★★第六講 妨害社會(huì)管理秩序罪
★★一、妨害公務(wù)罪
（一）罪數(shù)問題
★1．妨害公務(wù)罪可以包容輕傷害結(jié)果，如果造成重傷、死亡結(jié)果的，屬于想象競合犯，從一重罪（故意傷害罪、故意殺人罪）處罰。
2008年卷二17．甲欠乙10萬元久拖不還，乙向法院起訴并勝訴后，甲在履行期限內(nèi)仍不歸還。于是，乙向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。當(dāng)法院的執(zhí)行人員持強(qiáng)制執(zhí)行裁定書到甲家執(zhí)行時(shí)，甲率領(lǐng)家人手持棍棒在門口守侯，并將試圖進(jìn)入室內(nèi)的執(zhí)行人員打成重傷。甲的行為構(gòu)成何罪？（D）
A．拒不執(zhí)行判決、裁定罪 B．聚眾擾亂社會(huì)秩序罪 C．妨害公務(wù)罪 D．故意傷害罪
解析：D。甲的行為屬于妨害公務(wù)的行為，刑法第313條是對(duì)此的特別規(guī)定，即拒不執(zhí)行判決、裁定罪。但該罪僅包容造成他人輕傷的行為，如果造成重傷，成立故意傷害罪。
★2．實(shí)施其他犯罪行為的過程中，抗拒檢查的，原則上要與妨害公務(wù)罪數(shù)罪并罰。例如，刑法第157條（與走私罪并罰）；一些司法解釋將非法經(jīng)營、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、侵犯著作權(quán)、傳播**物品牟利等犯罪，妨害公務(wù)的，要數(shù)罪并罰。
但請(qǐng)注意，如下兩種情形不需要并罰，作為加重情節(jié)：
（1）走私毒品過程中抗拒檢查的；——是指刑法第347條的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪
（2）組織、運(yùn)送偷越國（邊）境罪過程中抗拒檢查的。
2002年卷二47．黃某、王某二人從境外走私入境假幣150余萬元。運(yùn)載假幣的漁船剛一到岸、即被海關(guān)緝私人員發(fā)現(xiàn)。黃某、王某手持鐵棍、匕首將緝私人員打成重傷后攜帶假幣逃走。對(duì)黃某、王某的行為應(yīng)以哪些犯罪論處？（AC）
A．走私假幣罪 B．運(yùn)輸假幣罪 C．故意傷害罪 D．妨害公務(wù)罪
解析：AC。根據(jù)《刑法》第151條第1款的規(guī)定，黃、王二人構(gòu)成走私假幣罪。根據(jù)《刑法》第157條第2款，以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私犯罪和妨害公務(wù)罪并罰。需特別注意的是，妨害公務(wù)罪中的暴力行為如果觸犯了其他罪名，如暴力行為致人重傷、死亡，搶奪依法執(zhí)行職務(wù)的司法工作人員的槍支等，應(yīng)視為想象競合犯，原則上從一重罪論處。即這種情形下致人重傷、死亡的已不能被妨害公務(wù)罪構(gòu)成要件所包含，本題中以暴力抗拒海關(guān)人員的緝私，同時(shí)其暴力行為又造成緝私人員重傷的情況，正好符合前述的想象競合犯。因?yàn)楣室鈧ψ锏姆ǘㄐ田@然重于妨害公務(wù)罪的法定刑，因而對(duì)黃、王二人的行為按照故意傷害罪論處，與走私假幣罪并罰。運(yùn)輸假幣罪是指一國境內(nèi)將假幣從甲地運(yùn)到乙地。而黃、王二人的行為是將假幣從境外偷運(yùn)入境，逃避海關(guān)監(jiān)管，況且，三個(gè)湯姆和諧司考論壇www.tom600.com/bbs走私的過程中必然伴隨有運(yùn)輸?shù)男袨椋蚨鴺?gòu)成走私假幣罪。
二、招搖撞騙罪
1．冒充的對(duì)象：國家機(jī)關(guān)工作人員。（冒充人民警察招搖撞騙的，從重處罰）
2．詐騙的內(nèi)容：非法利益，不僅指財(cái)產(chǎn)。
3．招搖撞騙罪與詐騙罪的競合。原則上定招搖撞騙罪，但如果招搖撞騙罪難以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)時(shí)，如招搖撞騙詐騙他人數(shù)額特別巨大的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)定詐騙罪。解釋的理由是：招搖撞騙罪不包括騙取數(shù)額特別巨大的財(cái)物。
4.招搖撞騙罪與相類似的犯罪：
（1）冒充軍人招搖撞騙的定冒充軍人招搖撞騙罪（372條）；
（2）行為人冒充正在執(zhí)行公務(wù)的人民警察“抓賭”、“抓嫖”，沒收賭資或者罰款的行為，構(gòu)成犯罪的，以招搖撞騙罪從重處罰；在實(shí)施上述行為中使用暴力或者暴力威脅的，以搶劫罪定罪處罰。
（3）行為人冒充治安聯(lián)防隊(duì)員抓賭、抓嫖、沒收賭資或者罰款的行為，構(gòu)成犯罪的，以敲詐勒索罪定罪處罰；在實(shí)施上述行為中使用暴力或者暴力威脅的，以搶劫罪定罪處罰。
三、偽造、變?cè)?、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪
1．“國家機(jī)關(guān)的公文、證件、印章”的界定。
通過法律解釋的形式，以下也屬于本罪的對(duì)象：
（1）買賣偽造、變?cè)斓暮ｊP(guān)簽發(fā)的報(bào)關(guān)單、進(jìn)口證明、外匯管理部門核準(zhǔn)等憑證和單據(jù)?！?998年全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》
（2）機(jī)動(dòng)車牌證及機(jī)動(dòng)車入戶、過戶、驗(yàn)證的有關(guān)證明文件。——1998年人民法院、人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定》
（3）林木采伐許可證、木材運(yùn)輸許可證件，森林、林木、林地權(quán)屬證書，占用或者征用林地審核同意書、育林基金等繳費(fèi)收據(jù)以及其他國家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的林業(yè)證件的?！?000年人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》
（4）允許進(jìn)出口證明書等經(jīng)營許可證明?！ㄕf明：買賣允許進(jìn)出口證明書等經(jīng)營許可證明，同時(shí)觸犯非法經(jīng)營罪與本罪的，從一重罪處罰）
2．偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪
★實(shí)踐中偽造或者販賣偽造的高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明的行為如何定性？人民法院、人民檢察院《關(guān)于辦理偽造、販賣偽造的高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》規(guī)定，應(yīng)以偽造事業(yè)單位印章罪論處。因?yàn)?，高等學(xué)校的學(xué)歷、學(xué)位證明不屬于國家機(jī)關(guān)的公文、證件，但偽造高等學(xué)校的學(xué)歷、學(xué)位證明必然同時(shí)有偽造該高校印章的行為，高校屬于事業(yè)單位，因此，該行為應(yīng)以偽造事業(yè)單位印章罪論處。
四、聚眾斗毆罪
（一）處罰的對(duì)象
首要分子和其他積極參加者
（二）加重處罰的情形
1．多次聚眾斗毆的。
2．聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會(huì)影響惡劣的。
3．在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂的。
4．持械聚眾斗毆的。
（三）轉(zhuǎn)化犯
致人重傷、死亡的，轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪。
五、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪
（一）黑社會(huì)性質(zhì)組織的界定[1]
1．形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、，骨干成員基本固定；——組織性
2．有組織地通過違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng)；——經(jīng)濟(jì)實(shí)施
3．以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾；——行為方式
4．通過實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。
（二）罪數(shù)
實(shí)施本罪，又實(shí)施了具體的故意殺人、故意傷害等犯罪行為的，數(shù)罪并罰。
（三）處罰
1．國家機(jī)關(guān)工作人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的，從重處罰。
2．對(duì)于參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，沒有實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng)的，或者受蒙蔽、脅迫參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理。
六、賭博罪、開設(shè)*罪
（一）賭博罪的表現(xiàn)形式
1．聚眾賭博。
根據(jù)2005年5月11日人民法院、人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于“聚眾賭博”：
（1）組織３人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的；
（2）組織３人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬元以上的；
（3）組織３人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的；
（4）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。
2．以賭博為業(yè)。
（二）認(rèn)定中的幾個(gè)問題
1．主觀要件：必須以營利為目的。不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。
2．中華人民共和國公民在我國領(lǐng)域外周邊地區(qū)聚眾賭博、開設(shè)*，以吸引中華人民共和國公民為主要客源，構(gòu)成賭博罪的，可以依照刑法規(guī)定追究刑事責(zé)任。（這與我國刑法的屬人管轄的規(guī)定之間的關(guān)系）[2]
3．明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。
4．從重處罰的情形：
（1）具有國家工作人員身份的；
（2）組織國家工作人員赴境外賭博的；
（3）組織未成年人參與賭博，或者開設(shè)*吸引未成年人參與賭博的。
5．對(duì)于行為人以營利為目的，設(shè)置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)以賭博罪論處。——1991年3月12日《人民法院研究室關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)?shù)陌讣?yīng)如何定罪問題的電話答復(fù)》。
6．行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰。參賭者識(shí)破騙局要求退還所輸錢財(cái)，設(shè)賭者又使用暴力或者以暴力相威脅，拒絕退還的，應(yīng)以賭博罪從重處罰；致參賭者傷害或者死亡的，應(yīng)以賭博罪和故意傷害罪或者故意殺人罪，依法實(shí)行數(shù)罪并罰?！?995年11月6日《人民法院關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》（注意：張明楷、陳興良教授認(rèn)為，如果在賭博過程中以欺詐手段贏取別人錢財(cái)?shù)模ㄔp騙罪）
（三）開設(shè)*罪
注意：刑法修正案六將非法開設(shè)*的行為獨(dú)立出來，設(shè)定為開設(shè)*罪。
1．未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
2．通過賭博或者為國家工作人員賭博提供資金的三個(gè)湯姆和諧司考論壇www.tom600.com/bbs形式實(shí)施行賄、受賄行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定定罪處罰。
3．以營利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于“開設(shè)*”。
七、投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪
★第291條之一：投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處五年以上有期徒刑。
八、尋釁滋事罪
表現(xiàn)形式：
1．隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；
2．追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；
3．強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；
4．在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的。
注意：成立本罪必須是“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”。
司法解釋的規(guī)定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強(qiáng)行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財(cái)數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)、生活等危害后果的，不認(rèn)為是犯罪。
已滿十六周歲不滿十八周歲的人具有前款規(guī)定情形的，一般也不認(rèn)為是犯罪。
已滿十六周歲不滿十八周歲的人出于以大欺小、以強(qiáng)凌弱或者尋求精神刺激，隨意毆打其他未成年人、多次對(duì)其他未成年人強(qiáng)拿硬要或者任意損毀公私財(cái)物三個(gè)湯姆和諧司考論壇www.tom600.com/bbs，擾亂學(xué)校及其他公共場所秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以尋釁滋事罪定罪處罰。
