案 情：
某有限公司注冊資本100萬元，股東三人，分別為趙某持股90萬元，孫某持股5萬元，錢某持股5萬元。趙某和錢某系夫妻，2003年趙某向公司提出書面申請，辭去執(zhí)行董事職務，將其在公司的股份90萬元轉讓給其妻錢某。公司召開股東大會討論并通過了他的申請，同時趙某與錢某簽訂了離婚協(xié)議，約定錢某負責給趙某實物和現(xiàn)金折合人民幣45萬元的補償。協(xié)議簽訂后錢某付給趙某45萬元。因趙某的行為致使公司資不抵債，公安機關對趙某刑事拘留，但對趙某定性存在分歧。
分 歧：
第一種意見認為趙某、錢某的協(xié)議行為合法有效，協(xié)議約定的是家庭財產(chǎn)，趙某的行為不構成犯罪。根據(jù)《婚姻法》規(guī)定：夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。趙某、錢某約定分割的是趙某在公司的股份，是趙某的財產(chǎn)，屬于夫妻分割財產(chǎn)的對象。
第二種意見認為趙某的行為構成職務侵占罪。首先，本案協(xié)議標的是公司的財產(chǎn)，而不是家庭財產(chǎn)，依照《公司法》的規(guī)定，公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權。股東以出資方式將有關財產(chǎn)投入到公司后，該財產(chǎn)的所有權發(fā)生轉移，成為公司的財產(chǎn)，公司依法對其財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利。其次，從主觀上講，趙某要將出資的一半45萬元歸己，具有非法占有的故意，再次，從客觀方面，趙某利用自己是公司的董事，占有了45萬元的公司財產(chǎn)。
第三種意見認為趙某的行為構成抽逃出資罪。《公司法》規(guī)定：股東在公司登記后，不得抽回出資?！缎谭ā芬?guī)定：公司發(fā)起人、股東違反公司法規(guī)定，在公司成立后抽逃其出資，數(shù)額巨大，后果嚴重，構成抽逃出資罪。從主體上，趙某是公司的董事，從主觀上，趙某要回自己的股份，有抽逃出資的故意，從客觀方面，趙某將45萬元股份抽逃，造成了公司資不抵債的后果。
第四種意見認為趙某的行為構成職務侵占罪和抽逃出資罪，應兩罪并罰。
第五種意見認為趙某的行為構成職務侵占罪和抽逃出資罪，但屬于想象競合犯，應從一重罪處罰。
筆者同意第五種種意見。理由是：
解 析：
首先，趙某和錢某約定分割的股份90萬元是公司資本，而非家庭財產(chǎn)，公司資本是由公司章程確定并載明的、全體股東的出資總額，為保證公司資本真實、安全營運，公司法確定了公司資本三原則：即資本確定、維持和不變原則，規(guī)定了若干強制性規(guī)范以確保公司擁有充足的財產(chǎn)，且資本總額一旦確定，非經(jīng)法定程序，不得任意變動：如公司發(fā)起人或股東在公司成立后，不得抽回出資；公司減資，經(jīng)股東大會通過，要向債權人發(fā)布通告，減資后注冊資本不得低于法定最低限額等。
其次，趙某和錢某的協(xié)議違反了公司法的強制性規(guī)定，按照《合同法》：違反法律或 社會公共利益的行為是無效民事行為，因此協(xié)議屬于無效合同；再次，趙某的行為構成犯罪，屬于想象競合犯，它具有兩個基本特征， 一是行為人只實施了一個行為，二是一個行為觸犯了數(shù)個罪名。
本案中，趙某要錢某給付45萬元的行為，有侵占公司資產(chǎn)的故意，也有抽逃出資的故意，既符合職務侵占罪的構成要件，又符合抽逃出資罪的構成要件，刑法理論認為，對想象競合犯，應按行為所觸犯的罪名中的一個重罪論處，而不以數(shù)罪論。因職務侵占罪處罰要嚴于抽逃出資罪，本案宜以職務侵占罪處罰。
重慶市綦江縣人民檢察院、城口縣人民檢察院·夏思揚 蔣毅
