第三章：公司的設(shè)立
一、知識(shí)點(diǎn)
1、產(chǎn)生于公司制度萌芽時(shí)期的公司設(shè)立原則是：自由設(shè)立主義。
2、最初為法、德等國(guó)采取的公司設(shè)立原則是：核準(zhǔn)主義。
3、目前各國(guó)公司設(shè)立普遍采取的是：嚴(yán)格準(zhǔn)則主義
4、我國(guó)公司法頒布之前實(shí)行的是：嚴(yán)格的核準(zhǔn)主義原則，頒后，實(shí)行的是準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義相結(jié)合的原則。（股份公司的設(shè)立必須經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)部門(mén)或省級(jí)人民政府批準(zhǔn)此種為核準(zhǔn)主義）
5、關(guān)于公司設(shè)立的性質(zhì)，有：合伙契約說(shuō)、單獨(dú)行為說(shuō)、共同行為說(shuō)三種。其中揭示公司設(shè)立行為實(shí)質(zhì)的是：共同行為說(shuō)。
二、記憶
（一）公司設(shè)立和公司成立區(qū)別：
公司成立：指設(shè)立中的公司，經(jīng)發(fā)起人以法定條件和程序完成了所有設(shè)立行為，并得到登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，取得法人資格，可以依法經(jīng)營(yíng)的特定的狀態(tài)。
公司設(shè)立：指發(fā)起人全部設(shè)立行為。公司成立是發(fā)起人設(shè)立行為與政府審查核準(zhǔn)的結(jié)果。
設(shè)立是成立的前提；成立是設(shè)立的后果。
區(qū)別：
1、行為性質(zhì)不同：公司設(shè)立屬于民事行為；公司成立主要是由發(fā)起人的設(shè)立行為引發(fā)的政府主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的行政行為。
2、行為效力不同：公司設(shè)立是公司成立的前提，但公司設(shè)立并不必然導(dǎo)致公司的成立。
3、行為主體不同：公司設(shè)立行為主體是發(fā)起人；公司成立行為的主體包括政府主管機(jī)關(guān)和發(fā)起人。
（二）發(fā)起人具備的條件：
公司發(fā)起人：也是公司創(chuàng)辦人，指籌劃、實(shí)施公司設(shè)立，在公司章程上簽名并承擔(dān)設(shè)立責(zé)任的人。
1、發(fā)起人之間具有共同設(shè)立公司的意思表示（共同設(shè)立公司）；
2、發(fā)起人必須有出資行為；
3、發(fā)起人必須是實(shí)施設(shè)立行為的人；
4、發(fā)起人必須在公司章程上簽名、蓋章。
（三）我國(guó)公司法對(duì)股份公司發(fā)起人資格的要求（新法）
1、必須具有完全行為能力。
2、發(fā)起人應(yīng)至少為5人以上，須有過(guò)半數(shù)的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所（股份2-200，國(guó)企改建不少于5人）。
3、發(fā)起人必須按照公司法規(guī)定認(rèn)購(gòu)其應(yīng)認(rèn)購(gòu)的股份，并承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。
4、國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)禁止的單位或人員，如黨政機(jī)關(guān)、國(guó)家某些公務(wù)員以及競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)限制的公司董事、經(jīng)理等，不得充當(dāng)發(fā)起人。
（四）募集設(shè)立的概念、特征
募集設(shè)立：指發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分按法律規(guī)定程序向社會(huì)公眾募集而設(shè)立公司的方式。只有股份公司能采取這種設(shè)立方式
特征：
1、向社會(huì)公開(kāi)募集股份，所以也稱(chēng)招股設(shè)立；
2、募股的順序是先由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)部分股份，然后余額部分由社會(huì)公眾認(rèn)購(gòu)，所以又稱(chēng)漸次設(shè)立。
3、與發(fā)起設(shè)立相比，募集設(shè)立直接影響社會(huì)公眾利益，法律對(duì)此規(guī)定程序嚴(yán)格且復(fù)雜。
（五）公司設(shè)立登記的意義
指設(shè)立申請(qǐng)人即全體發(fā)起人，為使公司取得法人資格，按法律規(guī)定事項(xiàng)向登記主管部門(mén)提出要求，登記主管部門(mén)依發(fā)起人申請(qǐng)和法律規(guī)定條件，給予核準(zhǔn)登記的法律制度。
1、具有創(chuàng)設(shè)公司的功能。
2、規(guī)范公司行為的功能。
3、國(guó)家主管部門(mén)通過(guò)設(shè)立登記收集設(shè)立公司信息數(shù)據(jù)，實(shí)現(xiàn)宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控。
公司設(shè)立登記的內(nèi)容：1、提出設(shè)立登記申請(qǐng)；2、登記主管部門(mén)對(duì)設(shè)立登記申請(qǐng)的審查核準(zhǔn)
（六）創(chuàng)立大會(huì)的職權(quán)（新法）