★★九、傳授犯罪方法罪
第295條：傳授犯罪方法的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑。
1.教唆犯與傳授犯罪方法罪的區(qū)別。
教唆犯
傳授犯罪方法罪
1．是否唆使他人產(chǎn)生犯罪的故意
使無犯罪意思的人產(chǎn)生犯罪的決意
將犯罪的方法、技巧傳給他人，至于他人是否將去實(shí)施犯罪，在所不問
2．是否成立共同犯罪
教唆者與被教唆者成立共同犯罪（被教唆者不成立犯罪的除外）
二者不成立共同犯罪，即使被教唆的人實(shí)施犯罪行為，由于二者沒有共同犯罪的故意，也不成立共同犯罪
3．適用的罪名和法定刑
按所教唆的罪定罪量刑
根據(jù)刑法第295條的傳授犯罪方法罪定罪
2.罪數(shù)問題：
（1）行為人以不同的犯罪內(nèi)容，對(duì)不同對(duì)象或同一對(duì)象實(shí)施了傳授或教唆行為時(shí)，傳授行為教唆行為各自獨(dú)立，應(yīng)以傳授犯罪方法罪與所教唆的犯罪數(shù)罪并罰；例如，甲教唆乙實(shí)施搶劫罪，將搶劫罪的犯罪方法傳授給丙，甲成立搶劫罪（教唆犯）、傳授犯罪方法罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰；又如，甲教唆乙實(shí)施搶劫罪，同時(shí)，又將詐騙罪的犯罪方法傳授給乙，甲成立搶劫罪（教唆犯）、傳授犯罪方法罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
（2）行為人以同一犯罪內(nèi)容對(duì)一人或數(shù)人同時(shí)實(shí)施傳授行為和教唆行為，應(yīng)按吸收原則，擇一重罪處罰。如果行為人傳授犯罪方法給他人，并且明知他人是去實(shí)施具體的犯罪行為的，則二者成立共同犯罪。對(duì)于傳授犯罪方法的人，從一重罪處罰。——例如，乙欲實(shí)施詐騙，向甲尋求犯罪方法并表明自己要明天實(shí)施詐騙行為，甲傳授了乙犯罪方法。則甲的行為成立傳授犯罪方法罪與詐騙罪的競合犯，從一重罪論處。
★★十、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪
純粹是搗亂的目的，定破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，如果有具體的目的，定具體犯罪。
2005年卷二63．下列哪些情形應(yīng)以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處？（ ）
A．甲采用密碼*手段，非法進(jìn)入國家尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，竊取國家機(jī)密
B．乙因與單位領(lǐng)導(dǎo)存在矛盾，即擅自對(duì)單位在計(jì)算機(jī)中存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行修改操作，給單位的生產(chǎn)經(jīng)營管理造成嚴(yán)重的混亂
C．丙通過*密碼的手段，進(jìn)入某銀行計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，為其朋友的銀行卡增加存款額10萬元
D．丁為了顯示自己在計(jì)算機(jī)技術(shù)方面的本事，設(shè)計(jì)出一種計(jì)算機(jī)病毒，并通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行傳播，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，造成嚴(yán)重后果
解析：BD?！缎谭ā返?86條規(guī)定，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪是指違反國家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者對(duì)應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾等破壞活動(dòng)，或者制造、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)作，后果嚴(yán)重的行為。選項(xiàng)中B和D選項(xiàng)符合此罪的構(gòu)成要求。A選項(xiàng)中甲的行為構(gòu)成非法獲取國家秘密罪（根據(jù)《刑法》第287條和第282條），C選項(xiàng)中丙的行為構(gòu)成盜竊罪。刑法第287條規(guī)定，利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。
★★十一、非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪
★1. 如果是利用計(jì)算機(jī)實(shí)施特定的犯罪的，如盜竊罪……，以相應(yīng)的犯罪論處。
★2.該罪的對(duì)象已經(jīng)由原來的“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”擴(kuò)大到一切計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，對(duì)于上述三種以外的計(jì)算機(jī)信息系三個(gè)湯姆和諧司考論壇www.tom600.com/bbs統(tǒng)，要求“情節(jié)嚴(yán)重”。
十二、偽證罪
1．主體：證人、鑒定人、記錄人、翻譯人。
2．發(fā)生的階段：刑事訴訟過程中。
3．定罪的標(biāo)準(zhǔn)：只要實(shí)施了作偽證的行為即可，并不要求造成嚴(yán)重結(jié)果。
“情節(jié)嚴(yán)重”是加重處罰事由。是指因偽證導(dǎo)致被害人被無辜定罪或輕罪重判；或者使有罪的人被無罪釋放或者重罪輕判。
4.共同犯罪問題：
如是證人受他人威脅、賄賂、引誘、教唆作偽證的，不成立偽證罪的共同犯罪。依照刑法分則的特別規(guī)定定罪處罰，即辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪（刑法第306條）、妨害作證罪（刑法第307條）。
十三、妨害作證罪 幫助毀滅、偽造證據(jù)罪
（一）妨害作證罪
是指以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證，或者指使他人作偽證的行為。
（二）幫助毀滅、偽造證據(jù)罪
1．發(fā)生的階段：刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政案件中。
2．幫助的對(duì)象和內(nèi)容：幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)。（必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的才成立犯罪）
3．本罪的主體：
（1）不包括當(dāng)事人本人。當(dāng)事人本人毀滅、偽造證據(jù)的行為不構(gòu)成本罪：從期待可能性的角度理解。
（2）不包括刑事訴訟中的辯護(hù)人、訴訟代理人。刑事訴訟中的辯護(hù)人、訴訟代理人實(shí)施該行為的，成立刑法第306條的：辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。（如果辯護(hù)人、訴訟代理人在刑事訴訟中，威脅、引誘（如賄買）證人作偽證或者幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，就發(fā)生了本條所規(guī)定的二罪與后者的法條競合。其中，本條屬于普通法，后者屬于特殊法，依照特殊法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)按306條辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪定罪處罰）
（3）司法人員犯妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的，從重處罰。
200７年卷二64．王某擔(dān)任辯護(hù)人時(shí)，編造了一份隱匿罪證的虛假證言，交給被告人陳小二的父親陳某，讓其勸說證人李某背熟后向法庭陳述，并給李某5000元好處費(fèi)。陳某照此辦理。李某收受5000元后，向法庭作了偽證，致使陳小二被無罪釋放。后陳某給陳小二10萬美元，讓其逃往國外。關(guān)于本案，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？ （BCD）
A．王某的行為構(gòu)成辯護(hù)人妨害作證罪（該罪僅存在刑事訴訟中）
B．陳某勸說李某作偽證的行為構(gòu)成妨害作證罪的教唆犯（實(shí)行犯，而非教唆犯）
C．李某構(gòu)成辯護(hù)人妨害作證罪的幫助犯 （偽證罪）
D．陳某讓陳小二逃往國外的行為構(gòu)成脫逃罪的共犯（脫逃罪的主體不符合，窩藏罪）
解析：BCD。
2003年卷二11.律師王某在代理一起民事訴訟案件時(shí)，編造了一份對(duì)自己代理的一方當(dāng)事人有利的虛假證言，指使證人李某背熟以后向法庭陳述，致使本該敗訴的己方當(dāng)事人因此而勝訴。王某的行為構(gòu)成何罪？（）
A.偽證罪 B.訴訟代理人妨害作證罪 C.妨害作證罪 D.幫助偽造證據(jù)罪
解析：C。
★★
罪名
時(shí)空條件
主體
行為方式
偽證罪（305條）
刑事訴訟
證人、鑒定人、記錄人、翻譯人
對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，作假證明、鑒定、記錄、翻譯
辯人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪（306條）
辯護(hù)人、訴訟代理人（不限于律師）
（1）毀滅、偽造證據(jù)；
（2）幫助毀滅、偽造證據(jù)；
（3）威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言者作偽證
妨害作證罪（307條第1款）
各類訴訟
一般主體
（1）以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證；
（2）指使他人作偽證
幫助毀滅、偽造證據(jù)罪（307條第2款）
幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重
★★十四、窩藏、包庇罪
1．主觀要件：故意。即明知是犯罪的人而予以窩藏、包庇的主觀心理狀態(tài)。這里的明知，是指知道和應(yīng)當(dāng)知道。如果確實(shí)不知，則不構(gòu)成本罪。
窩藏罪中，必須是幫助當(dāng)事人逃匿的心理：
200７年卷二61．丁某盜竊了農(nóng)民程某的一個(gè)手提包，發(fā)現(xiàn)包里有大量現(xiàn)金和一把手槍。丁某將真情告訴崔某，并將手槍交給崔某保管，崔某將手槍藏在家里。關(guān)于本案，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（AD）
A．丁某構(gòu)成盜竊罪 B．丁某構(gòu)成盜竊槍支罪 C．崔某構(gòu)成窩藏罪D．崔某構(gòu)成非法持有槍支罪
解析：AD。丁某僅有盜竊一般財(cái)物的故意，因此，僅僅成立盜竊罪，不成立盜竊槍支罪。崔某幫丁某保管槍支的行為，不屬于窩藏行為，窩藏罪中行為人主觀上必須是幫助犯罪人逃匿，如為犯罪人提供隱藏處所、財(cái)物，幫助犯罪人逃匿。崔某沒有合法理由持有槍支，成立非法持有槍支罪。
★2．事前通謀的，以共犯論處。應(yīng)作如下理解：
（1）是指在犯罪活動(dòng)之前，就謀劃或合謀，答應(yīng)犯罪分子作案后給以窩藏或者包庇。
（2）通謀與明知是不同的。如果只是知道作案人員要去實(shí)施犯罪，事后予以窩藏、包庇或者事先知道作案人員要去實(shí)施犯罪，未去報(bào)案，犯罪發(fā)生后又窩藏、包庇犯罪分子的，都不應(yīng)以共同犯罪論處。
★3．窩藏與包庇的區(qū)分：
（1）窩藏主要是發(fā)生在行為人與罪犯之間。即為犯罪人提供隱藏處所、財(cái)物，幫助犯罪人逃匿。
（2）包庇則是指作假證明包庇，即向司法機(jī)關(guān)提供虛假的證明材料，為犯罪分子掩蓋罪行或者開脫、減輕罪責(zé)。
★2008年四川卷二19．甲在經(jīng)過某偏僻路口時(shí)，發(fā)現(xiàn)其好友乙搶劫了丙的財(cái)物，且由于乙先前的暴力行為，導(dǎo)致丙流血過多，陷入昏迷狀態(tài)。甲趕忙對(duì)乙說：“你惹麻煩了，快找個(gè)地方躲躲，走得越遠(yuǎn)越好。”甲還將自己遠(yuǎn)房親戚的姓名、住址提供給乙，并給乙3000元。乙于是坐火車投奔甲的親戚。甲、乙分別離開現(xiàn)場，3小時(shí)后，丙死亡。甲的行為構(gòu)成何罪？（ ）
A．搶劫罪 B．故意殺人罪 C．過失致人死亡罪 D．窩藏罪
解析：D。
4．包庇罪與幫助毀滅證據(jù)罪、偽證罪的區(qū)分。
（1）包庇罪與幫助毀滅證據(jù)罪
包庇罪也可能涉及毀滅證據(jù)的，換個(gè)角度，幫助毀滅證據(jù)也可能客觀上包庇了罪犯。二者的區(qū)分應(yīng)是：
a.包庇罪具有向司法機(jī)關(guān)提供虛假的證據(jù)材料欺騙司法機(jī)關(guān)從而包庇犯罪人的性質(zhì)。
b.幫助毀滅證據(jù)罪只是單純地幫助犯罪人毀滅證據(jù)，并沒有做假證明欺騙司法機(jī)關(guān)從而包庇犯罪人。
c.包庇罪限于在刑事訴訟過程中，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪則可能存在刑事及非刑事訴訟過程中。
行為人既幫助犯罪分子毀滅證據(jù)，又向司法機(jī)關(guān)做假證明包庇犯罪分子，屬于牽連犯，應(yīng)從一重處斷。（包庇罪中情節(jié)嚴(yán)重的處三年以上十年以下有期徒刑）
注意：知情不報(bào)原則上是不構(gòu)成犯罪的。僅僅在特殊情形下構(gòu)成犯罪，即刑法第311條拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪。
★（2）包庇罪與偽證罪
包庇罪中行為人也可能涉及向司法機(jī)關(guān)作虛假證明，但包庇行為中的偽證是以非證人身份作偽證。偽證罪中，行為人是以證人、鑒定人、記錄人、翻譯人身份作偽證。
★5．刑法中關(guān)于包庇類犯罪的特別規(guī)定：
