2008年司法考試海天教育網(wǎng)絡大模考(第四卷)1

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一.本題15分
    案情:于某受某廠指派在本縣范圍內(nèi)收購藥材2萬斤,廠方提供了介紹信、營業(yè)執(zhí)照副本。于某收購后未向稅務機關(guān)納稅??h地方稅務局知悉后即作出決定,于某需繳納增值稅5000余元。于某不服,認為自己是接受本廠的指派,與該廠是委托關(guān)系,其稅款應當由廠方繳納。縣地稅局不予調(diào)查,也拒不采納于某的意見,堅持要求于某納稅。
    現(xiàn)問:
    1、此情況下,于某能否直接提起行政訴訟?為什么?(2分)
    2、果于某提起復議申請,應以何者為復議機關(guān)?(1分)
    3、果復議審查認定于某與廠方關(guān)系系委托代理關(guān)系,對此復議機關(guān)應作如何處理?(2分)
    4、果經(jīng)復議后,復議機關(guān)改變原納稅決定所認定的主要事實,但對決定內(nèi)容并無改變的,于某提起行政訴訟,應以誰為被告?(2分)
    5、果復議機關(guān)改變原納稅決定由廠方繳納稅款,廠方與于某的訴訟地位應如何確定?(2分)
    6、果縣地稅局在訴訟過程中收集充分證據(jù)證明于某與廠方并不是委托代理關(guān)系而維持所作具體行政行為,這種做法有無法律依據(jù)?為什么?(2分)
    二.本題15分
    案情:張某父親在張某出世前就于抗美援朝戰(zhàn)爭中犧牲,僅遺留下一張其與戰(zhàn)友合影的黑白照片底片給張某。張某長大后,為便于追憶其父將該底片交由國有的A公司照相館沖洗并重新翻拍。然而由于照相館工作人員林某在操作時忙于接聽女友的電話,沒有按照操作規(guī)程辦理,導致該底片被毀。
    張某痛不欲生向照相館交涉,要求賠償其精神損害10萬元。照相館稱底片被毀是工作人員林某個人行為所致,應要求林某賠償,而且照相館在店堂內(nèi)以及沖洗單上都明確注明“任何相片因沖洗失誤而毀損者,賠償額不超過沖洗費之兩倍”,因此如果實在要賠,照相館只能賠償張某的沖洗及重拍費10元的兩倍,即20元。張某無奈決定訴諸法院。
    根據(jù)上述案情,請回答下列問題。
    1、照相館的行為是否應當承擔民事責任?承擔何種民事責任?為什么?
    2、張某能否要求照相館賠償其精神損害?應當基于何種請求權(quán)提出請求,才能獲得該賠償?
    3、張某的弟弟亦因此痛苦萬分,能否要求照相館賠償其精神損害?為什么?
    4、照相館“任何相片因沖洗失誤而毀損者,賠償額不超過沖洗費之兩倍”的規(guī)定的性質(zhì),應當如何認識?為什么?
    5、經(jīng)審理查明,照相館“任何相片因沖洗失誤而毀損者,賠償額不超過沖洗費之兩倍”的規(guī)定懸掛在營業(yè)柜臺之內(nèi),顧客根本無法看到。在沖洗單上也只是標注在背面,且該單據(jù)只能在付款后方能拿到。則對該規(guī)定的性質(zhì),應當如何認識?為什么?
    6、張某能否要求林某承擔賠償責任?為什么?
    三.本題15分
    案情:2003年5月,張三以個人財產(chǎn)出資申請了營業(yè)執(zhí)照,起字號為“光明小店”,業(yè)主為張三,賺錢用來供養(yǎng)兒子上大學。在經(jīng)營期間,張三先后在四海貿(mào)易公司所屬的綜合商店采購商品多次,其中欠綜合商店貨款達7500元,借據(jù)上的還款日期是2003年6月30日前。此外,李還從其高中同學李云處聯(lián)系貨源,又欠了李云貨款11000元。2003年12月,光明小店終于因經(jīng)營不善而停業(yè)。李云得知張三的妻子即將繼承其母的一筆價值10萬元的遺產(chǎn),李的小舅子有一筆2萬元的借款已經(jīng)到期,要還給張三,因此王提出李所欠自己的11000元貨款要從這兩筆財產(chǎn)中扣除。張三稱自己經(jīng)營的小店沒有與家庭財產(chǎn)放在一起;至于其小舅子的欠款,此前早已經(jīng)將之免除了,因此只能以小店的商品折價。
    根據(jù)上述案情,回答下列問題:
    1、經(jīng)審理查明,張三的個人財產(chǎn)只有小店的滯銷商品,則李云、綜合商店能否要求其以家庭財產(chǎn)履行債務?為什么?
    2、李云能否要求代位行使張三妻子的繼承權(quán)?為什么?
    3、李云能否代位行使張三對其小舅子的債權(quán)?為什么?
    4、李云如果對張三的小舅子主張權(quán)利,則在訴訟中三人分別處于何種地位?
    5、李云如果對張三的小舅子主張權(quán)利,其應當主張多少?
    6、經(jīng)審理查明,對綜合商店的欠款中,有三千元購買的是五金制品,并不屬于綜合商店“專門經(jīng)營日用百貨品”的營業(yè)范圍?,F(xiàn)張三以此為由主張該部分的債權(quán)無效,是否應予支持?為什么?
    四.本題15分
    案情:A市甲區(qū)的新興公司與B市乙區(qū)的云通公司簽訂了一份建材購銷合同。約定:新興公司供給云通公司一批建材,總貨款為50萬元;交貨地點為位于C市丙區(qū)的某倉庫,等等。新興公司分三次將合同項下的建材在交貨地點交付給云通公司,但云通公司只給付新興公司貨款15萬元,尚欠35萬元未付。新興公司多次追索未果,遂訴至法院。
    問:
    1.本案的管轄法院是?
    2.假設(shè)在訴訟過程中,新興公司申請對云通公司的一輛機動車采取保全措施,但法院查明云通公司已將該車抵押給金利公司,此時,法院可否對該機動車采取保全措施?為什么?
    3.假設(shè)云通公司的財產(chǎn)不能滿足保全請求,但對華寧公司有30萬元的到期債權(quán),新興公司可否申請對華寧公司的財產(chǎn)采取保全措施?為什么?
    4.假設(shè)第3問中,不能對華寧公司的財產(chǎn)采取保全措施,那么新興公司可以向法院提出何種申請?
    5.假設(shè)法院調(diào)解結(jié)案,調(diào)解書中確定云通公司一次性給付新興公司30萬元。調(diào)解書生效后,云通公司不能清償30萬元債務,但對本案以外的華寧公司享有30萬元的到期債權(quán),一直沒有行使。在這種情況下,新興公司應當向法院提出何種申請以實現(xiàn)自己的債權(quán)?法院可作出何種決定?
    6.新興公司基于第5問所指的方法,如果華寧公司提出異議,法院在程序上應如何處理?
    7.基于第6問所指的處理結(jié)果,新興公司在程序上還有什么其他救濟手段實現(xiàn)自己的債權(quán)?
    8.假設(shè)新興公司利用第7問所指的救濟手段,在訴訟過程中法院得知云通公司與華寧公司之間的債權(quán)債務關(guān)系存在爭議,并根據(jù)雙方簽訂的仲裁協(xié)議正在進行仲裁,法院對新興公司提起的訴訟應當如何處理?為什么?