1、審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報(bào)告。
2、通過(guò)公司章程。
3、選舉董事會(huì)成員。
4、選舉監(jiān)事會(huì)成員。
5、對(duì)公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核。
6、對(duì)發(fā)起人用于抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核。
7、發(fā)生不可抗力或經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。
創(chuàng)立大會(huì)如要對(duì)7項(xiàng)事項(xiàng)作出決議，須遵循“兩個(gè)過(guò)半數(shù)”，即：①須由代表股份總數(shù)過(guò)半數(shù)的認(rèn)股人出席，方可舉行；②須經(jīng)出席會(huì)議的認(rèn)股人所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)
股份有限公司的創(chuàng)立大會(huì)（★領(lǐng)會(huì)）
是股份公司在設(shè)立過(guò)程中存在的臨時(shí)機(jī)構(gòu)（是募集設(shè)立時(shí)）。
由于采取發(fā)起設(shè)立時(shí)發(fā)起人已認(rèn)購(gòu)全部股份，沒(méi)有其他認(rèn)股人，所以發(fā)起設(shè)立時(shí)公司章程由發(fā)起人通過(guò)即可，董事、監(jiān)事選舉也都是由發(fā)起人自行選舉，但仍須召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)，其職權(quán)主要為上述⑤⑥⑦；采取募集設(shè)立時(shí)除發(fā)起人之外還有其他認(rèn)股人，所以公司章程的通過(guò)和董事、監(jiān)事的選舉須以創(chuàng)立大會(huì)的形式集體行使權(quán)利。二者本質(zhì)相同，區(qū)別：因募集設(shè)立還有其他認(rèn)股人，而發(fā)起設(shè)立中發(fā)起人就是全部認(rèn)股人。
（七）公司設(shè)立的原則（論述）
1、自由設(shè)立主義，也稱(chēng)放任主義，即公司的設(shè)立完全聽(tīng)?wèi){當(dāng)事人的自由，國(guó)家不加任何干預(yù)和限制。
2、特許設(shè)立主義。指公司的設(shè)立需要王室或議會(huì)通過(guò)頒布專(zhuān)門(mén)的法令予以特別許可。
3、核準(zhǔn)主義，也稱(chēng)許可主義或?qū)徟髁x，指公司設(shè)立除具備法定之一般要件外，還須經(jīng)政府行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行審查批準(zhǔn)。
4、準(zhǔn)則主義（登記主義），指公司法事先規(guī)定公司設(shè)立的要件，并將這些要件作為設(shè)立公司的指導(dǎo)原則，任何人只要符合此種原則要求，具備公司法所規(guī)定的最低條件即可設(shè)立公司。目前，世界各國(guó)普遍采用嚴(yán)格的準(zhǔn)則主義原則。
我國(guó)目前實(shí)行的是準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義相結(jié)合的原則。
三、新法概要
（一）公司設(shè)立問(wèn)題
公司成立，是公司設(shè)立完成的結(jié)果，意味著公司已經(jīng)取得法人資格。
（1）公司成立，因設(shè)立而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)直接歸屬于成立后的公司承受；
（2）公司設(shè)立失敗，由設(shè)立人對(duì)設(shè)立時(shí)所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，因?yàn)楣痉ㄈ速Y格尚未確立，設(shè)立人的財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)尚未分離。
1、公司設(shè)立的立法例
準(zhǔn)則主義
即只要符合法定設(shè)立條件，便可申請(qǐng)登記成立公司，無(wú)須行政機(jī)關(guān)審批，大多數(shù)有限責(zé)任公司采取準(zhǔn)則主義，部分因行業(yè)特殊性等原因采取核準(zhǔn)主義
核準(zhǔn)主義
既要符合法定設(shè)立條件，還須經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)的審核批準(zhǔn)，又稱(chēng)審批制，股份公司以募集方式設(shè)立而公開(kāi)發(fā)行股票，應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送證監(jiān)機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)文件。三資企業(yè)的設(shè)立采取核準(zhǔn)主義
2、公司設(shè)立的方式
發(fā)起設(shè)立
指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司，有限與股份均可采取。
募集設(shè)立
以募集設(shè)立方式設(shè)立股份公司，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份一般不得少于公司股份總數(shù)的35%.
