李某深夜?jié)撊氡締挝回?cái)務(wù)室，意圖盜竊保險(xiǎn)柜中的財(cái)物。李用盡了各種方法，也未能將保險(xiǎn)柜打開，感到十分沮喪。正要離開時(shí)，恰逢保安員巡邏至此。保安員發(fā)現(xiàn)財(cái)務(wù)室的門虛掩，即進(jìn)去查看，與李某撞個(gè)正著。李某用撬棍將保安員打昏后逃走。回到家中后，李某恐保安員醒來后認(rèn)出自己，就拿了一把匕首，欲將保安員殺死滅口。剛剛返回單位大門，即被接到報(bào)案趕來的公安人員抓獲?，F(xiàn)問：
1．李某的盜竊未遂屬于犯罪中的哪種類型?
2．李某盜竊未遂后將保安員打昏的行為應(yīng)當(dāng)如何定性?為什么?
3．李某返回作案現(xiàn)場(本單位)欲將保安員殺死滅口的行為屬于犯罪的哪種形態(tài)?
4．對李某應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰?
解答：
1．屬于未實(shí)行終了的未遂。即已經(jīng)著手實(shí)行盜竊，由于意志以外的原因沒有能夠把預(yù)定的完成犯罪必要的行為實(shí)施完畢，犯罪就以未遂結(jié)束。
2．構(gòu)成搶劫罪。李某在盜竊犯罪的過程中，為了抗拒抓捕而當(dāng)場使用暴力，依法應(yīng)當(dāng)以搶劫罪定罪處罰。屬于所謂的轉(zhuǎn)化的搶劫罪或者準(zhǔn)搶劫罪。
3．屬于故意殺人罪的犯罪預(yù)備形態(tài)。因?yàn)槔钅碁榱藲⑷藴缈?，而持刀返回了犯罪現(xiàn)場，具有為了犯罪而制造條件的準(zhǔn)備行為，只是由于意志以外的原因而未能著手實(shí)行殺人行為，故屬于犯罪預(yù)備。
4．(1)應(yīng)當(dāng)分別定罪量刑：①李某盜竊未遂后將保安員打昏的行為構(gòu)成搶劫罪。如果其暴力行為沒有造成重傷、死亡的結(jié)果，可以按照搶劫罪(未遂)，在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑范圍內(nèi)予以從輕或者減輕處罰。如果其暴力行為造成了被害人重傷、死亡的結(jié)果，作為搶劫的結(jié)果加重犯處罰。一般在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑范圍內(nèi)，適用刑罰。因?yàn)槭墙Y(jié)果加重犯，一般不成立未遂，按既遂犯處罰，也不實(shí)行數(shù)罪并罰。②李某返回現(xiàn)場欲殺人滅口的行為，構(gòu)成故意殺人罪的預(yù)備犯，可以在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定范圍內(nèi)，予以從輕、減輕或者免除處罰。
(2)實(shí)行數(shù)罪并罰。即把搶劫罪所判的刑罰與故意殺人罪所判的刑罰依照《刑法》第69條規(guī)定的數(shù)罪并罰原則決定執(zhí)行的刑罰。
對解答的分析：本題主要是犯罪個(gè)數(shù)和犯罪形態(tài)問題。1．犯罪個(gè)數(shù)問題。李某盜竊過程中為抗拒抓捕，當(dāng)場使用暴力，轉(zhuǎn)化為搶劫罪。其暴力致人傷害的行為，不另外定罪，僅成立搶劫一罪。而后來為了滅口又返回作案現(xiàn)場，盡管因?yàn)橐庵疽酝獾脑驔]有著手實(shí)行，但也屬于另有犯罪故意和行為，單獨(dú)成立犯罪，需要數(shù)罪并罰。前者(盜竊轉(zhuǎn)搶劫)屬于分則特別規(guī)定按一罪的情況；而后者則是依據(jù)理論確認(rèn)的數(shù)罪的情況，需要數(shù)罪并罰。2．形態(tài)問題：(1)盜竊未遂的認(rèn)定與未遂的種類。盜竊罪通常以取得財(cái)物為既遂。李某未能打開保險(xiǎn)柜以致未能竊取預(yù)定盜竊目標(biāo)的財(cái)物，構(gòu)成犯罪未遂。(2)故意殺人犯罪預(yù)備的認(rèn)定。這涉及2個(gè)界限：①與未遂犯的區(qū)別，要點(diǎn)是是否著手實(shí)行殺人行為，而殺人行為的著手，在刀殺的場合，一般在接近被害人舉刀欲砍欲刺之際。李某因?yàn)橐庵疽酝獾脑蚨茨苓M(jìn)展到這一步(著手)，故成立故意殺人罪的預(yù)備犯，不是未遂犯。②與犯意流露、表示的區(qū)別，要點(diǎn)是有無實(shí)際的準(zhǔn)備行為。李某想殺人滅口，犯罪故意明顯存在，并且攜刀返回作案現(xiàn)場，這種準(zhǔn)備、攜帶犯罪工具的行為以及接近作案現(xiàn)場、被害人的行為，均屬于具體的現(xiàn)實(shí)的為實(shí)行犯罪創(chuàng)造便利條件的行為。因此，李某不僅僅是有犯意，而且有客觀的預(yù)備行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪預(yù)備。(3)搶劫既遂未遂的問題。搶劫與盜竊同屬侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，因此二者既遂具有共性，即都以取得財(cái)物為既遂。既然本案李某盜竊未遂，該未遂盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫后，一般也是未遂。雖然題中沒有問這個(gè)問題，但應(yīng)當(dāng)心中有數(shù)。復(fù)雜的是，假如李某暴力造成了保安重傷死亡的結(jié)果，構(gòu)成搶劫的結(jié)果加重犯，卻又沒有取得財(cái)物。那么該定搶劫既遂還是未遂呢?對此有爭議，通說認(rèn)為結(jié)果加重犯無未遂，即都按既遂犯對待。
1．李某的盜竊未遂屬于犯罪中的哪種類型?
