[正 文]
一、“一元錢訴訟”
本文的分析將從一個(gè)個(gè)案開始，這就是發(fā)生在1998年的“一元錢訴訟”，案件基本情況如下：
1998年，家住山西省的消費(fèi)者A在北京旅游期間在B書店購(gòu)買了一本圖書，回到住所后發(fā)現(xiàn)該書缺頁(yè)，遂乘坐公共汽車返回B書店，要求換書并賠償因此支出的一元錢路費(fèi)。B書店同意換書，但拒絕支付一元錢路費(fèi)，理由是無此法律規(guī)定和行業(yè)規(guī)定，無法下帳。A遂到該區(qū)消費(fèi)者協(xié)會(huì)投訴，區(qū)消費(fèi)者協(xié)會(huì)通過電話與B協(xié)商，但B斷然拒絕消費(fèi)者協(xié)會(huì)調(diào)解。A返回山西省后，為尋求一元錢的賠償再次返回北京，到B所在地的基層法院提起民事訴訟，要求B賠償一元錢路費(fèi)、訴訟費(fèi)及為此訴訟所支付的往返路費(fèi)共約900元。一審法院經(jīng)合議庭審理判決A勝訴，但B不服上訴。為此，A為二審再次往返北京，支出往返路費(fèi)及差旅費(fèi)等800余元，并追加為二審賠償要求。二審法院再次組成合議庭審理，判決A勝訴。
在這一訴訟標(biāo)的額為一元錢的訴訟中，共計(jì)實(shí)際花費(fèi)包括：A兩次往返北京差旅費(fèi)約2000元，誤工費(fèi)若干，因訴訟失去工作損失若干，家庭不和導(dǎo)致的精神損失（未計(jì)入訴訟請(qǐng)求）；雙方當(dāng)事人聘請(qǐng)律師費(fèi)用約2000元；消費(fèi)者協(xié)會(huì)調(diào)解、兩次合議庭6位法官費(fèi)時(shí)數(shù)日耗費(fèi)公共成本若干。A贏得訴訟，雖然無法彌補(bǔ)實(shí)際造成的損失，但堅(jiān)信自己的做法是正確的。B雖然敗訴，但仍堅(jiān)持A的主張及法院判決沒有法律依據(jù)，且坦然將訴訟費(fèi)用和賠償納入企業(yè)支出帳目，而并無人為此承擔(dān)責(zé)任。（注：范愉：《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第600-601頁(yè)。詳情可參見：李濤、鄭科、王玉鈺：“五次進(jìn)京，為一元錢討說法”，載《律師世界》1999年第9期；陳丁峻、郭立威：“一元錢官司值不值”，載《人大研究》1999年第8期；孔繁來：“‘一元錢官司’的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”，載《中國(guó)改革》1999年第6期。）
當(dāng)時(shí)全國(guó)許多媒體都對(duì)該案作了報(bào)道，中央電視臺(tái)兩個(gè)專題節(jié)目對(duì)此案例分別進(jìn)行了專家和群眾的討論，（注：李濤，鄭科，王玉鈺：“五次進(jìn)京，為一元錢討說法”，載《律師世界》1999年第9期。）多數(shù)專家，包括消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、法學(xué)和社會(huì)學(xué)方面的專家都對(duì)A的行為給予了高度評(píng)價(jià)，認(rèn)為是社會(huì)發(fā)展和公民權(quán)利意識(shí)提高的表現(xiàn)；而一些律師和群眾則認(rèn)為，從個(gè)人行為的理性角度而言，這是一種價(jià)值不大、甚至毫無價(jià)值的行為，說明A缺乏理性；大多數(shù)群眾在高度贊揚(yáng)A精神的同時(shí)，表示自己不會(huì)做同樣的行為。而輿論在提倡維權(quán)意識(shí)時(shí)，則有意無意地批判了成本計(jì)算的合理性，而把作出合理選擇拒絕訴訟的人貶斥為權(quán)利意識(shí)薄弱。
在這起糾紛之后，又出現(xiàn)了許多類似的“一元錢訴訟”，（注：參見：“名字亂用誤導(dǎo)消費(fèi)者，‘黃山’引出一元錢官司”，載《華聲報(bào)》2001年1月2日：“一元錢官司該不該打：湖北潛江一起官司引發(fā)爭(zhēng)議”，載《湖北日?qǐng)?bào)》2001年4月26日：“狀告客運(yùn)公司只索賠一元錢就想討這個(gè)理”，載《錢江晚報(bào)》2001年8月7日：“王志文名譽(yù)侵權(quán)官司將開庭，法官談一元錢官司現(xiàn)象”，載《新聞晚報(bào)》2001年8月9日：“從‘德治’看‘一元錢’官司”，載《檢察日?qǐng)?bào)》2002年2月21日：“王教授為一元錢叫板電信”，載《燕趙都市報(bào)》2002年3月15日。）對(duì)這類案件的討論也日趨激烈。但在這些討論中，很少有人提及訴訟的局限性和其他低成本的非訴訟糾紛解決方式的可行性，這樣就難免導(dǎo)致要主張權(quán)利只能打官司，否則就是放棄權(quán)利的結(jié)論。在誤解了的“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的口號(hào)下，在一種變相的“階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”和“斗爭(zhēng)哲學(xué)”的思維模式影響下，（注：蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第284頁(yè)。）整個(gè)法學(xué)界、進(jìn)而是各種媒體一直過分強(qiáng)調(diào)司法訴訟的地位和作用，于是使得糾紛的解決“在打開一扇窗子的同時(shí)又關(guān)上了另一扇窗子”。
本文所作的努力在于試圖打開這“另一扇窗子”。我將首先分析，訴訟作為糾紛解決的一種制度所具有的社會(huì)功能及其局限性，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步分析非訴訟糾紛解決機(jī)制的特點(diǎn)和作用。但是，無論這些分析的著重點(diǎn)放到那個(gè)方向，我始終不變的關(guān)注都是力圖更深入地理解國(guó)家法律與社會(huì)秩序之間的互動(dòng)關(guān)系，并進(jìn)一步探尋如何建立一個(gè)合理的多元化糾紛解決機(jī)制。
二、為什么“訴訟”？非“訴訟”不可？
糾紛是任何社會(huì)都不可避免的一種社會(huì)現(xiàn)象，而糾紛解決則是人類社會(huì)不可或缺的功能和機(jī)制。隨著社會(huì)的發(fā)展，司法訴訟程序已成為現(xiàn)代法治國(guó)家權(quán)威性的糾紛解決方式。因此，對(duì)訴訟的社會(huì)功能的理解，將構(gòu)成本文分析的一個(gè)起點(diǎn)。
在社會(huì)生活中，當(dāng)人們發(fā)生糾紛和利益沖突，無法自行解決時(shí)，就需要依靠第三者（權(quán)威的或中立的）出面進(jìn)行調(diào)解。早期的糾紛解決往往是依靠共同體的權(quán)威，例如部落首領(lǐng)、大家族的家長(zhǎng)、族長(zhǎng)及原始宗教的領(lǐng)袖（包括巫師、祭司）等社會(huì)力量。同時(shí)，被害人通過自己的實(shí)力（包括家庭和家族的力量）進(jìn)行報(bào)復(fù)或恢復(fù)權(quán)利，即所謂“私力救濟(jì)”或“自力救濟(jì)”，作為通行的原則和習(xí)慣，為社會(huì)所普遍承認(rèn)和執(zhí)行。（注：一些法人類學(xué)家將原始社會(huì)存在的以糾紛解決為基本功能的、具有強(qiáng)制力的社會(huì)組織或力量，稱為“法院”或法院的雛形。參見［美］E·A·霍貝爾著，周勇譯：《初民的法律》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1993年版，第23-30頁(yè)。）嚴(yán)格地說，在這一階段，訴訟與非訴訟程序并不存在實(shí)質(zhì)性區(qū)別。隨著作為公共權(quán)力機(jī)關(guān)的國(guó)家逐步形成，才出現(xiàn)了專門解決糾紛的司法機(jī)關(guān)。