★（1）第362條 旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機(jī)關(guān)查處賣*、嫖娼活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重的，依包庇罪定罪處罰。
★（2）其他特殊類型的包庇罪
如刑法第294條（包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪）、第305條（偽證罪）、第306條（辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪）、第307條（妨害作證罪）、第417條（幫助犯罪分子逃避處罰罪）。第349條（包庇毒品犯罪分子罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪）。
★★十五、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪
刑法第312條：明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情
節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。[3]
★單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。（該款為刑法修正案七所增加）
（一）刑法修正案六對(duì)此條的修改
1．將本罪的對(duì)象擴(kuò)大：犯罪所得的贓物→→犯罪所得及其產(chǎn)生的收益
注意：如果的掩飾、隱瞞本人所得的贓物，屬于事后不可罰的行為。
2．行為方式擴(kuò)大：窩藏、轉(zhuǎn)移、收購[4]或者代為銷售的→→增加了“其他方法”。
（二）主觀：明知是犯罪所得的贓物，即知道或者應(yīng)當(dāng)知道。
1998年兩高、公安部、國家工商行政管理局《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定》，有下列情形之一的，可視為應(yīng)當(dāng)知道，但有證據(jù)證明屬被蒙騙的除外：
（1）在非法的機(jī)動(dòng)車交易場所和銷售單位購買的；
（2）機(jī)動(dòng)車證件手續(xù)不全或者明顯違反規(guī)定的；
（3）機(jī)動(dòng)車發(fā)動(dòng)機(jī)號(hào)或者車架號(hào)有更改痕跡，沒有合法證明的；
（4）以明顯低于市場價(jià)格購買機(jī)動(dòng)車的。
2007年兩高《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動(dòng)車相關(guān)的犯罪活動(dòng)案件具體應(yīng)用法律若干問題解釋》。明知是盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機(jī)動(dòng)車，實(shí)施下列行為之一的，定本罪：
（1）買賣、介紹買賣、典當(dāng)、拍賣、抵押或者用其抵債的；
（2）拆解、拼裝或者組裝的；
（3）修改發(fā)動(dòng)機(jī)號(hào)、車輛識(shí)別代號(hào)的；
（4）更改車身顏色或者車輛外形的；
（5）提供或者出售機(jī)動(dòng)車來歷憑證、整車合格證、號(hào)牌以及有關(guān)機(jī)動(dòng)車的其他證明和憑證的；
（6）提供或者出售偽造、變?cè)斓臋C(jī)動(dòng)車來歷憑證，整車合格證、號(hào)牌以及有關(guān)機(jī)動(dòng)車的其他證明和憑證的。
十六、打擊報(bào)復(fù)證人罪 擾亂法庭秩序罪
妨害作證罪與打擊報(bào)復(fù)證人罪的區(qū)別：雖然二者行為針對(duì)的對(duì)象均為證人，但存在如下區(qū)別：
（1）妨害作證罪是發(fā)生在證人出庭作證之前以及訴訟活動(dòng)過程之中；而打擊報(bào)復(fù)證人罪是在證人提供證言之后實(shí)施的，即因證人在訴訟案件中提供證言而對(duì)其施加侵害的行為。
（2）妨害作證罪以暴力、脅迫妨害作證行為，針對(duì)證人本人；而打擊報(bào)復(fù)證人罪則不僅限于此，還可以是通過加害證人的親友、毀壞其財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等各種方式。
★★十七、脫逃罪
★1.主體：依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。（如果是錯(cuò)誤被關(guān)押的人，則不構(gòu)成本罪的主體）[5]
★★十八、組織他人偷越國（邊）境罪
（一）本罪的加重處罰情節(jié)
1．組織他人偷越國（邊）境集團(tuán)的首要分子；
2．多次組織他人偷越國（邊）境或者組織他人偷越國（邊）境人數(shù)眾多的；
3．造成被組織人重傷、死亡的；
4．剝奪或者限制被組織人人身自由的；
5．以暴力、威脅方法抗拒檢查的；
6．違法所得數(shù)額巨大的；
7．有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。
★（二）罪數(shù)問題
★1．需要數(shù)罪并罰的情形：犯本罪，同時(shí)對(duì)被組織人有殺害、傷害、強(qiáng)*、拐賣等犯罪行為，或者對(duì)檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的。
★2．組織他人偷越國（邊）境過程中妨害公務(wù)行為的定性
（1）通常的妨害公務(wù)行為，僅作為加重情節(jié)。
（2）如果妨害公務(wù)的行為特別嚴(yán)重，如殺害、傷害檢查人員，則已經(jīng)不是妨害公務(wù)罪所能包容的了，成立故意傷害罪、故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)與本罪并罰。
十九、運(yùn)送他人偷越國（邊）境罪
（一）本罪的加重處罰情節(jié)
1.如下情形，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：
（1）多次實(shí)施運(yùn)送行為或者運(yùn)送人數(shù)眾多的；
（2）所使用的船只、車輛等交通工具不具備必要的安全條件，足以造成嚴(yán)重后果的；
（3）違法所得數(shù)額巨大的；
（4）有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。
2.如下情形，處七年以上有期徒刑，并處罰金：
（1）在運(yùn)送他人偷越國（邊）境中造成被運(yùn)送人重傷、死亡。（其中，造成被運(yùn)送人重傷、死亡，主觀上是出于過失。例如，因?yàn)榻煌üぞ卟痪邆浔匾陌踩珬l件等各種原因，發(fā)生重傷、死亡事故，或者導(dǎo)致被運(yùn)送人自傷、自殺等）
（2）以暴力、威脅方法抗拒檢查的。
★（二）罪數(shù)問題
★1．?dāng)?shù)罪并罰。對(duì)被運(yùn)送人有殺害、傷害、強(qiáng)*、拐賣等犯罪行為，或者對(duì)檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的。
★2．運(yùn)送他人偷越國（邊）境過程中妨害公務(wù)行為的定性
（1）通常的妨害公務(wù)行為，僅作為加重情節(jié)。
（2）如果妨害公務(wù)的行為特別嚴(yán)重，如殺害、傷害檢查人員，則已經(jīng)不是妨害公務(wù)罪所能包容的了，成立故意傷害罪、故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)與本罪并罰。
二十、偷越國（邊）境罪（2009年司法考試大綱中普通罪名）
第322條【偷越國（邊）境罪】違反國（邊）境管理法規(guī)，偷越國（邊）境，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
本罪，必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的才成立犯罪。具體而言，情節(jié)嚴(yán)重是指具備如下情形之一：[6]
1．在境外實(shí)施損害國家利益的行為的。
2．偷越國（邊）境3次以上的。
3．拉攏、引誘他人一起偷越國（邊）境的。
4．因偷越國（邊）境被行政處罰后一年內(nèi)又偷越國（邊）境的。
5．有其他嚴(yán)重情節(jié)的。
二十一、騙取出境證件罪
1．本罪性質(zhì)：是組織偷越國（邊）境罪的預(yù)備行為，但刑法將該罪規(guī)定為獨(dú)立的犯罪，因此，就不能再以組織偷越國（邊）境罪論處。
2．本罪的目的：為了組織他人偷越國（邊）境而使用。騙取出境證件罪中，“為組織他人偷越國邊境使用”屬于主觀要件，只要行為人具備該目的，實(shí)施了騙取出境證件的行為，即使沒有實(shí)際用于組織他人出境的，也成立騙取出境證件罪。上述行為如果是組織偷越國邊境的組織者實(shí)施的，則屬于組織他人偷越國邊境犯罪的預(yù)備行為。
二十二、倒賣文物罪
1．對(duì)象：國家禁止經(jīng)營的文物，具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石、古人類化石
2．定罪的要求：情節(jié)嚴(yán)重。具體而言：倒賣文物數(shù)量較大或者次數(shù)較多的；造成文物流失無法追回等嚴(yán)重后果的；倒賣珍貴文物的；非法獲利數(shù)額巨大的等。
3．主觀：故意，且具有牟利目的。
★4．盜竊珍貴文物又出賣的，定盜竊罪一罪，從重處罰。注意，以往的觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人盜竊后又倒賣文物的，由于侵犯了新的法益，不屬于事后不可罰的行為，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。但最新的觀點(diǎn)認(rèn)為，此種情形下仍然以盜竊罪一罪論處?！氨I竊珍貴文物后出售的，雖然侵犯了新的法益，但該行為不屬于倒賣文物罪的‘倒賣’，故不另成立倒賣文物罪”。[7]）
二十三、非法組織賣血罪 強(qiáng)迫賣血罪
注意——轉(zhuǎn)化犯：對(duì)他人造成傷害的，依故意傷害罪定罪處罰。
★★二十四、醫(yī)療事故罪
★1．主體：醫(yī)務(wù)人員。包括：
（1）醫(yī)療防疫人員；
（2）藥劑人員；
（3）護(hù)理人員；
（4）其他專業(yè)技術(shù)人員。
★2．定罪的標(biāo)準(zhǔn)：造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康。
★★二十五、非法行醫(yī)罪
★1．本罪的主體：未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。如果取得了醫(yī)生資格，但沒有取得執(zhí)業(yè)資格的人，仍然成立本罪。
2．本罪與非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪是一般法與特別法的關(guān)系。
★3．定罪標(biāo)準(zhǔn)：情節(jié)嚴(yán)重。（因?yàn)樵撟锸枪室夥缸?，所以不要求造成?yán)重結(jié)果的才承擔(dān)刑事責(zé)任；醫(yī)療事故罪是過失犯罪，必須造成嚴(yán)重后果的才承擔(dān)刑事責(zé)任）
情節(jié)嚴(yán)重是指：經(jīng)醫(yī)療衛(wèi)生行政主管部門多次制止，屢教不改，長期從事非法行醫(yī)的；因非法行醫(yī)造成就診人身體健康受到損害的，非法行醫(yī)營利數(shù)額較大的；使用偽劣藥品蒙騙就診人的；在非法行醫(yī)過程中調(diào)戲、侮辱、猥褻婦女、兒童的等。
4．加重處罰事由：嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的。特別加重處罰事由：造成就診人死亡的。
5. “未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”的認(rèn)定：
人民法院《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，如下情形屬于“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”：
（1）未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動(dòng)的；
（2）個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的；
（3）被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動(dòng)的；
（4）未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動(dòng)的；
（5）家庭接生員實(shí)施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。
★6．醫(yī)療事故罪與非法行醫(yī)罪的區(qū)別：
（1）主體的區(qū)別：醫(yī)療事故罪的主體是醫(yī)務(wù)人員；非法行醫(yī)罪的主體為未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。
（2）定罪的要求：醫(yī)療事故罪屬于過失犯罪，要求造成結(jié)果；非法行醫(yī)罪是故意犯罪，僅要求情節(jié)嚴(yán)重。也就是說，非法行醫(yī)罪中，行為人對(duì)“非法行醫(yī)”主觀上是具有故意的，當(dāng)然，對(duì)于造成的結(jié)果如人員傷亡則一般是出于過失，但是造成人員傷亡并不是非法行醫(yī)罪的成立要件，只要是情節(jié)嚴(yán)重的即可成立犯罪。
2005年卷二15．甲系某醫(yī)院外科醫(yī)師，應(yīng)邀在朋友乙的私人診所兼職期間，擅自為多人進(jìn)行了節(jié)育復(fù)通手術(shù)。對(duì)甲的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？（ ）
A．構(gòu)成非法行醫(yī)罪B．構(gòu)成非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪C．構(gòu)成醫(yī)療事故罪D．不構(gòu)成犯罪
解析：D。
★★二十六、妨害傳染病防治罪
第330條【妨害傳染病防治罪】 違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑：
（一）供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的；
（二）拒絕按照衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對(duì)傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進(jìn)行消毒處理的；
