摘 要：財產(chǎn)保全作為一種法律上的強制性措施在任何國家通常都極受重視，其決定機關(guān)更是學(xué)界關(guān)注的焦點。我國仲裁財產(chǎn)保全只能由人民法院決定的作法目前在理論與實踐中均面臨尷尬，亟待解決與完善。本文通過對法院、仲裁庭和仲裁委員會決定仲裁財產(chǎn)保全的法律分析，結(jié)合國外相關(guān)制度的操作，提出了重構(gòu)我國仲裁財產(chǎn)保全決定主體的設(shè)想，以期契合仲裁理論與實踐的發(fā)展。
關(guān)鍵字：仲裁財產(chǎn)保全，決定機構(gòu)，法院，仲裁庭，仲裁委員會
決定與實施仲裁財產(chǎn)保全措施的機構(gòu)是指在仲裁庭作出最終裁決之前，為了防止有關(guān)當(dāng)事人的財產(chǎn)被隱匿、轉(zhuǎn)移、變賣或者為了保存爭議標的物之價值，保證將來發(fā)生法律效力的仲裁裁決得到切實執(zhí)行，經(jīng)當(dāng)事人申請，對特定財產(chǎn)采取臨時性強制措施的有關(guān)機關(guān)。主體機構(gòu)的確定是整個仲裁財產(chǎn)保全程序運作的前提與基石，也是目前學(xué)界爭論的熱點。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，仲裁財產(chǎn)保全決定、實施權(quán)專屬于人民法院，仲裁委員會是向人民法院傳遞和轉(zhuǎn)交當(dāng)事人申請的“中介組織”，仲裁庭無權(quán)參與保全程序。仲裁財產(chǎn)保全應(yīng)由法院決定并實施，在學(xué)界已取得一致共識，但仲裁立法的制度本意在于實現(xiàn)對紛爭雙方當(dāng)事人合法權(quán)益及時、有效的保障，這種臨時強制措施的決定主體排除仲裁委員會和仲裁庭兩種仲裁機構(gòu)而僅限于人民法院的設(shè)計是否合理，是否符合仲裁立法初衷？制度層面上的財產(chǎn)保全決定機構(gòu)若存在瑕疵，勢必會直接影響仲裁財產(chǎn)保全的程序運作，導(dǎo)致仲裁裁決無法得到有效執(zhí)行，并潛在危脅著仲裁制度存在的根基。本文基于我國仲裁財產(chǎn)保全的現(xiàn)狀，擬通過對人民法院、仲裁委員會、仲裁庭作為仲裁財產(chǎn)保全決定主體資格的法律分析，結(jié)合國外相關(guān)制度的具體操作，探索適合我國的仲裁財產(chǎn)保全決定主體的思路，冀對立法提供切實可行的建議。
一、我國仲裁財產(chǎn)保全決定機構(gòu)面臨的困惑
在我國的仲裁程序中僅能由人民法院決定財產(chǎn)保全措施的作法在學(xué)界引起很大爭議。盡管人民法院對仲裁財產(chǎn)保全的介入在一定程度上突出了人民法院對仲裁工作的支持，符合我國的國情，不僅為仲裁裁決得以順利執(zhí)行提供了可靠的法律保障，也增強了當(dāng)事人選擇仲裁方式解決爭議的信心。 但仲裁的獨立性在于其自成體系，除執(zhí)行外，不必另尋外界力量幫助即能實現(xiàn)自身目的。在仲裁財產(chǎn)保全制度設(shè)計中，人民法院對仲裁財產(chǎn)保全的決定，實踐中往往加劇仲裁對司法的依賴；財產(chǎn)保全運作一般需要從實體方面對案件進行初步審查，法院處理保全申請，僅能收到仲裁委員會轉(zhuǎn)來的當(dāng)事人保全申請書，其對案件完全不了解，倘若要求仲裁委員會提供相應(yīng)證據(jù)，一來于法無據(jù)，二來也存在人民法院對實體問題進行審查之嫌，人民法院對仲裁財產(chǎn)保全的決定往往處于兩難之間。仲裁庭無權(quán)決定財產(chǎn)保全，當(dāng)事人求助于人民法院又不能直接申請，通過仲裁委員會這個中間環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)交和傳遞也極易導(dǎo)致不必要的延誤。經(jīng)濟分析法學(xué)初期倡導(dǎo)者之一科思曾說過：權(quán)利在未經(jīng)法律界定或者界定不明的情況下，交易無法進行，相關(guān)行為效益最差。仲裁委員會無權(quán)直接裁決仲裁財產(chǎn)保全卻只能轉(zhuǎn)請法院決定，從經(jīng)濟性的角度審視，法律資源配置不符合經(jīng)濟的精神，靜態(tài)規(guī)定的不足易導(dǎo)致動態(tài)運作難以正常進行，很可能會否定和削弱仲裁體系效能。
