2006年司法考試模擬試卷第一套卷三答案與解析11

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當(dāng)事人申請才能采取財產(chǎn)保全措施,仲裁委員會不得主動采取。故選項(xiàng)C是錯的。
     80.[參考答案] ABC
     [測試點(diǎn)] 仲裁中的調(diào)解。
     [解析] 《仲裁法》第51條規(guī)定,仲裁庭在作出裁決前,可以先行調(diào)解。當(dāng)事人自愿調(diào)解的,仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解。調(diào)解不成的,應(yīng)當(dāng)及時作出裁決。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的,仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。
     依此,本案可能的結(jié)案方式為ABC三項(xiàng)。
     三、不定項(xiàng)選擇題,每題所給選項(xiàng)中有一個或一個以上的正確答案,少答或多答均不得分。本部分81?100題,每題2分,共40分。
     81.[參考答案] BCD
     [測試點(diǎn)] 從事委托事務(wù)的費(fèi)用。
     [解析] 《合同法》第398條規(guī)定:委托人應(yīng)當(dāng)預(yù)付處理委托事務(wù)的費(fèi)用。受托人為處理委托事務(wù)墊付的必要費(fèi)用,委托人應(yīng)當(dāng)償還該費(fèi)用及其利息。依此,可得出正確答案。
     82.[參考答案] AB
     [測試點(diǎn)] 代理關(guān)系以及與第三人的關(guān)系。
     [解析] 《合同法》第402條規(guī)定:受托人以自己的名義,在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同,第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的,該合同直接約束委托人和第三人,但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。可見,選項(xiàng)AB 確,而選項(xiàng)D錯誤。
     第403條規(guī)定:受托人以自己的名義與第三人訂立合同時,第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的,受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù),受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利,但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。
     受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù),受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人,第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利,但第三人不得變更選定的相對人。委托人行使受托人對第三人的權(quán)利的,第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的,委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。根據(jù)該條以及代理理論,可見選項(xiàng)C錯誤。
     83.[參考答案] A
     [測試點(diǎn)] 委托事務(wù)處理。
     [解析] 《合同法》第404條規(guī)定:受托人處理委托事務(wù)取得的財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人。
     可見,選項(xiàng)A的說法是正確的。
     84.[參考答案] A
     [測試點(diǎn)] 受托人的責(zé)任。
     [解析] 《合同法》第406條規(guī)定:有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤?,因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失。受托人超越權(quán)限給委托人造成損失的,應(yīng)當(dāng)賠償損失。
     題中的委托是有償?shù)奈?,受托人陳某的過錯造成的委托人的損害,委托人可以要求賠償。而委托人沒有過錯,所以不必承擔(dān)責(zé)任。
     85.[參考答案] CD
     [測試點(diǎn)] 轉(zhuǎn)委托。
     [解析] 《合同法》第400條規(guī)定:受托人應(yīng)當(dāng)親自處理委托事務(wù)。經(jīng)委托人同意,受托人可以轉(zhuǎn)委托。轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意的,委托人可以就委托事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人,受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。轉(zhuǎn)委托未經(jīng)同意的,受托人應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任,但在緊急情況下受托人為維護(hù)委托人的利益需要轉(zhuǎn)委托的除外。
     第406條規(guī)定:有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤?,因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失。受托人超越權(quán)限給委托人造成損失的,應(yīng)當(dāng)賠償損失。
     根據(jù)這樣的規(guī)定和有關(guān)理論,陳某雖然其在緊急情況下未經(jīng)委托人同意轉(zhuǎn)委托是合法的,但是應(yīng)當(dāng)對選任負(fù)責(zé),他將委托事務(wù)委任給明知駕車技術(shù)不熟的弟弟處理,存在過錯,其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任;而陳二造成的損害,其當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
     86.[參考答案] C
     [測試點(diǎn)] 隱名代理的披露。
     [解析] 《合同法》第403條規(guī)定:受托人以自己的名義與第三人訂立合同時,第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的,受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù),受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利,但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。因此,陳某只好自己行使權(quán)利,而不能披露委托人。
     87.[參考答案] ABC
     [測試點(diǎn)] 隱名代理的披露。
     [解析] 《合同法》第403條第2款、第3款規(guī)定:受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù),受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人,第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利,但第三人不得變更選定的相對人。委托人行使受托人對第三人的權(quán)利的,第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的,委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。因此,選項(xiàng)ABC是正確的。
     88.[參考答案] B
     [測試點(diǎn)]’動產(chǎn)所有權(quán)的取得方式。
     [解析] 國家對于超過領(lǐng)取期限的遺失物取得所有權(quán),本案中國