2004年5月1日《道路交通安全法》（以下簡稱《道交法》）施行后，保險(xiǎn)先行賠付的問題成為目前爭議的焦點(diǎn)。問題的關(guān)鍵在于，當(dāng)機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例尚未出臺之時(shí)，現(xiàn)在各保險(xiǎn)公司所推出的機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任保險(xiǎn)（以下簡稱現(xiàn)行三者險(xiǎn)）能否被視為是機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任“強(qiáng)制”保險(xiǎn)（以下簡稱強(qiáng)制三者險(xiǎn)）？也就是說，現(xiàn)行三者險(xiǎn)的性質(zhì)為何？
首先說明的是，本文所稱“現(xiàn)行三者險(xiǎn)”，是指在《道交法》施行前，我國24個(gè)省市通過行政強(qiáng)制手段要求機(jī)動(dòng)車一方必須投保的機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任保險(xiǎn)。
一、商業(yè)險(xiǎn)和強(qiáng)制險(xiǎn)之區(qū)別
所謂“保險(xiǎn)”，是指保險(xiǎn)合同，而并不單指保險(xiǎn)條款。也就是說，保險(xiǎn)公司根據(jù)各種考慮因素單方制定出來保險(xiǎn)條款后，必須再通過一定的方式方法獲得相對人的投保，進(jìn)而與相對人成立保險(xiǎn)合同關(guān)系，這時(shí)才存在真正意義上的“保險(xiǎn)”。可見，“保險(xiǎn)”并不單指保險(xiǎn)條款這一保險(xiǎn)合同內(nèi)容，還應(yīng)包括促使保險(xiǎn)合同成立的方式方法，也就是運(yùn)營模式。
因此，商業(yè)險(xiǎn)和強(qiáng)制險(xiǎn)的區(qū)別，不僅僅在于保險(xiǎn)費(fèi)率、賠付方式、責(zé)任分擔(dān)等保險(xiǎn)條款制定不同（就此問題已有多人論述，本文不再重復(fù)），更重要的在于其運(yùn)營模式不同。
商業(yè)險(xiǎn)要靠保險(xiǎn)公司自己的力量進(jìn)行推廣，以爭取機(jī)動(dòng)車所有人愿意投保；而強(qiáng)制險(xiǎn)則無需保險(xiǎn)公司自己推廣，只需訂好相應(yīng)的格式條款，經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后，等待機(jī)動(dòng)車所有人主動(dòng)上門簽合同就可以了。兩者相比，保險(xiǎn)公司經(jīng)營強(qiáng)制險(xiǎn)的成本顯然大大少于商業(yè)險(xiǎn)，也正因如此，強(qiáng)制險(xiǎn)必須具有公益性，否則就是不公平競爭，其條款必須經(jīng)過相關(guān)部門的核準(zhǔn)，以確保其具有公益性，所以真正的強(qiáng)制險(xiǎn)被稱為“社會保險(xiǎn)”更合適一些。
可見，現(xiàn)行三者險(xiǎn)是一種奇特的現(xiàn)象，從保險(xiǎn)條款的設(shè)定上，是商業(yè)險(xiǎn)，而到了運(yùn)營，則是強(qiáng)制險(xiǎn)的模式，因此它既非強(qiáng)制險(xiǎn)，也非商業(yè)險(xiǎn)，可以把它稱之為“以強(qiáng)制險(xiǎn)方式運(yùn)營的商業(yè)險(xiǎn)”（以下簡稱強(qiáng)制商業(yè)險(xiǎn)）。那么，這種強(qiáng)制商業(yè)險(xiǎn)給保險(xiǎn)公司帶來了什么呢？我們設(shè)例分析如下：
如果機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)條款和運(yùn)營模式均為商業(yè)險(xiǎn)方式，則保險(xiǎn)公司顯然要付出更多的成本，因?yàn)橐f服機(jī)動(dòng)車所有人投保，就必須付出發(fā)布廣告、宣傳資料、業(yè)務(wù)員推銷、咨詢解釋等人力財(cái)力，而且在協(xié)商確定條款時(shí)還要作必要的讓步，一些比較苛刻的條款也就不可能制定，否則機(jī)動(dòng)車所有人就不會投保。