訴訟程序的構(gòu)建必須有足夠的理論支撐，仲裁程序進行中人民法院與仲裁機構(gòu)究竟何者更適合作出財產(chǎn)保全決定，而仲裁機構(gòu)中的仲裁庭和仲裁委員會權(quán)力又應(yīng)如何界定，諸多保全中所出現(xiàn)的問題亟待我們進行更理性的思索。研究程序主體資格，必須對主體運作的相關(guān)法律意義予以澄清，從根本上真正幫助程序的自省與梳理，探索適合實踐具有可操作性的程序運作機制與理念。
二、人民法院決定保全措施的法律意義
學(xué)界對于人民法院決定與實施保全措施的主體資格一直存在激烈爭議。一種觀點認為，仲裁協(xié)議僅剝奪了人民法院對實體事項的管轄權(quán)，但并未排除其對保全措施的管轄。另一種觀點與之相反，認為當(dāng)事人約定交付仲裁，意在排除人民法院的管轄，故它不僅排除法院對案件實體問題的介入，也排除了法院為主體采取保全措施，法院介入管轄，違反了仲裁協(xié)議。筆者認為，仲裁協(xié)議并不能約束人民法院對仲裁財產(chǎn)保全的決定，當(dāng)事人之間在訂有仲裁協(xié)議的情況下，確實排除了人民法院對仲裁案件的管轄權(quán)，但仲裁管轄的授權(quán)，不僅是仲裁協(xié)議約定，更來源于一國法律之允許，國家法律允許當(dāng)事人將爭議提交仲裁，實際上是讓渡了一部分管轄權(quán)，作為一種彌補，人民法院也可以依法對該部分實施監(jiān)督與協(xié)助。糾紛的救濟，關(guān)系到被破壞的法律關(guān)系的恢復(fù)，潛在影響著整個社會的穩(wěn)定，仲裁作為一國國內(nèi)司法外糾紛解決方式，不能規(guī)避法院這種公權(quán)力對它的支持與監(jiān)督，而仲裁財產(chǎn)保全作為一種較嚴厲的處分當(dāng)事人權(quán)益的臨時強制措施更不能完全拒絕法院的介入。另外，財產(chǎn)保全為解決爭議過程中一個組成部分，就實質(zhì)而言，應(yīng)當(dāng)屬于程序法上的問題，實體審理中，仲裁機構(gòu)與法院界線明晰，但在程序處理上，二者權(quán)力很難真正涇渭分明。就像仲裁協(xié)議并不能隔斷人民法院對仲裁的監(jiān)督與支持，在財產(chǎn)保全這種程序性問題上也不是僅因協(xié)議的存在而拒絕人民法院的介入。至于人民法院究竟是以監(jiān)督還是協(xié)助的身份介入，因目前仲裁發(fā)展趨勢為弱化法院的監(jiān)督和審查，強化支持和協(xié)助功能，人民法院作為仲裁財產(chǎn)保全的決定機關(guān)在理論上更傾向于其支持性。國際仲裁專家伯格博士對此評價：“就司法對仲裁的干預(yù)而言，《紐約公約》所排除的只是當(dāng)事人約定將爭議提交仲裁解決時法院對仲裁實體問題的干預(yù)，而并不排除有管轄權(quán)的司法機關(guān)通過準許采用扣押的方式來支持仲裁?！睂Υ?，筆者認為深究人民法院介入的性質(zhì)不具有研究的實證價值，其一，人民法院對仲裁財產(chǎn)保全的決定權(quán)，來源于體現(xiàn)一國國家政策法律的授權(quán)，公權(quán)力進入仲裁不僅可以支持仲裁程序順利運作，對于財產(chǎn)保全這種較嚴厲的處置當(dāng)事人權(quán)益的強制措施也可起到潛在的監(jiān)督作用，不能機械的認定。