訴訟的直接功能是解決糾紛，調(diào)整利益沖突，保護(hù)社會(huì)主體的合法權(quán)益。這一功能是最為直接可見的。但是，正如倫伯特的分析所指出的，不能把法院在解決糾紛中所作的貢獻(xiàn)完全等同于根據(jù)判決來解決糾紛，法院在解決糾紛中的功用在于：1.對(duì)私下解決糾紛產(chǎn)生影響，并明確所能控制的范圍；2.認(rèn)可私下解決結(jié)果，并保證當(dāng)事人服從解決結(jié)果；3.作為當(dāng)事人可以正式地解決糾紛的成本，因此使私下解決糾紛的可能性增加；4.為當(dāng)事人提供相互了解對(duì)方主張的方法，減少當(dāng)事人之間存在的不可靠性，從而增加私下解決糾紛的可能性；5.法院全體工作人員應(yīng)作為促使糾紛得到合理解決的中介者而采取行動(dòng)；6.適當(dāng)?shù)匾龑?dǎo)當(dāng)事人合理地解決某些分歧點(diǎn)；7.當(dāng)事人對(duì)判決不滿時(shí)，應(yīng)根據(jù)權(quán)威性的審判加以解決。（注：［意］莫諾·卡佩萊蒂編，劉俊祥等譯：《福利國(guó)家與接近正義》，法律出版社2000年版，第132頁(yè)。）
然而，訴訟最深刻的社會(huì)功能還在于維護(hù)整個(gè)社會(huì)的政治秩序和國(guó)家權(quán)力的合法性。（注：對(duì)卡爾·施米特而言，“所有借助于規(guī)范和規(guī)則的做法都是一種合理化，它掩蓋了深層次的對(duì)權(quán)力的追逐”。參見［挪］朗內(nèi)·斯萊格斯塔德：“自由立憲主義及其批評(píng)者：卡爾·施米特和馬克思·韋伯”，載［美］埃爾斯特、［挪］斯萊格斯塔德編，潘勤、謝鵬程譯：《憲政與民主——理性與社會(huì)變遷研究》，三聯(lián)書店1997年版，第134頁(yè)。）美國(guó)法社會(huì)學(xué)家弗雷德曼則認(rèn)為，“司法制度的巨大威力在于，它能使一項(xiàng)請(qǐng)求變成一條受保護(hù)的權(quán)利，……更重要的是將統(tǒng)治權(quán)力隱藏在了法院判決的背后?！保ㄗⅲ海勖溃輨趥愃埂·弗雷德曼：“美國(guó)司法制度歷史斷面之剖析”，載［日］小島武司著，汪祖興譯：《司法制度的歷史與未來》，法律出版社2000年版，第28頁(yè)。）由于訴訟制度向全社會(huì)宣示和承諾了公平和正義，就使包括統(tǒng)治者在內(nèi)的社會(huì)成員都接受了法的普遍約束。這樣，通過訴訟及司法，可能把社會(huì)中存在的激烈的矛盾和利益沖突轉(zhuǎn)化為具體的訴訟問題加以解決，從而緩和劇烈的社會(huì)動(dòng)蕩，避免大規(guī)模的*和社會(huì)的崩潰，也就是法國(guó)社會(huì)學(xué)家托爾維克曾指出的“把政治問題轉(zhuǎn)化為法律問題”加以解決。（注：［法］托爾維克著，董果良譯：《論美國(guó)的民主》上冊(cè)，商務(wù)印書館1991年版，第310頁(yè)。）因此，在這個(gè)意義上，把“公平”和“正義”作為價(jià)值和標(biāo)準(zhǔn)的訴訟和司法，常常被視為統(tǒng)治者或國(guó)家權(quán)力和秩序的“正當(dāng)性”（合法性）的象征或符號(hào)，其運(yùn)作過程也就是確認(rèn)這種“正當(dāng)性”的再生產(chǎn)過程。（注：關(guān)于國(guó)家權(quán)力以司法方式向社會(huì)深入的深刻分析，一些法人類學(xué)家將原始社會(huì)存在的以糾紛解決為基本功能的、具有強(qiáng)制力的社會(huì)組織或力量，稱為“法院”或法院的雛形。參見［美］E·A·霍貝爾著，周勇譯：《初民的法律》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1993年版，第23-30頁(yè)。尤其是第1章“為什么送法下鄉(xiāng)”。）
上述分析表明，雖然訴訟是解決糾紛、建立現(xiàn)代法治的重要手段，但是，我們是否一定要把糾紛提交法院，用訴訟這種對(duì)抗式的方式來解決呢？這樣的問題促使我們有必要考察一下訴訟有可能帶來的弊端。
在現(xiàn)代社會(huì)，法院已經(jīng)或正在成為各國(guó)解決權(quán)利爭(zhēng)端和侵權(quán)案件的主要場(chǎng)合。因此，大量的案件潮水般地涌進(jìn)法院，這無疑要求法院盡可能迅速而又合法地處理這些案件。然而，訴訟的固有法律程序、庭審的復(fù)雜性，似乎總是無情地制約著法院對(duì)案件迅速而又合法地解決，從而不可避免地導(dǎo)致訟累、訴訟拖延和花費(fèi)巨大。（注：正如埃爾曼所指出的，“在西方民主制國(guó)家，幾乎所有法律訴訟都花費(fèi)昂貴，由此所引起的問題并沒有通過增加法律援助的便利而獲得解決。法庭訴訟的必要形式增加了費(fèi)用，并不可避免地導(dǎo)致常常不可忍受的托延。甚至一位最符合職業(yè)資格要求的法官——許多法官并不具備這種職業(yè)資格——也不能決定所涉及到的技術(shù)性問題，而在現(xiàn)代這種技術(shù)性問題甚至在相當(dāng)普遍的法律訴訟中也經(jīng)常出現(xiàn)。對(duì)法院外界專家的使用增加了費(fèi)用和引起拖延?！保┰V訟爆炸不僅使法官身心疲憊，當(dāng)事人也深受其害。如果法官為了維持裁判的品質(zhì)而精斟細(xì)酌，案件處理必然遲延，當(dāng)事人只能得到“遲來的正義”；如果法官提高辦案速度，辦案品質(zhì)必有下降，當(dāng)事人只能得到“粗糙的正義”。一審裁判質(zhì)量下降又將導(dǎo)致更多的上訴，導(dǎo)致上訴法院不堪其苦。
此外，即使不考慮訴訟爆炸產(chǎn)生的負(fù)面影響，面對(duì)許多因果關(guān)系復(fù)雜的糾紛，訴訟的方式實(shí)際上未必能解決糾紛，更不必說“合理地”解決糾紛了。因此，很多法社會(huì)學(xué)家認(rèn)為，審判程序“非常不適合于具體考慮由多種問題引起的訴訟，……對(duì)抗性的訴訟程序使許多沖突因過于簡(jiǎn)單化而歪曲了事實(shí)。因此，許多糾紛是出于無奈不得不提交法院，因?yàn)檫@是最終解決的場(chǎng)所?！蓖ㄟ^判決來解決被稱為“多中心的問題”顯然是困難的，因?yàn)樗婕板e(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，牽動(dòng)任何一個(gè)環(huán)節(jié)，都將像帶動(dòng)整個(gè)網(wǎng)絡(luò)一樣，改變整個(gè)判決的復(fù)雜模式。（注：［英］羅杰·科特威爾著，潘大松等譯：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，華夏出版社1989年版，第241頁(yè)。）在這種情況下，訴訟的方式有時(shí)甚至?xí)衙芗せ`背其設(shè)立的初衷，導(dǎo)致問題走向反面，這是誰(shuí)都不愿看到的。此外，美國(guó)社會(huì)學(xué)家唐納德·布萊克的研究表明，由于每一個(gè)案件都是社會(huì)地位和關(guān)系的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，“法律上相同的案件——關(guān)于同樣的問題、擁有同樣的證據(jù)支持，常常得到不同的處理”。（注：［美］唐·布萊克著，郭星華等譯，［美］麥宜生審校：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，法律出版社2002年版，第2-6頁(yè)。）這種情況的出現(xiàn)顯然會(huì)破壞人們對(duì)“法律面前人人平等”、“相同案件相同對(duì)待”——尤其是經(jīng)過法制宣傳工具的宣傳過后——的合理預(yù)期。布萊克教授還指出，“法律最為聲名狼藉的一點(diǎn)在于：它賦予富貴者比貧賤者大得多的權(quán)利。有些人甚至認(rèn)為這是法律的基本功能。人們甚至難以想象，缺陷如此多的法律到底還將給那些富貴者以多少好處！”（注：因此，布萊克教授認(rèn)為，在法律差別被特殊強(qiáng)調(diào)的地方，減少這種差別的方式就是減少法律本身。）