★注意領(lǐng)會(huì)
①有限公司由1-50個(gè)股東出資設(shè)立
②設(shè)立股份公司，應(yīng)有2-200個(gè)發(fā)起人，且其中過(guò)半數(shù)在中國(guó)境內(nèi)有住所；國(guó)有企業(yè)改建為股份公司的，發(fā)起人可少于5人，但應(yīng)當(dāng)采取募集設(shè)立方式。
3、公司設(shè)立程序：
（1）公司名稱(chēng)的預(yù)先核準(zhǔn)
①設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)
②企業(yè)分支機(jī)構(gòu)名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)冠以其所從屬企業(yè)的名稱(chēng)
③企業(yè)名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)使用符合國(guó)家規(guī)范的漢字，不得使用漢語(yǔ)拼音字母、阿拉伯?dāng)?shù)字；企業(yè)名稱(chēng)需譯成外文使用的，由企業(yè)自行翻譯使用，不需登記
④名稱(chēng)中冠以“中國(guó)”、“中華”“全國(guó)”“國(guó)家”“國(guó)際”等字樣，由國(guó)家工商行政管理總局核準(zhǔn)
⑤必須如實(shí)在公司名稱(chēng)中表明“有限責(zé)任公司”字樣或“股份有限公司”字樣
⑥名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)應(yīng)提交下列文件：全體發(fā)起人或股東簽署的公司名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)申請(qǐng)書(shū)；股東或者發(fā)起人的法人資格證明或者自然人的身份證明；公司登記機(jī)關(guān)要求提交的其他文件
⑦預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱(chēng)保留其為6個(gè)月；保留期內(nèi)，不得用于從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不得轉(zhuǎn)讓
（2）公司設(shè)立的其他程序
有限責(zé)任公司
股份有限公司
①股東共同制定章程并簽章
②繳納出資并驗(yàn)資
③由全體設(shè)立人指定的代表或共同委托的代表人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，提交公司登記申請(qǐng)書(shū)、公司章程、驗(yàn)資證明等文件
發(fā)起設(shè)立
募集設(shè)立
①發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)
②認(rèn)購(gòu)：發(fā)起人書(shū)面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購(gòu)的股份
③繳納出資并驗(yàn)資，發(fā)起人選舉董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)
④發(fā)起人應(yīng)在驗(yàn)資后30日內(nèi)主持召開(kāi)公司創(chuàng)立大會(huì)，創(chuàng)立大會(huì)由認(rèn)股人組成
⑤由董事會(huì)在創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后30日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送設(shè)立公司的批準(zhǔn)文件、公司章程、驗(yàn)資證明等文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記
①發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)
②認(rèn)購(gòu)：發(fā)起人認(rèn)購(gòu)不少于35%的股份；制作招股說(shuō)明書(shū)
③與證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)簽訂承銷(xiāo)協(xié)議。與銀行簽訂代收股款協(xié)議
④向證監(jiān)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)募股
⑤公告招股說(shuō)明書(shū)，并制作認(rèn)股書(shū)，公開(kāi)幕股
⑥繳納出資并驗(yàn)資，發(fā)起人在30日內(nèi)主持召開(kāi)公司創(chuàng)立大會(huì)，創(chuàng)立大會(huì)由認(rèn)股人組成
⑦創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)章程、選舉組成董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)
⑧董事會(huì)在創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后30日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送設(shè)立公司的批準(zhǔn)文件、公司章程、驗(yàn)資證明等文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記
★注意領(lǐng)會(huì)
（1）關(guān)于股份有限公司的創(chuàng)立大會(huì)（見(jiàn)上六）
（2）在設(shè)立公司過(guò)程中，發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任：
①公司不能成立時(shí)，發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任
