產(chǎn)是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)的定性或識別，則應(yīng)依物之所在地法。至于有關(guān)債權(quán)人對破產(chǎn)財團(tuán)的物權(quán)，如取回權(quán)、別除權(quán)等，依物之所在地法；而債務(wù)人對抗債權(quán)人的抵銷權(quán)和否認(rèn)權(quán)，一般依破產(chǎn)宣告國法。（4）國際破產(chǎn)債權(quán)的法律適用。關(guān)于破產(chǎn)債權(quán)的范圍以及清償順序的法律適用問題，主要有兩種主張：一是主張適用破產(chǎn)宣告國法，另一種觀點是主張適用破產(chǎn)宣告時的財產(chǎn)所在地法。P.151～P.152
從深圳市中級人民法院受理的數(shù)起涉外破產(chǎn)案件的司法實踐來看，傾向于采用地域破產(chǎn)主義（即復(fù)合破產(chǎn)制）。P.152
信托是指將自己的財產(chǎn)委托給信賴的第三者，使其按照自己的希望和要求對該財產(chǎn)進(jìn)行管理和運用的法律制度。信托早先主要是英美普通法上的一項制度。P.153
信托與代理不同，前者是以財產(chǎn)的受托為中心而形成的法律關(guān)系，而代理僅涉及委托人代本人向第三者為意思表示或從第三者接受意思表示而形成約束本人的法律關(guān)系。前者乃委托人得將其財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人并由其代為管理和經(jīng)營并將其收益轉(zhuǎn)移給受益人。P.153
信托準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍主要包括：信托的效力、信托的管理、信托的解釋等等。P.153
中國于2001年4月制定的《信托法》規(guī)定，委托人、受托人、受益人在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行民事、營業(yè)、公益信托活動，適用本法。如果把它理解為一條單邊沖突規(guī)范，它表明在中國的涉外信托關(guān)系一律適用中國法律。P.153～P.154
1985年7月1日在海牙國際私法會議的主持下訂立了《關(guān)于信托的法律適用及其承認(rèn)的公約》。公約規(guī)定，它適用于信托準(zhǔn)據(jù)法的確定及信托的承認(rèn)。公約為信托下的定義是：在本公約中，當(dāng)財產(chǎn)為受益人的利益或為了特定的目的（如公益信托）而置于受托人的控制下時，“信托”乃指財產(chǎn)授予人設(shè)定的在其生前或身后發(fā)生效力的法律關(guān)系。且同時規(guī)定它必須符合以下三個條件：（1）該項財產(chǎn)為獨立的資產(chǎn)，而不是受托人自己的財產(chǎn)的一部分；（2）以受托人的名義擁有該信托財產(chǎn)；（3）受托人有依該信托的條件或法定的特殊職責(zé)管理、使用或處分該財產(chǎn)的義務(wù)。公約還規(guī)定它僅適用于當(dāng)事人自愿設(shè)立并有書面文件為證的信托，而不適用于遺囑信托。P.154
△公約規(guī)定應(yīng)首先適用財產(chǎn)授予人明示或默示指定的法律。但如當(dāng)事人指定的法律中不存在信托制定，那么這種指定無效。如當(dāng)事人未指定信托準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)適用與信托有最密切聯(lián)系的國家的法律。如信托管理地、信托財產(chǎn)所在地、受托人居所或營業(yè)所所在地、信托的目的及其實現(xiàn)地等均為確定最密切聯(lián)系地法可考慮的連結(jié)點。（多）P.154
信托的準(zhǔn)據(jù)法同樣支配信托的有效性、解釋、效力及其管理。P.154
公約規(guī)定了承認(rèn)信托的基本原則，即根據(jù)公約第二章“信托的準(zhǔn)據(jù)法”確定的法律所產(chǎn)生的信托，得被承認(rèn)為信托。P.155
公約規(guī)定，信托承認(rèn)的內(nèi)容為：受托人個人的債權(quán)人不得請求以受托財產(chǎn)清償債務(wù)；受托財產(chǎn)不構(gòu)成受托人無力還債或破產(chǎn)時的清算財產(chǎn)，等等。P.155
第十章 知識產(chǎn)權(quán)
專利權(quán)的法律適用：1、專利授予國法說。這是國際上解決專利權(quán)法律沖突最普遍的做法。2、
行為地法說。3、綜合適用法律說。P.157
商標(biāo)權(quán)的法律適用：1、適用商標(biāo)注冊地法律。這是大多數(shù)國家尤其是對商標(biāo)實行注冊在先原則的國家采取的法律適用原則。2、被請求保護(hù)國法說。3、行為地法說。P.157～P.158