某有限公司注冊資本100萬元，股東三人，分別為趙某持股90萬元，孫某持股5萬元，錢某持股5萬元。趙某和錢某系夫妻，2003年趙某向公司提出書面申請，辭去執(zhí)行董事職務，將其在公司的股份90萬元轉讓給其妻錢某。公司召開股東大會討論并通過了他的申請，同時趙某與錢某簽訂了離婚協(xié)議，約定錢某負責給趙某實物和現(xiàn)金折合人民幣45萬元的補償。協(xié)議簽訂后錢某付給趙某45萬元。因趙某的行為致使公司資不抵債，公安機關對趙某刑事拘留，但對趙某定性存在分歧。
分 歧：
第一種意見認為趙某、錢某的協(xié)議行為合法有效，協(xié)議約定的是家庭財產(chǎn)，趙某的行為不構成犯罪。根據(jù)《婚姻法》規(guī)定：夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。趙某、錢某約定分割的是趙某在公司的股份，是趙某的財產(chǎn)，屬于夫妻分割財產(chǎn)的對象。
第二種意見認為趙某的行為構成職務侵占罪。首先，本案協(xié)議標的是公司的財產(chǎn)，而不是家庭財產(chǎn)，依照《公司法》的規(guī)定，公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權。股東以出資方式將有關財產(chǎn)投入到公司后，該財產(chǎn)的所有權發(fā)生轉移，成為公司的財產(chǎn)，公司依法對其財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利。其次，從主觀上講，趙某要將出資的一半45萬元歸己，具有非法占有的故意，再次，從客觀方面，趙某利用自己是公司的董事，占有了45萬元的公司財產(chǎn)。
第三種意見認為趙某的行為構成抽逃出資罪。《公司法》規(guī)定：股東在公司登記后，不得抽回出資?！缎谭ā芬?guī)定：公司發(fā)起人、股東違反公司法規(guī)定，在公司成立后抽逃其出資，數(shù)額巨大，后果嚴重，構成抽逃出資罪。從主體上，趙某是公司的董事，從主觀上，趙某要回自己的股份，有抽逃出資的故意，從客觀方面，趙某將45萬元股份抽逃，造成了公司資不抵債的后果。
第四種意見認為趙某的行為構成職務侵占罪和抽逃出資罪，應兩罪并罰。
第五種意見認為趙某的行為構成職務侵占罪和抽逃出資罪，但屬于想象競合犯，應從一重罪處罰。
筆者同意第五種種意見。理由是：
解 析：
首先，趙某和錢某約定分割的股份90萬元是公司資本，而非家庭財產(chǎn)，公司資本是由公司章程確定并載明的、全體股東的出資總額，為保證公司資本真實、安全營運，公司法確定了公司資本三原則：即資本確定、維持和不變原則，規(guī)定了若干強制性規(guī)范以確保公司擁有充足的財產(chǎn)，且資本總額一旦確定，非經(jīng)法定程序，不得任意變動：如公司發(fā)起人或股東在公司成立后，不得抽回出資；公司減資，經(jīng)股東大會通過，要向債權人發(fā)布通告，減資后注冊資本不得低于法定最低限額等。
其次，趙某和錢某的協(xié)議違反了公司法的強制性規(guī)定，按照《合同法》：違反法律或 社會公共利益的行為是無效民事行為，因此協(xié)議屬于無效合同；再次，趙某的行為構成犯罪，屬于想象競合犯，它具有兩個基本特征， 一是行為人只實施了一個行為，二是一個行為觸犯了數(shù)個罪名。
本案中，趙某要錢某給付45萬元的行為，有侵占公司資產(chǎn)的故意，也有抽逃出資的故意，既符合職務侵占罪的構成要件，又符合抽逃出資罪的構成要件，刑法理論認為，對想象競合犯，應按行為所觸犯的罪名中的一個重罪論處，而不以數(shù)罪論。因職務侵占罪處罰要嚴于抽逃出資罪，本案宜以職務侵占罪處罰。
重慶市綦江縣人民檢察院、城口縣人民檢察院·夏思揚 蔣毅