由于我國民眾大多沒有保險(xiǎn)意識，據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前在有24個(gè)省市運(yùn)用行政強(qiáng)制力推廣的情況下，機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任險(xiǎn)參保率也僅達(dá)不到30%，在沒有行政強(qiáng)制力推廣的地區(qū)，參保率更是幾乎為0.可想而知，如果僅憑保險(xiǎn)公司單純運(yùn)用商業(yè)險(xiǎn)方式經(jīng)營機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司是很難有較高盈利的。
如果機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)條款和運(yùn)營模式均為強(qiáng)制險(xiǎn)方式，則由于強(qiáng)制險(xiǎn)必須是公益性質(zhì)的，相關(guān)監(jiān)管部門會進(jìn)行核算并加以控制，那么保險(xiǎn)公司同樣不可能達(dá)到較高盈利，最多是微利。
通過上面的分析，我們可以看出，無論機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任險(xiǎn)是運(yùn)用純商業(yè)險(xiǎn)方式或是純強(qiáng)制險(xiǎn)方式，保險(xiǎn)公司都很難獲取較高的盈利。只有在目前這種“強(qiáng)制商業(yè)險(xiǎn)”的運(yùn)營模式下，保險(xiǎn)公司才有可能獲取較高的盈利，并且事實(shí)上也做到了，據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前我國車險(xiǎn)保費(fèi)收入已經(jīng)占到財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)業(yè)務(wù)總額的60％以上，成為財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)業(yè)保費(fèi)增長和盈利的主要來源。而第三者責(zé)任險(xiǎn)則是車險(xiǎn)的兩個(gè)主要險(xiǎn)種之一，在我國整體車險(xiǎn)保費(fèi)收入中占比已達(dá)到1/3多。可見，這種“強(qiáng)制商業(yè)險(xiǎn)”對保險(xiǎn)公司而言，是最有利的，它把商業(yè)險(xiǎn)和強(qiáng)制險(xiǎn)這兩種方式中對保險(xiǎn)公司有利的因素融合到了一起，而把各自中對保險(xiǎn)公司不利的因素互相彌補(bǔ)，從而也就會給保險(xiǎn)公司帶來超額利潤，這樣我們也就可以理解，在全國參保率只有不到30%的情況下，現(xiàn)行三者險(xiǎn)仍然成為了保險(xiǎn)公司盈利的主要來源；但這種超額利潤的實(shí)現(xiàn)，是以廣大車禍?zhǔn)芎θ瞬荒芗皶r(shí)獲得賠償和許多機(jī)動(dòng)車所有人不得不投保、并且不得不接受一些不公平的格式條款為前提。也正因如此，當(dāng)《道交法》制定后，強(qiáng)制三者險(xiǎn)條例即將出臺，機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任保險(xiǎn)也即將分清強(qiáng)制險(xiǎn)和商業(yè)險(xiǎn)之時(shí)，各大財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司才會如此痛心疾首地怒斥《道交法》和《強(qiáng)制三者險(xiǎn)條例（草案）》。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，衣食決定言論？馬克思之言確是真理。
二、對現(xiàn)行三者險(xiǎn)的分析