（三）準(zhǔn)許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴(kuò)散的工作的；
（四）拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的。
單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。
甲類傳染病的范圍，依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定。
★★二十七、盜伐林木罪 濫伐林木罪 非法收購、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪
（一）盜伐林木罪的“盜伐”
盜伐，是指未經(jīng)國家林業(yè)行政管理部門批準(zhǔn)，采取秘密手段采伐林木。如下三種情形：
1．擅自砍伐國家、集體、他人所有或者他人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木的；
2．擅自砍伐本單位或者本人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木的；
3．在林木采伐許可證規(guī)定的地點(diǎn)以外采伐國家、集體、他人所有或者他人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木的。
（二）濫伐林木罪的“濫伐”
濫伐：是指未經(jīng)林業(yè)主管部門批準(zhǔn)并頒發(fā)采伐許可證，或者雖持有許可證，但未按許可證的要求而任意采伐本單位所有或者經(jīng)營管理的以及本人自有的林木。具體而言，如下情形：
1．未經(jīng)林業(yè)行政主管部門及法律規(guī)定的其他主管部門批準(zhǔn)并核發(fā)林木采伐許可證，或者雖然持有林木采伐許可證，但違反林木采伐許可證規(guī)定的時(shí)間、數(shù)量、樹種或者方式，任意采伐本單位所有或者本人所有的森林或者其他林木的。
2．在林木采伐許可證規(guī)定的地點(diǎn)以外，采伐本單位或者本人所有的森林或者其他林木的。（農(nóng)村居民采伐自留地和房前屋后個(gè)人所有的零星林木除外）
3．超過林木采伐許可證規(guī)定的數(shù)量采伐他人所有的森林或者其他林木的。
4．林木權(quán)屬爭議一方在林木權(quán)屬確權(quán)之前，擅自砍伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的。
（三）幾個(gè)應(yīng)注意區(qū)分的概念
★1．盜伐與濫伐的區(qū)分
盜伐的對(duì)象：是國家集體或者是他人所有、經(jīng)營的林木。
濫伐的對(duì)象：自己所有或者經(jīng)管的林木，但沒有按照規(guī)定來采伐。
（對(duì)于國家集體林木的承包者擅自砍伐承包林木、據(jù)為己有的，由于該林木不是自己所有，因此屬于盜伐。）
但還是請(qǐng)注意兩個(gè)例外的規(guī)定：
（1）超過林木采伐許可證規(guī)定的數(shù)量采伐他人所有的森林或者其他林木的?！獮E伐
（2）林木權(quán)屬爭議一方在林木權(quán)屬確權(quán)之前，擅自砍伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的?！獮E伐
★2．與盜竊罪的區(qū)分。以下幾種情形應(yīng)定盜竊罪：（因?yàn)檫@些行為并沒有破壞森林資源）
（1）盜竊他人已經(jīng)砍倒的樹木。
（2）砍伐他人村前屋后零星樹木，數(shù)額較大的。
2003年卷二8.李某多次尾隨盜伐林木人員，將其砍倒尚未運(yùn)走的林木偷偷運(yùn)走，銷贓獲利數(shù)千元。此外，他還盜伐了他人自留地、責(zé)任田等地邊田坎種植的零星樹木５個(gè)多立方米。對(duì)李某的上述行為應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰？（）
A.以盜伐林木罪定罪處罰 B.以盜竊罪定罪處罰
C.以盜伐林木罪和盜竊罪定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰
D.以盜伐林木罪、盜竊罪和銷售贓物罪定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰
解析：B。本題考查的是盜伐與濫伐的區(qū)分。盜伐的對(duì)象：是國家集體或者是他人所有、經(jīng)營的林木。濫伐的對(duì)象：自己所有或者經(jīng)管的林木，但沒有按照規(guī)定來采伐。（對(duì)于國家集體林木的承包者擅自砍伐承包林木、據(jù)為己有的，由于該林木不是自己所有，因此屬于盜伐。）但還是請(qǐng)注意兩個(gè)例外的規(guī)定：（1）超過林木采伐許可證規(guī)定的數(shù)量采伐他人所有的森林或者其他林木的?！獮E伐，（2）林木權(quán)屬爭議一方在林木權(quán)屬確權(quán)之前，擅自砍伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的?！獮E伐。以下幾種情形應(yīng)定盜竊罪：（因?yàn)檫@些行為并沒有破壞森林資源）（1）盜竊他人已經(jīng)砍倒的樹木。（2）砍伐他人村前屋后零星樹木，數(shù)額較大的。
本案中，李某盜取對(duì)象是他人已經(jīng)砍倒的樹木以及零星樹木，沒有破壞森林資源，因此，只構(gòu)成盜竊罪，事后的銷贓行為屬于事后不可罰行為，不并罰。故選B。
（四）非法收購、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪
如何認(rèn)定行為人“非法收購明知是盜伐、濫伐的林木”中的“明知”（成立非法收購、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪）
人民法院2000年11月22日《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：刑法第345條規(guī)定的“非法收購明知是盜伐、濫伐的林木”中的“明知”，是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道。具有下列情形之一的，可視為應(yīng)當(dāng)知道，但是有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：
1.在非法的木材交易場所或者銷售單位收購木材的
2.收購以明顯低于市場價(jià)格出售的木材的
3.收購違反規(guī)定出售的木材的。
2002年卷二34．根據(jù)有關(guān)司法解釋，下列哪些情形（有證據(jù)證明確屬受蒙騙的除外）可以認(rèn)定（或推定）行為人“非法收購明知是盜伐、濫伐的林木”? （ ）
A．收購違反規(guī)定出售的木材的 B．在發(fā)生過盜伐、濫伐林木案的林區(qū)收購木材的
C．在非法的木材交易場所或者銷售單位收購木材的 D．收購以明顯低于市場價(jià)格出售的木材的
解析：ACD。參見人民法院2000年11月22日《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定。
★★三十二、組織賣*罪 強(qiáng)迫賣*罪 協(xié)助組織賣*罪
（一）組織他人賣*罪、強(qiáng)迫賣*罪的加重處罰情形
1．組織他人賣*，情節(jié)嚴(yán)重的；
2．強(qiáng)迫不滿十四周歲的幼女賣*的；
3．強(qiáng)迫多人賣*或者多次強(qiáng)迫他人賣*的；
★4．強(qiáng)*后迫使賣*的；
★5．造成被強(qiáng)迫賣*的人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的。
注意：強(qiáng)*后迫使賣*的，造成被害人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的，不數(shù)罪并罰。
具有上述情形之一，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。
（二）協(xié)助組織賣*罪
性質(zhì)：原是組織賣*罪的幫助犯，但刑法將其規(guī)定為獨(dú)立的犯罪。
（三）認(rèn)定
1．賣*：既包括男性、女性，也包括同性。
三十三、制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播**物品牟利罪
第363條：【制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播**物品牟利罪】以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播**物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
【為他人提供書號(hào)出版**書刊罪】為他人提供書號(hào)，出版**書刊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；明知他人用于出版**書刊而提供書號(hào)的，依照前款的規(guī)定處罰。
1．關(guān)于**物品的理解：是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨*性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他**物品。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是**物品。包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為**物品。
**物品屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素。
2．主觀上：故意。并且須以牟利為目的。
3．為他人提供書號(hào)出版**書刊罪：屬于過失犯罪。如果行為人明知他人用于出版**書刊而提供書號(hào)的，以出版**物品牟利罪定罪。
2004年卷二60．雷某為購買正式書號(hào)用于出版**錄像帶，找某音像出版社負(fù)責(zé)人任某幫忙。雷向任謊稱自己想制作商業(yè)宣傳片，需要一個(gè)書號(hào)，并提出付給出版社1萬元“書號(hào)費(fèi)”。任某同意，但要求雷給自己2萬元好處費(fèi)，雷某聲稱盈利后會(huì)考慮。任某隨后指示有關(guān)部門立即辦理。雷某拿到該書號(hào)出版了**錄像帶，發(fā)行數(shù)量極大、影響極壞。雷牟利后給任某2萬元好處費(fèi)，任某收下。關(guān)于本案，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？（ ）
A．雷某與任某的行為構(gòu)成為他人提供書號(hào)出版**書刊罪的共犯
B．雷某的行為構(gòu)成傳播**物品罪，任某的行為構(gòu)成為他人提供書號(hào)出版**書刊罪
C．雷某的行為構(gòu)成出版**物品牟利罪，任某的行為構(gòu)成出版**物品牟利罪的共犯
D．雷某與任某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯
解析：ABCD。
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定，出臺(tái)過不同的解釋，請(qǐng)以2002年全國人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》為準(zhǔn)。特別注意的是，黑社會(huì)性質(zhì)組織不需要有“保護(hù)傘”。2002年人民檢察院《關(guān)于認(rèn)真貫徹執(zhí)行全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)〈關(guān)于刑法第二百九十四條第一款的解釋〉和〈關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋〉的通知》指出，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織是否有國家工作人員充當(dāng)“保護(hù)傘”，即是否要國家工作人員參與犯罪或者為犯罪活動(dòng)提供非法保護(hù)，不影響黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定，對(duì)于同時(shí)具備《解釋》規(guī)定的黑社會(huì)性質(zhì)組織四個(gè)特征的案件，應(yīng)依法予以嚴(yán)懲，以體現(xiàn)“打早打小”的立法精神。同時(shí)，對(duì)于確有“保護(hù)傘”的案件，也要堅(jiān)決一查到底，決不姑息。
[2] 這實(shí)際上對(duì)境外賭博管轄的特別規(guī)定。因?yàn)楦鶕?jù)刑法第7條第1款的規(guī)定，中華人民共和國公民在我國領(lǐng)域外犯罪，法定刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。但考慮到境外賭博的特殊危害性，司法解釋對(duì)此作了“可以依照刑法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定。
[3] 原第312條【窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪】 明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
[4] 收購贓物既包括買入后自用，也包括買入后給他人使用。
[5] 參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第859頁；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第798頁。
[6] 人民法院《關(guān)于審理組織、運(yùn)送他人偷越國（邊）境等刑事案件適用法律若干問題的解釋》
[7] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第806頁。
[8] 關(guān)于同時(shí)構(gòu)成再犯和累犯的被告人適用法律和量刑的問題。對(duì)依法同時(shí)構(gòu)成再犯和累犯的被告人，今后一律適用刑法第三百五十六條規(guī)定的再犯條款從重處罰，不再援引刑法關(guān)于累犯的條款。見2000年4月4日人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》。