還有一個(gè)在我看來更為重要的問題，即訴訟成本。波斯納曾指出：“從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，訴訟制度的目的就是要使兩類成本之和最小化。”（注：［美］理查德·A·波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（下），中國(guó)大百科出版社1997年版，第717頁(yè)。）波斯納所說的這兩類成本指的是錯(cuò)誤司法判決的成本和訴訟制度運(yùn)行成本。但本文不打算討論判決錯(cuò)誤的成本，僅討論司法制度運(yùn)行成本及其承擔(dān)。讓我們回到本文開頭提到的“一元錢訴訟”。消費(fèi)者A在主張自己的權(quán)利受到侵害，是否應(yīng)該根據(jù)自己的利益作出權(quán)衡，確定是否有必要為這一爭(zhēng)訟的利益付出更高的成本？A的決定使其承受了極大的經(jīng)濟(jì)損失，雖然處理結(jié)果對(duì)社會(huì)而言具有一定的積極意義甚至公益性價(jià)值，但社會(huì)并不因此對(duì)其損失給予任何補(bǔ)償。假若媒體對(duì)此案不加以報(bào)道宣傳的話，這一案例所能產(chǎn)生的公益效應(yīng)幾乎等于零。A當(dāng)然有權(quán)選擇一種毫無效益的途徑，但這并不意味著他的行為是值得倡導(dǎo)的。不計(jì)代價(jià)和成本“討說法”并不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的特有產(chǎn)物，它更像是古代武士的行為方式。因此，無論是我們的法學(xué)家還是媒體，都應(yīng)在強(qiáng)調(diào)提高公民維權(quán)意識(shí)的同時(shí)，倡導(dǎo)一種理性選擇的意識(shí)，一種權(quán)衡訴訟“成本”和“收益”的意識(shí)。當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)學(xué)會(huì)思考這樣的問題：非“訴訟”不可嗎？
上述分析表明，正如訴訟的存在及其功能是不可取代的一樣，訴訟固有的弊端也是無法回避的。正是訴訟自身的弊端促進(jìn)了人們對(duì)非訴訟糾紛解決方式的利用，盡管他們并不一定知道也沒有必要知道這些方式還有一個(gè)下文即將提及的現(xiàn)代性概念：ADR.正是在這里我們看到，勞動(dòng)人民的智慧是無窮的，他們的理性不僅能幫助他們判斷利用什么方式、不利用（規(guī)避？）什么方式，而且還能幫助他們積極地發(fā)展出訴訟之外的程序以避免訴訟給他們帶來的諸多不便，發(fā)展出多種在國(guó)家法律背景下運(yùn)作的非訴訟糾紛解決機(jī)制，以代替訴訟這種以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的糾紛解決方式。
三、非訴訟糾紛解決機(jī)制
提起“非訴訟糾紛解決機(jī)制”或“代替性糾紛解決機(jī)制”（ADR），（注：目前世界各國(guó)一般采用英文Alternation Dispute Resolution（ADR）來表述這一概念。這一概念既可以根據(jù)字面意義譯為“代替性（替代性或選擇性）糾紛解決方式”，亦可根據(jù)其實(shí)質(zhì)意義譯為“審判外（訴訟外或判決外）糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決程序”、“法院外糾紛解決方式”等。ADR概念源于美國(guó)，原來是指20世紀(jì)逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)在已引申為對(duì)世界各國(guó)普遍存在的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機(jī)制的總稱。參見范愉：《非訴訟程序（ADR）教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第17頁(yè)。在唐納德·布萊克的研究中，也提到幾種“法律的替代物”：（1）自我?guī)椭?，?）逃避，（3）協(xié)商，（4）通過第三方解決，（5）忍讓。）對(duì)大多數(shù)人來說，還是一個(gè)有點(diǎn)生疏的概念；但如果提及調(diào)解，則幾乎盡人皆知。這種在中國(guó)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的制度，進(jìn)入近現(xiàn)代社會(huì)以來，在民間和法院的糾紛解決中仍然富有強(qiáng)大的生命力，至今仍發(fā)揮著其特有的、不可替代的作用。然而，正如上文的分析所表明的，在當(dāng)前建設(shè)法治國(guó)家的進(jìn)程中，在大力倡導(dǎo)權(quán)利意識(shí)和法律意識(shí)、強(qiáng)化司法功能的今天，人們?cè)诔缟型ㄟ^訴訟程序解決糾紛的同時(shí)，也開始用懷疑和批判的目光審視這一制度。那么，調(diào)解以及其他非訴訟糾紛解決方式對(duì)我們究竟具有什么意義呢？其合理性和正當(dāng)性的基礎(chǔ)又是什么？
下面以調(diào)解為例進(jìn)行分析。（注：以調(diào)解為例進(jìn)行分析是基于以下考慮：調(diào)解是一種傳統(tǒng)的非訴訟程序，作為一種制度，它在非訴訟糾紛解決機(jī)制中歷史最悠久，在世界各國(guó)都被廣泛應(yīng)用。在美國(guó)，90%以上的糾紛都是通過各種方式在訴訟程序之外解決的，其中調(diào)解所占的比例，特別是在解決特定類型糾紛中的作用尤為顯著。例如，合同糾紛的87%，一般人身?yè)p害賠償要求的77%，都是通過調(diào)解解決的；法院附設(shè)調(diào)解總的和解率為83%，民間調(diào)解的和解率為85%.參見http//adrr.com.adr3：The Truth Behind Mediation.）在我國(guó)，通常把調(diào)解定義為，“在第三方主持下，以國(guó)家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策以及社會(huì)公德為依據(jù)，對(duì)糾紛雙方進(jìn)行斡旋、勸說，促使他們互相諒解、進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，消除紛爭(zhēng)的活動(dòng)”。（注：江偉、楊榮新主編：《人民調(diào)解學(xué)概論》，法律出版社1994年版，第1頁(yè)。）這一定義反應(yīng)了我國(guó)調(diào)解制度的基本特征。如果排除因各國(guó)在制度上的差異而存在的定義上的微小的歧義，可以根據(jù)性質(zhì)和功能把調(diào)解界定為：調(diào)解是在第三方協(xié)助下進(jìn)行的、當(dāng)事人自主協(xié)商的糾紛解決活動(dòng)。在我看來，在某種意義上，調(diào)解是談判的延伸。二者的區(qū)別在于中立第三方的參與，而其中的第三方——即調(diào)解人——的作用也是調(diào)解區(qū)別于審判和仲裁的關(guān)鍵因素：調(diào)解人沒有權(quán)力對(duì)爭(zhēng)執(zhí)的雙方當(dāng)事人施加外部的強(qiáng)制力。與訴訟程序的對(duì)抗性質(zhì)不同，調(diào)解往往意味著權(quán)利糾紛的當(dāng)事人在爭(zhēng)取或保護(hù)自己的權(quán)利方面相互妥協(xié)。這是調(diào)解的重要特征，也是它的獨(dú)特魅力所在。具體而言，調(diào)解從本質(zhì)上排斥競(jìng)爭(zhēng)，鼓勵(lì)合作，奉行“和為貴”的原則，將對(duì)話建立在協(xié)商的基礎(chǔ)之上。在尋找事實(shí)真相的同時(shí)，更強(qiáng)調(diào)將來關(guān)系的發(fā)展。調(diào)解立足于調(diào)和雙方的姿態(tài)而不去設(shè)置敵人；盡可能將雙方從對(duì)立、緊張的狀態(tài)中解放出來而不蓄意制造緊張局勢(shì)；為防止糾紛蔓延擴(kuò)大，調(diào)解并不追求事實(shí)的水落石出——如有必要?jiǎng)t不惜忽略甚至隱瞞真相；為協(xié)調(diào)雙方的立場(chǎng)，調(diào)解遠(yuǎn)離概念和本本，著重于雙方實(shí)質(zhì)利益的衡量。（注：季衛(wèi)東：“調(diào)解制度的法律發(fā)展機(jī)制”，載《比較法研究》1999年總第51-52期。）德國(guó)哲學(xué)家、倫理學(xué)家包爾生指出，在某些不那么重要的權(quán)利問題上，“‘為權(quán)利而斗爭(zhēng)’并沒有像它應(yīng)當(dāng)做到的那樣帶來和平，而是帶來了最劇烈、最惡意的沖突”，從而可能進(jìn)一步導(dǎo)致對(duì)權(quán)利的更嚴(yán)重的侵害。因而，“在每一件事上都堅(jiān)持自己的利益的人，會(huì)使得生活對(duì)他自己和他周圍的人都難以忍受。某種程度的忍讓是和睦交往的一個(gè)絕對(duì)的前提”。（注：［德］弗里德里?！ぐ鼱柹骸秱惱韺W(xué)原理》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第534、537頁(yè)。）在現(xiàn)代中國(guó)，調(diào)解的目的仍然在于維護(hù)公共秩序或重建因民間紛爭(zhēng)而遭到破壞的人際和諧關(guān)系。（注：程燎原、王人博：《贏得神圣——權(quán)利及其救濟(jì)通論》，山東人民出版社1993年版，第444頁(yè)。）
