原告王濤，北京泰山質(zhì)量認(rèn)證咨詢有限公司總經(jīng)理。
被告李平，北京泰山質(zhì)量認(rèn)證咨詢有限公司執(zhí)行董事。
第三人北京泰山質(zhì)量認(rèn)證咨詢有限公司。
法定代表人李平，執(zhí)行董事。
「基本案情」：
原告王濤訴稱：2000年11月，我與被告李平共同出資成立北京泰山質(zhì)量認(rèn)證咨詢有限公司，被告李平任法定代表人，我任總經(jīng)理。2001年5月開始經(jīng)營(yíng)。自2002年6月至同年12月31日，被告違反公司章程的規(guī)定，委托其夫黃偉先后從公司強(qiáng)行拿走法人代表及公司印章、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、記帳憑證、激光打印機(jī)等財(cái)物，刪除公司電腦中的公司業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件等，其行為嚴(yán)重侵害了公司利益。現(xiàn)要求被告停止侵害行為，返還強(qiáng)行拿走的公司財(cái)物，賠償經(jīng)濟(jì)損失174000元，并負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)。
被告李平辯稱：因我看到公司財(cái)務(wù)管理混亂，為維護(hù)公司和股東的利益，我才委托黃偉收回公司公章、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等財(cái)物。關(guān)于刪除計(jì)算機(jī)文件一事，黃偉刪除的只是個(gè)人文件，我沒有實(shí)施侵害公司利益的行為，不同意原告的訴訟請(qǐng)求。
第三人辯稱：原告所訴行為系黃偉的個(gè)人行為，與被告無(wú)關(guān)，且原告沒有證據(jù)證明損失的存在及所訴行為與損失的關(guān)聯(lián)性，故不同意原告的訴訟請(qǐng)求。庭審中未能舉證。
法院查明：第三人北京泰山質(zhì)量認(rèn)證咨詢有限公司為原告王濤與被告李平共同出資，于2000年11月1日，經(jīng)核準(zhǔn)成立經(jīng)董事會(huì)選舉，被告李平任法定代表人，原告王濤任總經(jīng)理。公司次年5月開始正式經(jīng)營(yíng)。自2002年6月，雙方因經(jīng)營(yíng)問題發(fā)生矛盾。被告李平先后委托其夫黃偉分別于2002年6月、8月、9月和12月31日，從公司取走公司公章一枚、鋼印一枚、惠普激光打印機(jī)一臺(tái)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照（正、副本）一套、稅務(wù)登記證（正本）一個(gè)、發(fā)票證一本、發(fā)票一本、轉(zhuǎn)帳支票一本（其中包括已開好的面額為13 000元和6 000元的轉(zhuǎn)帳支票各一張）、現(xiàn)金支票一本、法人名章一枚、內(nèi)部核算用現(xiàn)金帳一本、合同臺(tái)帳一本、銀行存款帳一本、現(xiàn)金日記帳一本、總分類帳一本、明細(xì)帳一本、2002年5月至11月記帳憑證七本、公司對(duì)日照三銀、永發(fā)石材、裕偉花生和北京延紅等四個(gè)企業(yè)的咨詢工作記錄四份至今未予歸還。法院追加北京泰山質(zhì)量認(rèn)證咨詢有限公司為第三人參加訴訟。
「審理結(jié)果」：
法院審理后認(rèn)為：被告李平因公司經(jīng)營(yíng)問題與股東（原告王濤）發(fā)生矛盾后，取走公司財(cái)物，至今未予歸還，給公司的正常經(jīng)營(yíng)造成一定影響，其行為已構(gòu)成對(duì)公司利益的損害，故被告應(yīng)停止侵害，返還從公司取走的財(cái)物。被告李平及第三人在答辯狀和法庭陳述中，承認(rèn)黃偉取走公司財(cái)物的行為系受被告李平委托而實(shí)施，故被告及第三人關(guān)于該行為系黃偉個(gè)人行為，與被告無(wú)關(guān)的答辯意見，不能成立。原告王濤請(qǐng)求判令被告李平賠償公司經(jīng)濟(jì)損失174000元，因未能提供相應(yīng)的證據(jù)，法院不予支持。故判決：被告李平返還給第三人北京泰山質(zhì)量認(rèn)證咨詢有限公司委托黃偉取走的一切公司財(cái)物。
一審判決后原、被告及第三人均未上訴。
「評(píng)析」：
本案的爭(zhēng)議之處在于當(dāng)事人主體的確定，包括兩個(gè)問題，一是在公司被其他股東控制而無(wú)法通過訴訟方式維護(hù)自己的權(quán)利時(shí)，此時(shí)誰(shuí)有權(quán)利做原告對(duì)侵犯公司利益之人提起訴訟；二是在構(gòu)成第一個(gè)問題形成的訴訟中，利益受到侵害的公司又處于何種地位。
（一）股東是否有權(quán)充當(dāng)原告，代表公司提起訴訟
傳統(tǒng)訴訟法理論認(rèn)為，民事訴訟當(dāng)事人是因民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義起訴，并受法院裁判拘束的利害關(guān)系人。但隨著世界各國(guó)民事訴訟理論和立法的發(fā)展，這一觀念受到實(shí)踐的挑戰(zhàn)。比如，公司利益受到該公司董事、監(jiān)事或控股股東地位直接侵害時(shí)，此時(shí)利益直接受損的主體是公司，理應(yīng)由公司作為原告提起訴訟。但由于致害人即公司董事、監(jiān)事或控股股東地位的特殊性及現(xiàn)代公司運(yùn)作的機(jī)理，公司往往受其控制而怠于甚至是拒絕行使訴權(quán)。此時(shí)，公司的利益該如何保護(hù)？能否賦予其他人代表公司行使訴權(quán)，被賦予起訴資格主體的身份有無(wú)特殊限制？很顯然，在賦予他人代表股東起訴時(shí)，作為訴訟主體的當(dāng)事人與民事權(quán)利主體在代表訴訟中發(fā)生了分離，使其在操作中具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性。這就使得訴訟程序的合理設(shè)計(jì)顯得尤為重要。因此，引入股東代表訴訟制度無(wú)疑是有積極意義的。
