第二章 合同的成立與訂立
第一節(jié) 合同訂立的程序
一、合同訂立概說
所謂合同訂立是指當(dāng)事人滿足合同成立和生效要件的過程，即當(dāng)事人就合同之必要內(nèi)容或者條款達(dá)成協(xié)議的過程。
法律將當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的過程拆解成兩個階段：一個是主動要求和對方訂立合同方的意思表示，被稱之為要約；另一個是對主動方提出訂立合同的意思加以同意的意思表示，被稱之為承諾。
二、要約
（一）要約的概念。
要約指一方當(dāng)事人向他人作出的以一定條件訂立合同并表明一經(jīng)對方同意即受其約束的意思表示。前者稱為要約人，后者稱為受要約人。
（二）要約的有效要件
１。要約必須是特定人的意思表示。
２。要約必須是向相對人發(fā)出的意思表示。
３。要約必須是具備合同成立必要內(nèi)容的意思表示，即要約必須是對方已經(jīng)同意即可成立合同的意思表示。
4.要約必須是表明一經(jīng)對方同意即可成立合同的意思表示，即要約必須是將最終決定合同成立的權(quán)利交給對方的意思表示。
（三）要約生效的時間
要約在到達(dá)受要約人時生效，具體情形為：
1.以對話形式作出的要約，自受要約人了解時發(fā)生效力；
2.以書面形式作出的要約于到達(dá)受要約人時發(fā)生效力；
3.采用數(shù)據(jù)電子形式進(jìn)行要約，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間視為要約生效時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間視為要約生效時間。
（四）要約的法律效力
1.對要約人的效力——實質(zhì)拘束力
要約對要約人的法律效力主要是指在要約有效期限內(nèi)，要約人不得隨意改變要約的內(nèi)容，不得任意撤銷要約。
不過依據(jù)我國合同法的規(guī)定要約人在受要約人承諾之前可以撤銷要約，但是有下列情形之一的不得撤銷，即撤銷的意思表示不生效，對方進(jìn)行承諾的仍然成立合同：
（1）要約人在要約中確定了承諾期限
（2）要約人明確表明要約不可撤銷；
（3）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。
2.要約對受要約人的效力——形式拘束力
要約對于受要約人沒有約束力，其對受要約人的效力表現(xiàn)為受要約人取得了承諾的資格，一旦承諾合同即告成立。
（五）要約的撤回
撤回要約的通知應(yīng)在要約到達(dá)受要約人之前或同時到達(dá)受要約人，如果要約已到達(dá)受要約人，該要約由于已經(jīng)生效則不得撤回。但是若該要約不是不可撤銷的要約則撤回的意思表示可以構(gòu)成要約的撤銷。
（六）要約的失效
1.受要約人拒絕要約。受要約人拒絕要約后，再行同意接受要約的為新要約，必須經(jīng)要約人承諾才能成立合同。
2.要約已過有效期限，受要約人沒有承諾的。經(jīng)過要約有效期而進(jìn)行的承諾為新要約，必須經(jīng)要約人承諾才能成立合同。
3.要約人撤銷要約。
4.受要約人改變要約的實質(zhì)內(nèi)容而進(jìn)行承諾的。此時承諾視為一項新要約，必須經(jīng)要約人承諾才能成立合同。
（七）要約邀請
1.概念
要約邀請又稱作要約引誘，是指指行為人邀請他人向其發(fā)出要約的意思表示。
2.對要約與要約邀請的認(rèn)定
對要約邀請的同意不構(gòu)成承諾，因此不能成立合同。因此區(qū)分一項意思表示是要約還是要約邀請意義至關(guān)重大。
（1）法律有規(guī)定的直接依據(jù)法律規(guī)定來認(rèn)定
價目表的寄送、拍賣廣告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告屬于要約邀請。例外：
①商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。
②商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 （《人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條）
（2）法律沒有規(guī)定的審查該意思表示是否完全符合要約的要件，凡是不符合要約的要件但又是希望和他人訂立合同的意思表示即為要約邀請。具體為：