其二，不論其究竟是監(jiān)督還是支持，只要這種決定權(quán)通過合理的程序在適當(dāng)范圍內(nèi)采取，在國家允許的條件下進行，即不是對仲裁協(xié)議的違背?！堵?lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第26條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人中任何一方向司法機關(guān)要求采取臨時措施不得被認為與仲裁協(xié)議的規(guī)定有抵觸或認為是對該協(xié)議的摒棄?！?《國際商事仲裁示范法》第9條也規(guī)定：“仲裁程序進行前或進行期間，當(dāng)事人一方請示法院采取臨時保護措施和法院準許采取這種措施，均與仲裁協(xié)議不相抵觸?！?BR> 理論上對法院究竟能否介入仲裁財產(chǎn)保全雖有爭議，但實踐中法院對保全措施的決定權(quán)卻取得戲劇般的一致共識。目前世界范圍內(nèi)對財產(chǎn)保全的決定主體可分兩種模式：其一是以奧地利、丹麥、芬蘭、希臘、泰國、日本、新西蘭、意大利、摩洛哥、巴西、土耳其、新加坡等國家為代表，由法院決定財產(chǎn)保全的“公權(quán)力決定制度”；其二是美國、盧森堡、瑞典、德國、保加利亞、墨西哥、荷蘭、西班牙、澳大利亞、比利時、加拿大、英格蘭、法國、瑞士等國家和香港地區(qū)所采取的仲裁庭和法院均可作出財產(chǎn)保全決定的“并存權(quán)力制度”（Concurrent Authority）。兩種模式雖存在諸多差異，但肯定法院對保全決定權(quán)的主體地位卻是共同的。
值得注意的是，雖然法院與仲裁機構(gòu)在理論上或許都能成為一般情況下仲裁財產(chǎn)保全機關(guān)，但某些特定環(huán)境中，法院的決定作用更應(yīng)受到重視。比如作出的財產(chǎn)保全牽涉第三方，因仲裁機構(gòu)的權(quán)利來源于仲裁協(xié)議的授權(quán)，該第三方與仲裁機構(gòu)沒有任何約定或授權(quán)，仲裁機構(gòu)無法對超出當(dāng)事人授權(quán)的范圍實施保全，法院的介入理所難免。
另外，在國際商事仲裁中，很大一部分爭議不是提交常設(shè)仲裁機構(gòu)解決，而是由當(dāng)事人約定臨時仲裁庭仲裁，臨時機構(gòu)的組建會因?qū)Ψ疆?dāng)事人惡意阻撓耽誤很多時間，即使爭議由常設(shè)仲裁機構(gòu)處理，爭議發(fā)生后，從一方當(dāng)事人提出仲裁請求到仲裁庭的組成也需要一定時間，另一方當(dāng)事人任意處分財產(chǎn)的威脅或爭議物易腐爛變質(zhì)的性質(zhì)都需要保全的快速與及時。仲裁庭尚未建立，法院先行處理也是合適的選擇。根據(jù)《國際商事仲裁示范法》第9條的規(guī)定，無論是在仲裁程序前還是在仲裁程序進行過程中，任何一方當(dāng)事人均可請求法院采取臨時措施，如符合條件，法院應(yīng)予準許。以《示范法》為藍本進行仲裁立法的國家大都作出了同樣的規(guī)定，如德國、加拿大、埃及等國。按照1996年《英國仲裁法》第99條的規(guī)定，如果情況緊急，當(dāng)事人可在仲裁前直接向法院申請實施保全措施。
我國人民法院決定仲裁財產(chǎn)保全所出現(xiàn)的種種疑惑從本質(zhì)上來看并非是對法院這一主體的質(zhì)疑，其只是對禁止仲裁庭在一定范圍內(nèi)決定仲裁財產(chǎn)保全措施而將所有權(quán)利賦予法院的現(xiàn)行作法提出意見，強調(diào)仲裁庭決定權(quán)存在的必要性并非否定法院在此程序中的作用，法院的決定權(quán)不僅在理論上，而且在實踐中都是具有存在價值的。
三、仲裁機構(gòu)決定保全措施的法律意義
（一）仲裁庭決定保全措施的法律意義