1、股東代表訴訟制度的性質(zhì)與功能
作為一項(xiàng)法律制度，股東代表訴訟制度肇始于英美普通法，是在英美判例法基礎(chǔ)上逐漸發(fā)展起來(lái)的。股東代表訴訟亦稱間接訴訟或二級(jí)訴訟，在英美國(guó)家稱為派生訴訟，在大陸法系國(guó)家稱為代表訴訟，它是指當(dāng)公司的合法利益受到他人侵害，特別是受到有控制權(quán)的股東、董事和管理人員等的侵害，而公司怠于行使訴權(quán)時(shí)，具備法定條件的股東以自己的名義為公司的利益對(duì)侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度。
股東代表訴訟制度是防止董事和高級(jí)管理人員濫用職權(quán)、侵害公司和小股東合法權(quán)益的一項(xiàng)重要制度。股東代表訴訟制度具有事后救濟(jì)和事前監(jiān)督功能。事后救濟(jì)功能表現(xiàn)在，當(dāng)公司利益受到董事、高級(jí)管理人員等的非法侵害后，通過賦予股東提起代表訴訟的方式，來(lái)恢復(fù)公司和股東原有的合法權(quán)益。事前監(jiān)督功能表現(xiàn)在，由于股東代表訴訟制度的存在，增加了公司內(nèi)部人從公司謀取不當(dāng)利益的風(fēng)險(xiǎn)成本，公司董事、高級(jí)管理人員等在進(jìn)行損害公司利益的行為時(shí)，就會(huì)考慮到潛在的來(lái)自股東的訴訟可能性，在一定程度上可以起到預(yù)防損害公司利益的行為發(fā)生的作用。
從股東代表訴訟再回到本案，被告李平作為公司董事，因公司的經(jīng)營(yíng)問題與王濤發(fā)生矛盾，即取走公司公章及營(yíng)業(yè)執(zhí)照等財(cái)物，限制了公司的正常經(jīng)營(yíng)，其行為直接損害了中鼎公司的利益，也間接地?fù)p害了原告王濤股東的利益。在公司利益受到直接侵害時(shí)，理應(yīng)由公司作為原告提起訴訟。但由于致害人李平既是公司的董事兼法定代表人，且公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照等均受其控制，顯然李平不可能對(duì)其自身侵犯公司利益的行為提起訴訟。而原告王濤作為公司股東，從關(guān)心自身利益和公司利益出發(fā)，代位中鼎公司，通過法律手段，提起股東代表訴訟，去追究侵害公司利益的責(zé)任，進(jìn)而保護(hù)公司和股東利益，其作為原告的主體資格應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ā?BR> 2.充當(dāng)原告的股東之主體資格。
是否所有的股東均有權(quán)提起代表訴訟呢？答案是否定的。原則上，股東有權(quán)代表公司提起訴訟，但在這一原則前提下，為預(yù)防濫訴的發(fā)生而影響到公司的正常運(yùn)營(yíng)，法律對(duì)起訴股東的資格也應(yīng)作出限制?？v觀各國(guó)和地區(qū)立法，大致有兩種模式。一種是大陸法系模式，以日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為代表，其立法對(duì)原告股東起訴資格的限制主要體現(xiàn)為持股數(shù)量和或持股時(shí)間的要求。《日本商法》第267條規(guī)定，代表訴訟起訴的股東必須是持有公司股份6個(gè)月以上的股東。臺(tái)灣地區(qū)“公司法”則對(duì)持股時(shí)間和持股數(shù)量均作了要求，其214條規(guī)定，只有持續(xù)1年以上持有已發(fā)行股份總額的10％以上的股東才可以提起代表訴訟。另外一種立法模式是以美國(guó)為代表的英美法系。在美國(guó)，對(duì)起訴股東的資格限制主要體現(xiàn)為兩個(gè)原則：一是同時(shí)擁有股份原則，即對(duì)原告股東的持股時(shí)間作出規(guī)定，要求提起代表訴訟的股東在侵害行為發(fā)生時(shí)就已經(jīng)是公司的股東，并且從那時(shí)起到起訴時(shí)仍然是公司的股東。二是凈手原則，即指能夠代位公司提起代表訴訟的股東，必須是那些沒有支持、批準(zhǔn)或追認(rèn)公司董事會(huì)所實(shí)施的對(duì)公司造成損害的行為的成員，如已為批準(zhǔn)或贊成不適行為的投票者，則不得提起訴訟。
我國(guó)公司法對(duì)股東代表訴訟未作規(guī)定，自然也談不上對(duì)這一訴訟中原告資格的限制。本案中，根據(jù)開庭審理中查明的事實(shí)，中鼎公司只有王濤和吳英婕兩個(gè)股東，兩人在經(jīng)營(yíng)中對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)問題上發(fā)生矛盾后，吳英婕即擅自取走公司財(cái)物，一直未予歸還，對(duì)公司的正常經(jīng)營(yíng)造成一定影響。另外，在吳英婕侵犯中鼎公司利益時(shí)，王濤就已是中鼎公司的股東，且持有該公司的股份時(shí)間一直持續(xù)到訴訟時(shí)。因此，借鑒外國(guó)法中股東代表訴訟中原告資格的相關(guān)規(guī)定，再結(jié)合本案的案情，可以看出，王濤符合股東代表訴訟中原告的資格，在公司利益受到損失時(shí)且公司不能行使訴權(quán)時(shí)，王濤可以以自己的名義對(duì)侵犯公司利益的人提起訴訟，以維護(hù)公司和自己的合法利益。
（二）公司在股東代表訴訟中的地位