如前所述，現(xiàn)行三者險(xiǎn)是一個(gè)“強(qiáng)制商業(yè)險(xiǎn)”，此種性質(zhì)可說奇特，但細(xì)加分析即可發(fā)現(xiàn)：一直以來，幾乎所有的人都認(rèn)為“強(qiáng)制保險(xiǎn)”就是“強(qiáng)制要求投保”，并認(rèn)為如果對一個(gè)保險(xiǎn)強(qiáng)制要求大家投保，那它就是 “強(qiáng)制險(xiǎn)”。所以各地政府也就理直氣壯，因?yàn)樗麄兙褪前褭C(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任保險(xiǎn)看成了強(qiáng)制險(xiǎn)。如果當(dāng)時(shí)有保險(xiǎn)公司或者相關(guān)的權(quán)威學(xué)者專家鄭重聲明這個(gè)機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任保險(xiǎn)是商業(yè)險(xiǎn)，那么各地政府就不會運(yùn)用行政強(qiáng)制力去推廣的，因?yàn)檫@就等于政府行為干擾市場，是違法的。
所以，我們就可以理解為什么《道交法》會在《強(qiáng)制三者險(xiǎn)條例》之前出臺，因?yàn)樵诖蠹业难劾铮^“強(qiáng)制險(xiǎn)”，就是在全國統(tǒng)一強(qiáng)制要求大家投保機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任保險(xiǎn)而已，不會費(fèi)太大力氣。我們也就可以理解在《道交法》實(shí)施之際，保監(jiān)會的保監(jiān)發(fā)[2004]39號通知中會說“目前，我國近24個(gè)省市已經(jīng)通過地方性行政法規(guī)形式對機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任保險(xiǎn)實(shí)行了強(qiáng)制”，并要求“各財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司暫時(shí)按照各地現(xiàn)行做法，采用公司現(xiàn)有三者險(xiǎn)條款來履行道路交通安全法中強(qiáng)制三者險(xiǎn)的有關(guān)規(guī)定和要求，待《條例》正式出臺后，再根據(jù)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，統(tǒng)一在全國實(shí)施”。換句話說，連保險(xiǎn)業(yè)的監(jiān)督管理部門，同樣也是認(rèn)為各地方政府對三者險(xiǎn)的強(qiáng)制就等于是“地方”的強(qiáng)制險(xiǎn)。
可見，長期以來，在我國，絕大多數(shù)人（包括政府部門和立法機(jī)關(guān)）都是認(rèn)為強(qiáng)制險(xiǎn)就是“強(qiáng)制要求投?！?，直到《道交法》施行后，才突然出現(xiàn)另一種說法，大家才知道原來“強(qiáng)制險(xiǎn)”并非“強(qiáng)制要求投?！?。
或許有些“專家學(xué)者”們會指責(zé)相關(guān)政府部門和立法機(jī)關(guān)的無知，但不能否認(rèn)的事實(shí)是：汽車強(qiáng)制保險(xiǎn)制度早已被世界大多數(shù)國家所采用，并且成為一種必然的趨勢，而我國的保險(xiǎn)公司卻仍把現(xiàn)行三者險(xiǎn)作為商業(yè)險(xiǎn)經(jīng)營，同時(shí)當(dāng)各地方政府對現(xiàn)行三者險(xiǎn)采取強(qiáng)制措施時(shí)，各保險(xiǎn)公司都是坐收漁利，既沒有澄清商業(yè)險(xiǎn)和強(qiáng)制險(xiǎn)的區(qū)別，也沒有積極的相對應(yīng)的配合政府推出真正的強(qiáng)制三者險(xiǎn)。
術(shù)業(yè)有專攻，保險(xiǎn)本身就是一個(gè)專業(yè)化極強(qiáng)的領(lǐng)域，要求公眾、政府官員、立法機(jī)關(guān)完全了解保險(xiǎn)業(yè)，實(shí)屬勉為其難。作為掌握專業(yè)知識的保險(xiǎn)公司，應(yīng)當(dāng)盡到解釋說明的義務(wù)，幫助政府和立法機(jī)關(guān)正確決策，保障公眾的切身利益，促進(jìn)社會的和諧發(fā)展；而不應(yīng)當(dāng)只知道利用專業(yè)知識為自己獲取額外利潤。
在過去的十余年中，當(dāng)保險(xiǎn)公司利用行政強(qiáng)制力推行商業(yè)險(xiǎn)獲取額外利潤時(shí)，現(xiàn)在指責(zé)他人無知的“專家學(xué)者”中卻沒有任何人提出過質(zhì)疑，仿佛這是一件天經(jīng)地義的事；也沒有任何人的就如何建立“真正”的強(qiáng)制險(xiǎn)提出過有益的建議。