①是否具備合同成立的全部必備條款，若具備則為要約，若不全具備則為要約邀請
②表意人是否表明受該意思表示的約束，如表明對方同意即成立合同的為要約，反之為要約邀請
③是否向特定之當(dāng)事人作出，若向不特定多數(shù)人作出的意思表示則為要約邀請。但有例外，商業(yè)廣告構(gòu)成要約的及懸賞廣告兩種。
三、承諾
（一）承諾的概念
承諾指受要約人同意要約內(nèi)容而與對方成立合同的意思表示。
（二）承諾的有效要件
１。承諾須由受要約人或其代理人作出
２。承諾必須向要約人或其代理人作出
3.承諾須在要約的有效期內(nèi)作出。對此認(rèn)定應(yīng)依據(jù)如下情形具體確定：
（1）要約定有承諾期限的必須在承諾期限內(nèi)到達(dá)
（2）要約沒有定有承諾期限的應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)到達(dá)
①要約以對話方式作出的，承諾人即時作出承諾的意思表示，承諾生效，若不即時作出要約即歸于失效。
②要約以非對話方式作出的，所謂合理期限應(yīng)當(dāng)綜合考慮要約到達(dá)受要約人的時間、受要約人考慮的時間（依合同的性質(zhì)不同而不同）、承諾到達(dá)要約人的時間等。
4.承諾須與要約的實質(zhì)內(nèi)容一致
（1）受要約人對要約的內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)性變更而進(jìn)行承諾的為新要約。
（2）有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解除爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容有實質(zhì)性變更。承諾對要約的內(nèi)容作出。
（3）非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。
（三）承諾的方式。
1.承諾應(yīng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或要約表明可以通過行為作出承諾的除外。
2.單純的沉默不構(gòu)成承諾
例如：甲向乙發(fā)出要約，要求乙在10日內(nèi)作出答復(fù)并表明若10內(nèi)乙未進(jìn)行答復(fù)的視為接受，若乙未在10日內(nèi)未答復(fù)的，仍然不構(gòu)成承諾合同不能成立。
3.沉默作為承諾的情形
（1）法律有特別規(guī)定時。
例如：在試用買賣中，試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買。（《合同法》第171條）
（2）當(dāng)事人之間有特別約定時
如甲和乙事先約定甲對乙發(fā)出的所有要約，若乙未在指定的期限內(nèi)拒絕的視為接受，那么乙對甲的要約未表示拒絕的視為承諾。
（四）承諾的生效時間。
1.要約有效期間的起算
（1）要約人對于要約有效期間起算有規(guī)定的，自其規(guī)定之日起算
（2）沒有規(guī)定的
①以郵寄的方式發(fā)出要約的，以寄出時的郵戳日期為起算時間
②以傳真、電子有價等即時通訊方式發(fā)出的要約以到達(dá)的時間為起算時間
③以電報發(fā)出的自交寄時起算
2.承諾的生效時間
（1）承諾需要通知的，承諾在承諾期限內(nèi)到達(dá)要約人時生效。其達(dá)到的認(rèn)定與要約的認(rèn)定完全相同，于此不再贅述。
（2）承諾不需要通知的，根據(jù)交易慣例或要約的要求作出承諾行為時生效。
（五）承諾的撤回。
1.承諾可以撤回，但不能撤銷，因為承諾一旦到達(dá)要約人合同即成立。
2，撤回承諾的通知應(yīng)先于承諾到達(dá)要約人或與承諾同時到達(dá)要約人才能發(fā)生效力。
（六）承諾的遲到與遲延
1.承諾遲到
所謂承諾遲到是指遲發(fā)遲到的承諾。受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。（《合同法》第28條）
2.承諾遲延
所謂承諾遲延是指未遲發(fā)但是遲到的情形。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。（《合同法》第29條）
四、以競爭方式訂立合同的程序
（一）拍賣
（二）招標(biāo)投標(biāo)
五、關(guān)于懸賞廣告
1.概念