上面分析的是作為非訴訟糾紛解決方式之一的——也是歷史最悠久的——調(diào)解的價(jià)值取向和社會(huì)功能，由于本文篇幅所限，不可能也沒有必要對(duì)所有的非訴訟糾紛解決方式進(jìn)行一一分析。（注：關(guān)于各種非訴訟程序（ADR）的功能和類型，以調(diào)解為例進(jìn)行分析是基于以下考慮：調(diào)解是一種傳統(tǒng)的非訴訟程序，作為一種制度，它在非訴訟糾紛解決機(jī)制中歷史最悠久，在世界各國(guó)都被廣泛應(yīng)用。在美國(guó)，90%以上的糾紛都是通過各種方式在訴訟程序之外解決的，其中調(diào)解所占的比例，特別是在解決特定類型糾紛中的作用尤為顯著。例如，合同糾紛的87%，一般人身?yè)p害賠償要求的77%，都是通過調(diào)解解決的；法院附設(shè)調(diào)解總的和解率為83%，民間調(diào)解的和解率為85%.參見http//adrr.com.adr3：The Truth Behind Mediation.）本文的目的主要在于理解并揭示這些非訴訟糾紛解決機(jī)制在現(xiàn)代法治社會(huì)是否存在合理性和正當(dāng)性；如果存在，其基礎(chǔ)又是什么。
答案是肯定的。首先，法治社會(huì)應(yīng)當(dāng)是以尊重當(dāng)事人的自治和處分權(quán)為前提的，法律調(diào)整的意義在于為社會(huì)主體提供一個(gè)自由的活動(dòng)范圍和空間。一旦法律秩序已經(jīng)確立，法律上的權(quán)利義務(wù)已為社會(huì)主體所了解或熟知，社會(huì)主體就可能根據(jù)自己的利益和偏好選擇行為方式及糾紛解決方案。當(dāng)前，一種片面的權(quán)利觀常常忽視甚至否定權(quán)利和人的自由酌定權(quán)，即選擇權(quán)，必須指出，這不是權(quán)利自由的本質(zhì)含義。自由酌定權(quán)的一個(gè)重要特征在于它們常常允許的選擇中有一種根本不采取任何行動(dòng)的權(quán)利。（注：［美］J·范伯格著，王守昌、戴栩譯：《自由、權(quán)利和社會(huì)正義》，貴州人民出版社1998年版。）因此在“私權(quán)自治”的理念之下，當(dāng)事人的自治原則應(yīng)當(dāng)是主導(dǎo)的，只要不越過強(qiáng)制性的邊界，主體的行為及其調(diào)整結(jié)果都是應(yīng)當(dāng)受到認(rèn)可和保護(hù)的。在這個(gè)意義上，我們可以說，無論訴訟率高低和法院的壓力大小，非訴訟程序都有存在的必要性和正當(dāng)性；其次，在法律規(guī)范的具體內(nèi)容不十分清晰，特別是面對(duì)新的沖突和權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，由于規(guī)則的不確定性，以及審判者的個(gè)人因素和其他外在條件，都會(huì)使訴訟結(jié)果本身具有一定的不可預(yù)測(cè)性，這樣，訴訟及判決對(duì)爭(zhēng)議的雙方同樣具有一定的風(fēng)險(xiǎn)。在這種情況下，雙方當(dāng)事人為了避免風(fēng)險(xiǎn)，以較小的成本獲得較合理的結(jié)果，也存在相當(dāng)大的協(xié)商解決的可能性。所謂利己的合理性就是協(xié)商的可能性之所在。因此ADR的選擇利用（也包括權(quán)利的放棄），往往是主體對(duì)風(fēng)險(xiǎn)、策略等進(jìn)行綜合的理性思考和權(quán)衡的結(jié)果，而并非必然是權(quán)利意識(shí)淡漠或?qū)Ψ傻臒o知；（注：雖然我們知道，由于權(quán)利意識(shí)淡漠或?qū)Ψ傻臒o知而選擇“私了”，是中國(guó)社會(huì)最為常見的現(xiàn)象，也是對(duì)非訴訟方式的普遍解釋。然而，既不能因此斷定這種“選擇”就一定是非理性的（因?yàn)檫@個(gè)決定也是當(dāng)事人經(jīng)過仔細(xì)考慮而作出的，比如對(duì)實(shí)際經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算、對(duì)人際關(guān)系的斟酌、對(duì)付出精力的考慮等），也不能因此推斷所有選擇非訴訟方式的人都是基于同樣的原因。）第三，在現(xiàn)實(shí)的糾紛過程中，雙方爭(zhēng)執(zhí)的對(duì)象是一種利益，但利益的協(xié)調(diào)并非只能依靠法律上的權(quán)利與義務(wù)才能實(shí)現(xiàn)。一般而言，權(quán)力義務(wù)是簡(jiǎn)單的、對(duì)等分配的，而利益卻是復(fù)雜的、可以綜合考慮的；權(quán)利義務(wù)的沖突是競(jìng)爭(zhēng)性和對(duì)抗性的，而利益的協(xié)調(diào)卻可能是和平的；權(quán)利義務(wù)的劃分結(jié)果是勝負(fù)分明和一方獲益，而利益的協(xié)調(diào)卻可能達(dá)到雙贏，實(shí)現(xiàn)雙方利益的化。當(dāng)代ADR理論中的一個(gè)重要理論基礎(chǔ)就是利益協(xié)調(diào)論，它強(qiáng)調(diào)在糾紛解決中不僅僅關(guān)注自身的權(quán)利和利益，也同時(shí)關(guān)注對(duì)方的利益；不僅僅關(guān)注眼前利益，更應(yīng)當(dāng)著眼于長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，盡可能在協(xié)商中尋求雙方的互利和雙贏。（注：以調(diào)解為例進(jìn)行分析是基于以下考慮：調(diào)解是一種傳統(tǒng)的非訴訟程序，作為一種制度，它在非訴訟糾紛解決機(jī)制中歷史最悠久，在世界各國(guó)都被廣泛應(yīng)用。在美國(guó)，90%以上的糾紛都是通過各種方式在訴訟程序之外解決的，其中調(diào)解所占的比例，特別是在解決特定類型糾紛中的作用尤為顯著。例如，合同糾紛的87%，一般人身?yè)p害賠償要求的77%，都是通過調(diào)解解決的；法院附設(shè)調(diào)解總的和解率為83%，民間調(diào)解的和解率為85%.參見http//adrr.com.adr3：The Truth Behind Mediation.）而在這一過程中，決定結(jié)果和承擔(dān)責(zé)任的不是法官，而是當(dāng)事人本人。
需要指出的是，無論是東方社會(huì)傳統(tǒng)的崇尚“和”的法文化，還是西方國(guó)家現(xiàn)代理性的效益分析，都有可能產(chǎn)生對(duì)非訴訟程序的價(jià)值認(rèn)同，而且，從不同時(shí)代社會(huì)對(duì)成本效益、人際關(guān)系維系、合情合理、靈活性等因素的考量看，人類社會(huì)在糾紛解決的選擇中，功能性的考慮始終是優(yōu)先的。此外，糾紛解決既是一種制度，更是一種過程，主體對(duì)結(jié)果和價(jià)值的偏好對(duì)于方式的選擇至關(guān)重要，在這些方面我們很容易發(fā)現(xiàn)不同法律文化在糾紛解決問題上的共同點(diǎn)和連接點(diǎn)。非訴訟程序正是在這個(gè)意義上找到了它的價(jià)值歸屬。