但到了現(xiàn)在，《道交法》已經(jīng)實(shí)施，保監(jiān)會也通知要求用現(xiàn)行三者險(xiǎn)暫代強(qiáng)制三者險(xiǎn)?！皩＜覍W(xué)者”們卻都跳了出來，紛紛表態(tài)現(xiàn)行三者險(xiǎn)不是強(qiáng)制三者險(xiǎn)，而且引經(jīng)據(jù)典，頭頭是道。但他們似乎忘記了，如果認(rèn)定現(xiàn)行三者險(xiǎn)是商業(yè)險(xiǎn)，那么各地政府用行政強(qiáng)制力要求機(jī)動(dòng)車一方投保，是不是一種違法行為呢？當(dāng)事人可否就此提起行政復(fù)議或行政訴訟，要求確認(rèn)相應(yīng)的規(guī)章、行政行為違法？在各地政府強(qiáng)制的基礎(chǔ)上，機(jī)動(dòng)車一方與保險(xiǎn)公司簽訂的現(xiàn)行三者險(xiǎn)合同，效力如何？機(jī)動(dòng)車一方是否可因合同無效、或者撤銷合同，要求返還已交保費(fèi)？
《道交法》已經(jīng)實(shí)施一年有余，《強(qiáng)制三者險(xiǎn)條例》仍未出臺，由于現(xiàn)行三者險(xiǎn)與強(qiáng)制三者險(xiǎn)存在很大差距，加之我國之前從沒有真正實(shí)踐過強(qiáng)制險(xiǎn)，缺少經(jīng)驗(yàn)。這些都使《強(qiáng)制三者險(xiǎn)條例》的制定步履維艱，司法實(shí)踐因此一片混亂，一部以人為本、具有時(shí)代進(jìn)步意義的《道交法》因此遭多諸多質(zhì)疑和指責(zé)，誰之過？誰從中獲取了額外利益？誰應(yīng)為此付出代價(jià)？從上面的歷史重述中，相信大家自有公論。
三、現(xiàn)行三者險(xiǎn)性質(zhì)之澄清
通過前面的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行三者險(xiǎn)雖然不是純強(qiáng)制險(xiǎn)，但也決不是單純的商業(yè)險(xiǎn)，而是一種“強(qiáng)制商業(yè)險(xiǎn)”。
十幾年來，這種“強(qiáng)制商業(yè)險(xiǎn)”一直被政府部門、立法機(jī)關(guān)和絕大多數(shù)公眾認(rèn)為就是強(qiáng)制險(xiǎn)，而且也一直被政府相關(guān)部門當(dāng)作強(qiáng)制險(xiǎn)來推廣和運(yùn)行。
因此，現(xiàn)行三者險(xiǎn)可以被認(rèn)為是“有中國特色的強(qiáng)制險(xiǎn)”（因?yàn)樗_無前例），或者被稱為“地方強(qiáng)制險(xiǎn)”（因?yàn)樗怯筛鞯胤絾为?dú)實(shí)行）。筆者綜合考量，稱之為“有中國特色的地方強(qiáng)制險(xiǎn)”更為妥當(dāng)，比起單純的商業(yè)險(xiǎn)或者強(qiáng)制險(xiǎn)，它一直給保險(xiǎn)公司帶來了額外的利潤。
把這種“有中國特色的地方強(qiáng)制險(xiǎn)”與單純的“強(qiáng)制險(xiǎn)”相比較，就運(yùn)營模式而言，兩者參保率和成本相差不多；就保險(xiǎn)條款而言，后者的賠付幾率雖然會大于前者，但前者有利潤空間而后者幾乎沒有。綜合言之，應(yīng)當(dāng)是相差不多，加之保險(xiǎn)公司通過十幾年利用此種“有中國特色的地方強(qiáng)制險(xiǎn)”所獲取的超額利潤（此筆收入理應(yīng)作為社會公共福利基金）。所以，當(dāng)強(qiáng)制三者險(xiǎn)沒有出臺之時(shí)，用各地現(xiàn)行的這種“有中國特色的地方強(qiáng)制險(xiǎn)”暫代，應(yīng)無大礙。更重要的是，各地政府強(qiáng)制推廣和實(shí)行這種“有中國特色的地方強(qiáng)制險(xiǎn)”，是為了妥善解決糾紛、分散車禍損失、保障受害人及時(shí)獲賠，這與在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一立法實(shí)行強(qiáng)制三者險(xiǎn)，在規(guī)范目的上并無區(qū)別。