懸賞廣告是指廣告人以廣告形式聲明對完成廣告中規(guī)定的特定行為的人給付廣告中標(biāo)明的報酬的意思表示。
2.懸賞廣告的性質(zhì)
關(guān)于懸賞廣告的性質(zhì)，主要有兩種觀點：即單方行為說與合同說。
（1）單方行為說認(rèn)為懸賞廣告為廣告人一方的意思表示即發(fā)生在廣告人與完成特定行為人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。該種學(xué)說將完成廣告行為人之行為定位于廣告人之行為的停止條件。（2）契約說認(rèn)為懸賞廣告是一種特殊的訂約方式，廣告人發(fā)出懸賞廣告為要約，行為人完成懸賞廣告規(guī)定的行為為承諾，合同因承諾而成立。我國通說認(rèn)為懸賞廣告是契約行為，因此在司法考試中大家應(yīng)當(dāng)以契約行為說為準(zhǔn)。
不過在理論上無論是采單方行為說還是采納契約說均存在難以自圓其說的地方，有興趣者可以自行研究，但是對于司法考試的考生沒有必要關(guān)注。
六、締約過失責(zé)任
（一）締約過失責(zé)任的概念
締約過失責(zé)任是指在合同成立前訂立的過程中一方故意或者過失違反了基于誠實信用原則而產(chǎn)生的照顧、保密、告知、通知等前契約義務(wù)而應(yīng)當(dāng)對對方承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。
（二）要件
1.締約過失責(zé)任發(fā)生在合同成立前合同訂立的過程中
2.一方當(dāng)事人違反了基于誠實信用原則而產(chǎn)生的照顧、保密、告知、通知等前契約義務(wù)。
3.給對方當(dāng)事人造成了損害
4.行為人有過錯
（三）締約過失的主要類型
１。惡意磋商，即非出于訂立合同之目的而假訂立合同之名與他人磋商，然后突然中斷締約。
2.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況。主要包括如下情形
（１）隱瞞當(dāng)事人的有關(guān)情況，如當(dāng)事人的資質(zhì)、財產(chǎn)狀況等等。
（２）隱瞞標(biāo)的物的真實情況，包括標(biāo)的物的瑕疵、性能、權(quán)利狀態(tài)等等。
若違反此項義務(wù)（隱瞞或虛告），即構(gòu)成欺詐。
3.未盡保護(hù)、照顧等附隨義務(wù)。
4.泄漏在締約過程中掌握對方的商業(yè)秘密等
第二節(jié)合同的成立與生效
一、合同成立與生效的概念
二、合同成立與生效的要件
三、合同成立與生效的時間
（一）合同成立的時間
1.承諾生效的時間為合同成立的時間——原則。
承諾生效的時間為承諾到達(dá)的時間，所以原則上承諾到達(dá)要約人時為合同成立的時間。
2.例外
（1）自最后一方當(dāng)事人簽字或蓋章時成立：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。注意只需要簽字或蓋章其中之一即可而不是同時具備。
（2）簽訂確認(rèn)書時合同成立：當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，要求在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。
（二）合同生效的時間
1.原則上合同成立之時合同即生效。
2.例外，成立與生效不同時：
（1）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，自登記或者批準(zhǔn)之日生效。
（2）附停止條件的自條件成就時生效
（3）附始期的自期限屆至?xí)r生效
（1）效力待定的合同自被追認(rèn)時生效。
（三）要式合同之形式的補(bǔ)足
1. 法定要式的補(bǔ)足
法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
2.約定要式
采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
四、合同成立的地點
承諾生效的地點為合同成立的地點，即承諾到達(dá)地。
1.采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。
2. 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。若簽字或蓋章地不一致的以最后一方當(dāng)事人簽字或蓋章地為生效地。