著作權(quán)的法律適用：1、適用被請求保護(hù)國法律。不少國家的立法以及《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》均采用或傾向采用這一原則。2、適用作品首次發(fā)表地國法。3、綜合適用兩個或兩個以上的法律。P.158～P.159
△《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，是各種工業(yè)產(chǎn)權(quán)公約中締結(jié)最早、成員最廣泛的一個綜合性公約，也是當(dāng)今國際社會保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的最基本、最重要的一個全球性多邊國際公約。中國1984年11月14日決定加入《巴黎公約》，公約自1985年3月19日起對中國生效，適用1967年斯德哥爾摩文本。P.160
△《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的主要內(nèi)容：（1）工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍：發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計、商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)志、廠商名稱、產(chǎn)地標(biāo)記或原產(chǎn)地名稱以及制止不正當(dāng)競爭。（2）國民待遇原則。表明在保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)方面，各成員國必須在法律上給予其他成員國的國民以本國國民能夠享受到的同樣待遇。（3）優(yōu)先權(quán)原則。優(yōu)先權(quán)是指申請人自首次向任一公約成員國提出申請之日起，可以在一定的期限內(nèi)（發(fā)明和實用新型為12個月，外觀設(shè)計和商標(biāo)為6個月）以同一發(fā)明或商標(biāo)向其他成員國提出申請，而以第一次申請日為以后提出的申請的日期。該公約的優(yōu)先權(quán)原則，對于商號、商譽、產(chǎn)地名稱等是不適用的。（4）強制許可原則。只能在專利權(quán)人自提出申請日起滿4年或自批準(zhǔn)專利日起滿3年未實施專利且又提不出正當(dāng)?shù)睦碛蓵r方可以采取。強制許可證不可轉(zhuǎn)讓。在頒發(fā)第一個強制許可證屆滿2年后，如果專利權(quán)人仍無正當(dāng)理由而不實施或不充分實施專利，主管部門可撤銷該項專利。（5）專利、商標(biāo)獨立原則。不同成員國對同一發(fā)明創(chuàng)造批準(zhǔn)給予的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)是彼此獨立、互不影響的。（6）臨時性保護(hù)。公約各成員國必須依本國法律，對于在任何一個成員國內(nèi)舉辦的、經(jīng)官方承認(rèn)的國際展覽會上展出的商品中可以申請專利的發(fā)明、實用新型或外觀設(shè)計，可以申請注冊的商標(biāo)，給予臨時性保護(hù)。保護(hù)期限與優(yōu)先權(quán)期限相同。（多）P.161～P.162
《專利合作條約》是一個非開放性的國際條約，即它只對《巴黎公約》成員國開放。中國已于1993年8月加入該條約，自1994年1月1日起該條約對中國生效。其主要內(nèi)容是確立了“一項發(fā)明一次申請制度”。該條約有兩個特點：其一是延長了申請人享有的優(yōu)先權(quán)期限，達(dá)20個月，如果要求進(jìn)行實質(zhì)性審查，則優(yōu)先權(quán)期限可達(dá)25個月；其二是實行專利申請案的“國際公布”。P.162～P.163
△《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》及其《議定書》。中國1989年5月25日決定加入該協(xié)定。主要內(nèi)容：（1）保護(hù)對象是商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)。（多）有資格提交國際注冊申請案的人是《馬德里協(xié)定》成員國的國民和在成員國中有住所或有實際營業(yè)所的非成員國國民。（2）商標(biāo)的國際注冊程序。有關(guān)締約國若在其本國法規(guī)定的期限內(nèi)，并至遲不晚于國際局注冊后1年內(nèi)未向國際局提出駁回注冊商標(biāo)聲明的，便視為該國已接受了該商標(biāo)的注冊申請，從而商標(biāo)專用權(quán)在該國受到保護(hù)。（3）國際注冊的效力。自國際局通過審查之日起，便產(chǎn)生了商標(biāo)注冊的法律效力。商標(biāo)所有權(quán)人如果要求優(yōu)先權(quán)，即享受《巴黎公約》規(guī)定的優(yōu)先權(quán)，國際局的審查日為優(yōu)先權(quán)日。從國際注冊日起5年內(nèi)，如果商標(biāo)在本國的注冊被撤銷，則它在其他各指定國的注冊也將隨之撤銷。只有在5年之后，商標(biāo)在各指定國的注冊才算是獨立的。（4）國際注冊的期限。（5）其他規(guī)定。國際注冊商標(biāo)的所有權(quán)人可以向國際局要求擴(kuò)大商標(biāo)的保護(hù)范圍，即擴(kuò)大保護(hù)其注冊商標(biāo)的國家范圍。P.163～P.164