被保險(xiǎn)公司們認(rèn)可的“真正的”強(qiáng)制三者險(xiǎn)正在制定之中，遲遲難以出臺，但它終會出臺。立法機(jī)關(guān)可以等待，行政和司法機(jī)關(guān)可以等待，保險(xiǎn)公司們也可以并且更希望等待（延長這種“強(qiáng)制商業(yè)險(xiǎn)”的存續(xù)期間就等于更多的利潤，還可以以此為借口上漲保費(fèi)）。但是車禍?zhǔn)鹿蕝s不會消失，受害人苦等賠償，備受煎熬；車主們?yōu)橐?dú)自承擔(dān)驟然加重的責(zé)任而擔(dān)驚受怕，惶恐不已；而保險(xiǎn)公司則拿著已經(jīng)獲取的超額利潤，還在聲嘶力竭的爭辯“現(xiàn)行三者險(xiǎn)不是強(qiáng)制險(xiǎn)”。如果必定有一方要為法制的進(jìn)步作出犧牲，那么選擇誰？相信自有公論。
首先說明的是，本文所稱“現(xiàn)行三者險(xiǎn)”，是指在《道交法》施行前，我國24個(gè)省市通過行政強(qiáng)制手段要求機(jī)動(dòng)車一方必須投保的機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任保險(xiǎn)。
一、商業(yè)險(xiǎn)和強(qiáng)制險(xiǎn)之區(qū)別
所謂“保險(xiǎn)”，是指保險(xiǎn)合同，而并不單指保險(xiǎn)條款。也就是說，保險(xiǎn)公司根據(jù)各種考慮因素單方制定出來保險(xiǎn)條款后，必須再通過一定的方式方法獲得相對人的投保，進(jìn)而與相對人成立保險(xiǎn)合同關(guān)系，這時(shí)才存在真正意義上的“保險(xiǎn)”。可見，“保險(xiǎn)”并不單指保險(xiǎn)條款這一保險(xiǎn)合同內(nèi)容，還應(yīng)包括促使保險(xiǎn)合同成立的方式方法，也就是運(yùn)營模式。
因此，商業(yè)險(xiǎn)和強(qiáng)制險(xiǎn)的區(qū)別，不僅僅在于保險(xiǎn)費(fèi)率、賠付方式、責(zé)任分擔(dān)等保險(xiǎn)條款制定不同（就此問題已有多人論述，本文不再重復(fù)），更重要的在于其運(yùn)營模式不同。
商業(yè)險(xiǎn)要靠保險(xiǎn)公司自己的力量進(jìn)行推廣，以爭取機(jī)動(dòng)車所有人愿意投保；而強(qiáng)制險(xiǎn)則無需保險(xiǎn)公司自己推廣，只需訂好相應(yīng)的格式條款，經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后，等待機(jī)動(dòng)車所有人主動(dòng)上門簽合同就可以了。兩者相比，保險(xiǎn)公司經(jīng)營強(qiáng)制險(xiǎn)的成本顯然大大少于商業(yè)險(xiǎn)，也正因如此，強(qiáng)制險(xiǎn)必須具有公益性，否則就是不公平競爭，其條款必須經(jīng)過相關(guān)部門的核準(zhǔn)，以確保其具有公益性，所以真正的強(qiáng)制險(xiǎn)被稱為“社會保險(xiǎn)”更合適一些。
可見，現(xiàn)行三者險(xiǎn)是一種奇特的現(xiàn)象，從保險(xiǎn)條款的設(shè)定上，是商業(yè)險(xiǎn)，而到了運(yùn)營，則是強(qiáng)制險(xiǎn)的模式，因此它既非強(qiáng)制險(xiǎn)，也非商業(yè)險(xiǎn)，可以把它稱之為“以強(qiáng)制險(xiǎn)方式運(yùn)營的商業(yè)險(xiǎn)”（以下簡稱強(qiáng)制商業(yè)險(xiǎn)）。那么，這種強(qiáng)制商業(yè)險(xiǎn)給保險(xiǎn)公司帶來了什么呢？我們設(shè)例分析如下：
如果機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)條款和運(yùn)營模式均為商業(yè)險(xiǎn)方式，則保險(xiǎn)公司顯然要付出更多的成本，因?yàn)橐f服機(jī)動(dòng)車所有人投保，就必須付出發(fā)布廣告、宣傳資料、業(yè)務(wù)員推銷、咨詢解釋等人力財(cái)力，而且在協(xié)商確定條款時(shí)還要作必要的讓步，一些比較苛刻的條款也就不可能制定，否則機(jī)動(dòng)車所有人就不會投保。由于我國民眾大多沒有保險(xiǎn)意識，據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前在有24個(gè)省市運(yùn)用行政強(qiáng)制力推廣的情況下，機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任險(xiǎn)參保率也僅達(dá)不到30%，在沒有行政強(qiáng)制力推廣的地區(qū)，參保率更是幾乎為0.可想而知，如果僅憑保險(xiǎn)公司單純運(yùn)用商業(yè)險(xiǎn)方式經(jīng)營機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司是很難有較高盈利的。