在肯定原告王濤有資格提起股東代表訴訟的同時(shí)，又產(chǎn)生了新的問題，即利益受到直接損失的公司是否有必要參加到股東代表訴訟中？如果參加訴訟的話，公司在訴訟中又居于何種地位？
在股東代表訴訟中，原告股東是代表公司起訴，行使的是公司的請(qǐng)求權(quán)，公司才是直接的利害關(guān)系人。訴訟的進(jìn)行和運(yùn)作結(jié)果都與公司的利益息息相關(guān)，如果剝奪公司參加訴訟的機(jī)會(huì)，卻要其承受訴訟的結(jié)果，顯然是不公平的，也不利于維護(hù)公司的合法利益，所以應(yīng)當(dāng)允許公司參加代表訴訟。但公司在股東代表訴訟中居于什么地位，是一個(gè)值得探討的問題。在美國(guó)，公司在股東代表訴訟中屬于雙重地位，即名義上的被告，實(shí)質(zhì)上的原告；在日本，公司既非原告也非被告，而是作為訴訟參加人，于原告之側(cè)參加訴訟。在我國(guó)立法中，將公司列為名義上的被告，這與我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟的理論和實(shí)務(wù)不相適應(yīng)。從我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟程序的實(shí)際出發(fā)，借鑒國(guó)外法，在我國(guó)民事訴訟程序框架內(nèi)，公司應(yīng)作為第三人加入訴訟。
民事訴訟中的第三人，是指對(duì)于已經(jīng)開始的訴訟中，對(duì)他人之間的訴訟標(biāo)的，具有全部或部分的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，或者雖然不具有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系。凡是對(duì)他人爭(zhēng)執(zhí)的訴訟標(biāo)的有全部或部分的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的人，就叫做有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；凡是對(duì)他人爭(zhēng)執(zhí)的訴訟標(biāo)的，僅有法律上的利害關(guān)系，而不具備獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的人，稱為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。在司法實(shí)踐中，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟的目的是為了保護(hù)自己的合法權(quán)益。以他看來(lái)，無(wú)論原訴中的原告還是被告，都全部或部分地侵犯了他的合法利益。因此，他既反對(duì)原告的主張，也反對(duì)被告的主張。為了維護(hù)自己的利益，對(duì)雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的提出全部或部分的請(qǐng)求權(quán)。很顯然，在我們的案件中，利益直接受到損失的是北京泰山質(zhì)量認(rèn)證咨詢有限公司，對(duì)于原告和被告爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的，只有中鼎公司具有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。因此，中鼎公司應(yīng)以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的法律地位來(lái)加入訴訟。
但在有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人不知曉已經(jīng)開始的訴訟侵犯了他的合法權(quán)利時(shí)，人民法院是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)通知其參加訴訟的義務(wù)？我國(guó)民事訴訟法對(duì)此并無(wú)明確規(guī)定，理論界也呈不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人不知曉已經(jīng)開始的訴訟侵犯了他的合法權(quán)利時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)通知其參加訴訟的義務(wù)。因?yàn)?，在此情形下，有?dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人沒有參加訴訟，就可能因侵犯了第三人的合法權(quán)益，對(duì)案件作出錯(cuò)誤的裁判，造成再審案件的發(fā)生或者形成另案處理的后果。
本案中，在股東王濤代位公司提起了股東代表訴訟后，因?yàn)槔嬷苯邮艿角趾Φ闹黧w是北京泰山公司，所以該公司應(yīng)作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人加入訴訟。依據(jù)《民事訴訟法》第56條的規(guī)定：對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。此外，《人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第65條明確規(guī)定：有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人有權(quán)向人民法院提出訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由，成為當(dāng)事人“。據(jù)此，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人應(yīng)以本訴的原告和被告為新訴訟的被告，向人民法院提起新的訴訟，人民法院在受理有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的訴訟后，應(yīng)將兩個(gè)訴合并。