②公司不能成立，對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任
③在公司設(shè)立過(guò)程中，由于發(fā)起人的過(guò)失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任
④行政責(zé)任：發(fā)起人虛假出資、抽逃出資，處以虛假出資、抽逃出資額5%-10%的罰款
（3）一人有限公司
①一個(gè)自然人只能投資設(shè)立一個(gè)一個(gè)有限公司；且該一人有限公司不能投資設(shè)立新的一人有限公司
②一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨(dú)資或法人獨(dú)資，并在公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照中載明
（二）公司章程
是公司必備的、規(guī)定公司對(duì)內(nèi)對(duì)外事務(wù)的基本法律文件，其具有自治性、真實(shí)性、公開(kāi)性和法定性。
1、公司章程的訂立
有限公司
由股東共同制訂并在公司章程上簽名、蓋章
一人有限公司
由股東制定
國(guó)有獨(dú)資公司
由國(guó)資管理機(jī)構(gòu)制定，或由董事會(huì)制訂報(bào)國(guó)資機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)
股份公司
由發(fā)起人制訂，并經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)
2、公司章程的修改
章程修改與公司的資本變更、合并分立、解散等同屬重大事項(xiàng)，須經(jīng)股東會(huì)（股東大會(huì)）特別決議方能通過(guò)，具體而言：
有限公司
須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過(guò)
股東公司
須經(jīng)出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過(guò)
3、公司章程的效力（越權(quán)經(jīng)營(yíng)問(wèn)題）
（1）公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力
（2）公司的經(jīng)營(yíng)范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記；公司的經(jīng)營(yíng)范圍中屬于與法律、行政法規(guī)限制的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)
（3）股東通過(guò)制訂公司章程來(lái)限定公司的經(jīng)營(yíng)范圍，同時(shí)也常在章程中限定公司法定代表人的權(quán)限（如規(guī)定超過(guò)50萬(wàn)元的合同董事長(zhǎng)不能單獨(dú)簽訂，須經(jīng)股東會(huì)批準(zhǔn)）。公司超越經(jīng)營(yíng)范圍經(jīng)營(yíng)、法代超越章程所定權(quán)限合同的效力應(yīng)如何——不得對(duì)抗善意第三人。
一、知識(shí)點(diǎn)
1、產(chǎn)生于公司制度萌芽時(shí)期的公司設(shè)立原則是：自由設(shè)立主義。
2、最初為法、德等國(guó)采取的公司設(shè)立原則是：核準(zhǔn)主義。
3、目前各國(guó)公司設(shè)立普遍采取的是：嚴(yán)格準(zhǔn)則主義
4、我國(guó)公司法頒布之前實(shí)行的是：嚴(yán)格的核準(zhǔn)主義原則，頒后，實(shí)行的是準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義相結(jié)合的原則。（股份公司的設(shè)立必須經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)部門(mén)或省級(jí)人民政府批準(zhǔn)此種為核準(zhǔn)主義）
5、關(guān)于公司設(shè)立的性質(zhì)，有：合伙契約說(shuō)、單獨(dú)行為說(shuō)、共同行為說(shuō)三種。其中揭示公司設(shè)立行為實(shí)質(zhì)的是：共同行為說(shuō)。
二、記憶
（一）公司設(shè)立和公司成立區(qū)別：
公司成立：指設(shè)立中的公司，經(jīng)發(fā)起人以法定條件和程序完成了所有設(shè)立行為，并得到登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，取得法人資格，可以依法經(jīng)營(yíng)的特定的狀態(tài)。
公司設(shè)立：指發(fā)起人全部設(shè)立行為。公司成立是發(fā)起人設(shè)立行為與政府審查核準(zhǔn)的結(jié)果。
設(shè)立是成立的前提；成立是設(shè)立的后果。
區(qū)別：
1、行為性質(zhì)不同：公司設(shè)立屬于民事行為；公司成立主要是由發(fā)起人的設(shè)立行為引發(fā)的政府主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的行政行為。
2、行為效力不同：公司設(shè)立是公司成立的前提，但公司設(shè)立并不必然導(dǎo)致公司的成立。
3、行為主體不同：公司設(shè)立行為主體是發(fā)起人；公司成立行為的主體包括政府主管機(jī)關(guān)和發(fā)起人。
（二）發(fā)起人具備的條件：
公司發(fā)起人：也是公司創(chuàng)辦人，指籌劃、實(shí)施公司設(shè)立，在公司章程上簽名并承擔(dān)設(shè)立責(zé)任的人。
1、發(fā)起人之間具有共同設(shè)立公司的意思表示（共同設(shè)立公司）；
2、發(fā)起人必須有出資行為；