一、“一元錢訴訟”
本文的分析將從一個(gè)個(gè)案開始，這就是發(fā)生在1998年的“一元錢訴訟”，案件基本情況如下：
1998年，家住山西省的消費(fèi)者A在北京旅游期間在B書店購(gòu)買了一本圖書，回到住所后發(fā)現(xiàn)該書缺頁(yè)，遂乘坐公共汽車返回B書店，要求換書并賠償因此支出的一元錢路費(fèi)。B書店同意換書，但拒絕支付一元錢路費(fèi)，理由是無此法律規(guī)定和行業(yè)規(guī)定，無法下帳。A遂到該區(qū)消費(fèi)者協(xié)會(huì)投訴，區(qū)消費(fèi)者協(xié)會(huì)通過電話與B協(xié)商，但B斷然拒絕消費(fèi)者協(xié)會(huì)調(diào)解。A返回山西省后，為尋求一元錢的賠償再次返回北京，到B所在地的基層法院提起民事訴訟，要求B賠償一元錢路費(fèi)、訴訟費(fèi)及為此訴訟所支付的往返路費(fèi)共約900元。一審法院經(jīng)合議庭審理判決A勝訴，但B不服上訴。為此，A為二審再次往返北京，支出往返路費(fèi)及差旅費(fèi)等800余元，并追加為二審賠償要求。二審法院再次組成合議庭審理，判決A勝訴。
在這一訴訟標(biāo)的額為一元錢的訴訟中，共計(jì)實(shí)際花費(fèi)包括：A兩次往返北京差旅費(fèi)約2000元，誤工費(fèi)若干，因訴訟失去工作損失若干，家庭不和導(dǎo)致的精神損失（未計(jì)入訴訟請(qǐng)求）；雙方當(dāng)事人聘請(qǐng)律師費(fèi)用約2000元；消費(fèi)者協(xié)會(huì)調(diào)解、兩次合議庭6位法官費(fèi)時(shí)數(shù)日耗費(fèi)公共成本若干。A贏得訴訟，雖然無法彌補(bǔ)實(shí)際造成的損失，但堅(jiān)信自己的做法是正確的。B雖然敗訴，但仍堅(jiān)持A的主張及法院判決沒有法律依據(jù)，且坦然將訴訟費(fèi)用和賠償納入企業(yè)支出帳目，而并無人為此承擔(dān)責(zé)任。（注：范愉：《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第600-601頁(yè)。詳情可參見：李濤、鄭科、王玉鈺：“五次進(jìn)京，為一元錢討說法”，載《律師世界》1999年第9期；陳丁峻、郭立威：“一元錢官司值不值”，載《人大研究》1999年第8期；孔繁來：“‘一元錢官司’的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”，載《中國(guó)改革》1999年第6期。）
當(dāng)時(shí)全國(guó)許多媒體都對(duì)該案作了報(bào)道，中央電視臺(tái)兩個(gè)專題節(jié)目對(duì)此案例分別進(jìn)行了專家和群眾的討論，（注：李濤，鄭科，王玉鈺：“五次進(jìn)京，為一元錢討說法”，載《律師世界》1999年第9期。）多數(shù)專家，包括消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、法學(xué)和社會(huì)學(xué)方面的專家都對(duì)A的行為給予了高度評(píng)價(jià)，認(rèn)為是社會(huì)發(fā)展和公民權(quán)利意識(shí)提高的表現(xiàn)；而一些律師和群眾則認(rèn)為，從個(gè)人行為的理性角度而言，這是一種價(jià)值不大、甚至毫無價(jià)值的行為，說明A缺乏理性；大多數(shù)群眾在高度贊揚(yáng)A精神的同時(shí)，表示自己不會(huì)做同樣的行為。而輿論在提倡維權(quán)意識(shí)時(shí)，則有意無意地批判了成本計(jì)算的合理性，而把作出合理選擇拒絕訴訟的人貶斥為權(quán)利意識(shí)薄弱。
在這起糾紛之后，又出現(xiàn)了許多類似的“一元錢訴訟”，（注：參見：“名字亂用誤導(dǎo)消費(fèi)者，‘黃山’引出一元錢官司”，載《華聲報(bào)》2001年1月2日：“一元錢官司該不該打：湖北潛江一起官司引發(fā)爭(zhēng)議”，載《湖北日?qǐng)?bào)》2001年4月26日：“狀告客運(yùn)公司只索賠一元錢就想討這個(gè)理”，載《錢江晚報(bào)》2001年8月7日：“王志文名譽(yù)侵權(quán)官司將開庭，法官談一元錢官司現(xiàn)象”，載《新聞晚報(bào)》2001年8月9日：“從‘德治’看‘一元錢’官司”，載《檢察日?qǐng)?bào)》2002年2月21日：“王教授為一元錢叫板電信”，載《燕趙都市報(bào)》2002年3月15日。）對(duì)這類案件的討論也日趨激烈。但在這些討論中，很少有人提及訴訟的局限性和其他低成本的非訴訟糾紛解決方式的可行性，這樣就難免導(dǎo)致要主張權(quán)利只能打官司，否則就是放棄權(quán)利的結(jié)論。在誤解了的“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的口號(hào)下，在一種變相的“階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”和“斗爭(zhēng)哲學(xué)”的思維模式影響下，（注：蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第284頁(yè)。）整個(gè)法學(xué)界、進(jìn)而是各種媒體一直過分強(qiáng)調(diào)司法訴訟的地位和作用，于是使得糾紛的解決“在打開一扇窗子的同時(shí)又關(guān)上了另一扇窗子”。
本文所作的努力在于試圖打開這“另一扇窗子”。我將首先分析，訴訟作為糾紛解決的一種制度所具有的社會(huì)功能及其局限性，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步分析非訴訟糾紛解決機(jī)制的特點(diǎn)和作用。但是，無論這些分析的著重點(diǎn)放到那個(gè)方向，我始終不變的關(guān)注都是力圖更深入地理解國(guó)家法律與社會(huì)秩序之間的互動(dòng)關(guān)系，并進(jìn)一步探尋如何建立一個(gè)合理的多元化糾紛解決機(jī)制。
二、為什么“訴訟”？非“訴訟”不可？
糾紛是任何社會(huì)都不可避免的一種社會(huì)現(xiàn)象，而糾紛解決則是人類社會(huì)不可或缺的功能和機(jī)制。隨著社會(huì)的發(fā)展，司法訴訟程序已成為現(xiàn)代法治國(guó)家權(quán)威性的糾紛解決方式。因此，對(duì)訴訟的社會(huì)功能的理解，將構(gòu)成本文分析的一個(gè)起點(diǎn)。
在社會(huì)生活中，當(dāng)人們發(fā)生糾紛和利益沖突，無法自行解決時(shí)，就需要依靠第三者（權(quán)威的或中立的）出面進(jìn)行調(diào)解。早期的糾紛解決往往是依靠共同體的權(quán)威，例如部落首領(lǐng)、大家族的家長(zhǎng)、族長(zhǎng)及原始宗教的領(lǐng)袖（包括巫師、祭司）等社會(huì)力量。同時(shí)，被害人通過自己的實(shí)力（包括家庭和家族的力量）進(jìn)行報(bào)復(fù)或恢復(fù)權(quán)利，即所謂“私力救濟(jì)”或“自力救濟(jì)”，作為通行的原則和習(xí)慣，為社會(huì)所普遍承認(rèn)和執(zhí)行。（注：一些法人類學(xué)家將原始社會(huì)存在的以糾紛解決為基本功能的、具有強(qiáng)制力的社會(huì)組織或力量，稱為“法院”或法院的雛形。參見［美］E·A·霍貝爾著，周勇譯：《初民的法律》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1993年版，第23-30頁(yè)。）嚴(yán)格地說，在這一階段，訴訟與非訴訟程序并不存在實(shí)質(zhì)性區(qū)別。隨著作為公共權(quán)力機(jī)關(guān)的國(guó)家逐步形成，才出現(xiàn)了專門解決糾紛的司法機(jī)關(guān)。