如果機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)條款和運(yùn)營模式均為強(qiáng)制險(xiǎn)方式，則由于強(qiáng)制險(xiǎn)必須是公益性質(zhì)的，相關(guān)監(jiān)管部門會進(jìn)行核算并加以控制，那么保險(xiǎn)公司同樣不可能達(dá)到較高盈利，最多是微利。
通過上面的分析，我們可以看出，無論機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任險(xiǎn)是運(yùn)用純商業(yè)險(xiǎn)方式或是純強(qiáng)制險(xiǎn)方式，保險(xiǎn)公司都很難獲取較高的盈利。只有在目前這種“強(qiáng)制商業(yè)險(xiǎn)”的運(yùn)營模式下，保險(xiǎn)公司才有可能獲取較高的盈利，并且事實(shí)上也做到了，據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前我國車險(xiǎn)保費(fèi)收入已經(jīng)占到財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)業(yè)務(wù)總額的60％以上，成為財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)業(yè)保費(fèi)增長和盈利的主要來源。而第三者責(zé)任險(xiǎn)則是車險(xiǎn)的兩個(gè)主要險(xiǎn)種之一，在我國整體車險(xiǎn)保費(fèi)收入中占比已達(dá)到1/3多。可見，這種“強(qiáng)制商業(yè)險(xiǎn)”對保險(xiǎn)公司而言，是最有利的，它把商業(yè)險(xiǎn)和強(qiáng)制險(xiǎn)這兩種方式中對保險(xiǎn)公司有利的因素融合到了一起，而把各自中對保險(xiǎn)公司不利的因素互相彌補(bǔ)，從而也就會給保險(xiǎn)公司帶來超額利潤，這樣我們也就可以理解，在全國參保率只有不到30%的情況下，現(xiàn)行三者險(xiǎn)仍然成為了保險(xiǎn)公司盈利的主要來源；但這種超額利潤的實(shí)現(xiàn)，是以廣大車禍?zhǔn)芎θ瞬荒芗皶r(shí)獲得賠償和許多機(jī)動(dòng)車所有人不得不投保、并且不得不接受一些不公平的格式條款為前提。也正因如此，當(dāng)《道交法》制定后，強(qiáng)制三者險(xiǎn)條例即將出臺，機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任保險(xiǎn)也即將分清強(qiáng)制險(xiǎn)和商業(yè)險(xiǎn)之時(shí)，各大財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司才會如此痛心疾首地怒斥《道交法》和《強(qiáng)制三者險(xiǎn)條例（草案）》。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，衣食決定言論？馬克思之言確是真理。
二、對現(xiàn)行三者險(xiǎn)的分析
如前所述，現(xiàn)行三者險(xiǎn)是一個(gè)“強(qiáng)制商業(yè)險(xiǎn)”，此種性質(zhì)可說奇特，但細(xì)加分析即可發(fā)現(xiàn)：一直以來，幾乎所有的人都認(rèn)為“強(qiáng)制保險(xiǎn)”就是“強(qiáng)制要求投保”，并認(rèn)為如果對一個(gè)保險(xiǎn)強(qiáng)制要求大家投保，那它就是 “強(qiáng)制險(xiǎn)”。所以各地政府也就理直氣壯，因?yàn)樗麄兙褪前褭C(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任保險(xiǎn)看成了強(qiáng)制險(xiǎn)。如果當(dāng)時(shí)有保險(xiǎn)公司或者相關(guān)的權(quán)威學(xué)者專家鄭重聲明這個(gè)機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任保險(xiǎn)是商業(yè)險(xiǎn)，那么各地政府就不會運(yùn)用行政強(qiáng)制力去推廣的，因?yàn)檫@就等于政府行為干擾市場，是違法的。