因此，一般情形下，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是以起訴的方式加入正在進(jìn)行的訴訟中的。但是在我們這個(gè)案件中，公司雖然是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，但因其被法定代表人吳英婕控制，無(wú)法按照正常的途徑行使自己以原告的身份起訴致害股東的權(quán)利或以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的身份起訴原訴訟中原告、被告的權(quán)利。所以，在這種情況下，因關(guān)系到該公司的直接利益，法院應(yīng)主動(dòng)追加中鼎公司為第三人。
「思考」：
與股東代表訴訟制度立法比較完善的國(guó)家相比，我國(guó)《公司法》對(duì)涉及公司訴訟制度（包括股東代表訴訟制度）的規(guī)定較為粗糙。我國(guó)《公司法》規(guī)定，股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向法院提起停止該違法行為和侵害行為的訴訟。簡(jiǎn)言之，該法條主要是針對(duì)股東享有訴權(quán)作出規(guī)定的。但該法條在實(shí)際執(zhí)行中，明顯地反映出一些問題：一是該法條與股東代表訴訟制度并不完全吻合，因?yàn)楣蓶|代表訴訟的提起主要不是基于股東大會(huì)的瑕疵，而是基于公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、支配股東等在行使職權(quán)過程中給公司造成了損害；二是該法條未規(guī)定股東會(huì)、董事會(huì)決議違反公司章程、侵犯股東合法權(quán)益時(shí)，或未經(jīng)決議，股東是否有權(quán)向司法機(jī)關(guān)提起訴訟。三是根據(jù)該條規(guī)定，股東起訴權(quán)僅限于股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違法的情形，并以“決議侵犯股東合法權(quán)益”為前提，這就把股東在董事會(huì)怠于形成決議的情況下?lián)p害公司利益行為提起訴訟權(quán)排除在外。四是該法條僅規(guī)定股東有權(quán)請(qǐng)求法院“停止”侵害人違法行為，但未規(guī)定股東訴請(qǐng)賠償?shù)臋?quán)利；五是該法條僅規(guī)定了股東的直接訴訟，即請(qǐng)求確認(rèn)公司決議無(wú)效之訴與請(qǐng)求撤銷公司決議之訴，而未明確規(guī)定股東代表訴訟。正因?yàn)槿绱?，股東代表訴訟制度在我國(guó)立法中還是一個(gè)空白，但這一問題已經(jīng)在司法實(shí)踐中已受到重視。
人民法院《關(guān)于合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，控制合資企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，合資企業(yè)的中方應(yīng)以準(zhǔn)的名義向人民法院起訴問題的復(fù)函》（以下簡(jiǎn)稱《復(fù)函》）規(guī)定：“合營(yíng)企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，而董事會(huì)不起訴時(shí)，中方可以提起訴訟”。《復(fù)函》肯定了合資企業(yè)的中方股東在合資企業(yè)怠于起訴時(shí)，代企業(yè)提起訴訟的權(quán)利，即代表訴訟提起權(quán)，突破了民事訴訟法對(duì)間接法律關(guān)系保護(hù)的限制，無(wú)疑是訴訟制度的進(jìn)步，并且，《復(fù)函》在一定程度上解決了股東代表訴訟的原告主體資格問題，為股東代表訴訟制度設(shè)計(jì)了雛形，對(duì)完整構(gòu)建我國(guó)的股東代表訴訟制度有著重大的意義，在司法實(shí)踐中也起到了舉足輕重的作用。此外，北京市高級(jí)人民法院2004年2月24日起實(shí)行的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第8條關(guān)于“股東以公司利益受到股東或公司管理人員不當(dāng)行為的侵害提起的訴訟如何確定當(dāng)事人”明確規(guī)定，該類訴訟屬于股東代表公司利益提起的訴訟，公司股東可以作為原告，被告為做出不當(dāng)行為的股東或公司管理人員以及相關(guān)交易的相對(duì)人，公司應(yīng)當(dāng)作為第三人參加訴訟。
伴隨著國(guó)有企業(yè)公司制改革的逐步深化，公司在我國(guó)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中扮演著越來(lái)越重要的角色，各民事主體圍繞著公司活動(dòng)而產(chǎn)生的利益沖突也日益增多。而我國(guó)公司法制定已逾十年，經(jīng)過十年經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)足發(fā)展，公司法的立法不夠完善、缺乏可操作性等弊端已經(jīng)顯現(xiàn)。因此，對(duì)于涉及公司糾紛案件等難度較大的新類型案件的審理，除了在審判實(shí)務(wù)中不斷積累經(jīng)驗(yàn)外，還需要法學(xué)理論上的充分準(zhǔn)備。筆者希望通過該案例的撰寫，將審判實(shí)務(wù)與法學(xué)理論相結(jié)合，并對(duì)以后該類案件的審理起到一定的借鑒意義。