第一節(jié) 合同訂立的程序
一、合同訂立概說
所謂合同訂立是指當(dāng)事人滿足合同成立和生效要件的過程，即當(dāng)事人就合同之必要內(nèi)容或者條款達(dá)成協(xié)議的過程。
法律將當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的過程拆解成兩個階段：一個是主動要求和對方訂立合同方的意思表示，被稱之為要約；另一個是對主動方提出訂立合同的意思加以同意的意思表示，被稱之為承諾。
二、要約
（一）要約的概念。
要約指一方當(dāng)事人向他人作出的以一定條件訂立合同并表明一經(jīng)對方同意即受其約束的意思表示。前者稱為要約人，后者稱為受要約人。
（二）要約的有效要件
１。要約必須是特定人的意思表示。
２。要約必須是向相對人發(fā)出的意思表示。
３。要約必須是具備合同成立必要內(nèi)容的意思表示，即要約必須是對方已經(jīng)同意即可成立合同的意思表示。
4.要約必須是表明一經(jīng)對方同意即可成立合同的意思表示，即要約必須是將最終決定合同成立的權(quán)利交給對方的意思表示。
（三）要約生效的時間
要約在到達(dá)受要約人時生效，具體情形為：
1.以對話形式作出的要約，自受要約人了解時發(fā)生效力；
2.以書面形式作出的要約于到達(dá)受要約人時發(fā)生效力；
3.采用數(shù)據(jù)電子形式進(jìn)行要約，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間視為要約生效時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間視為要約生效時間。
（四）要約的法律效力
1.對要約人的效力——實質(zhì)拘束力
要約對要約人的法律效力主要是指在要約有效期限內(nèi)，要約人不得隨意改變要約的內(nèi)容，不得任意撤銷要約。
不過依據(jù)我國合同法的規(guī)定要約人在受要約人承諾之前可以撤銷要約，但是有下列情形之一的不得撤銷，即撤銷的意思表示不生效，對方進(jìn)行承諾的仍然成立合同：
（1）要約人在要約中確定了承諾期限
（2）要約人明確表明要約不可撤銷；
（3）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。
2.要約對受要約人的效力——形式拘束力
要約對于受要約人沒有約束力，其對受要約人的效力表現(xiàn)為受要約人取得了承諾的資格，一旦承諾合同即告成立。
（五）要約的撤回
撤回要約的通知應(yīng)在要約到達(dá)受要約人之前或同時到達(dá)受要約人，如果要約已到達(dá)受要約人，該要約由于已經(jīng)生效則不得撤回。但是若該要約不是不可撤銷的要約則撤回的意思表示可以構(gòu)成要約的撤銷。
（六）要約的失效
1.受要約人拒絕要約。受要約人拒絕要約后，再行同意接受要約的為新要約，必須經(jīng)要約人承諾才能成立合同。
2.要約已過有效期限，受要約人沒有承諾的。經(jīng)過要約有效期而進(jìn)行的承諾為新要約，必須經(jīng)要約人承諾才能成立合同。
3.要約人撤銷要約。
4.受要約人改變要約的實質(zhì)內(nèi)容而進(jìn)行承諾的。此時承諾視為一項新要約，必須經(jīng)要約人承諾才能成立合同。
（七）要約邀請
1.概念
要約邀請又稱作要約引誘，是指指行為人邀請他人向其發(fā)出要約的意思表示。
2.對要約與要約邀請的認(rèn)定
對要約邀請的同意不構(gòu)成承諾，因此不能成立合同。因此區(qū)分一項意思表示是要約還是要約邀請意義至關(guān)重大。
（1）法律有規(guī)定的直接依據(jù)法律規(guī)定來認(rèn)定
價目表的寄送、拍賣廣告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告屬于要約邀請。例外：
①商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。
②商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 （《人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條）
（2）法律沒有規(guī)定的審查該意思表示是否完全符合要約的要件，凡是不符合要約的要件但又是希望和他人訂立合同的意思表示即為要約邀請。具體為：