3、發(fā)起人必須是實(shí)施設(shè)立行為的人；
4、發(fā)起人必須在公司章程上簽名、蓋章。
（三）我國(guó)公司法對(duì)股份公司發(fā)起人資格的要求（新法）
1、必須具有完全行為能力。
2、發(fā)起人應(yīng)至少為5人以上，須有過(guò)半數(shù)的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所（股份2-200，國(guó)企改建不少于5人）。
3、發(fā)起人必須按照公司法規(guī)定認(rèn)購(gòu)其應(yīng)認(rèn)購(gòu)的股份，并承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。
4、國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)禁止的單位或人員，如黨政機(jī)關(guān)、國(guó)家某些公務(wù)員以及競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)限制的公司董事、經(jīng)理等，不得充當(dāng)發(fā)起人。
（四）募集設(shè)立的概念、特征
募集設(shè)立：指發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分按法律規(guī)定程序向社會(huì)公眾募集而設(shè)立公司的方式。只有股份公司能采取這種設(shè)立方式
特征：
1、向社會(huì)公開(kāi)募集股份，所以也稱(chēng)招股設(shè)立；
2、募股的順序是先由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)部分股份，然后余額部分由社會(huì)公眾認(rèn)購(gòu)，所以又稱(chēng)漸次設(shè)立。
3、與發(fā)起設(shè)立相比，募集設(shè)立直接影響社會(huì)公眾利益，法律對(duì)此規(guī)定程序嚴(yán)格且復(fù)雜。
（五）公司設(shè)立登記的意義
指設(shè)立申請(qǐng)人即全體發(fā)起人，為使公司取得法人資格，按法律規(guī)定事項(xiàng)向登記主管部門(mén)提出要求，登記主管部門(mén)依發(fā)起人申請(qǐng)和法律規(guī)定條件，給予核準(zhǔn)登記的法律制度。
1、具有創(chuàng)設(shè)公司的功能。
2、規(guī)范公司行為的功能。
3、國(guó)家主管部門(mén)通過(guò)設(shè)立登記收集設(shè)立公司信息數(shù)據(jù)，實(shí)現(xiàn)宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控。
公司設(shè)立登記的內(nèi)容：1、提出設(shè)立登記申請(qǐng)；2、登記主管部門(mén)對(duì)設(shè)立登記申請(qǐng)的審查核準(zhǔn)
（六）創(chuàng)立大會(huì)的職權(quán)（新法）
1、審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報(bào)告。
2、通過(guò)公司章程。
3、選舉董事會(huì)成員。
4、選舉監(jiān)事會(huì)成員。
5、對(duì)公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核。
6、對(duì)發(fā)起人用于抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核。
7、發(fā)生不可抗力或經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。
創(chuàng)立大會(huì)如要對(duì)7項(xiàng)事項(xiàng)作出決議，須遵循“兩個(gè)過(guò)半數(shù)”，即：①須由代表股份總數(shù)過(guò)半數(shù)的認(rèn)股人出席，方可舉行；②須經(jīng)出席會(huì)議的認(rèn)股人所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)
股份有限公司的創(chuàng)立大會(huì)（★領(lǐng)會(huì)）
是股份公司在設(shè)立過(guò)程中存在的臨時(shí)機(jī)構(gòu)（是募集設(shè)立時(shí)）。
由于采取發(fā)起設(shè)立時(shí)發(fā)起人已認(rèn)購(gòu)全部股份，沒(méi)有其他認(rèn)股人，所以發(fā)起設(shè)立時(shí)公司章程由發(fā)起人通過(guò)即可，董事、監(jiān)事選舉也都是由發(fā)起人自行選舉，但仍須召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)，其職權(quán)主要為上述⑤⑥⑦；采取募集設(shè)立時(shí)除發(fā)起人之外還有其他認(rèn)股人，所以公司章程的通過(guò)和董事、監(jiān)事的選舉須以創(chuàng)立大會(huì)的形式集體行使權(quán)利。二者本質(zhì)相同，區(qū)別：因募集設(shè)立還有其他認(rèn)股人，而發(fā)起設(shè)立中發(fā)起人就是全部認(rèn)股人。
（七）公司設(shè)立的原則（論述）
1、自由設(shè)立主義，也稱(chēng)放任主義，即公司的設(shè)立完全聽(tīng)?wèi){當(dāng)事人的自由，國(guó)家不加任何干預(yù)和限制。
2、特許設(shè)立主義。指公司的設(shè)立需要王室或議會(huì)通過(guò)頒布專(zhuān)門(mén)的法令予以特別許可。
3、核準(zhǔn)主義，也稱(chēng)許可主義或?qū)徟髁x，指公司設(shè)立除具備法定之一般要件外，還須經(jīng)政府行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行審查批準(zhǔn)。