訴訟的直接功能是解決糾紛，調(diào)整利益沖突，保護(hù)社會(huì)主體的合法權(quán)益。這一功能是最為直接可見的。但是，正如倫伯特的分析所指出的，不能把法院在解決糾紛中所作的貢獻(xiàn)完全等同于根據(jù)判決來解決糾紛，法院在解決糾紛中的功用在于：1.對(duì)私下解決糾紛產(chǎn)生影響，并明確所能控制的范圍；2.認(rèn)可私下解決結(jié)果，并保證當(dāng)事人服從解決結(jié)果；3.作為當(dāng)事人可以正式地解決糾紛的成本，因此使私下解決糾紛的可能性增加；4.為當(dāng)事人提供相互了解對(duì)方主張的方法，減少當(dāng)事人之間存在的不可靠性，從而增加私下解決糾紛的可能性；5.法院全體工作人員應(yīng)作為促使糾紛得到合理解決的中介者而采取行動(dòng)；6.適當(dāng)?shù)匾龑?dǎo)當(dāng)事人合理地解決某些分歧點(diǎn)；7.當(dāng)事人對(duì)判決不滿時(shí)，應(yīng)根據(jù)權(quán)威性的審判加以解決。（注：［意］莫諾·卡佩萊蒂編，劉俊祥等譯：《福利國(guó)家與接近正義》，法律出版社2000年版，第132頁(yè)。）
然而，訴訟最深刻的社會(huì)功能還在于維護(hù)整個(gè)社會(huì)的政治秩序和國(guó)家權(quán)力的合法性。（注：對(duì)卡爾·施米特而言，“所有借助于規(guī)范和規(guī)則的做法都是一種合理化，它掩蓋了深層次的對(duì)權(quán)力的追逐”。參見［挪］朗內(nèi)·斯萊格斯塔德：“自由立憲主義及其批評(píng)者：卡爾·施米特和馬克思·韋伯”，載［美］埃爾斯特、［挪］斯萊格斯塔德編，潘勤、謝鵬程譯：《憲政與民主——理性與社會(huì)變遷研究》，三聯(lián)書店1997年版，第134頁(yè)。）美國(guó)法社會(huì)學(xué)家弗雷德曼則認(rèn)為，“司法制度的巨大威力在于，它能使一項(xiàng)請(qǐng)求變成一條受保護(hù)的權(quán)利，……更重要的是將統(tǒng)治權(quán)力隱藏在了法院判決的背后?！保ㄗⅲ海勖溃輨趥愃埂·弗雷德曼：“美國(guó)司法制度歷史斷面之剖析”，載［日］小島武司著，汪祖興譯：《司法制度的歷史與未來》，法律出版社2000年版，第28頁(yè)。）由于訴訟制度向全社會(huì)宣示和承諾了公平和正義，就使包括統(tǒng)治者在內(nèi)的社會(huì)成員都接受了法的普遍約束。這樣，通過訴訟及司法，可能把社會(huì)中存在的激烈的矛盾和利益沖突轉(zhuǎn)化為具體的訴訟問題加以解決，從而緩和劇烈的社會(huì)動(dòng)蕩，避免大規(guī)模的*和社會(huì)的崩潰，也就是法國(guó)社會(huì)學(xué)家托爾維克曾指出的“把政治問題轉(zhuǎn)化為法律問題”加以解決。（注：［法］托爾維克著，董果良譯：《論美國(guó)的民主》上冊(cè)，商務(wù)印書館1991年版，第310頁(yè)。）因此，在這個(gè)意義上，把“公平”和“正義”作為價(jià)值和標(biāo)準(zhǔn)的訴訟和司法，常常被視為統(tǒng)治者或國(guó)家權(quán)力和秩序的“正當(dāng)性”（合法性）的象征或符號(hào)，其運(yùn)作過程也就是確認(rèn)這種“正當(dāng)性”的再生產(chǎn)過程。（注：關(guān)于國(guó)家權(quán)力以司法方式向社會(huì)深入的深刻分析，一些法人類學(xué)家將原始社會(huì)存在的以糾紛解決為基本功能的、具有強(qiáng)制力的社會(huì)組織或力量，稱為“法院”或法院的雛形。參見［美］E·A·霍貝爾著，周勇譯：《初民的法律》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1993年版，第23-30頁(yè)。尤其是第1章“為什么送法下鄉(xiāng)”。）
上述分析表明，雖然訴訟是解決糾紛、建立現(xiàn)代法治的重要手段，但是，我們是否一定要把糾紛提交法院，用訴訟這種對(duì)抗式的方式來解決呢？這樣的問題促使我們有必要考察一下訴訟有可能帶來的弊端。
在現(xiàn)代社會(huì)，法院已經(jīng)或正在成為各國(guó)解決權(quán)利爭(zhēng)端和侵權(quán)案件的主要場(chǎng)合。因此，大量的案件潮水般地涌進(jìn)法院，這無疑要求法院盡可能迅速而又合法地處理這些案件。然而，訴訟的固有法律程序、庭審的復(fù)雜性，似乎總是無情地制約著法院對(duì)案件迅速而又合法地解決，從而不可避免地導(dǎo)致訟累、訴訟拖延和花費(fèi)巨大。（注：正如埃爾曼所指出的，“在西方民主制國(guó)家，幾乎所有法律訴訟都花費(fèi)昂貴，由此所引起的問題并沒有通過增加法律援助的便利而獲得解決。法庭訴訟的必要形式增加了費(fèi)用，并不可避免地導(dǎo)致常常不可忍受的托延。甚至一位最符合職業(yè)資格要求的法官——許多法官并不具備這種職業(yè)資格——也不能決定所涉及到的技術(shù)性問題，而在現(xiàn)代這種技術(shù)性問題甚至在相當(dāng)普遍的法律訴訟中也經(jīng)常出現(xiàn)。對(duì)法院外界專家的使用增加了費(fèi)用和引起拖延?！保┰V訟爆炸不僅使法官身心疲憊，當(dāng)事人也深受其害。如果法官為了維持裁判的品質(zhì)而精斟細(xì)酌，案件處理必然遲延，當(dāng)事人只能得到“遲來的正義”；如果法官提高辦案速度，辦案品質(zhì)必有下降，當(dāng)事人只能得到“粗糙的正義”。一審裁判質(zhì)量下降又將導(dǎo)致更多的上訴，導(dǎo)致上訴法院不堪其苦。
此外，即使不考慮訴訟爆炸產(chǎn)生的負(fù)面影響，面對(duì)許多因果關(guān)系復(fù)雜的糾紛，訴訟的方式實(shí)際上未必能解決糾紛，更不必說“合理地”解決糾紛了。因此，很多法社會(huì)學(xué)家認(rèn)為，審判程序“非常不適合于具體考慮由多種問題引起的訴訟，……對(duì)抗性的訴訟程序使許多沖突因過于簡(jiǎn)單化而歪曲了事實(shí)。因此，許多糾紛是出于無奈不得不提交法院，因?yàn)檫@是最終解決的場(chǎng)所?！蓖ㄟ^判決來解決被稱為“多中心的問題”顯然是困難的，因?yàn)樗婕板e(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，牽動(dòng)任何一個(gè)環(huán)節(jié)，都將像帶動(dòng)整個(gè)網(wǎng)絡(luò)一樣，改變整個(gè)判決的復(fù)雜模式。（注：［英］羅杰·科特威爾著，潘大松等譯：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，華夏出版社1989年版，第241頁(yè)。）在這種情況下，訴訟的方式有時(shí)甚至?xí)衙芗せ`背其設(shè)立的初衷，導(dǎo)致問題走向反面，這是誰(shuí)都不愿看到的。此外，美國(guó)社會(huì)學(xué)家唐納德·布萊克的研究表明，由于每一個(gè)案件都是社會(huì)地位和關(guān)系的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，“法律上相同的案件——關(guān)于同樣的問題、擁有同樣的證據(jù)支持，常常得到不同的處理”。（注：［美］唐·布萊克著，郭星華等譯，［美］麥宜生審校：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，法律出版社2002年版，第2-6頁(yè)。）這種情況的出現(xiàn)顯然會(huì)破壞人們對(duì)“法律面前人人平等”、“相同案件相同對(duì)待”——尤其是經(jīng)過法制宣傳工具的宣傳過后——的合理預(yù)期。布萊克教授還指出，“法律最為聲名狼藉的一點(diǎn)在于：它賦予富貴者比貧賤者大得多的權(quán)利。有些人甚至認(rèn)為這是法律的基本功能。人們甚至難以想象，缺陷如此多的法律到底還將給那些富貴者以多少好處！”（注：因此，布萊克教授認(rèn)為，在法律差別被特殊強(qiáng)調(diào)的地方，減少這種差別的方式就是減少法律本身。）