被告李平，北京泰山質(zhì)量認(rèn)證咨詢有限公司執(zhí)行董事。
第三人北京泰山質(zhì)量認(rèn)證咨詢有限公司。
法定代表人李平，執(zhí)行董事。
「基本案情」：
原告王濤訴稱：2000年11月，我與被告李平共同出資成立北京泰山質(zhì)量認(rèn)證咨詢有限公司，被告李平任法定代表人，我任總經(jīng)理。2001年5月開始經(jīng)營(yíng)。自2002年6月至同年12月31日，被告違反公司章程的規(guī)定，委托其夫黃偉先后從公司強(qiáng)行拿走法人代表及公司印章、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、記帳憑證、激光打印機(jī)等財(cái)物，刪除公司電腦中的公司業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件等，其行為嚴(yán)重侵害了公司利益。現(xiàn)要求被告停止侵害行為，返還強(qiáng)行拿走的公司財(cái)物，賠償經(jīng)濟(jì)損失174000元，并負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)。
被告李平辯稱：因我看到公司財(cái)務(wù)管理混亂，為維護(hù)公司和股東的利益，我才委托黃偉收回公司公章、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等財(cái)物。關(guān)于刪除計(jì)算機(jī)文件一事，黃偉刪除的只是個(gè)人文件，我沒有實(shí)施侵害公司利益的行為，不同意原告的訴訟請(qǐng)求。
第三人辯稱：原告所訴行為系黃偉的個(gè)人行為，與被告無(wú)關(guān)，且原告沒有證據(jù)證明損失的存在及所訴行為與損失的關(guān)聯(lián)性，故不同意原告的訴訟請(qǐng)求。庭審中未能舉證。
法院查明：第三人北京泰山質(zhì)量認(rèn)證咨詢有限公司為原告王濤與被告李平共同出資，于2000年11月1日，經(jīng)核準(zhǔn)成立經(jīng)董事會(huì)選舉，被告李平任法定代表人，原告王濤任總經(jīng)理。公司次年5月開始正式經(jīng)營(yíng)。自2002年6月，雙方因經(jīng)營(yíng)問題發(fā)生矛盾。被告李平先后委托其夫黃偉分別于2002年6月、8月、9月和12月31日，從公司取走公司公章一枚、鋼印一枚、惠普激光打印機(jī)一臺(tái)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照（正、副本）一套、稅務(wù)登記證（正本）一個(gè)、發(fā)票證一本、發(fā)票一本、轉(zhuǎn)帳支票一本（其中包括已開好的面額為13 000元和6 000元的轉(zhuǎn)帳支票各一張）、現(xiàn)金支票一本、法人名章一枚、內(nèi)部核算用現(xiàn)金帳一本、合同臺(tái)帳一本、銀行存款帳一本、現(xiàn)金日記帳一本、總分類帳一本、明細(xì)帳一本、2002年5月至11月記帳憑證七本、公司對(duì)日照三銀、永發(fā)石材、裕偉花生和北京延紅等四個(gè)企業(yè)的咨詢工作記錄四份至今未予歸還。法院追加北京泰山質(zhì)量認(rèn)證咨詢有限公司為第三人參加訴訟。
「審理結(jié)果」：
法院審理后認(rèn)為：被告李平因公司經(jīng)營(yíng)問題與股東（原告王濤）發(fā)生矛盾后，取走公司財(cái)物，至今未予歸還，給公司的正常經(jīng)營(yíng)造成一定影響，其行為已構(gòu)成對(duì)公司利益的損害，故被告應(yīng)停止侵害，返還從公司取走的財(cái)物。被告李平及第三人在答辯狀和法庭陳述中，承認(rèn)黃偉取走公司財(cái)物的行為系受被告李平委托而實(shí)施，故被告及第三人關(guān)于該行為系黃偉個(gè)人行為，與被告無(wú)關(guān)的答辯意見，不能成立。原告王濤請(qǐng)求判令被告李平賠償公司經(jīng)濟(jì)損失174000元，因未能提供相應(yīng)的證據(jù)，法院不予支持。故判決：被告李平返還給第三人北京泰山質(zhì)量認(rèn)證咨詢有限公司委托黃偉取走的一切公司財(cái)物。
一審判決后原、被告及第三人均未上訴。
「評(píng)析」：
本案的爭(zhēng)議之處在于當(dāng)事人主體的確定，包括兩個(gè)問題，一是在公司被其他股東控制而無(wú)法通過訴訟方式維護(hù)自己的權(quán)利時(shí)，此時(shí)誰(shuí)有權(quán)利做原告對(duì)侵犯公司利益之人提起訴訟；二是在構(gòu)成第一個(gè)問題形成的訴訟中，利益受到侵害的公司又處于何種地位。
（一）股東是否有權(quán)充當(dāng)原告，代表公司提起訴訟
傳統(tǒng)訴訟法理論認(rèn)為，民事訴訟當(dāng)事人是因民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義起訴，并受法院裁判拘束的利害關(guān)系人。但隨著世界各國(guó)民事訴訟理論和立法的發(fā)展，這一觀念受到實(shí)踐的挑戰(zhàn)。比如，公司利益受到該公司董事、監(jiān)事或控股股東地位直接侵害時(shí)，此時(shí)利益直接受損的主體是公司，理應(yīng)由公司作為原告提起訴訟。但由于致害人即公司董事、監(jiān)事或控股股東地位的特殊性及現(xiàn)代公司運(yùn)作的機(jī)理，公司往往受其控制而怠于甚至是拒絕行使訴權(quán)。此時(shí)，公司的利益該如何保護(hù)？能否賦予其他人代表公司行使訴權(quán)，被賦予起訴資格主體的身份有無(wú)特殊限制？很顯然，在賦予他人代表股東起訴時(shí)，作為訴訟主體的當(dāng)事人與民事權(quán)利主體在代表訴訟中發(fā)生了分離，使其在操作中具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性。這就使得訴訟程序的合理設(shè)計(jì)顯得尤為重要。因此，引入股東代表訴訟制度無(wú)疑是有積極意義的。