4、準(zhǔn)則主義（登記主義），指公司法事先規(guī)定公司設(shè)立的要件，并將這些要件作為設(shè)立公司的指導(dǎo)原則，任何人只要符合此種原則要求，具備公司法所規(guī)定的最低條件即可設(shè)立公司。目前，世界各國(guó)普遍采用嚴(yán)格的準(zhǔn)則主義原則。
我國(guó)目前實(shí)行的是準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義相結(jié)合的原則。
三、新法概要
（一）公司設(shè)立問(wèn)題
公司成立，是公司設(shè)立完成的結(jié)果，意味著公司已經(jīng)取得法人資格。
（1）公司成立，因設(shè)立而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)直接歸屬于成立后的公司承受；
（2）公司設(shè)立失敗，由設(shè)立人對(duì)設(shè)立時(shí)所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，因?yàn)楣痉ㄈ速Y格尚未確立，設(shè)立人的財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)尚未分離。
1、公司設(shè)立的立法例
準(zhǔn)則主義
即只要符合法定設(shè)立條件，便可申請(qǐng)登記成立公司，無(wú)須行政機(jī)關(guān)審批，大多數(shù)有限責(zé)任公司采取準(zhǔn)則主義，部分因行業(yè)特殊性等原因采取核準(zhǔn)主義
核準(zhǔn)主義
既要符合法定設(shè)立條件，還須經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)的審核批準(zhǔn)，又稱(chēng)審批制，股份公司以募集方式設(shè)立而公開(kāi)發(fā)行股票，應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送證監(jiān)機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)文件。三資企業(yè)的設(shè)立采取核準(zhǔn)主義
2、公司設(shè)立的方式
發(fā)起設(shè)立
指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司，有限與股份均可采取。
募集設(shè)立
以募集設(shè)立方式設(shè)立股份公司，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份一般不得少于公司股份總數(shù)的35%.
★注意領(lǐng)會(huì)
①有限公司由1-50個(gè)股東出資設(shè)立
②設(shè)立股份公司，應(yīng)有2-200個(gè)發(fā)起人，且其中過(guò)半數(shù)在中國(guó)境內(nèi)有住所；國(guó)有企業(yè)改建為股份公司的，發(fā)起人可少于5人，但應(yīng)當(dāng)采取募集設(shè)立方式。
3、公司設(shè)立程序：
（1）公司名稱(chēng)的預(yù)先核準(zhǔn)
①設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)
②企業(yè)分支機(jī)構(gòu)名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)冠以其所從屬企業(yè)的名稱(chēng)
③企業(yè)名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)使用符合國(guó)家規(guī)范的漢字，不得使用漢語(yǔ)拼音字母、阿拉伯?dāng)?shù)字；企業(yè)名稱(chēng)需譯成外文使用的，由企業(yè)自行翻譯使用，不需登記
④名稱(chēng)中冠以“中國(guó)”、“中華”“全國(guó)”“國(guó)家”“國(guó)際”等字樣，由國(guó)家工商行政管理總局核準(zhǔn)
⑤必須如實(shí)在公司名稱(chēng)中表明“有限責(zé)任公司”字樣或“股份有限公司”字樣
⑥名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)應(yīng)提交下列文件：全體發(fā)起人或股東簽署的公司名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)申請(qǐng)書(shū)；股東或者發(fā)起人的法人資格證明或者自然人的身份證明；公司登記機(jī)關(guān)要求提交的其他文件
⑦預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱(chēng)保留其為6個(gè)月；保留期內(nèi)，不得用于從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不得轉(zhuǎn)讓
（2）公司設(shè)立的其他程序
有限責(zé)任公司
股份有限公司
①股東共同制定章程并簽章
②繳納出資并驗(yàn)資
③由全體設(shè)立人指定的代表或共同委托的代表人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，提交公司登記申請(qǐng)書(shū)、公司章程、驗(yàn)資證明等文件
發(fā)起設(shè)立
募集設(shè)立
①發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)
②認(rèn)購(gòu)：發(fā)起人書(shū)面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購(gòu)的股份
③繳納出資并驗(yàn)資，發(fā)起人選舉董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)