既然法律已經(jīng)讓渡了部分管轄權(quán)，允許當(dāng)事人將特定的爭議提交仲裁解決，那么，仲裁庭理應(yīng)有權(quán)就仲裁協(xié)議項下的爭議發(fā)布其所認為適當(dāng)?shù)谋Ｈ胧??！妒痉斗ā返?7條規(guī)定：“除非當(dāng)事人各方另有約定，仲裁庭經(jīng)一方當(dāng)事人請求，可以命令任何一方當(dāng)事人就爭議的標的采取仲裁庭可能認為有必要的任何臨時性保全措施?！??！妒痉斗ā纷鳛轶w現(xiàn)現(xiàn)代國際商事仲裁基本精神和趨向的國際條約，成為許多仲裁機構(gòu)制定和修改仲裁規(guī)則的藍本。國際商會國際仲裁院1998年《仲裁規(guī)則》第23條，世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁與調(diào)解中心1996年《仲裁規(guī)則》第46條，倫敦國際仲裁院1998年《仲裁規(guī)則》第25條，美國仲裁協(xié)會1997年《國際仲裁規(guī)則》第21條，《韓國商事仲裁院商事仲裁規(guī)則》第40條紛紛肯定了仲裁庭在保全中的權(quán)力。不僅仲裁規(guī)則中有此規(guī)定，在世界各國仲裁立法的財產(chǎn)保全決定機構(gòu)模式中，采用第二種并存權(quán)力模式的國家也支持仲裁庭可決定財產(chǎn)保全舉措，韓國、德國等在立法中甚至還確認了法院對仲裁的“配合”地位。 而采用第一種模式的國家，雖然將保全措施決定權(quán)賦予法院，具體操作中也在某些條件下不禁止仲裁庭作出保全裁定。如1992年《芬蘭仲裁法》第5條第2款規(guī)定，法院對仲裁財產(chǎn)保全享有專屬權(quán)，而其仲裁庭仍可以經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，以臨時裁決的形式對此作出裁定。
如同上述法院決定仲裁財產(chǎn)保全法律意義中所分析的那樣，保全決定的程序性因素導(dǎo)致法院與仲裁庭職能區(qū)分不可能像實體問題一樣明晰，在仲裁財產(chǎn)保全決定機關(guān)之領(lǐng)域，仲裁庭與法院的權(quán)力劃分界限模糊。隨著仲裁事業(yè)的興盛發(fā)展，自20世紀90年代以來，越來越多的國際和國內(nèi)立法文件中出現(xiàn)賦權(quán)當(dāng)事人有權(quán)選擇由誰來決定并實施保全措施的趨勢。當(dāng)事人若有約定，則從其約定；當(dāng)事人未有約定的，則適用法律的規(guī)定。因為法院的決定權(quán)一般在立法中不存在異議，因此，這種仲裁財產(chǎn)保全決定機構(gòu)發(fā)展的新趨勢，在一定程度上正是仲裁庭財產(chǎn)保全裁決決定權(quán)受到重視的表現(xiàn)。1996年的《英國仲裁法》第44條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有約定，法院有權(quán)就財產(chǎn)保全發(fā)出命令（第1、2款）；如果案情緊急，法院可以在當(dāng)事人或者在可能成為當(dāng)事人的申請下，在必要時，采取財產(chǎn)保全（第3款）；但若案情不緊急，法院只有經(jīng)一方當(dāng)事人的申請（經(jīng)通知對方當(dāng)事人和仲裁庭）并得到仲裁庭的準許，或其他當(dāng)事人的同意后方可采取保全措施（第4款）；該條第5、6款進一步明確，若當(dāng)事人已授權(quán)仲裁庭或者仲裁員此項權(quán)力，即使法院作出了保全，該命令也將全部或部分地失效。與之對比，在新仲裁法頒布前，仲裁員不享有決定財產(chǎn)保全的權(quán)利，即使有仲裁協(xié)議雙方當(dāng)事人特別授權(quán)，仲裁庭可以采取的辦法也只能是在當(dāng)事人提供擔(dān)保的前提下，作出僅能間接產(chǎn)生財產(chǎn)保全效力的中間裁決（interim award）。