1、股東代表訴訟制度的性質(zhì)與功能
作為一項(xiàng)法律制度，股東代表訴訟制度肇始于英美普通法，是在英美判例法基礎(chǔ)上逐漸發(fā)展起來(lái)的。股東代表訴訟亦稱間接訴訟或二級(jí)訴訟，在英美國(guó)家稱為派生訴訟，在大陸法系國(guó)家稱為代表訴訟，它是指當(dāng)公司的合法利益受到他人侵害，特別是受到有控制權(quán)的股東、董事和管理人員等的侵害，而公司怠于行使訴權(quán)時(shí)，具備法定條件的股東以自己的名義為公司的利益對(duì)侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度。
股東代表訴訟制度是防止董事和高級(jí)管理人員濫用職權(quán)、侵害公司和小股東合法權(quán)益的一項(xiàng)重要制度。股東代表訴訟制度具有事后救濟(jì)和事前監(jiān)督功能。事后救濟(jì)功能表現(xiàn)在，當(dāng)公司利益受到董事、高級(jí)管理人員等的非法侵害后，通過賦予股東提起代表訴訟的方式，來(lái)恢復(fù)公司和股東原有的合法權(quán)益。事前監(jiān)督功能表現(xiàn)在，由于股東代表訴訟制度的存在，增加了公司內(nèi)部人從公司謀取不當(dāng)利益的風(fēng)險(xiǎn)成本，公司董事、高級(jí)管理人員等在進(jìn)行損害公司利益的行為時(shí)，就會(huì)考慮到潛在的來(lái)自股東的訴訟可能性，在一定程度上可以起到預(yù)防損害公司利益的行為發(fā)生的作用。
從股東代表訴訟再回到本案，被告李平作為公司董事，因公司的經(jīng)營(yíng)問題與王濤發(fā)生矛盾，即取走公司公章及營(yíng)業(yè)執(zhí)照等財(cái)物，限制了公司的正常經(jīng)營(yíng)，其行為直接損害了中鼎公司的利益，也間接地?fù)p害了原告王濤股東的利益。在公司利益受到直接侵害時(shí)，理應(yīng)由公司作為原告提起訴訟。但由于致害人李平既是公司的董事兼法定代表人，且公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照等均受其控制，顯然李平不可能對(duì)其自身侵犯公司利益的行為提起訴訟。而原告王濤作為公司股東，從關(guān)心自身利益和公司利益出發(fā)，代位中鼎公司，通過法律手段，提起股東代表訴訟，去追究侵害公司利益的責(zé)任，進(jìn)而保護(hù)公司和股東利益，其作為原告的主體資格應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ā?BR> 2.充當(dāng)原告的股東之主體資格。
是否所有的股東均有權(quán)提起代表訴訟呢？答案是否定的。原則上，股東有權(quán)代表公司提起訴訟，但在這一原則前提下，為預(yù)防濫訴的發(fā)生而影響到公司的正常運(yùn)營(yíng)，法律對(duì)起訴股東的資格也應(yīng)作出限制?？v觀各國(guó)和地區(qū)立法，大致有兩種模式。一種是大陸法系模式，以日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為代表，其立法對(duì)原告股東起訴資格的限制主要體現(xiàn)為持股數(shù)量和或持股時(shí)間的要求。《日本商法》第267條規(guī)定，代表訴訟起訴的股東必須是持有公司股份6個(gè)月以上的股東。臺(tái)灣地區(qū)“公司法”則對(duì)持股時(shí)間和持股數(shù)量均作了要求，其214條規(guī)定，只有持續(xù)1年以上持有已發(fā)行股份總額的10％以上的股東才可以提起代表訴訟。另外一種立法模式是以美國(guó)為代表的英美法系。在美國(guó)，對(duì)起訴股東的資格限制主要體現(xiàn)為兩個(gè)原則：一是同時(shí)擁有股份原則，即對(duì)原告股東的持股時(shí)間作出規(guī)定，要求提起代表訴訟的股東在侵害行為發(fā)生時(shí)就已經(jīng)是公司的股東，并且從那時(shí)起到起訴時(shí)仍然是公司的股東。二是凈手原則，即指能夠代位公司提起代表訴訟的股東，必須是那些沒有支持、批準(zhǔn)或追認(rèn)公司董事會(huì)所實(shí)施的對(duì)公司造成損害的行為的成員，如已為批準(zhǔn)或贊成不適行為的投票者，則不得提起訴訟。
我國(guó)公司法對(duì)股東代表訴訟未作規(guī)定，自然也談不上對(duì)這一訴訟中原告資格的限制。本案中，根據(jù)開庭審理中查明的事實(shí)，中鼎公司只有王濤和吳英婕兩個(gè)股東，兩人在經(jīng)營(yíng)中對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)問題上發(fā)生矛盾后，吳英婕即擅自取走公司財(cái)物，一直未予歸還，對(duì)公司的正常經(jīng)營(yíng)造成一定影響。另外，在吳英婕侵犯中鼎公司利益時(shí)，王濤就已是中鼎公司的股東，且持有該公司的股份時(shí)間一直持續(xù)到訴訟時(shí)。因此，借鑒外國(guó)法中股東代表訴訟中原告資格的相關(guān)規(guī)定，再結(jié)合本案的案情，可以看出，王濤符合股東代表訴訟中原告的資格，在公司利益受到損失時(shí)且公司不能行使訴權(quán)時(shí)，王濤可以以自己的名義對(duì)侵犯公司利益的人提起訴訟，以維護(hù)公司和自己的合法利益。
（二）公司在股東代表訴訟中的地位
在肯定原告王濤有資格提起股東代表訴訟的同時(shí)，又產(chǎn)生了新的問題，即利益受到直接損失的公司是否有必要參加到股東代表訴訟中？如果參加訴訟的話，公司在訴訟中又居于何種地位？