△1989年通過的《關(guān)于商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定的議定書》規(guī)定：申請人可以以其在本國的注冊申請（而不是已取得的注冊）為國際申請依據(jù)。1996年1月18日第27屆馬德里聯(lián)盟大會還通過了《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定及其議定書的共同實施細(xì)則》，該細(xì)則已于1996年4月10日生效。P.164～P.165
△《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》是世界上第一個保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的國際公約，也是最重要的、影響的保護(hù)著作權(quán)的國際公約。P.165
△簡述《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》的基本原則。（多）P.165～P.167
其一，國民待遇原則。其二，自動保護(hù)原則。其三，版權(quán)獨立原則。即享有國民待遇的作者在公約任何成員國所取得的版權(quán)，均依照“權(quán)利要求地法”，而不依“作品來源地法”去保護(hù)。P.165～P.166
△最低限度的經(jīng)濟(jì)權(quán)利（即財產(chǎn)權(quán)）包括：翻譯權(quán)、復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、無線廣播與有線傳播權(quán)、公開朗誦權(quán)、改編權(quán)、錄制權(quán)和制片權(quán)。最低限度的精神權(quán)利包括署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。（多）P.166
△最低限度保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)：對一般作品的經(jīng)濟(jì)權(quán)利為作者有生之年及其死后50年；對攝影作品及實用藝術(shù)作品的保護(hù)為作品完成后25年；對于難以確定作者的匿名作品或筆名作品的保護(hù)期為發(fā)表之日起50年。精神權(quán)利的保護(hù)沒有時間限制。P.166
△受《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》保護(hù)的作品是文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切作品。在受公約嚴(yán)格約束的條件下，在作者拒絕發(fā)放翻譯許可證時，發(fā)展中國家可以向發(fā)展中國家的國民頒發(fā)翻譯或復(fù)制受保護(hù)作品的強制許可證，但此種許可證的頒發(fā)只限于發(fā)展中國家的學(xué)校進(jìn)行教學(xué)或研究之用。P.167
△《世界版權(quán)公約》亦稱為《日內(nèi)瓦公約》。該公約特有的內(nèi)容：（1）附條件的自動保護(hù)原則。在作品的版權(quán)頁上必須標(biāo)有三項內(nèi)容：其一是版權(quán)標(biāo)記（文字作品用“C”，錄制品可用“R”或“C”）；其二是首次出版的年份；其三是版權(quán)所有人的姓名。（多）（2）版權(quán)的保護(hù)期。版權(quán)的保護(hù)期一般不得少于作者有生之年加死后25年或者作品發(fā)表后25年；攝影作品和實用藝術(shù)作品的保護(hù)期不得少于10年。（3）無追溯力原則。（4）與《伯爾尼公約》相比，有以下兩個特點：第一，該公約要求符合一定形式才能取得版權(quán)，而沒有實行自動保護(hù)原則；第二，版權(quán)保護(hù)期比較短。P.167～P.168