還有一個(gè)在我看來更為重要的問題，即訴訟成本。波斯納曾指出：“從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，訴訟制度的目的就是要使兩類成本之和最小化。”（注：［美］理查德·A·波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（下），中國(guó)大百科出版社1997年版，第717頁(yè)。）波斯納所說的這兩類成本指的是錯(cuò)誤司法判決的成本和訴訟制度運(yùn)行成本。但本文不打算討論判決錯(cuò)誤的成本，僅討論司法制度運(yùn)行成本及其承擔(dān)。讓我們回到本文開頭提到的“一元錢訴訟”。消費(fèi)者A在主張自己的權(quán)利受到侵害，是否應(yīng)該根據(jù)自己的利益作出權(quán)衡，確定是否有必要為這一爭(zhēng)訟的利益付出更高的成本？A的決定使其承受了極大的經(jīng)濟(jì)損失，雖然處理結(jié)果對(duì)社會(huì)而言具有一定的積極意義甚至公益性價(jià)值，但社會(huì)并不因此對(duì)其損失給予任何補(bǔ)償。假若媒體對(duì)此案不加以報(bào)道宣傳的話，這一案例所能產(chǎn)生的公益效應(yīng)幾乎等于零。A當(dāng)然有權(quán)選擇一種毫無效益的途徑，但這并不意味著他的行為是值得倡導(dǎo)的。不計(jì)代價(jià)和成本“討說法”并不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的特有產(chǎn)物，它更像是古代武士的行為方式。因此，無論是我們的法學(xué)家還是媒體，都應(yīng)在強(qiáng)調(diào)提高公民維權(quán)意識(shí)的同時(shí)，倡導(dǎo)一種理性選擇的意識(shí)，一種權(quán)衡訴訟“成本”和“收益”的意識(shí)。當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)學(xué)會(huì)思考這樣的問題：非“訴訟”不可嗎？
上述分析表明，正如訴訟的存在及其功能是不可取代的一樣，訴訟固有的弊端也是無法回避的。正是訴訟自身的弊端促進(jìn)了人們對(duì)非訴訟糾紛解決方式的利用，盡管他們并不一定知道也沒有必要知道這些方式還有一個(gè)下文即將提及的現(xiàn)代性概念：ADR.正是在這里我們看到，勞動(dòng)人民的智慧是無窮的，他們的理性不僅能幫助他們判斷利用什么方式、不利用（規(guī)避？）什么方式，而且還能幫助他們積極地發(fā)展出訴訟之外的程序以避免訴訟給他們帶來的諸多不便，發(fā)展出多種在國(guó)家法律背景下運(yùn)作的非訴訟糾紛解決機(jī)制，以代替訴訟這種以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的糾紛解決方式。
三、非訴訟糾紛解決機(jī)制
提起“非訴訟糾紛解決機(jī)制”或“代替性糾紛解決機(jī)制”（ADR），（注：目前世界各國(guó)一般采用英文Alternation Dispute Resolution（ADR）來表述這一概念。這一概念既可以根據(jù)字面意義譯為“代替性（替代性或選擇性）糾紛解決方式”，亦可根據(jù)其實(shí)質(zhì)意義譯為“審判外（訴訟外或判決外）糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決程序”、“法院外糾紛解決方式”等。ADR概念源于美國(guó)，原來是指20世紀(jì)逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)在已引申為對(duì)世界各國(guó)普遍存在的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機(jī)制的總稱。參見范愉：《非訴訟程序（ADR）教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第17頁(yè)。在唐納德·布萊克的研究中，也提到幾種“法律的替代物”：（1）自我?guī)椭?，?）逃避，（3）協(xié)商，（4）通過第三方解決，（5）忍讓。）對(duì)大多數(shù)人來說，還是一個(gè)有點(diǎn)生疏的概念；但如果提及調(diào)解，則幾乎盡人皆知。這種在中國(guó)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的制度，進(jìn)入近現(xiàn)代社會(huì)以來，在民間和法院的糾紛解決中仍然富有強(qiáng)大的生命力，至今仍發(fā)揮著其特有的、不可替代的作用。然而，正如上文的分析所表明的，在當(dāng)前建設(shè)法治國(guó)家的進(jìn)程中，在大力倡導(dǎo)權(quán)利意識(shí)和法律意識(shí)、強(qiáng)化司法功能的今天，人們?cè)诔缟型ㄟ^訴訟程序解決糾紛的同時(shí)，也開始用懷疑和批判的目光審視這一制度。那么，調(diào)解以及其他非訴訟糾紛解決方式對(duì)我們究竟具有什么意義呢？其合理性和正當(dāng)性的基礎(chǔ)又是什么？
下面以調(diào)解為例進(jìn)行分析。（注：以調(diào)解為例進(jìn)行分析是基于以下考慮：調(diào)解是一種傳統(tǒng)的非訴訟程序，作為一種制度，它在非訴訟糾紛解決機(jī)制中歷史最悠久，在世界各國(guó)都被廣泛應(yīng)用。在美國(guó)，90%以上的糾紛都是通過各種方式在訴訟程序之外解決的，其中調(diào)解所占的比例，特別是在解決特定類型糾紛中的作用尤為顯著。例如，合同糾紛的87%，一般人身?yè)p害賠償要求的77%，都是通過調(diào)解解決的；法院附設(shè)調(diào)解總的和解率為83%，民間調(diào)解的和解率為85%.參見http//adrr.com.adr3：The Truth Behind Mediation.）在我國(guó)，通常把調(diào)解定義為，“在第三方主持下，以國(guó)家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策以及社會(huì)公德為依據(jù)，對(duì)糾紛雙方進(jìn)行斡旋、勸說，促使他們互相諒解、進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，消除紛爭(zhēng)的活動(dòng)”。（注：江偉、楊榮新主編：《人民調(diào)解學(xué)概論》，法律出版社1994年版，第1頁(yè)。）這一定義反應(yīng)了我國(guó)調(diào)解制度的基本特征。如果排除因各國(guó)在制度上的差異而存在的定義上的微小的歧義，可以根據(jù)性質(zhì)和功能把調(diào)解界定為：調(diào)解是在第三方協(xié)助下進(jìn)行的、當(dāng)事人自主協(xié)商的糾紛解決活動(dòng)。在我看來，在某種意義上，調(diào)解是談判的延伸。二者的區(qū)別在于中立第三方的參與，而其中的第三方——即調(diào)解人——的作用也是調(diào)解區(qū)別于審判和仲裁的關(guān)鍵因素：調(diào)解人沒有權(quán)力對(duì)爭(zhēng)執(zhí)的雙方當(dāng)事人施加外部的強(qiáng)制力。與訴訟程序的對(duì)抗性質(zhì)不同，調(diào)解往往意味著權(quán)利糾紛的當(dāng)事人在爭(zhēng)取或保護(hù)自己的權(quán)利方面相互妥協(xié)。這是調(diào)解的重要特征，也是它的獨(dú)特魅力所在。具體而言，調(diào)解從本質(zhì)上排斥競(jìng)爭(zhēng)，鼓勵(lì)合作，奉行“和為貴”的原則，將對(duì)話建立在協(xié)商的基礎(chǔ)之上。在尋找事實(shí)真相的同時(shí)，更強(qiáng)調(diào)將來關(guān)系的發(fā)展。調(diào)解立足于調(diào)和雙方的姿態(tài)而不去設(shè)置敵人；盡可能將雙方從對(duì)立、緊張的狀態(tài)中解放出來而不蓄意制造緊張局勢(shì)；為防止糾紛蔓延擴(kuò)大，調(diào)解并不追求事實(shí)的水落石出——如有必要?jiǎng)t不惜忽略甚至隱瞞真相；為協(xié)調(diào)雙方的立場(chǎng)，調(diào)解遠(yuǎn)離概念和本本，著重于雙方實(shí)質(zhì)利益的衡量。（注：季衛(wèi)東：“調(diào)解制度的法律發(fā)展機(jī)制”，載《比較法研究》1999年總第51-52期。）德國(guó)哲學(xué)家、倫理學(xué)家包爾生指出，在某些不那么重要的權(quán)利問題上，“‘為權(quán)利而斗爭(zhēng)’并沒有像它應(yīng)當(dāng)做到的那樣帶來和平，而是帶來了最劇烈、最惡意的沖突”，從而可能進(jìn)一步導(dǎo)致對(duì)權(quán)利的更嚴(yán)重的侵害。因而，“在每一件事上都堅(jiān)持自己的利益的人，會(huì)使得生活對(duì)他自己和他周圍的人都難以忍受。某種程度的忍讓是和睦交往的一個(gè)絕對(duì)的前提”。（注：［德］弗里德里?！ぐ鼱柹骸秱惱韺W(xué)原理》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第534、537頁(yè)。）在現(xiàn)代中國(guó)，調(diào)解的目的仍然在于維護(hù)公共秩序或重建因民間紛爭(zhēng)而遭到破壞的人際和諧關(guān)系。（注：程燎原、王人博：《贏得神圣——權(quán)利及其救濟(jì)通論》，山東人民出版社1993年版，第444頁(yè)。）