所以，我們就可以理解為什么《道交法》會在《強(qiáng)制三者險(xiǎn)條例》之前出臺，因?yàn)樵诖蠹业难劾铮^“強(qiáng)制險(xiǎn)”，就是在全國統(tǒng)一強(qiáng)制要求大家投保機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任保險(xiǎn)而已，不會費(fèi)太大力氣。我們也就可以理解在《道交法》實(shí)施之際，保監(jiān)會的保監(jiān)發(fā)[2004]39號通知中會說“目前，我國近24個(gè)省市已經(jīng)通過地方性行政法規(guī)形式對機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任保險(xiǎn)實(shí)行了強(qiáng)制”，并要求“各財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司暫時(shí)按照各地現(xiàn)行做法，采用公司現(xiàn)有三者險(xiǎn)條款來履行道路交通安全法中強(qiáng)制三者險(xiǎn)的有關(guān)規(guī)定和要求，待《條例》正式出臺后，再根據(jù)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，統(tǒng)一在全國實(shí)施”。換句話說，連保險(xiǎn)業(yè)的監(jiān)督管理部門，同樣也是認(rèn)為各地方政府對三者險(xiǎn)的強(qiáng)制就等于是“地方”的強(qiáng)制險(xiǎn)。
可見，長期以來，在我國，絕大多數(shù)人（包括政府部門和立法機(jī)關(guān)）都是認(rèn)為強(qiáng)制險(xiǎn)就是“強(qiáng)制要求投?！?，直到《道交法》施行后，才突然出現(xiàn)另一種說法，大家才知道原來“強(qiáng)制險(xiǎn)”并非“強(qiáng)制要求投?！?。
或許有些“專家學(xué)者”們會指責(zé)相關(guān)政府部門和立法機(jī)關(guān)的無知，但不能否認(rèn)的事實(shí)是：汽車強(qiáng)制保險(xiǎn)制度早已被世界大多數(shù)國家所采用，并且成為一種必然的趨勢，而我國的保險(xiǎn)公司卻仍把現(xiàn)行三者險(xiǎn)作為商業(yè)險(xiǎn)經(jīng)營，同時(shí)當(dāng)各地方政府對現(xiàn)行三者險(xiǎn)采取強(qiáng)制措施時(shí)，各保險(xiǎn)公司都是坐收漁利，既沒有澄清商業(yè)險(xiǎn)和強(qiáng)制險(xiǎn)的區(qū)別，也沒有積極的相對應(yīng)的配合政府推出真正的強(qiáng)制三者險(xiǎn)。
術(shù)業(yè)有專攻，保險(xiǎn)本身就是一個(gè)專業(yè)化極強(qiáng)的領(lǐng)域，要求公眾、政府官員、立法機(jī)關(guān)完全了解保險(xiǎn)業(yè)，實(shí)屬勉為其難。作為掌握專業(yè)知識的保險(xiǎn)公司，應(yīng)當(dāng)盡到解釋說明的義務(wù)，幫助政府和立法機(jī)關(guān)正確決策，保障公眾的切身利益，促進(jìn)社會的和諧發(fā)展；而不應(yīng)當(dāng)只知道利用專業(yè)知識為自己獲取額外利潤。
在過去的十余年中，當(dāng)保險(xiǎn)公司利用行政強(qiáng)制力推行商業(yè)險(xiǎn)獲取額外利潤時(shí)，現(xiàn)在指責(zé)他人無知的“專家學(xué)者”中卻沒有任何人提出過質(zhì)疑，仿佛這是一件天經(jīng)地義的事；也沒有任何人的就如何建立“真正”的強(qiáng)制險(xiǎn)提出過有益的建議。
但到了現(xiàn)在，《道交法》已經(jīng)實(shí)施，保監(jiān)會也通知要求用現(xiàn)行三者險(xiǎn)暫代強(qiáng)制三者險(xiǎn)?！皩＜覍W(xué)者”們卻都跳了出來，紛紛表態(tài)現(xiàn)行三者險(xiǎn)不是強(qiáng)制三者險(xiǎn)，而且引經(jīng)據(jù)典，頭頭是道。但他們似乎忘記了，如果認(rèn)定現(xiàn)行三者險(xiǎn)是商業(yè)險(xiǎn)，那么各地政府用行政強(qiáng)制力要求機(jī)動(dòng)車一方投保，是不是一種違法行為呢？當(dāng)事人可否就此提起行政復(fù)議或行政訴訟，要求確認(rèn)相應(yīng)的規(guī)章、行政行為違法？在各地政府強(qiáng)制的基礎(chǔ)上，機(jī)動(dòng)車一方與保險(xiǎn)公司簽訂的現(xiàn)行三者險(xiǎn)合同，效力如何？機(jī)動(dòng)車一方是否可因合同無效、或者撤銷合同，要求返還已交保費(fèi)？