△《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》又稱《羅馬公約》，它是關(guān)于“鄰接權(quán)”保護(hù)方面的第一個國際公約。參加該公約的國家必須是《伯爾尼公約》或《世界版權(quán)公約》的成員國。公約的主要內(nèi)容：（1）國民待遇原則。（2）鄰接權(quán)的內(nèi)容。它并未涉及任何受保護(hù)主體的精神權(quán)利，故它僅指經(jīng)濟(jì)權(quán)利而言。表演者權(quán)包括：防止他人未經(jīng)許可而廣播或向公眾傳播其表演；防止他人未經(jīng)許可而錄制其未被錄制過的表演；防止他人未經(jīng)許可而復(fù)制載有其表演內(nèi)容的錄制品。錄制者權(quán)包括：許可或禁止他人直接或間接復(fù)制其錄音制品。廣播組織權(quán)包括：許可或禁止同時轉(zhuǎn)播其廣播節(jié)目；許可或禁止他人將其廣播節(jié)目固定在物質(zhì)形式上，以及許可或禁止他人復(fù)制固定后的節(jié)目載體。（多）（3）對鄰接權(quán)的限制。屬下列情況之一的，利用他人的鄰接權(quán)不認(rèn)為是侵權(quán)：a、私人使用；b、在時事報道中少量引用；c、某廣播組織為編排自己的廣播節(jié)目利用自己的設(shè)備暫時錄制；d、僅用于教學(xué)與科研目的。（4）錄制者的非自動保護(hù)原則。對錄制者就其錄制品享有鄰接權(quán)，對于表演者就載有其表演的錄音所享有的鄰接權(quán)，提出了形式上的要求，即受保護(hù)錄制品的一切復(fù)制品或其包裝物上必須標(biāo)有：a、表示錄制品鄰接權(quán)保留的符號“”；b、首次發(fā)行年份；c、主要表演者及權(quán)利人姓名。（5）權(quán)利保護(hù)期限。公約規(guī)定，各成員國提供的最短保護(hù)期不得少于20年，對于錄音制品及已載于錄音制品中的表演，自錄制之日起算；對于未錄制在錄音制品中的表演，從表演活動發(fā)生之日起算；對于廣播節(jié)目，則從播出之日起算。（6）追溯力。無追溯力。P.168～P.170
△《保護(hù)錄音制品制作者禁止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品公約》。中國在1992年11月7日批準(zhǔn)加入該公約。該公約是一個開放性公約。加入該公約時，不允許任何保留。P.170
1994年達(dá)成的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（簡稱《TRIPs協(xié)定》）是一項重要的綜合性知識產(chǎn)權(quán)條約，適用于所有世界貿(mào)易組織成員。該協(xié)定的基本原則主要為國民待遇原則和最惠國待遇原則，主要目的是為知識產(chǎn)權(quán)提供前所未有的高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)。其保護(hù)范圍包括知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的所有7大主要類別：版權(quán)及相關(guān)權(quán)利、商標(biāo)、地理標(biāo)志、工業(yè)設(shè)計、專利、集成電路布圖設(shè)計、未公開信息（包括商業(yè)秘密）。該協(xié)定規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的取得應(yīng)以知識產(chǎn)權(quán)被許可或被注冊為準(zhǔn)，即采取非自動保護(hù)原則。P.171～P.172
1974年世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）正式成為聯(lián)合國的專門機構(gòu)之一。世界知識產(chǎn)權(quán)組織是當(dāng)今國際上最重要的世界性保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)組織。該組織的具體任務(wù)是：鼓勵締結(jié)新的國際條約，協(xié)調(diào)各國立法，給發(fā)展中國家以法律、技術(shù)援助，收集情報和傳播情報，以及辦理國際注冊或成員國之間的其他行政合作事宜等。P.173
知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)已成為世界貿(mào)易組織的一項重要議程。P.174
中國已先后加入了幾個重要的國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)公約：1980年加入《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》；1984年加入《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》；1989年加入《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》，并已加入其議定書；1992年加入《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《保護(hù)錄音制品制作者禁止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品公約》和《世界版權(quán)公約》；1993年加入《專利合作公約》；2001年加入《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等。P.174