上面分析的是作為非訴訟糾紛解決方式之一的——也是歷史最悠久的——調(diào)解的價(jià)值取向和社會(huì)功能，由于本文篇幅所限，不可能也沒有必要對(duì)所有的非訴訟糾紛解決方式進(jìn)行一一分析。（注：關(guān)于各種非訴訟程序（ADR）的功能和類型，以調(diào)解為例進(jìn)行分析是基于以下考慮：調(diào)解是一種傳統(tǒng)的非訴訟程序，作為一種制度，它在非訴訟糾紛解決機(jī)制中歷史最悠久，在世界各國(guó)都被廣泛應(yīng)用。在美國(guó)，90%以上的糾紛都是通過各種方式在訴訟程序之外解決的，其中調(diào)解所占的比例，特別是在解決特定類型糾紛中的作用尤為顯著。例如，合同糾紛的87%，一般人身?yè)p害賠償要求的77%，都是通過調(diào)解解決的；法院附設(shè)調(diào)解總的和解率為83%，民間調(diào)解的和解率為85%.參見http//adrr.com.adr3：The Truth Behind Mediation.）本文的目的主要在于理解并揭示這些非訴訟糾紛解決機(jī)制在現(xiàn)代法治社會(huì)是否存在合理性和正當(dāng)性；如果存在，其基礎(chǔ)又是什么。
答案是肯定的。首先，法治社會(huì)應(yīng)當(dāng)是以尊重當(dāng)事人的自治和處分權(quán)為前提的，法律調(diào)整的意義在于為社會(huì)主體提供一個(gè)自由的活動(dòng)范圍和空間。一旦法律秩序已經(jīng)確立，法律上的權(quán)利義務(wù)已為社會(huì)主體所了解或熟知，社會(huì)主體就可能根據(jù)自己的利益和偏好選擇行為方式及糾紛解決方案。當(dāng)前，一種片面的權(quán)利觀常常忽視甚至否定權(quán)利和人的自由酌定權(quán)，即選擇權(quán)，必須指出，這不是權(quán)利自由的本質(zhì)含義。自由酌定權(quán)的一個(gè)重要特征在于它們常常允許的選擇中有一種根本不采取任何行動(dòng)的權(quán)利。（注：［美］J·范伯格著，王守昌、戴栩譯：《自由、權(quán)利和社會(huì)正義》，貴州人民出版社1998年版。）因此在“私權(quán)自治”的理念之下，當(dāng)事人的自治原則應(yīng)當(dāng)是主導(dǎo)的，只要不越過強(qiáng)制性的邊界，主體的行為及其調(diào)整結(jié)果都是應(yīng)當(dāng)受到認(rèn)可和保護(hù)的。在這個(gè)意義上，我們可以說，無論訴訟率高低和法院的壓力大小，非訴訟程序都有存在的必要性和正當(dāng)性；其次，在法律規(guī)范的具體內(nèi)容不十分清晰，特別是面對(duì)新的沖突和權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，由于規(guī)則的不確定性，以及審判者的個(gè)人因素和其他外在條件，都會(huì)使訴訟結(jié)果本身具有一定的不可預(yù)測(cè)性，這樣，訴訟及判決對(duì)爭(zhēng)議的雙方同樣具有一定的風(fēng)險(xiǎn)。在這種情況下，雙方當(dāng)事人為了避免風(fēng)險(xiǎn)，以較小的成本獲得較合理的結(jié)果，也存在相當(dāng)大的協(xié)商解決的可能性。所謂利己的合理性就是協(xié)商的可能性之所在。因此ADR的選擇利用（也包括權(quán)利的放棄），往往是主體對(duì)風(fēng)險(xiǎn)、策略等進(jìn)行綜合的理性思考和權(quán)衡的結(jié)果，而并非必然是權(quán)利意識(shí)淡漠或?qū)Ψ傻臒o知；（注：雖然我們知道，由于權(quán)利意識(shí)淡漠或?qū)Ψ傻臒o知而選擇“私了”，是中國(guó)社會(huì)最為常見的現(xiàn)象，也是對(duì)非訴訟方式的普遍解釋。然而，既不能因此斷定這種“選擇”就一定是非理性的（因?yàn)檫@個(gè)決定也是當(dāng)事人經(jīng)過仔細(xì)考慮而作出的，比如對(duì)實(shí)際經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算、對(duì)人際關(guān)系的斟酌、對(duì)付出精力的考慮等），也不能因此推斷所有選擇非訴訟方式的人都是基于同樣的原因。）第三，在現(xiàn)實(shí)的糾紛過程中，雙方爭(zhēng)執(zhí)的對(duì)象是一種利益，但利益的協(xié)調(diào)并非只能依靠法律上的權(quán)利與義務(wù)才能實(shí)現(xiàn)。一般而言，權(quán)力義務(wù)是簡(jiǎn)單的、對(duì)等分配的，而利益卻是復(fù)雜的、可以綜合考慮的；權(quán)利義務(wù)的沖突是競(jìng)爭(zhēng)性和對(duì)抗性的，而利益的協(xié)調(diào)卻可能是和平的；權(quán)利義務(wù)的劃分結(jié)果是勝負(fù)分明和一方獲益，而利益的協(xié)調(diào)卻可能達(dá)到雙贏，實(shí)現(xiàn)雙方利益的化。當(dāng)代ADR理論中的一個(gè)重要理論基礎(chǔ)就是利益協(xié)調(diào)論，它強(qiáng)調(diào)在糾紛解決中不僅僅關(guān)注自身的權(quán)利和利益，也同時(shí)關(guān)注對(duì)方的利益；不僅僅關(guān)注眼前利益，更應(yīng)當(dāng)著眼于長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，盡可能在協(xié)商中尋求雙方的互利和雙贏。（注：以調(diào)解為例進(jìn)行分析是基于以下考慮：調(diào)解是一種傳統(tǒng)的非訴訟程序，作為一種制度，它在非訴訟糾紛解決機(jī)制中歷史最悠久，在世界各國(guó)都被廣泛應(yīng)用。在美國(guó)，90%以上的糾紛都是通過各種方式在訴訟程序之外解決的，其中調(diào)解所占的比例，特別是在解決特定類型糾紛中的作用尤為顯著。例如，合同糾紛的87%，一般人身?yè)p害賠償要求的77%，都是通過調(diào)解解決的；法院附設(shè)調(diào)解總的和解率為83%，民間調(diào)解的和解率為85%.參見http//adrr.com.adr3：The Truth Behind Mediation.）而在這一過程中，決定結(jié)果和承擔(dān)責(zé)任的不是法官，而是當(dāng)事人本人。
需要指出的是，無論是東方社會(huì)傳統(tǒng)的崇尚“和”的法文化，還是西方國(guó)家現(xiàn)代理性的效益分析，都有可能產(chǎn)生對(duì)非訴訟程序的價(jià)值認(rèn)同，而且，從不同時(shí)代社會(huì)對(duì)成本效益、人際關(guān)系維系、合情合理、靈活性等因素的考量看，人類社會(huì)在糾紛解決的選擇中，功能性的考慮始終是優(yōu)先的。此外，糾紛解決既是一種制度，更是一種過程，主體對(duì)結(jié)果和價(jià)值的偏好對(duì)于方式的選擇至關(guān)重要，在這些方面我們很容易發(fā)現(xiàn)不同法律文化在糾紛解決問題上的共同點(diǎn)和連接點(diǎn)。非訴訟程序正是在這個(gè)意義上找到了它的價(jià)值歸屬。