《道交法》已經(jīng)實(shí)施一年有余，《強(qiáng)制三者險(xiǎn)條例》仍未出臺，由于現(xiàn)行三者險(xiǎn)與強(qiáng)制三者險(xiǎn)存在很大差距，加之我國之前從沒有真正實(shí)踐過強(qiáng)制險(xiǎn)，缺少經(jīng)驗(yàn)。這些都使《強(qiáng)制三者險(xiǎn)條例》的制定步履維艱，司法實(shí)踐因此一片混亂，一部以人為本、具有時(shí)代進(jìn)步意義的《道交法》因此遭多諸多質(zhì)疑和指責(zé)，誰之過？誰從中獲取了額外利益？誰應(yīng)為此付出代價(jià)？從上面的歷史重述中，相信大家自有公論。
三、現(xiàn)行三者險(xiǎn)性質(zhì)之澄清
通過前面的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行三者險(xiǎn)雖然不是純強(qiáng)制險(xiǎn)，但也決不是單純的商業(yè)險(xiǎn)，而是一種“強(qiáng)制商業(yè)險(xiǎn)”。
十幾年來，這種“強(qiáng)制商業(yè)險(xiǎn)”一直被政府部門、立法機(jī)關(guān)和絕大多數(shù)公眾認(rèn)為就是強(qiáng)制險(xiǎn)，而且也一直被政府相關(guān)部門當(dāng)作強(qiáng)制險(xiǎn)來推廣和運(yùn)行。
因此，現(xiàn)行三者險(xiǎn)可以被認(rèn)為是“有中國特色的強(qiáng)制險(xiǎn)”（因?yàn)樗_無前例），或者被稱為“地方強(qiáng)制險(xiǎn)”（因?yàn)樗怯筛鞯胤絾为?dú)實(shí)行）。筆者綜合考量，稱之為“有中國特色的地方強(qiáng)制險(xiǎn)”更為妥當(dāng)，比起單純的商業(yè)險(xiǎn)或者強(qiáng)制險(xiǎn)，它一直給保險(xiǎn)公司帶來了額外的利潤。
把這種“有中國特色的地方強(qiáng)制險(xiǎn)”與單純的“強(qiáng)制險(xiǎn)”相比較，就運(yùn)營模式而言，兩者參保率和成本相差不多；就保險(xiǎn)條款而言，后者的賠付幾率雖然會大于前者，但前者有利潤空間而后者幾乎沒有。綜合言之，應(yīng)當(dāng)是相差不多，加之保險(xiǎn)公司通過十幾年利用此種“有中國特色的地方強(qiáng)制險(xiǎn)”所獲取的超額利潤（此筆收入理應(yīng)作為社會公共福利基金）。所以，當(dāng)強(qiáng)制三者險(xiǎn)沒有出臺之時(shí)，用各地現(xiàn)行的這種“有中國特色的地方強(qiáng)制險(xiǎn)”暫代，應(yīng)無大礙。更重要的是，各地政府強(qiáng)制推廣和實(shí)行這種“有中國特色的地方強(qiáng)制險(xiǎn)”，是為了妥善解決糾紛、分散車禍損失、保障受害人及時(shí)獲賠，這與在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一立法實(shí)行強(qiáng)制三者險(xiǎn)，在規(guī)范目的上并無區(qū)別。
被保險(xiǎn)公司們認(rèn)可的“真正的”強(qiáng)制三者險(xiǎn)正在制定之中，遲遲難以出臺，但它終會出臺。立法機(jī)關(guān)可以等待，行政和司法機(jī)關(guān)可以等待，保險(xiǎn)公司們也可以并且更希望等待（延長這種“強(qiáng)制商業(yè)險(xiǎn)”的存續(xù)期間就等于更多的利潤，還可以以此為借口上漲保費(fèi)）。但是車禍?zhǔn)鹿蕝s不會消失，受害人苦等賠償，備受煎熬；車主們?yōu)橐?dú)自承擔(dān)驟然加重的責(zé)任而擔(dān)驚受怕，惶恐不已；而保險(xiǎn)公司則拿著已經(jīng)獲取的超額利潤，還在聲嘶力竭的爭辯“現(xiàn)行三者險(xiǎn)不是強(qiáng)制險(xiǎn)”。如果必定有一方要為法制的進(jìn)步作出犧牲，那么選擇誰？相信自有公論。