《中華人民共和國專利法》采取的是有條件的國民待遇原則。對于中國單位或個人將其在國內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利的，《專利法》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先向國務(wù)院專利行政部門申請專利，委托其指定的專利代理機構(gòu)辦理。中國單位或個人可以根據(jù)中國參加的有關(guān)國際條約提出專利國際申請?！秾＠ā凡辉试S外國人享有優(yōu)先權(quán)，而且規(guī)定了本國優(yōu)先權(quán)。P.175
中國在商標(biāo)權(quán)方面也是采取有條件的國民待遇原則，其條件跟《專利法》中的規(guī)定相同。P.175
2001年《計算機軟件保護(hù)條例》規(guī)定，外國人、無國籍人的軟件首先在中國境內(nèi)發(fā)行的，依照該條例享有著作權(quán)。P.177
2001年《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》規(guī)定，外國人創(chuàng)作的布圖設(shè)計首先在中國境內(nèi)投入商業(yè)利用的，依照該條例享有布圖設(shè)計專有權(quán)。P.177
1992年《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》所保護(hù)的外國作品范圍包括：（1）作者或作者之一，其他著作權(quán)人或者著作權(quán)人之一是國際著作權(quán)條約成員國的國民或者在該條約的成員國有經(jīng)常居所的居民的作品；（2）作者不是國際著作權(quán)條約成員國的國民或者在該條約的成員國沒有經(jīng)常居所的居民，但是在該條約的成員國首次或同時發(fā)表的作品；（3）中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)按照合同約定是著作權(quán)人或者著作權(quán)人之一的，其委托他人創(chuàng)作的作品。P.177
第十一章 合同之債法律適用的一般制度
國際私法上的合同，多指營業(yè)所在不同國家的當(dāng)事人間訂立的以提供有形或無形財產(chǎn)或服務(wù)（包括勞務(wù)）為標(biāo)的，并且必然涉及不同國家的法律或有關(guān)國際條約的適用的協(xié)議。P.178
在國際私法中合同的法律適用上，有兩個問題素有分歧與爭論，即：（1）是把所有與合同有關(guān)的問題交由一個法律解決（即單一論或整體論），還是允許對有關(guān)問題（如合同當(dāng)事人的締約能力、合同的形式要件與合同的成立與效力乃至合同的履行和合同的解釋等等）加以適當(dāng)分割而分別定其應(yīng)適用的法律（即分割論）？（2）在確定合同應(yīng)適用的法律時，是依客觀的連結(jié)點（如締約地、履行地、當(dāng)事人住所或居所地等）來加以規(guī)定（客觀論），還是應(yīng)由當(dāng)事人自主約定應(yīng)適用的法律（主觀論）？P.178
對第一個問題，早在巴托魯斯的學(xué)說中便主張采分割論。薩維尼也主張分割論。P.178
對于第二個問題，在法國學(xué)者杜摩蘭于16世紀(jì)中葉提出合同關(guān)系應(yīng)適用當(dāng)事人明示或默示選擇的（習(xí)慣）法律時止，采用客觀連結(jié)因素來確定合同應(yīng)適用的法律一直占據(jù)統(tǒng)治地位。此后，適用當(dāng)事人自主選擇法律的思想被引入了英國的判例法。1804年《法國民法典》也隱含有“意思自治”的思想。1965年《意大利民法典》更將它提高到合同法律適用的首要原則的地位。P.179
目前，就第一個問題來說，分割論占主流地位。就第二個問題來說，則主觀論居主流地位。選P.179
合同準(zhǔn)據(jù)法確定的三個歷史發(fā)展階段：自巴托魯斯起，主要是指合同締結(jié)地法。這是第一個歷史階段。自杜摩蘭提出“意思自治”說以后，合同準(zhǔn)據(jù)法的確定便進(jìn)入了第二個歷史階段。到英國學(xué)者于19世紀(jì)末、20世紀(jì)初提出“合同自體法”理論后，終于逐漸進(jìn)入了以合同原則上應(yīng)適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律，而在當(dāng)事人未選擇法律或法律選擇無效時應(yīng)適用與合同有最密切聯(lián)系的法律的第三個歷史發(fā)展階段，目前國際上通行的便是這種方法。P.179
合同的有效成立是合同產(chǎn)生約束雙方當(dāng)事人的各種效力的前提，而通過合同以產(chǎn)生約束雙方當(dāng)事人的預(yù)期的效力則是合同的目的。因而合同的成立與效力是合同關(guān)系中最重要的實質(zhì)問題，其法律適用也具有特別重要的意義。P.180