★★一、妨害公務(wù)罪
（一）罪數(shù)問題
★1．妨害公務(wù)罪可以包容輕傷害結(jié)果，如果造成重傷、死亡結(jié)果的，屬于想象競合犯，從一重罪（故意傷害罪、故意殺人罪）處罰。
2008年卷二17．甲欠乙10萬元久拖不還，乙向法院起訴并勝訴后，甲在履行期限內(nèi)仍不歸還。于是，乙向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。當(dāng)法院的執(zhí)行人員持強(qiáng)制執(zhí)行裁定書到甲家執(zhí)行時(shí)，甲率領(lǐng)家人手持棍棒在門口守侯，并將試圖進(jìn)入室內(nèi)的執(zhí)行人員打成重傷。甲的行為構(gòu)成何罪？（D）
A．拒不執(zhí)行判決、裁定罪 B．聚眾擾亂社會(huì)秩序罪 C．妨害公務(wù)罪 D．故意傷害罪
解析：D。甲的行為屬于妨害公務(wù)的行為，刑法第313條是對(duì)此的特別規(guī)定，即拒不執(zhí)行判決、裁定罪。但該罪僅包容造成他人輕傷的行為，如果造成重傷，成立故意傷害罪。
★2．實(shí)施其他犯罪行為的過程中，抗拒檢查的，原則上要與妨害公務(wù)罪數(shù)罪并罰。例如，刑法第157條（與走私罪并罰）；一些司法解釋將非法經(jīng)營、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、侵犯著作權(quán)、傳播**物品牟利等犯罪，妨害公務(wù)的，要數(shù)罪并罰。
但請(qǐng)注意，如下兩種情形不需要并罰，作為加重情節(jié)：
（1）走私毒品過程中抗拒檢查的；——是指刑法第347條的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪
（2）組織、運(yùn)送偷越國（邊）境罪過程中抗拒檢查的。
2002年卷二47．黃某、王某二人從境外走私入境假幣150余萬元。運(yùn)載假幣的漁船剛一到岸、即被海關(guān)緝私人員發(fā)現(xiàn)。黃某、王某手持鐵棍、匕首將緝私人員打成重傷后攜帶假幣逃走。對(duì)黃某、王某的行為應(yīng)以哪些犯罪論處？（AC）
A．走私假幣罪 B．運(yùn)輸假幣罪 C．故意傷害罪 D．妨害公務(wù)罪
解析：AC。根據(jù)《刑法》第151條第1款的規(guī)定，黃、王二人構(gòu)成走私假幣罪。根據(jù)《刑法》第157條第2款，以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私犯罪和妨害公務(wù)罪并罰。需特別注意的是，妨害公務(wù)罪中的暴力行為如果觸犯了其他罪名，如暴力行為致人重傷、死亡，搶奪依法執(zhí)行職務(wù)的司法工作人員的槍支等，應(yīng)視為想象競合犯，原則上從一重罪論處。即這種情形下致人重傷、死亡的已不能被妨害公務(wù)罪構(gòu)成要件所包含，本題中以暴力抗拒海關(guān)人員的緝私，同時(shí)其暴力行為又造成緝私人員重傷的情況，正好符合前述的想象競合犯。因?yàn)楣室鈧ψ锏姆ǘㄐ田@然重于妨害公務(wù)罪的法定刑，因而對(duì)黃、王二人的行為按照故意傷害罪論處，與走私假幣罪并罰。運(yùn)輸假幣罪是指一國境內(nèi)將假幣從甲地運(yùn)到乙地。而黃、王二人的行為是將假幣從境外偷運(yùn)入境，逃避海關(guān)監(jiān)管，況且，三個(gè)湯姆和諧司考論壇www.tom600.com/bbs走私的過程中必然伴隨有運(yùn)輸?shù)男袨椋蚨鴺?gòu)成走私假幣罪。
二、招搖撞騙罪
1．冒充的對(duì)象：國家機(jī)關(guān)工作人員。（冒充人民警察招搖撞騙的，從重處罰）
2．詐騙的內(nèi)容：非法利益，不僅指財(cái)產(chǎn)。
3．招搖撞騙罪與詐騙罪的競合。原則上定招搖撞騙罪，但如果招搖撞騙罪難以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)時(shí)，如招搖撞騙詐騙他人數(shù)額特別巨大的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)定詐騙罪。解釋的理由是：招搖撞騙罪不包括騙取數(shù)額特別巨大的財(cái)物。
4.招搖撞騙罪與相類似的犯罪：
（1）冒充軍人招搖撞騙的定冒充軍人招搖撞騙罪（372條）；
（2）行為人冒充正在執(zhí)行公務(wù)的人民警察“抓賭”、“抓嫖”，沒收賭資或者罰款的行為，構(gòu)成犯罪的，以招搖撞騙罪從重處罰；在實(shí)施上述行為中使用暴力或者暴力威脅的，以搶劫罪定罪處罰。
（3）行為人冒充治安聯(lián)防隊(duì)員抓賭、抓嫖、沒收賭資或者罰款的行為，構(gòu)成犯罪的，以敲詐勒索罪定罪處罰；在實(shí)施上述行為中使用暴力或者暴力威脅的，以搶劫罪定罪處罰。
三、偽造、變?cè)?、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪
1．“國家機(jī)關(guān)的公文、證件、印章”的界定。
通過法律解釋的形式，以下也屬于本罪的對(duì)象：
（1）買賣偽造、變?cè)斓暮ｊP(guān)簽發(fā)的報(bào)關(guān)單、進(jìn)口證明、外匯管理部門核準(zhǔn)等憑證和單據(jù)?！?998年全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》
（2）機(jī)動(dòng)車牌證及機(jī)動(dòng)車入戶、過戶、驗(yàn)證的有關(guān)證明文件。——1998年人民法院、人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定》
（3）林木采伐許可證、木材運(yùn)輸許可證件，森林、林木、林地權(quán)屬證書，占用或者征用林地審核同意書、育林基金等繳費(fèi)收據(jù)以及其他國家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的林業(yè)證件的?！?000年人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》
（4）允許進(jìn)出口證明書等經(jīng)營許可證明?！ㄕf明：買賣允許進(jìn)出口證明書等經(jīng)營許可證明，同時(shí)觸犯非法經(jīng)營罪與本罪的，從一重罪處罰）
2．偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪
★實(shí)踐中偽造或者販賣偽造的高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明的行為如何定性？人民法院、人民檢察院《關(guān)于辦理偽造、販賣偽造的高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》規(guī)定，應(yīng)以偽造事業(yè)單位印章罪論處。因?yàn)?，高等學(xué)校的學(xué)歷、學(xué)位證明不屬于國家機(jī)關(guān)的公文、證件，但偽造高等學(xué)校的學(xué)歷、學(xué)位證明必然同時(shí)有偽造該高校印章的行為，高校屬于事業(yè)單位，因此，該行為應(yīng)以偽造事業(yè)單位印章罪論處。
四、聚眾斗毆罪
（一）處罰的對(duì)象
首要分子和其他積極參加者
（二）加重處罰的情形
1．多次聚眾斗毆的。
2．聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會(huì)影響惡劣的。
3．在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂的。
4．持械聚眾斗毆的。
（三）轉(zhuǎn)化犯
致人重傷、死亡的，轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪。
五、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪
（一）黑社會(huì)性質(zhì)組織的界定[1]
1．形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、，骨干成員基本固定；——組織性
2．有組織地通過違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng)；——經(jīng)濟(jì)實(shí)施
3．以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾；——行為方式
4．通過實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。
（二）罪數(shù)
實(shí)施本罪，又實(shí)施了具體的故意殺人、故意傷害等犯罪行為的，數(shù)罪并罰。
（三）處罰
1．國家機(jī)關(guān)工作人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的，從重處罰。
2．對(duì)于參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，沒有實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng)的，或者受蒙蔽、脅迫參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理。
六、賭博罪、開設(shè)*罪
（一）賭博罪的表現(xiàn)形式
1．聚眾賭博。
根據(jù)2005年5月11日人民法院、人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于“聚眾賭博”：
（1）組織３人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的；
（2）組織３人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬元以上的；
（3）組織３人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的；
（4）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。
2．以賭博為業(yè)。
（二）認(rèn)定中的幾個(gè)問題
1．主觀要件：必須以營利為目的。不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。
2．中華人民共和國公民在我國領(lǐng)域外周邊地區(qū)聚眾賭博、開設(shè)*，以吸引中華人民共和國公民為主要客源，構(gòu)成賭博罪的，可以依照刑法規(guī)定追究刑事責(zé)任。（這與我國刑法的屬人管轄的規(guī)定之間的關(guān)系）[2]
3．明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。
4．從重處罰的情形：
（1）具有國家工作人員身份的；
（2）組織國家工作人員赴境外賭博的；
（3）組織未成年人參與賭博，或者開設(shè)*吸引未成年人參與賭博的。
5．對(duì)于行為人以營利為目的，設(shè)置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)以賭博罪論處。——1991年3月12日《人民法院研究室關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)?shù)陌讣?yīng)如何定罪問題的電話答復(fù)》。
6．行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰。參賭者識(shí)破騙局要求退還所輸錢財(cái)，設(shè)賭者又使用暴力或者以暴力相威脅，拒絕退還的，應(yīng)以賭博罪從重處罰；致參賭者傷害或者死亡的，應(yīng)以賭博罪和故意傷害罪或者故意殺人罪，依法實(shí)行數(shù)罪并罰?！?995年11月6日《人民法院關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》（注意：張明楷、陳興良教授認(rèn)為，如果在賭博過程中以欺詐手段贏取別人錢財(cái)?shù)模ㄔp騙罪）
（三）開設(shè)*罪
注意：刑法修正案六將非法開設(shè)*的行為獨(dú)立出來，設(shè)定為開設(shè)*罪。
1．未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
2．通過賭博或者為國家工作人員賭博提供資金的三個(gè)湯姆和諧司考論壇www.tom600.com/bbs形式實(shí)施行賄、受賄行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定定罪處罰。
3．以營利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于“開設(shè)*”。
七、投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪
★第291條之一：投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，或者編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處五年以上有期徒刑。
八、尋釁滋事罪
表現(xiàn)形式：
1．隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；
2．追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；
3．強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；
4．在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的。
注意：成立本罪必須是“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”。
司法解釋的規(guī)定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強(qiáng)行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財(cái)數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)、生活等危害后果的，不認(rèn)為是犯罪。
已滿十六周歲不滿十八周歲的人具有前款規(guī)定情形的，一般也不認(rèn)為是犯罪。