在股東代表訴訟中，原告股東是代表公司起訴，行使的是公司的請(qǐng)求權(quán)，公司才是直接的利害關(guān)系人。訴訟的進(jìn)行和運(yùn)作結(jié)果都與公司的利益息息相關(guān)，如果剝奪公司參加訴訟的機(jī)會(huì)，卻要其承受訴訟的結(jié)果，顯然是不公平的，也不利于維護(hù)公司的合法利益，所以應(yīng)當(dāng)允許公司參加代表訴訟。但公司在股東代表訴訟中居于什么地位，是一個(gè)值得探討的問題。在美國(guó)，公司在股東代表訴訟中屬于雙重地位，即名義上的被告，實(shí)質(zhì)上的原告；在日本，公司既非原告也非被告，而是作為訴訟參加人，于原告之側(cè)參加訴訟。在我國(guó)立法中，將公司列為名義上的被告，這與我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟的理論和實(shí)務(wù)不相適應(yīng)。從我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟程序的實(shí)際出發(fā)，借鑒國(guó)外法，在我國(guó)民事訴訟程序框架內(nèi)，公司應(yīng)作為第三人加入訴訟。
民事訴訟中的第三人，是指對(duì)于已經(jīng)開始的訴訟中，對(duì)他人之間的訴訟標(biāo)的，具有全部或部分的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，或者雖然不具有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系。凡是對(duì)他人爭(zhēng)執(zhí)的訴訟標(biāo)的有全部或部分的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的人，就叫做有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；凡是對(duì)他人爭(zhēng)執(zhí)的訴訟標(biāo)的，僅有法律上的利害關(guān)系，而不具備獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的人，稱為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。在司法實(shí)踐中，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟的目的是為了保護(hù)自己的合法權(quán)益。以他看來(lái)，無(wú)論原訴中的原告還是被告，都全部或部分地侵犯了他的合法利益。因此，他既反對(duì)原告的主張，也反對(duì)被告的主張。為了維護(hù)自己的利益，對(duì)雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的提出全部或部分的請(qǐng)求權(quán)。很顯然，在我們的案件中，利益直接受到損失的是北京泰山質(zhì)量認(rèn)證咨詢有限公司，對(duì)于原告和被告爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的，只有中鼎公司具有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。因此，中鼎公司應(yīng)以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的法律地位來(lái)加入訴訟。
但在有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人不知曉已經(jīng)開始的訴訟侵犯了他的合法權(quán)利時(shí)，人民法院是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)通知其參加訴訟的義務(wù)？我國(guó)民事訴訟法對(duì)此并無(wú)明確規(guī)定，理論界也呈不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人不知曉已經(jīng)開始的訴訟侵犯了他的合法權(quán)利時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)通知其參加訴訟的義務(wù)。因?yàn)?，在此情形下，有?dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人沒有參加訴訟，就可能因侵犯了第三人的合法權(quán)益，對(duì)案件作出錯(cuò)誤的裁判，造成再審案件的發(fā)生或者形成另案處理的后果。
本案中，在股東王濤代位公司提起了股東代表訴訟后，因?yàn)槔嬷苯邮艿角趾Φ闹黧w是北京泰山公司，所以該公司應(yīng)作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人加入訴訟。依據(jù)《民事訴訟法》第56條的規(guī)定：對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。此外，《人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第65條明確規(guī)定：有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人有權(quán)向人民法院提出訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由，成為當(dāng)事人“。據(jù)此，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人應(yīng)以本訴的原告和被告為新訴訟的被告，向人民法院提起新的訴訟，人民法院在受理有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的訴訟后，應(yīng)將兩個(gè)訴合并。