一項在當(dāng)事人之間通過合意締結(jié)的合同，必有“要約”與“承諾”兩個環(huán)節(jié)。這在國際貿(mào)易實務(wù)中被稱為“發(fā)盤”與“接受”。P.180
最早對合同的成立與效力方面的事項曾主張應(yīng)由“合同締結(jié)地法”來判定。但發(fā)展到現(xiàn)在，“合同準(zhǔn)據(jù)法”已被普遍認(rèn)為是經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議選擇以及在當(dāng)事人未作選擇時依與合同有最密切聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)由立法規(guī)定或法院選取用來支配合同成立與效力的法律。P.180
對于什么是合同關(guān)系中最重要、實質(zhì)意義的問題，1998年《突尼斯國際私法》曾將之加以具體化為：（1）合同的（是否）存在；（2）合同的有效性；（3）合同的解釋；（4）合同的履行；（5）合同債務(wù)全部或部分不履行的后果，包括損失的估算和賠償方式；（6）各種消滅合同債務(wù)的方式的時效；（7）合同無效的后果。P.180
“意思自治”原則是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的最基本原則。選P.181
在合同關(guān)系中，把實質(zhì)意義的決定合同的成立與效力的法律交由當(dāng)事人自主協(xié)議約定，已成為當(dāng)代國際私法的一個最顯著特點。P.181
當(dāng)事人選擇法律的方式主要有明示和默示兩種。前者是指當(dāng)事人通過書面合同條款或特別的書面協(xié)議明確表達(dá)出來，后者是通過合同的具體情況或當(dāng)事人的相關(guān)行為而表現(xiàn)出來的當(dāng)事人選擇法律的意圖。明示選擇因其意思表示明確清楚，所以為采用當(dāng)事人意思自治原則的國家所普遍接受。中國不承認(rèn)默示選擇。P.181
當(dāng)事人選擇法律的時間，一般要求是在訂立合同時，同時約定合同應(yīng)適用的法律。但這種約定亦可在訂立合同后另行單獨作出，只是事后約定適用的法律不得影響原來合同的成立或使第三人受到不利的損害。P.182
當(dāng)事人選擇的法律的效力：只要該法律選擇的協(xié)議是有效的，它當(dāng)然具有約束雙方當(dāng)事人和法院的效力。P.182
當(dāng)事人選擇適用的只能是被選擇國家的實體法。因而在適用意思自治原則時，在合同關(guān)系上是普遍排除反致制度的。P.182
當(dāng)事人自主選擇的法律并不具有必然排除本可適用其法律于該合同的國家的強行法的效力。如是否涉及法院國或合同準(zhǔn)據(jù)法所屬國的公共秩序等。P.182
當(dāng)事人協(xié)議選擇法律時必須受“善意”、“合法”、以及合同或當(dāng)事人與所選擇法律不得毫無聯(lián)系、不得有意規(guī)避有關(guān)國家的強制性法律、不得以損害第三方的利益為目的等方面的限制。P.183
簡述在國際民商事活動中，當(dāng)事人未行使選擇法律的權(quán)利時，合同準(zhǔn)據(jù)法如何確定？P.183～P.184
1、部分國家明確規(guī)定適用某一客觀連結(jié)因素指定的法律。如1989年修訂的《日本法例》、1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》中的相關(guān)規(guī)定。2、從1966年《波蘭國際私法》開始，有的國家規(guī)定不同的合同應(yīng)適用各該合同的特定一方當(dāng)事人的住所地法。3、從1986年《德國民法施行法》起，開始規(guī)定在此種情況下，合同應(yīng)適用與之有最密切聯(lián)系的國家的法律。然后，再按不同性質(zhì)的合同，規(guī)定什么地方的法律與各該合同有最密切的聯(lián)系。4、從1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》開始，對于此種情況，不但規(guī)定應(yīng)依最密切聯(lián)系原則判定應(yīng)適用的法律，而且進(jìn)一步明確規(guī)定它所指的最密切聯(lián)系的國家的法律，應(yīng)依“特征履行方”的慣常居所地或“營業(yè)機構(gòu)所在地”來確定。
依據(jù)“特征履行說”，在合同中，當(dāng)事人雙方各須向?qū)Ψ铰男辛x務(wù)，其中，何方的履行起到把此種合同與彼種合同在性質(zhì)上區(qū)別開來的作用者，即可認(rèn)為他的履行為“特征履行”。P.184
合同自體法，是指當(dāng)事人意欲適用于合同的法律，或者在當(dāng)事人的意思沒有明示表達(dá)，也不能從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯(lián)系的法律。P.184～P.185