已滿十六周歲不滿十八周歲的人出于以大欺小、以強(qiáng)凌弱或者尋求精神刺激，隨意毆打其他未成年人、多次對(duì)其他未成年人強(qiáng)拿硬要或者任意損毀公私財(cái)物三個(gè)湯姆和諧司考論壇www.tom600.com/bbs，擾亂學(xué)校及其他公共場所秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以尋釁滋事罪定罪處罰。
★★九、傳授犯罪方法罪
第295條：傳授犯罪方法的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑。
1.教唆犯與傳授犯罪方法罪的區(qū)別。
教唆犯
傳授犯罪方法罪
1．是否唆使他人產(chǎn)生犯罪的故意
使無犯罪意思的人產(chǎn)生犯罪的決意
將犯罪的方法、技巧傳給他人，至于他人是否將去實(shí)施犯罪，在所不問
2．是否成立共同犯罪
教唆者與被教唆者成立共同犯罪（被教唆者不成立犯罪的除外）
二者不成立共同犯罪，即使被教唆的人實(shí)施犯罪行為，由于二者沒有共同犯罪的故意，也不成立共同犯罪
3．適用的罪名和法定刑
按所教唆的罪定罪量刑
根據(jù)刑法第295條的傳授犯罪方法罪定罪
2.罪數(shù)問題：
（1）行為人以不同的犯罪內(nèi)容，對(duì)不同對(duì)象或同一對(duì)象實(shí)施了傳授或教唆行為時(shí)，傳授行為教唆行為各自獨(dú)立，應(yīng)以傳授犯罪方法罪與所教唆的犯罪數(shù)罪并罰；例如，甲教唆乙實(shí)施搶劫罪，將搶劫罪的犯罪方法傳授給丙，甲成立搶劫罪（教唆犯）、傳授犯罪方法罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰；又如，甲教唆乙實(shí)施搶劫罪，同時(shí)，又將詐騙罪的犯罪方法傳授給乙，甲成立搶劫罪（教唆犯）、傳授犯罪方法罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
（2）行為人以同一犯罪內(nèi)容對(duì)一人或數(shù)人同時(shí)實(shí)施傳授行為和教唆行為，應(yīng)按吸收原則，擇一重罪處罰。如果行為人傳授犯罪方法給他人，并且明知他人是去實(shí)施具體的犯罪行為的，則二者成立共同犯罪。對(duì)于傳授犯罪方法的人，從一重罪處罰。——例如，乙欲實(shí)施詐騙，向甲尋求犯罪方法并表明自己要明天實(shí)施詐騙行為，甲傳授了乙犯罪方法。則甲的行為成立傳授犯罪方法罪與詐騙罪的競合犯，從一重罪論處。
★★十、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪
純粹是搗亂的目的，定破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，如果有具體的目的，定具體犯罪。
2005年卷二63．下列哪些情形應(yīng)以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處？（ ）
A．甲采用密碼*手段，非法進(jìn)入國家尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，竊取國家機(jī)密
B．乙因與單位領(lǐng)導(dǎo)存在矛盾，即擅自對(duì)單位在計(jì)算機(jī)中存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行修改操作，給單位的生產(chǎn)經(jīng)營管理造成嚴(yán)重的混亂
C．丙通過*密碼的手段，進(jìn)入某銀行計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，為其朋友的銀行卡增加存款額10萬元
D．丁為了顯示自己在計(jì)算機(jī)技術(shù)方面的本事，設(shè)計(jì)出一種計(jì)算機(jī)病毒，并通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行傳播，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，造成嚴(yán)重后果
解析：BD?！缎谭ā返?86條規(guī)定，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪是指違反國家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者對(duì)應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾等破壞活動(dòng)，或者制造、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)作，后果嚴(yán)重的行為。選項(xiàng)中B和D選項(xiàng)符合此罪的構(gòu)成要求。A選項(xiàng)中甲的行為構(gòu)成非法獲取國家秘密罪（根據(jù)《刑法》第287條和第282條），C選項(xiàng)中丙的行為構(gòu)成盜竊罪。刑法第287條規(guī)定，利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。
★★十一、非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪
★1. 如果是利用計(jì)算機(jī)實(shí)施特定的犯罪的，如盜竊罪……，以相應(yīng)的犯罪論處。
★2.該罪的對(duì)象已經(jīng)由原來的“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”擴(kuò)大到一切計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，對(duì)于上述三種以外的計(jì)算機(jī)信息系三個(gè)湯姆和諧司考論壇www.tom600.com/bbs統(tǒng)，要求“情節(jié)嚴(yán)重”。
十二、偽證罪
1．主體：證人、鑒定人、記錄人、翻譯人。
2．發(fā)生的階段：刑事訴訟過程中。
3．定罪的標(biāo)準(zhǔn)：只要實(shí)施了作偽證的行為即可，并不要求造成嚴(yán)重結(jié)果。
“情節(jié)嚴(yán)重”是加重處罰事由。是指因偽證導(dǎo)致被害人被無辜定罪或輕罪重判；或者使有罪的人被無罪釋放或者重罪輕判。
4.共同犯罪問題：
如是證人受他人威脅、賄賂、引誘、教唆作偽證的，不成立偽證罪的共同犯罪。依照刑法分則的特別規(guī)定定罪處罰，即辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪（刑法第306條）、妨害作證罪（刑法第307條）。
十三、妨害作證罪 幫助毀滅、偽造證據(jù)罪
（一）妨害作證罪
是指以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證，或者指使他人作偽證的行為。
（二）幫助毀滅、偽造證據(jù)罪
1．發(fā)生的階段：刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政案件中。
2．幫助的對(duì)象和內(nèi)容：幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)。（必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的才成立犯罪）
3．本罪的主體：
（1）不包括當(dāng)事人本人。當(dāng)事人本人毀滅、偽造證據(jù)的行為不構(gòu)成本罪：從期待可能性的角度理解。
（2）不包括刑事訴訟中的辯護(hù)人、訴訟代理人。刑事訴訟中的辯護(hù)人、訴訟代理人實(shí)施該行為的，成立刑法第306條的：辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。（如果辯護(hù)人、訴訟代理人在刑事訴訟中，威脅、引誘（如賄買）證人作偽證或者幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，就發(fā)生了本條所規(guī)定的二罪與后者的法條競合。其中，本條屬于普通法，后者屬于特殊法，依照特殊法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)按306條辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪定罪處罰）
（3）司法人員犯妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的，從重處罰。
200７年卷二64．王某擔(dān)任辯護(hù)人時(shí)，編造了一份隱匿罪證的虛假證言，交給被告人陳小二的父親陳某，讓其勸說證人李某背熟后向法庭陳述，并給李某5000元好處費(fèi)。陳某照此辦理。李某收受5000元后，向法庭作了偽證，致使陳小二被無罪釋放。后陳某給陳小二10萬美元，讓其逃往國外。關(guān)于本案，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？ （BCD）
A．王某的行為構(gòu)成辯護(hù)人妨害作證罪（該罪僅存在刑事訴訟中）
B．陳某勸說李某作偽證的行為構(gòu)成妨害作證罪的教唆犯（實(shí)行犯，而非教唆犯）
C．李某構(gòu)成辯護(hù)人妨害作證罪的幫助犯 （偽證罪）
D．陳某讓陳小二逃往國外的行為構(gòu)成脫逃罪的共犯（脫逃罪的主體不符合，窩藏罪）
解析：BCD。
2003年卷二11.律師王某在代理一起民事訴訟案件時(shí)，編造了一份對(duì)自己代理的一方當(dāng)事人有利的虛假證言，指使證人李某背熟以后向法庭陳述，致使本該敗訴的己方當(dāng)事人因此而勝訴。王某的行為構(gòu)成何罪？（）
A.偽證罪 B.訴訟代理人妨害作證罪 C.妨害作證罪 D.幫助偽造證據(jù)罪
解析：C。
★★
罪名
時(shí)空條件
主體
行為方式
偽證罪（305條）
刑事訴訟
證人、鑒定人、記錄人、翻譯人
對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，作假證明、鑒定、記錄、翻譯
辯人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪（306條）
辯護(hù)人、訴訟代理人（不限于律師）
（1）毀滅、偽造證據(jù)；
（2）幫助毀滅、偽造證據(jù)；
（3）威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言者作偽證
妨害作證罪（307條第1款）
各類訴訟
一般主體
（1）以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證；
（2）指使他人作偽證
幫助毀滅、偽造證據(jù)罪（307條第2款）
幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重
★★十四、窩藏、包庇罪
1．主觀要件：故意。即明知是犯罪的人而予以窩藏、包庇的主觀心理狀態(tài)。這里的明知，是指知道和應(yīng)當(dāng)知道。如果確實(shí)不知，則不構(gòu)成本罪。
窩藏罪中，必須是幫助當(dāng)事人逃匿的心理：
200７年卷二61．丁某盜竊了農(nóng)民程某的一個(gè)手提包，發(fā)現(xiàn)包里有大量現(xiàn)金和一把手槍。丁某將真情告訴崔某，并將手槍交給崔某保管，崔某將手槍藏在家里。關(guān)于本案，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（AD）
A．丁某構(gòu)成盜竊罪 B．丁某構(gòu)成盜竊槍支罪 C．崔某構(gòu)成窩藏罪D．崔某構(gòu)成非法持有槍支罪
解析：AD。丁某僅有盜竊一般財(cái)物的故意，因此，僅僅成立盜竊罪，不成立盜竊槍支罪。崔某幫丁某保管槍支的行為，不屬于窩藏行為，窩藏罪中行為人主觀上必須是幫助犯罪人逃匿，如為犯罪人提供隱藏處所、財(cái)物，幫助犯罪人逃匿。崔某沒有合法理由持有槍支，成立非法持有槍支罪。
★2．事前通謀的，以共犯論處。應(yīng)作如下理解：
（1）是指在犯罪活動(dòng)之前，就謀劃或合謀，答應(yīng)犯罪分子作案后給以窩藏或者包庇。
（2）通謀與明知是不同的。如果只是知道作案人員要去實(shí)施犯罪，事后予以窩藏、包庇或者事先知道作案人員要去實(shí)施犯罪，未去報(bào)案，犯罪發(fā)生后又窩藏、包庇犯罪分子的，都不應(yīng)以共同犯罪論處。
★3．窩藏與包庇的區(qū)分：
（1）窩藏主要是發(fā)生在行為人與罪犯之間。即為犯罪人提供隱藏處所、財(cái)物，幫助犯罪人逃匿。
（2）包庇則是指作假證明包庇，即向司法機(jī)關(guān)提供虛假的證明材料，為犯罪分子掩蓋罪行或者開脫、減輕罪責(zé)。
★2008年四川卷二19．甲在經(jīng)過某偏僻路口時(shí)，發(fā)現(xiàn)其好友乙搶劫了丙的財(cái)物，且由于乙先前的暴力行為，導(dǎo)致丙流血過多，陷入昏迷狀態(tài)。甲趕忙對(duì)乙說：“你惹麻煩了，快找個(gè)地方躲躲，走得越遠(yuǎn)越好。”甲還將自己遠(yuǎn)房親戚的姓名、住址提供給乙，并給乙3000元。乙于是坐火車投奔甲的親戚。甲、乙分別離開現(xiàn)場，3小時(shí)后，丙死亡。甲的行為構(gòu)成何罪？（ ）
A．搶劫罪 B．故意殺人罪 C．過失致人死亡罪 D．窩藏罪
解析：D。
4．包庇罪與幫助毀滅證據(jù)罪、偽證罪的區(qū)分。
（1）包庇罪與幫助毀滅證據(jù)罪
包庇罪也可能涉及毀滅證據(jù)的，換個(gè)角度，幫助毀滅證據(jù)也可能客觀上包庇了罪犯。二者的區(qū)分應(yīng)是：
a.包庇罪具有向司法機(jī)關(guān)提供虛假的證據(jù)材料欺騙司法機(jī)關(guān)從而包庇犯罪人的性質(zhì)。
b.幫助毀滅證據(jù)罪只是單純地幫助犯罪人毀滅證據(jù)，并沒有做假證明欺騙司法機(jī)關(guān)從而包庇犯罪人。
c.包庇罪限于在刑事訴訟過程中，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪則可能存在刑事及非刑事訴訟過程中。
行為人既幫助犯罪分子毀滅證據(jù)，又向司法機(jī)關(guān)做假證明包庇犯罪分子，屬于牽連犯，應(yīng)從一重處斷。（包庇罪中情節(jié)嚴(yán)重的處三年以上十年以下有期徒刑）
注意：知情不報(bào)原則上是不構(gòu)成犯罪的。僅僅在特殊情形下構(gòu)成犯罪，即刑法第311條拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪。
★（2）包庇罪與偽證罪
包庇罪中行為人也可能涉及向司法機(jī)關(guān)作虛假證明，但包庇行為中的偽證是以非證人身份作偽證。偽證罪中，行為人是以證人、鑒定人、記錄人、翻譯人身份作偽證。
★5．刑法中關(guān)于包庇類犯罪的特別規(guī)定：
