案例背景：2003年8月18日中午，劉某來到某餃子館就餐。在就餐過程中，鄰桌客人突然發(fā)生斗毆，致劉某左腹部受傷。2004年，劉某以“斗毆發(fā)生后，該店店主張某既未上前制止，又未及時報警，導(dǎo)致肇事者逃脫，應(yīng)負有過錯”為由，將張某告上法庭。那么，消費者在公共場所被第三人侵權(quán)，經(jīng)營者應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任？
消費者在經(jīng)營場所被第三人侵權(quán)，經(jīng)營者應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任有不同的觀點。筆者認為，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任，而且這種責(zé)任是一種補充責(zé)任。
經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任
首先，公共場所的經(jīng)營者負有法定的安全保障義務(wù)。
《消費者權(quán)益保護法》第十八條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求?！薄度嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條第一款規(guī)定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！币虼?，旅館、飯店、銀行等從事公共場所經(jīng)營活動的經(jīng)營者，在經(jīng)營的場地對于顧客的財產(chǎn)和人身安全負有必要的保護義務(wù)。所謂必要，就是根據(jù)經(jīng)營者提供的特殊經(jīng)營活動的性質(zhì)所應(yīng)當(dāng)達到的注意程度。
這種義務(wù)表現(xiàn)為：（一）裝備設(shè)施上的安全保障義務(wù)。經(jīng)營者應(yīng)在場所設(shè)計、布置上符合保護公眾安全的要求：已有強制性國家標準、行業(yè)標準或相應(yīng)規(guī)定的，應(yīng)嚴格按照這些標準執(zhí)行；如果沒有強制性規(guī)定，則應(yīng)按社會普遍公認的安全保護方式進行設(shè)置。（二）工作人員應(yīng)當(dāng)盡到安全保障義務(wù)。在營業(yè)場所發(fā)生第三人侵權(quán)行為時，工作人員應(yīng)當(dāng)及時制止，并采取迅速報警、積極救助的措施，防止損害的進一步擴大。經(jīng)營者由于過錯未盡到上述必要安全保障義務(wù)時，即構(gòu)成侵權(quán)。
其次，從違約責(zé)任角度追究經(jīng)營者的責(zé)任存在缺陷。
一是求償主體受到限制。由于合同的相對性，經(jīng)營者將僅對與自己形成合同關(guān)系的消費者承擔(dān)安全保障義務(wù)。
二是合同義務(wù)為無過錯責(zé)任，經(jīng)營者責(zé)任過重，不利于社會的發(fā)展。《合同法》第一百二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任?！比粽J為經(jīng)營者對消費者承擔(dān)的安全保障義務(wù)是合同上的義務(wù)，那么合同成立后發(fā)生第三人侵權(quán)，依據(jù)上述規(guī)定，將造成只要發(fā)生第三人侵權(quán)，經(jīng)營者就要承擔(dān)責(zé)任，這無疑是不公平的。
三是從責(zé)任承擔(dān)上，違約責(zé)任不賠償精神損害，不足以完全彌補消費者的損失。
筆者認為，應(yīng)當(dāng)強調(diào)經(jīng)營者承擔(dān)的是過錯責(zé)任。對于過錯的舉證責(zé)任，除非法律明確規(guī)定了舉證責(zé)任的倒置，否則應(yīng)由受害人舉證。因此對于經(jīng)營者是否存在過錯，在一般情況下應(yīng)當(dāng)由作為受害人的消費者進行舉證。如果負有安全保障義務(wù)的經(jīng)營者能夠證明自己沒有過錯的，也就是盡到了必要的注意義務(wù)，則不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
經(jīng)營者與第三人不構(gòu)成共同侵權(quán)，僅承擔(dān)補充責(zé)任
共同侵權(quán)是指復(fù)數(shù)主體由于行為（或意思）的共同性而共同侵權(quán)并因此各侵權(quán)主體承擔(dān)連帶責(zé)任的一種侵權(quán)形態(tài)。《民法通則》第一百三十條中對共同侵權(quán)有原則性的規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”《解釋》第三條規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”
《解釋》突破了傳統(tǒng)觀點對于共同侵權(quán)中意思共同性的要求，但依然強調(diào)行為上的共同性。由于在多數(shù)第三人侵權(quán)的案件中，經(jīng)營者只是消極的不作為，而損害后果的發(fā)生事實上完全是由于第三人的積極侵權(quán)行為所造成的，經(jīng)營者一般是過失違反法定的安全保障義務(wù)。一個積極加害行為與一個消極不作為行為不構(gòu)成具有關(guān)聯(lián)性的共同行為。因此，此類案件不能適用共同侵權(quán)的理論，經(jīng)營者和直接加害的第三人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
《解釋》第六條第二款規(guī)定：“因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外?！币虼?，在第三人侵權(quán)時，經(jīng)營者承擔(dān)的是補充責(zé)任。而且，經(jīng)營者在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任之后，如果發(fā)現(xiàn)真正的行為人，仍有權(quán)向該行為人追償，以補償自己的損失。