因此，一般情形下，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是以起訴的方式加入正在進(jìn)行的訴訟中的。但是在我們這個(gè)案件中，公司雖然是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，但因其被法定代表人吳英婕控制，無(wú)法按照正常的途徑行使自己以原告的身份起訴致害股東的權(quán)利或以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的身份起訴原訴訟中原告、被告的權(quán)利。所以，在這種情況下，因關(guān)系到該公司的直接利益，法院應(yīng)主動(dòng)追加中鼎公司為第三人。
「思考」：
與股東代表訴訟制度立法比較完善的國(guó)家相比，我國(guó)《公司法》對(duì)涉及公司訴訟制度（包括股東代表訴訟制度）的規(guī)定較為粗糙。我國(guó)《公司法》規(guī)定，股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向法院提起停止該違法行為和侵害行為的訴訟。簡(jiǎn)言之，該法條主要是針對(duì)股東享有訴權(quán)作出規(guī)定的。但該法條在實(shí)際執(zhí)行中，明顯地反映出一些問題：一是該法條與股東代表訴訟制度并不完全吻合，因?yàn)楣蓶|代表訴訟的提起主要不是基于股東大會(huì)的瑕疵，而是基于公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、支配股東等在行使職權(quán)過程中給公司造成了損害；二是該法條未規(guī)定股東會(huì)、董事會(huì)決議違反公司章程、侵犯股東合法權(quán)益時(shí)，或未經(jīng)決議，股東是否有權(quán)向司法機(jī)關(guān)提起訴訟。三是根據(jù)該條規(guī)定，股東起訴權(quán)僅限于股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違法的情形，并以“決議侵犯股東合法權(quán)益”為前提，這就把股東在董事會(huì)怠于形成決議的情況下?lián)p害公司利益行為提起訴訟權(quán)排除在外。四是該法條僅規(guī)定股東有權(quán)請(qǐng)求法院“停止”侵害人違法行為，但未規(guī)定股東訴請(qǐng)賠償?shù)臋?quán)利；五是該法條僅規(guī)定了股東的直接訴訟，即請(qǐng)求確認(rèn)公司決議無(wú)效之訴與請(qǐng)求撤銷公司決議之訴，而未明確規(guī)定股東代表訴訟。正因?yàn)槿绱?，股東代表訴訟制度在我國(guó)立法中還是一個(gè)空白，但這一問題已經(jīng)在司法實(shí)踐中已受到重視。
人民法院《關(guān)于合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，控制合資企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，合資企業(yè)的中方應(yīng)以準(zhǔn)的名義向人民法院起訴問題的復(fù)函》（以下簡(jiǎn)稱《復(fù)函》）規(guī)定：“合營(yíng)企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，而董事會(huì)不起訴時(shí)，中方可以提起訴訟”。《復(fù)函》肯定了合資企業(yè)的中方股東在合資企業(yè)怠于起訴時(shí)，代企業(yè)提起訴訟的權(quán)利，即代表訴訟提起權(quán)，突破了民事訴訟法對(duì)間接法律關(guān)系保護(hù)的限制，無(wú)疑是訴訟制度的進(jìn)步，并且，《復(fù)函》在一定程度上解決了股東代表訴訟的原告主體資格問題，為股東代表訴訟制度設(shè)計(jì)了雛形，對(duì)完整構(gòu)建我國(guó)的股東代表訴訟制度有著重大的意義，在司法實(shí)踐中也起到了舉足輕重的作用。此外，北京市高級(jí)人民法院2004年2月24日起實(shí)行的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第8條關(guān)于“股東以公司利益受到股東或公司管理人員不當(dāng)行為的侵害提起的訴訟如何確定當(dāng)事人”明確規(guī)定，該類訴訟屬于股東代表公司利益提起的訴訟，公司股東可以作為原告，被告為做出不當(dāng)行為的股東或公司管理人員以及相關(guān)交易的相對(duì)人，公司應(yīng)當(dāng)作為第三人參加訴訟。
伴隨著國(guó)有企業(yè)公司制改革的逐步深化，公司在我國(guó)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中扮演著越來(lái)越重要的角色，各民事主體圍繞著公司活動(dòng)而產(chǎn)生的利益沖突也日益增多。而我國(guó)公司法制定已逾十年，經(jīng)過十年經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)足發(fā)展，公司法的立法不夠完善、缺乏可操作性等弊端已經(jīng)顯現(xiàn)。因此，對(duì)于涉及公司糾紛案件等難度較大的新類型案件的審理，除了在審判實(shí)務(wù)中不斷積累經(jīng)驗(yàn)外，還需要法學(xué)理論上的充分準(zhǔn)備。筆者希望通過該案例的撰寫，將審判實(shí)務(wù)與法學(xué)理論相結(jié)合，并對(duì)以后該類案件的審理起到一定的借鑒意義。