④發(fā)起人應(yīng)在驗(yàn)資后30日內(nèi)主持召開(kāi)公司創(chuàng)立大會(huì)，創(chuàng)立大會(huì)由認(rèn)股人組成
⑤由董事會(huì)在創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后30日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送設(shè)立公司的批準(zhǔn)文件、公司章程、驗(yàn)資證明等文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記
①發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)
②認(rèn)購(gòu)：發(fā)起人認(rèn)購(gòu)不少于35%的股份；制作招股說(shuō)明書(shū)
③與證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)簽訂承銷(xiāo)協(xié)議。與銀行簽訂代收股款協(xié)議
④向證監(jiān)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)募股
⑤公告招股說(shuō)明書(shū)，并制作認(rèn)股書(shū)，公開(kāi)幕股
⑥繳納出資并驗(yàn)資，發(fā)起人在30日內(nèi)主持召開(kāi)公司創(chuàng)立大會(huì)，創(chuàng)立大會(huì)由認(rèn)股人組成
⑦創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)章程、選舉組成董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)
⑧董事會(huì)在創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后30日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送設(shè)立公司的批準(zhǔn)文件、公司章程、驗(yàn)資證明等文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記
★注意領(lǐng)會(huì)
（1）關(guān)于股份有限公司的創(chuàng)立大會(huì)（見(jiàn)上六）
（2）在設(shè)立公司過(guò)程中，發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任：
①公司不能成立時(shí)，發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任
②公司不能成立，對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任
③在公司設(shè)立過(guò)程中，由于發(fā)起人的過(guò)失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任
④行政責(zé)任：發(fā)起人虛假出資、抽逃出資，處以虛假出資、抽逃出資額5%-10%的罰款
（3）一人有限公司
①一個(gè)自然人只能投資設(shè)立一個(gè)一個(gè)有限公司；且該一人有限公司不能投資設(shè)立新的一人有限公司
②一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨(dú)資或法人獨(dú)資，并在公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照中載明
（二）公司章程
是公司必備的、規(guī)定公司對(duì)內(nèi)對(duì)外事務(wù)的基本法律文件，其具有自治性、真實(shí)性、公開(kāi)性和法定性。
1、公司章程的訂立
有限公司
由股東共同制訂并在公司章程上簽名、蓋章
一人有限公司
由股東制定
國(guó)有獨(dú)資公司
由國(guó)資管理機(jī)構(gòu)制定，或由董事會(huì)制訂報(bào)國(guó)資機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)
股份公司
由發(fā)起人制訂，并經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)
2、公司章程的修改
章程修改與公司的資本變更、合并分立、解散等同屬重大事項(xiàng)，須經(jīng)股東會(huì)（股東大會(huì)）特別決議方能通過(guò)，具體而言：
有限公司
須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過(guò)
股東公司
須經(jīng)出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過(guò)
3、公司章程的效力（越權(quán)經(jīng)營(yíng)問(wèn)題）
（1）公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力
（2）公司的經(jīng)營(yíng)范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記；公司的經(jīng)營(yíng)范圍中屬于與法律、行政法規(guī)限制的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)
（3）股東通過(guò)制訂公司章程來(lái)限定公司的經(jīng)營(yíng)范圍，同時(shí)也常在章程中限定公司法定代表人的權(quán)限（如規(guī)定超過(guò)50萬(wàn)元的合同董事長(zhǎng)不能單獨(dú)簽訂，須經(jīng)股東會(huì)批準(zhǔn)）。公司超越經(jīng)營(yíng)范圍經(jīng)營(yíng)、法代超越章程所定權(quán)限合同的效力應(yīng)如何——不得對(duì)抗善意第三人。