★（1）第362條 旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機(jī)關(guān)查處賣*、嫖娼活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重的，依包庇罪定罪處罰。
★（2）其他特殊類型的包庇罪
如刑法第294條（包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪）、第305條（偽證罪）、第306條（辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪）、第307條（妨害作證罪）、第417條（幫助犯罪分子逃避處罰罪）。第349條（包庇毒品犯罪分子罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪）。
★★十五、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪
刑法第312條：明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情
節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。[3]
★單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。（該款為刑法修正案七所增加）
（一）刑法修正案六對(duì)此條的修改
1．將本罪的對(duì)象擴(kuò)大：犯罪所得的贓物→→犯罪所得及其產(chǎn)生的收益
注意：如果的掩飾、隱瞞本人所得的贓物，屬于事后不可罰的行為。
2．行為方式擴(kuò)大：窩藏、轉(zhuǎn)移、收購[4]或者代為銷售的→→增加了“其他方法”。
（二）主觀：明知是犯罪所得的贓物，即知道或者應(yīng)當(dāng)知道。
1998年兩高、公安部、國家工商行政管理局《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定》，有下列情形之一的，可視為應(yīng)當(dāng)知道，但有證據(jù)證明屬被蒙騙的除外：
（1）在非法的機(jī)動(dòng)車交易場所和銷售單位購買的；
（2）機(jī)動(dòng)車證件手續(xù)不全或者明顯違反規(guī)定的；
（3）機(jī)動(dòng)車發(fā)動(dòng)機(jī)號(hào)或者車架號(hào)有更改痕跡，沒有合法證明的；
（4）以明顯低于市場價(jià)格購買機(jī)動(dòng)車的。
2007年兩高《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動(dòng)車相關(guān)的犯罪活動(dòng)案件具體應(yīng)用法律若干問題解釋》。明知是盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機(jī)動(dòng)車，實(shí)施下列行為之一的，定本罪：
（1）買賣、介紹買賣、典當(dāng)、拍賣、抵押或者用其抵債的；
（2）拆解、拼裝或者組裝的；
（3）修改發(fā)動(dòng)機(jī)號(hào)、車輛識(shí)別代號(hào)的；
（4）更改車身顏色或者車輛外形的；
（5）提供或者出售機(jī)動(dòng)車來歷憑證、整車合格證、號(hào)牌以及有關(guān)機(jī)動(dòng)車的其他證明和憑證的；
（6）提供或者出售偽造、變?cè)斓臋C(jī)動(dòng)車來歷憑證，整車合格證、號(hào)牌以及有關(guān)機(jī)動(dòng)車的其他證明和憑證的。
十六、打擊報(bào)復(fù)證人罪 擾亂法庭秩序罪
妨害作證罪與打擊報(bào)復(fù)證人罪的區(qū)別：雖然二者行為針對(duì)的對(duì)象均為證人，但存在如下區(qū)別：
（1）妨害作證罪是發(fā)生在證人出庭作證之前以及訴訟活動(dòng)過程之中；而打擊報(bào)復(fù)證人罪是在證人提供證言之后實(shí)施的，即因證人在訴訟案件中提供證言而對(duì)其施加侵害的行為。
（2）妨害作證罪以暴力、脅迫妨害作證行為，針對(duì)證人本人；而打擊報(bào)復(fù)證人罪則不僅限于此，還可以是通過加害證人的親友、毀壞其財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等各種方式。
★★十七、脫逃罪
★1.主體：依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。（如果是錯(cuò)誤被關(guān)押的人，則不構(gòu)成本罪的主體）[5]
★★十八、組織他人偷越國（邊）境罪
（一）本罪的加重處罰情節(jié)
1．組織他人偷越國（邊）境集團(tuán)的首要分子；
2．多次組織他人偷越國（邊）境或者組織他人偷越國（邊）境人數(shù)眾多的；
3．造成被組織人重傷、死亡的；
4．剝奪或者限制被組織人人身自由的；
5．以暴力、威脅方法抗拒檢查的；
6．違法所得數(shù)額巨大的；
7．有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。
★（二）罪數(shù)問題
★1．需要數(shù)罪并罰的情形：犯本罪，同時(shí)對(duì)被組織人有殺害、傷害、強(qiáng)*、拐賣等犯罪行為，或者對(duì)檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的。
★2．組織他人偷越國（邊）境過程中妨害公務(wù)行為的定性
（1）通常的妨害公務(wù)行為，僅作為加重情節(jié)。
（2）如果妨害公務(wù)的行為特別嚴(yán)重，如殺害、傷害檢查人員，則已經(jīng)不是妨害公務(wù)罪所能包容的了，成立故意傷害罪、故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)與本罪并罰。
十九、運(yùn)送他人偷越國（邊）境罪
（一）本罪的加重處罰情節(jié)
1.如下情形，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：
（1）多次實(shí)施運(yùn)送行為或者運(yùn)送人數(shù)眾多的；
（2）所使用的船只、車輛等交通工具不具備必要的安全條件，足以造成嚴(yán)重后果的；
（3）違法所得數(shù)額巨大的；
（4）有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。
2.如下情形，處七年以上有期徒刑，并處罰金：
（1）在運(yùn)送他人偷越國（邊）境中造成被運(yùn)送人重傷、死亡。（其中，造成被運(yùn)送人重傷、死亡，主觀上是出于過失。例如，因?yàn)榻煌üぞ卟痪邆浔匾陌踩珬l件等各種原因，發(fā)生重傷、死亡事故，或者導(dǎo)致被運(yùn)送人自傷、自殺等）
（2）以暴力、威脅方法抗拒檢查的。
★（二）罪數(shù)問題
★1．?dāng)?shù)罪并罰。對(duì)被運(yùn)送人有殺害、傷害、強(qiáng)*、拐賣等犯罪行為，或者對(duì)檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的。
★2．運(yùn)送他人偷越國（邊）境過程中妨害公務(wù)行為的定性
（1）通常的妨害公務(wù)行為，僅作為加重情節(jié)。
（2）如果妨害公務(wù)的行為特別嚴(yán)重，如殺害、傷害檢查人員，則已經(jīng)不是妨害公務(wù)罪所能包容的了，成立故意傷害罪、故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)與本罪并罰。
二十、偷越國（邊）境罪（2009年司法考試大綱中普通罪名）
第322條【偷越國（邊）境罪】違反國（邊）境管理法規(guī)，偷越國（邊）境，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
本罪，必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的才成立犯罪。具體而言，情節(jié)嚴(yán)重是指具備如下情形之一：[6]
1．在境外實(shí)施損害國家利益的行為的。
2．偷越國（邊）境3次以上的。
3．拉攏、引誘他人一起偷越國（邊）境的。
4．因偷越國（邊）境被行政處罰后一年內(nèi)又偷越國（邊）境的。
5．有其他嚴(yán)重情節(jié)的。
二十一、騙取出境證件罪
1．本罪性質(zhì)：是組織偷越國（邊）境罪的預(yù)備行為，但刑法將該罪規(guī)定為獨(dú)立的犯罪，因此，就不能再以組織偷越國（邊）境罪論處。
2．本罪的目的：為了組織他人偷越國（邊）境而使用。騙取出境證件罪中，“為組織他人偷越國邊境使用”屬于主觀要件，只要行為人具備該目的，實(shí)施了騙取出境證件的行為，即使沒有實(shí)際用于組織他人出境的，也成立騙取出境證件罪。上述行為如果是組織偷越國邊境的組織者實(shí)施的，則屬于組織他人偷越國邊境犯罪的預(yù)備行為。
二十二、倒賣文物罪
1．對(duì)象：國家禁止經(jīng)營的文物，具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石、古人類化石
2．定罪的要求：情節(jié)嚴(yán)重。具體而言：倒賣文物數(shù)量較大或者次數(shù)較多的；造成文物流失無法追回等嚴(yán)重后果的；倒賣珍貴文物的；非法獲利數(shù)額巨大的等。
3．主觀：故意，且具有牟利目的。
★4．盜竊珍貴文物又出賣的，定盜竊罪一罪，從重處罰。注意，以往的觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人盜竊后又倒賣文物的，由于侵犯了新的法益，不屬于事后不可罰的行為，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。但最新的觀點(diǎn)認(rèn)為，此種情形下仍然以盜竊罪一罪論處?！氨I竊珍貴文物后出售的，雖然侵犯了新的法益，但該行為不屬于倒賣文物罪的‘倒賣’，故不另成立倒賣文物罪”。[7]）
二十三、非法組織賣血罪 強(qiáng)迫賣血罪
注意——轉(zhuǎn)化犯：對(duì)他人造成傷害的，依故意傷害罪定罪處罰。
★★二十四、醫(yī)療事故罪
★1．主體：醫(yī)務(wù)人員。包括：
（1）醫(yī)療防疫人員；
（2）藥劑人員；
（3）護(hù)理人員；
（4）其他專業(yè)技術(shù)人員。
★2．定罪的標(biāo)準(zhǔn)：造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康。
★★二十五、非法行醫(yī)罪
★1．本罪的主體：未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。如果取得了醫(yī)生資格，但沒有取得執(zhí)業(yè)資格的人，仍然成立本罪。
2．本罪與非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪是一般法與特別法的關(guān)系。
★3．定罪標(biāo)準(zhǔn)：情節(jié)嚴(yán)重。（因?yàn)樵撟锸枪室夥缸?，所以不要求造成?yán)重結(jié)果的才承擔(dān)刑事責(zé)任；醫(yī)療事故罪是過失犯罪，必須造成嚴(yán)重后果的才承擔(dān)刑事責(zé)任）
情節(jié)嚴(yán)重是指：經(jīng)醫(yī)療衛(wèi)生行政主管部門多次制止，屢教不改，長期從事非法行醫(yī)的；因非法行醫(yī)造成就診人身體健康受到損害的，非法行醫(yī)營利數(shù)額較大的；使用偽劣藥品蒙騙就診人的；在非法行醫(yī)過程中調(diào)戲、侮辱、猥褻婦女、兒童的等。
4．加重處罰事由：嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的。特別加重處罰事由：造成就診人死亡的。
5. “未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”的認(rèn)定：
人民法院《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，如下情形屬于“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”：
（1）未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動(dòng)的；
（2）個(gè)人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的；
（3）被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動(dòng)的；
（4）未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動(dòng)的；
（5）家庭接生員實(shí)施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。
★6．醫(yī)療事故罪與非法行醫(yī)罪的區(qū)別：
（1）主體的區(qū)別：醫(yī)療事故罪的主體是醫(yī)務(wù)人員；非法行醫(yī)罪的主體為未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。
（2）定罪的要求：醫(yī)療事故罪屬于過失犯罪，要求造成結(jié)果；非法行醫(yī)罪是故意犯罪，僅要求情節(jié)嚴(yán)重。也就是說，非法行醫(yī)罪中，行為人對(duì)“非法行醫(yī)”主觀上是具有故意的，當(dāng)然，對(duì)于造成的結(jié)果如人員傷亡則一般是出于過失，但是造成人員傷亡并不是非法行醫(yī)罪的成立要件，只要是情節(jié)嚴(yán)重的即可成立犯罪。
2005年卷二15．甲系某醫(yī)院外科醫(yī)師，應(yīng)邀在朋友乙的私人診所兼職期間，擅自為多人進(jìn)行了節(jié)育復(fù)通手術(shù)。對(duì)甲的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？（ ）
A．構(gòu)成非法行醫(yī)罪B．構(gòu)成非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪C．構(gòu)成醫(yī)療事故罪D．不構(gòu)成犯罪
解析：D。
★★二十六、妨害傳染病防治罪
第330條【妨害傳染病防治罪】 違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑：
（一）供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的；