由于各個國家對締結(jié)合同特別是商事合同的能力的標(biāo)準(zhǔn)各不相同，在解決其法律適用問題時，大體上有以下三種不同觀點：1、適用締約地法。這來源于古老的“場所支配行為”原則。2、適用當(dāng)事人屬人法。巴托魯斯、薩維尼都是這種主張。3、在多種法律中選擇適用。（廣泛采用）現(xiàn)代立法對此已廣泛采取靈活而更有利于保護(hù)交易安全的立場。從1861年法國法院審理李查蒂案后，在當(dāng)事人屬人法（本國法或住所地法）、行為地法（締約地或履行地法）、法院地法以及合同的準(zhǔn)據(jù)法之間，選擇其中認(rèn)為當(dāng)事人有締約能力的法律加以適用的立法日益多了起來。P.185～P.186
對合同形式的法律適用有以下幾種主張：（1）適用合同締結(jié)地法；（2）適用合同履行地法；（3）適用合同準(zhǔn)據(jù)法；（4）選擇適用合同締結(jié)地法或合同準(zhǔn)據(jù)法。目前或主張在第一種和第三種中任擇一種加以適用，或主張只采合同準(zhǔn)據(jù)法。P.187
簡述中國把當(dāng)事人意思自治原則作為合同法律適用的首要原則的特點。（多）P.188～P.189
1、當(dāng)事人的法律選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的，從而排除了默示選擇的方式。2、當(dāng)事人在訂立合同時，或者在發(fā)生爭議后，甚至在人民法院受理案件后開庭審理以前，當(dāng)事人都可以協(xié)議選擇合同所適用的法律。如果在開庭審理時，當(dāng)事人仍不能協(xié)商一致作出法律選擇，人民法院則按照最密切聯(lián)系原則確定合同所應(yīng)適用的法律。當(dāng)事人選擇的法律，只能是現(xiàn)行的實體法。3、中國法律對于在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，不允許選擇適用外國法。4、當(dāng)事人選擇處理“合同爭議”的法律，應(yīng)作廣義的理解，即凡雙方當(dāng)事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同的履行、違約的責(zé)任以及合同的變更、中止、解除、終止等發(fā)生的爭議，均包括在內(nèi)。即除了合同形式和當(dāng)事人締約能力之外，當(dāng)事人選擇的或人民法院確定的法律，適用于其他所有合同之爭議。5、對于涉外合同的形式要件，必須適用合同中方當(dāng)事人的本國法。6、涉外合同當(dāng)事人的締約能力原則上應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法，但行為地法認(rèn)為有行為能力的也應(yīng)認(rèn)為有行為能力。
當(dāng)事人未選擇法律時最密切聯(lián)系原則的適用：人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》中規(guī)定：（1）國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地的法律。也可適用買方營業(yè)所所在地的法律。（2）銀行貸款或者擔(dān)保合同，適用貸款銀行或者擔(dān)保銀行所在地的法律。（3）保險合同，適用保險人營業(yè)所所在地的法律。（4）加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所所在地的法律。（5）技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地的法律。（6）工程承包合同，適用工程所在地的法律。（7）科技咨詢或者設(shè)計合同，適用委托人營業(yè)所所在地的法律。（8）勞務(wù)合同，適用勞務(wù)實施地的法律。（9）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運轉(zhuǎn)地的法律。（10）代理合同，適用代理人營業(yè)所所在地的法律。（11）關(guān)于不動產(chǎn)租賃、買賣或者抵押的合同，適用不動產(chǎn)所在地的法律。（12）動產(chǎn)租賃合同，適用出租人營業(yè)所所在地的法律。（13）倉儲保管合同，適用倉儲保管人營業(yè)所所在地的法律。P.190
在適用國際條約和國際慣例時應(yīng)注意：第一，涉外合同適用中國法作準(zhǔn)據(jù)法的有以下三種情況：（1）某些種類的合同必須適用中國法律（如三種外商投資企業(yè)合同）；（2）合同當(dāng)事人合意選擇了中國法；（3）根據(jù)“最密切聯(lián)系原則”，法院認(rèn)為中國是與合同有最密切聯(lián)系的國家，因而應(yīng)適用中國法。第二，這里所指的國際條約與國際慣例，均應(yīng)理解為實體法條約或慣例。第三，《民法通則》、《海商法》、《民用航空法》都規(guī)定，在適用“國際慣例”時，“不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。P.190～P.191