消費者在經(jīng)營場所被第三人侵權(quán)，經(jīng)營者應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任有不同的觀點。筆者認為，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任，而且這種責(zé)任是一種補充責(zé)任。
經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任
首先，公共場所的經(jīng)營者負有法定的安全保障義務(wù)。
《消費者權(quán)益保護法》第十八條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求?！薄度嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條第一款規(guī)定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！币虼?，旅館、飯店、銀行等從事公共場所經(jīng)營活動的經(jīng)營者，在經(jīng)營的場地對于顧客的財產(chǎn)和人身安全負有必要的保護義務(wù)。所謂必要，就是根據(jù)經(jīng)營者提供的特殊經(jīng)營活動的性質(zhì)所應(yīng)當(dāng)達到的注意程度。
這種義務(wù)表現(xiàn)為：（一）裝備設(shè)施上的安全保障義務(wù)。經(jīng)營者應(yīng)在場所設(shè)計、布置上符合保護公眾安全的要求：已有強制性國家標準、行業(yè)標準或相應(yīng)規(guī)定的，應(yīng)嚴格按照這些標準執(zhí)行；如果沒有強制性規(guī)定，則應(yīng)按社會普遍公認的安全保護方式進行設(shè)置。（二）工作人員應(yīng)當(dāng)盡到安全保障義務(wù)。在營業(yè)場所發(fā)生第三人侵權(quán)行為時，工作人員應(yīng)當(dāng)及時制止，并采取迅速報警、積極救助的措施，防止損害的進一步擴大。經(jīng)營者由于過錯未盡到上述必要安全保障義務(wù)時，即構(gòu)成侵權(quán)。
其次，從違約責(zé)任角度追究經(jīng)營者的責(zé)任存在缺陷。
一是求償主體受到限制。由于合同的相對性，經(jīng)營者將僅對與自己形成合同關(guān)系的消費者承擔(dān)安全保障義務(wù)。
二是合同義務(wù)為無過錯責(zé)任，經(jīng)營者責(zé)任過重，不利于社會的發(fā)展。《合同法》第一百二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任?！比粽J為經(jīng)營者對消費者承擔(dān)的安全保障義務(wù)是合同上的義務(wù)，那么合同成立后發(fā)生第三人侵權(quán)，依據(jù)上述規(guī)定，將造成只要發(fā)生第三人侵權(quán)，經(jīng)營者就要承擔(dān)責(zé)任，這無疑是不公平的。
三是從責(zé)任承擔(dān)上，違約責(zé)任不賠償精神損害，不足以完全彌補消費者的損失。
筆者認為，應(yīng)當(dāng)強調(diào)經(jīng)營者承擔(dān)的是過錯責(zé)任。對于過錯的舉證責(zé)任，除非法律明確規(guī)定了舉證責(zé)任的倒置，否則應(yīng)由受害人舉證。因此對于經(jīng)營者是否存在過錯，在一般情況下應(yīng)當(dāng)由作為受害人的消費者進行舉證。如果負有安全保障義務(wù)的經(jīng)營者能夠證明自己沒有過錯的，也就是盡到了必要的注意義務(wù)，則不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
經(jīng)營者與第三人不構(gòu)成共同侵權(quán)，僅承擔(dān)補充責(zé)任
共同侵權(quán)是指復(fù)數(shù)主體由于行為（或意思）的共同性而共同侵權(quán)并因此各侵權(quán)主體承擔(dān)連帶責(zé)任的一種侵權(quán)形態(tài)。《民法通則》第一百三十條中對共同侵權(quán)有原則性的規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”《解釋》第三條規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”
《解釋》突破了傳統(tǒng)觀點對于共同侵權(quán)中意思共同性的要求，但依然強調(diào)行為上的共同性。由于在多數(shù)第三人侵權(quán)的案件中，經(jīng)營者只是消極的不作為，而損害后果的發(fā)生事實上完全是由于第三人的積極侵權(quán)行為所造成的，經(jīng)營者一般是過失違反法定的安全保障義務(wù)。一個積極加害行為與一個消極不作為行為不構(gòu)成具有關(guān)聯(lián)性的共同行為。因此，此類案件不能適用共同侵權(quán)的理論，經(jīng)營者和直接加害的第三人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
《解釋》第六條第二款規(guī)定：“因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外?！币虼?，在第三人侵權(quán)時，經(jīng)營者承擔(dān)的是補充責(zé)任。而且，經(jīng)營者在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任之后，如果發(fā)現(xiàn)真正的行為人，仍有權(quán)向該行為人追償，以補償自己的損失。