2．李某盜竊未遂后將保安員打昏的行為應(yīng)當(dāng)如何定性?為什么?
3．李某返回作案現(xiàn)場(本單位)欲將保安員殺死滅口的行為屬于犯罪的哪種形態(tài)?
4．對李某應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰?
解答：
1．屬于未實(shí)行終了的未遂。即已經(jīng)著手實(shí)行盜竊，由于意志以外的原因沒有能夠把預(yù)定的完成犯罪必要的行為實(shí)施完畢，犯罪就以未遂結(jié)束。
2．構(gòu)成搶劫罪。李某在盜竊犯罪的過程中，為了抗拒抓捕而當(dāng)場使用暴力，依法應(yīng)當(dāng)以搶劫罪定罪處罰。屬于所謂的轉(zhuǎn)化的搶劫罪或者準(zhǔn)搶劫罪。
3．屬于故意殺人罪的犯罪預(yù)備形態(tài)。因?yàn)槔钅碁榱藲⑷藴缈?，而持刀返回了犯罪現(xiàn)場，具有為了犯罪而制造條件的準(zhǔn)備行為，只是由于意志以外的原因而未能著手實(shí)行殺人行為，故屬于犯罪預(yù)備。
4．(1)應(yīng)當(dāng)分別定罪量刑：①李某盜竊未遂后將保安員打昏的行為構(gòu)成搶劫罪。如果其暴力行為沒有造成重傷、死亡的結(jié)果，可以按照搶劫罪(未遂)，在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑范圍內(nèi)予以從輕或者減輕處罰。如果其暴力行為造成了被害人重傷、死亡的結(jié)果，作為搶劫的結(jié)果加重犯處罰。一般在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑范圍內(nèi)，適用刑罰。因?yàn)槭墙Y(jié)果加重犯，一般不成立未遂，按既遂犯處罰，也不實(shí)行數(shù)罪并罰。②李某返回現(xiàn)場欲殺人滅口的行為，構(gòu)成故意殺人罪的預(yù)備犯，可以在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定范圍內(nèi)，予以從輕、減輕或者免除處罰。
(2)實(shí)行數(shù)罪并罰。即把搶劫罪所判的刑罰與故意殺人罪所判的刑罰依照《刑法》第69條規(guī)定的數(shù)罪并罰原則決定執(zhí)行的刑罰。
對解答的分析：本題主要是犯罪個(gè)數(shù)和犯罪形態(tài)問題。1．犯罪個(gè)數(shù)問題。李某盜竊過程中為抗拒抓捕，當(dāng)場使用暴力，轉(zhuǎn)化為搶劫罪。其暴力致人傷害的行為，不另外定罪，僅成立搶劫一罪。而后來為了滅口又返回作案現(xiàn)場，盡管因?yàn)橐庵疽酝獾脑驔]有著手實(shí)行，但也屬于另有犯罪故意和行為，單獨(dú)成立犯罪，需要數(shù)罪并罰。前者(盜竊轉(zhuǎn)搶劫)屬于分則特別規(guī)定按一罪的情況；而后者則是依據(jù)理論確認(rèn)的數(shù)罪的情況，需要數(shù)罪并罰。2．形態(tài)問題：(1)盜竊未遂的認(rèn)定與未遂的種類。盜竊罪通常以取得財(cái)物為既遂。李某未能打開保險(xiǎn)柜以致未能竊取預(yù)定盜竊目標(biāo)的財(cái)物，構(gòu)成犯罪未遂。(2)故意殺人犯罪預(yù)備的認(rèn)定。這涉及2個(gè)界限：①與未遂犯的區(qū)別，要點(diǎn)是是否著手實(shí)行殺人行為，而殺人行為的著手，在刀殺的場合，一般在接近被害人舉刀欲砍欲刺之際。李某因?yàn)橐庵疽酝獾脑蚨茨苓M(jìn)展到這一步(著手)，故成立故意殺人罪的預(yù)備犯，不是未遂犯。②與犯意流露、表示的區(qū)別，要點(diǎn)是有無實(shí)際的準(zhǔn)備行為。李某想殺人滅口，犯罪故意明顯存在，并且攜刀返回作案現(xiàn)場，這種準(zhǔn)備、攜帶犯罪工具的行為以及接近作案現(xiàn)場、被害人的行為，均屬于具體的現(xiàn)實(shí)的為實(shí)行犯罪創(chuàng)造便利條件的行為。因此，李某不僅僅是有犯意，而且有客觀的預(yù)備行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪預(yù)備。(3)搶劫既遂未遂的問題。搶劫與盜竊同屬侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，因此二者既遂具有共性，即都以取得財(cái)物為既遂。既然本案李某盜竊未遂，該未遂盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫后，一般也是未遂。雖然題中沒有問這個(gè)問題，但應(yīng)當(dāng)心中有數(shù)。復(fù)雜的是，假如李某暴力造成了保安重傷死亡的結(jié)果，構(gòu)成搶劫的結(jié)果加重犯，卻又沒有取得財(cái)物。那么該定搶劫既遂還是未遂呢?對此有爭議，通說認(rèn)為結(jié)果加重犯無未遂，即都按既遂犯對待。