（二）拒絕按照衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對(duì)傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進(jìn)行消毒處理的；
（三）準(zhǔn)許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴(kuò)散的工作的；
（四）拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的。
單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。
甲類傳染病的范圍，依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定。
★★二十七、盜伐林木罪 濫伐林木罪 非法收購、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪
（一）盜伐林木罪的“盜伐”
盜伐，是指未經(jīng)國家林業(yè)行政管理部門批準(zhǔn)，采取秘密手段采伐林木。如下三種情形：
1．擅自砍伐國家、集體、他人所有或者他人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木的；
2．擅自砍伐本單位或者本人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木的；
3．在林木采伐許可證規(guī)定的地點(diǎn)以外采伐國家、集體、他人所有或者他人承包經(jīng)營管理的森林或者其他林木的。
（二）濫伐林木罪的“濫伐”
濫伐：是指未經(jīng)林業(yè)主管部門批準(zhǔn)并頒發(fā)采伐許可證，或者雖持有許可證，但未按許可證的要求而任意采伐本單位所有或者經(jīng)營管理的以及本人自有的林木。具體而言，如下情形：
1．未經(jīng)林業(yè)行政主管部門及法律規(guī)定的其他主管部門批準(zhǔn)并核發(fā)林木采伐許可證，或者雖然持有林木采伐許可證，但違反林木采伐許可證規(guī)定的時(shí)間、數(shù)量、樹種或者方式，任意采伐本單位所有或者本人所有的森林或者其他林木的。
2．在林木采伐許可證規(guī)定的地點(diǎn)以外，采伐本單位或者本人所有的森林或者其他林木的。（農(nóng)村居民采伐自留地和房前屋后個(gè)人所有的零星林木除外）
3．超過林木采伐許可證規(guī)定的數(shù)量采伐他人所有的森林或者其他林木的。
4．林木權(quán)屬爭議一方在林木權(quán)屬確權(quán)之前，擅自砍伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的。
（三）幾個(gè)應(yīng)注意區(qū)分的概念
★1．盜伐與濫伐的區(qū)分
盜伐的對(duì)象：是國家集體或者是他人所有、經(jīng)營的林木。
濫伐的對(duì)象：自己所有或者經(jīng)管的林木，但沒有按照規(guī)定來采伐。
（對(duì)于國家集體林木的承包者擅自砍伐承包林木、據(jù)為己有的，由于該林木不是自己所有，因此屬于盜伐。）
但還是請(qǐng)注意兩個(gè)例外的規(guī)定：
（1）超過林木采伐許可證規(guī)定的數(shù)量采伐他人所有的森林或者其他林木的?！獮E伐
（2）林木權(quán)屬爭議一方在林木權(quán)屬確權(quán)之前，擅自砍伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的?！獮E伐
★2．與盜竊罪的區(qū)分。以下幾種情形應(yīng)定盜竊罪：（因?yàn)檫@些行為并沒有破壞森林資源）
（1）盜竊他人已經(jīng)砍倒的樹木。
（2）砍伐他人村前屋后零星樹木，數(shù)額較大的。
2003年卷二8.李某多次尾隨盜伐林木人員，將其砍倒尚未運(yùn)走的林木偷偷運(yùn)走，銷贓獲利數(shù)千元。此外，他還盜伐了他人自留地、責(zé)任田等地邊田坎種植的零星樹木５個(gè)多立方米。對(duì)李某的上述行為應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰？（）
A.以盜伐林木罪定罪處罰 B.以盜竊罪定罪處罰
C.以盜伐林木罪和盜竊罪定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰
D.以盜伐林木罪、盜竊罪和銷售贓物罪定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰
解析：B。本題考查的是盜伐與濫伐的區(qū)分。盜伐的對(duì)象：是國家集體或者是他人所有、經(jīng)營的林木。濫伐的對(duì)象：自己所有或者經(jīng)管的林木，但沒有按照規(guī)定來采伐。（對(duì)于國家集體林木的承包者擅自砍伐承包林木、據(jù)為己有的，由于該林木不是自己所有，因此屬于盜伐。）但還是請(qǐng)注意兩個(gè)例外的規(guī)定：（1）超過林木采伐許可證規(guī)定的數(shù)量采伐他人所有的森林或者其他林木的?！獮E伐，（2）林木權(quán)屬爭議一方在林木權(quán)屬確權(quán)之前，擅自砍伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的?！獮E伐。以下幾種情形應(yīng)定盜竊罪：（因?yàn)檫@些行為并沒有破壞森林資源）（1）盜竊他人已經(jīng)砍倒的樹木。（2）砍伐他人村前屋后零星樹木，數(shù)額較大的。
本案中，李某盜取對(duì)象是他人已經(jīng)砍倒的樹木以及零星樹木，沒有破壞森林資源，因此，只構(gòu)成盜竊罪，事后的銷贓行為屬于事后不可罰行為，不并罰。故選B。
（四）非法收購、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪
如何認(rèn)定行為人“非法收購明知是盜伐、濫伐的林木”中的“明知”（成立非法收購、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪）
人民法院2000年11月22日《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：刑法第345條規(guī)定的“非法收購明知是盜伐、濫伐的林木”中的“明知”，是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道。具有下列情形之一的，可視為應(yīng)當(dāng)知道，但是有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：
1.在非法的木材交易場所或者銷售單位收購木材的
2.收購以明顯低于市場價(jià)格出售的木材的
3.收購違反規(guī)定出售的木材的。
2002年卷二34．根據(jù)有關(guān)司法解釋，下列哪些情形（有證據(jù)證明確屬受蒙騙的除外）可以認(rèn)定（或推定）行為人“非法收購明知是盜伐、濫伐的林木”? （ ）
A．收購違反規(guī)定出售的木材的 B．在發(fā)生過盜伐、濫伐林木案的林區(qū)收購木材的
C．在非法的木材交易場所或者銷售單位收購木材的 D．收購以明顯低于市場價(jià)格出售的木材的
解析：ACD。參見人民法院2000年11月22日《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定。
★★三十二、組織賣*罪 強(qiáng)迫賣*罪 協(xié)助組織賣*罪
（一）組織他人賣*罪、強(qiáng)迫賣*罪的加重處罰情形
1．組織他人賣*，情節(jié)嚴(yán)重的；
2．強(qiáng)迫不滿十四周歲的幼女賣*的；
3．強(qiáng)迫多人賣*或者多次強(qiáng)迫他人賣*的；
★4．強(qiáng)*后迫使賣*的；
★5．造成被強(qiáng)迫賣*的人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的。
注意：強(qiáng)*后迫使賣*的，造成被害人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的，不數(shù)罪并罰。
具有上述情形之一，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。
（二）協(xié)助組織賣*罪
性質(zhì)：原是組織賣*罪的幫助犯，但刑法將其規(guī)定為獨(dú)立的犯罪。
（三）認(rèn)定
1．賣*：既包括男性、女性，也包括同性。
三十三、制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播**物品牟利罪
第363條：【制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播**物品牟利罪】以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播**物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
【為他人提供書號(hào)出版**書刊罪】為他人提供書號(hào)，出版**書刊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；明知他人用于出版**書刊而提供書號(hào)的，依照前款的規(guī)定處罰。
1．關(guān)于**物品的理解：是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨*性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他**物品。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是**物品。包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為**物品。
**物品屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素。
2．主觀上：故意。并且須以牟利為目的。
3．為他人提供書號(hào)出版**書刊罪：屬于過失犯罪。如果行為人明知他人用于出版**書刊而提供書號(hào)的，以出版**物品牟利罪定罪。
2004年卷二60．雷某為購買正式書號(hào)用于出版**錄像帶，找某音像出版社負(fù)責(zé)人任某幫忙。雷向任謊稱自己想制作商業(yè)宣傳片，需要一個(gè)書號(hào)，并提出付給出版社1萬元“書號(hào)費(fèi)”。任某同意，但要求雷給自己2萬元好處費(fèi)，雷某聲稱盈利后會(huì)考慮。任某隨后指示有關(guān)部門立即辦理。雷某拿到該書號(hào)出版了**錄像帶，發(fā)行數(shù)量極大、影響極壞。雷牟利后給任某2萬元好處費(fèi)，任某收下。關(guān)于本案，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？（ ）
A．雷某與任某的行為構(gòu)成為他人提供書號(hào)出版**書刊罪的共犯
B．雷某的行為構(gòu)成傳播**物品罪，任某的行為構(gòu)成為他人提供書號(hào)出版**書刊罪
C．雷某的行為構(gòu)成出版**物品牟利罪，任某的行為構(gòu)成出版**物品牟利罪的共犯
D．雷某與任某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯
解析：ABCD。
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定，出臺(tái)過不同的解釋，請(qǐng)以2002年全國人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》為準(zhǔn)。特別注意的是，黑社會(huì)性質(zhì)組織不需要有“保護(hù)傘”。2002年人民檢察院《關(guān)于認(rèn)真貫徹執(zhí)行全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)〈關(guān)于刑法第二百九十四條第一款的解釋〉和〈關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋〉的通知》指出，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織是否有國家工作人員充當(dāng)“保護(hù)傘”，即是否要國家工作人員參與犯罪或者為犯罪活動(dòng)提供非法保護(hù)，不影響黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定，對(duì)于同時(shí)具備《解釋》規(guī)定的黑社會(huì)性質(zhì)組織四個(gè)特征的案件，應(yīng)依法予以嚴(yán)懲，以體現(xiàn)“打早打小”的立法精神。同時(shí)，對(duì)于確有“保護(hù)傘”的案件，也要堅(jiān)決一查到底，決不姑息。
[2] 這實(shí)際上對(duì)境外賭博管轄的特別規(guī)定。因?yàn)楦鶕?jù)刑法第7條第1款的規(guī)定，中華人民共和國公民在我國領(lǐng)域外犯罪，法定刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。但考慮到境外賭博的特殊危害性，司法解釋對(duì)此作了“可以依照刑法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定。
[3] 原第312條【窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪】 明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
[4] 收購贓物既包括買入后自用，也包括買入后給他人使用。
[5] 參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第859頁；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第798頁。
[6] 人民法院《關(guān)于審理組織、運(yùn)送他人偷越國（邊）境等刑事案件適用法律若干問題的解釋》
[7] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第806頁。
[8] 關(guān)于同時(shí)構(gòu)成再犯和累犯的被告人適用法律和量刑的問題。對(duì)依法同時(shí)構(gòu)成再犯和累犯的被告人，今后一律適用刑法第三百五十六條規(guī)定的再犯條款從重處罰，不再援引刑法關(guān)于累犯的條款。見2000年4月4日人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》。