①是否具備合同成立的全部必備條款，若具備則為要約，若不全具備則為要約邀請
②表意人是否表明受該意思表示的約束，如表明對方同意即成立合同的為要約，反之為要約邀請
③是否向特定之當(dāng)事人作出，若向不特定多數(shù)人作出的意思表示則為要約邀請。但有例外，商業(yè)廣告構(gòu)成要約的及懸賞廣告兩種。
三、承諾
（一）承諾的概念
承諾指受要約人同意要約內(nèi)容而與對方成立合同的意思表示。
（二）承諾的有效要件
１。承諾須由受要約人或其代理人作出
２。承諾必須向要約人或其代理人作出
3.承諾須在要約的有效期內(nèi)作出。對此認(rèn)定應(yīng)依據(jù)如下情形具體確定：
（1）要約定有承諾期限的必須在承諾期限內(nèi)到達(dá)
（2）要約沒有定有承諾期限的應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)到達(dá)
①要約以對話方式作出的，承諾人即時作出承諾的意思表示，承諾生效，若不即時作出要約即歸于失效。
②要約以非對話方式作出的，所謂合理期限應(yīng)當(dāng)綜合考慮要約到達(dá)受要約人的時間、受要約人考慮的時間（依合同的性質(zhì)不同而不同）、承諾到達(dá)要約人的時間等。
4.承諾須與要約的實質(zhì)內(nèi)容一致
（1）受要約人對要約的內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)性變更而進(jìn)行承諾的為新要約。
（2）有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解除爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容有實質(zhì)性變更。承諾對要約的內(nèi)容作出。
（3）非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。
（三）承諾的方式。
1.承諾應(yīng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或要約表明可以通過行為作出承諾的除外。
2.單純的沉默不構(gòu)成承諾
例如：甲向乙發(fā)出要約，要求乙在10日內(nèi)作出答復(fù)并表明若10內(nèi)乙未進(jìn)行答復(fù)的視為接受，若乙未在10日內(nèi)未答復(fù)的，仍然不構(gòu)成承諾合同不能成立。
3.沉默作為承諾的情形
（1）法律有特別規(guī)定時。
例如：在試用買賣中，試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買。（《合同法》第171條）
（2）當(dāng)事人之間有特別約定時
如甲和乙事先約定甲對乙發(fā)出的所有要約，若乙未在指定的期限內(nèi)拒絕的視為接受，那么乙對甲的要約未表示拒絕的視為承諾。
（四）承諾的生效時間。
1.要約有效期間的起算
（1）要約人對于要約有效期間起算有規(guī)定的，自其規(guī)定之日起算
（2）沒有規(guī)定的
①以郵寄的方式發(fā)出要約的，以寄出時的郵戳日期為起算時間
②以傳真、電子有價等即時通訊方式發(fā)出的要約以到達(dá)的時間為起算時間
③以電報發(fā)出的自交寄時起算
2.承諾的生效時間
（1）承諾需要通知的，承諾在承諾期限內(nèi)到達(dá)要約人時生效。其達(dá)到的認(rèn)定與要約的認(rèn)定完全相同，于此不再贅述。
（2）承諾不需要通知的，根據(jù)交易慣例或要約的要求作出承諾行為時生效。
（五）承諾的撤回。
1.承諾可以撤回，但不能撤銷，因為承諾一旦到達(dá)要約人合同即成立。
2，撤回承諾的通知應(yīng)先于承諾到達(dá)要約人或與承諾同時到達(dá)要約人才能發(fā)生效力。
（六）承諾的遲到與遲延
1.承諾遲到
所謂承諾遲到是指遲發(fā)遲到的承諾。受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。（《合同法》第28條）
2.承諾遲延
所謂承諾遲延是指未遲發(fā)但是遲到的情形。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。（《合同法》第29條）
四、以競爭方式訂立合同的程序
（一）拍賣
（二）招標(biāo)投標(biāo)
五、關(guān)于懸賞廣告
1.概念
懸賞廣告是指廣告人以廣告形式聲明對完成廣告中規(guī)定的特定行為的人給付廣告中標(biāo)明的報酬的意思表示。
2.懸賞廣告的性質(zhì)
關(guān)于懸賞廣告的性質(zhì)，主要有兩種觀點：即單方行為說與合同說。
（1）單方行為說認(rèn)為懸賞廣告為廣告人一方的意思表示即發(fā)生在廣告人與完成特定行為人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。該種學(xué)說將完成廣告行為人之行為定位于廣告人之行為的停止條件。（2）契約說認(rèn)為懸賞廣告是一種特殊的訂約方式，廣告人發(fā)出懸賞廣告為要約，行為人完成懸賞廣告規(guī)定的行為為承諾，合同因承諾而成立。我國通說認(rèn)為懸賞廣告是契約行為，因此在司法考試中大家應(yīng)當(dāng)以契約行為說為準(zhǔn)。
不過在理論上無論是采單方行為說還是采納契約說均存在難以自圓其說的地方，有興趣者可以自行研究，但是對于司法考試的考生沒有必要關(guān)注。
六、締約過失責(zé)任
（一）締約過失責(zé)任的概念
締約過失責(zé)任是指在合同成立前訂立的過程中一方故意或者過失違反了基于誠實信用原則而產(chǎn)生的照顧、保密、告知、通知等前契約義務(wù)而應(yīng)當(dāng)對對方承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。
（二）要件
1.締約過失責(zé)任發(fā)生在合同成立前合同訂立的過程中
2.一方當(dāng)事人違反了基于誠實信用原則而產(chǎn)生的照顧、保密、告知、通知等前契約義務(wù)。
3.給對方當(dāng)事人造成了損害
4.行為人有過錯
（三）締約過失的主要類型
１。惡意磋商，即非出于訂立合同之目的而假訂立合同之名與他人磋商，然后突然中斷締約。
2.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況。主要包括如下情形
（１）隱瞞當(dāng)事人的有關(guān)情況，如當(dāng)事人的資質(zhì)、財產(chǎn)狀況等等。
（２）隱瞞標(biāo)的物的真實情況，包括標(biāo)的物的瑕疵、性能、權(quán)利狀態(tài)等等。
若違反此項義務(wù)（隱瞞或虛告），即構(gòu)成欺詐。
3.未盡保護(hù)、照顧等附隨義務(wù)。
4.泄漏在締約過程中掌握對方的商業(yè)秘密等
第二節(jié)合同的成立與生效
一、合同成立與生效的概念
二、合同成立與生效的要件
三、合同成立與生效的時間
（一）合同成立的時間
1.承諾生效的時間為合同成立的時間——原則。
承諾生效的時間為承諾到達(dá)的時間，所以原則上承諾到達(dá)要約人時為合同成立的時間。
2.例外
（1）自最后一方當(dāng)事人簽字或蓋章時成立：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。注意只需要簽字或蓋章其中之一即可而不是同時具備。
（2）簽訂確認(rèn)書時合同成立：當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，要求在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。
（二）合同生效的時間
1.原則上合同成立之時合同即生效。
2.例外，成立與生效不同時：
（1）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，自登記或者批準(zhǔn)之日生效。
（2）附停止條件的自條件成就時生效
（3）附始期的自期限屆至?xí)r生效
（1）效力待定的合同自被追認(rèn)時生效。
（三）要式合同之形式的補(bǔ)足
1. 法定要式的補(bǔ)足
法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
2.約定要式
采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
四、合同成立的地點
承諾生效的地點為合同成立的地點，即承諾到達(dá)地。
1.采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。
2. 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。若簽字或蓋章地不一致的以最后一方當(dāng)事人簽字或蓋章地為生效地。