仲裁庭財產(chǎn)保全決定權(quán)的命運不同于法院，法院在仲裁程序中的財產(chǎn)保全決定權(quán)雖然受到理論界的詬病，卻在實踐中得到各國立法的一致默認。仲裁庭的財產(chǎn)保全決定權(quán)理論上似乎批詰不如法院激烈，在實踐中也受到承認，但在各國操作中所得到的認可卻遠不如法院廣泛。究其原因，主要立足點在于財產(chǎn)保全是一個較嚴格的臨時強制措施，仲裁庭自身的民間性決定其不宜行使這種強制性權(quán)力，但僅因法院為公權(quán)力機構(gòu)能更好地維護社會利益而否認仲裁庭對財產(chǎn)保全的決定權(quán)未免有失偏頗。仲裁制度實際是對“自力救濟”的否定之否定， 仲裁權(quán)是以社會公權(quán)力為后盾的一種契約授權(quán)，仲裁裁決在尊重當(dāng)事人意思自治基礎(chǔ)上也不能與法律禁止性規(guī)定相違背，其并非純粹的民間糾紛解決機制。事實上，仲裁財產(chǎn)保全措施僅能由法院具體執(zhí)行，在仲裁規(guī)則規(guī)定和當(dāng)事人約定仲裁庭可采取特定的臨時措施情況下，仲裁庭即使能做出保全裁定，此項命令能否獲得執(zhí)行，關(guān)鍵取決于仲裁協(xié)議的適用法律（lex arbitri）。為了自己的裁決能有效執(zhí)行，仲裁庭作出財產(chǎn)保全決定必定經(jīng)過謹慎考慮并在盡量契合執(zhí)行地法律的范圍內(nèi)做出。以仲裁庭不是公權(quán)力機構(gòu)而排除其對保全的決定權(quán)是對仲裁制度的曲解。
（二）對仲裁委員會決定保全措施的法律質(zhì)疑
仲裁委員會能否作為財產(chǎn)保全的決定機構(gòu)學(xué)界爭論頗大，焦點在于仲裁程序啟動前決定權(quán)究竟由法院行使還是由仲裁委員會行使。筆者認為，在仲裁前保全決定主體的資格上，法院與仲裁委員會都各有其利弊，但權(quán)衡價值取舍，法院決定保全舉措似乎更符合程序設(shè)計之初衷。
對法院在仲裁前保全決定權(quán)的批詰主要是法院對當(dāng)事人提交的仲裁協(xié)議效力確定問題上，法院若不審查協(xié)議是否有效，進行的財產(chǎn)保全有可能因協(xié)議瑕疵，無法仲裁或仲裁無效而歸于無意義。而法院若審查協(xié)議效力，則又有可能步入耗費訴訟時間、過早介入仲裁、缺乏相關(guān)證據(jù)的怪圈。當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全，是希望仲裁程序順利進行，與確認仲裁協(xié)議有效的程序目的與規(guī)定完全不同，仲裁程序中對協(xié)議有效性的質(zhì)疑通常是一方當(dāng)事人否認仲裁程序合法性的救濟，若僅因當(dāng)事人申請仲裁財產(chǎn)保全而得出了協(xié)議無效的結(jié)果，不僅侵犯了當(dāng)事人的權(quán)利，還違背了程序的基本精神。我國目前司法資源稀缺，訴訟爆炸現(xiàn)象嚴重，為減少訴訟負擔(dān)，使法院有能力應(yīng)對一些復(fù)雜的程序，訴訟外糾紛解決方式仲裁程序運作的獨立性與完整性應(yīng)予強調(diào)。另一方面，我國法律未規(guī)定臨時仲裁，實踐中也就不可能出現(xiàn)無相應(yīng)仲裁機關(guān)處理的情形，既然仲裁庭在組建前無法進行保全程序，仲裁委員會的作用即應(yīng)予重視。
雖然法院決定仲裁前財產(chǎn)保全有其不足之處，但這些問題并不足以導(dǎo)致法院決定權(quán)的喪失，在對協(xié)議的審查上，為提高訴訟效率和避免審查面臨的程序悖論，法院大可不必嚴格確認仲裁協(xié)議的有效性，只要當(dāng)事人提交形式上表征有效之仲裁協(xié)議、證明有保全必要并提供相應(yīng)擔(dān)保時，法院即可作出裁定，即使仲裁協(xié)議無效，因當(dāng)事人可以通過另行補充達成有效協(xié)議重新仲裁或向法院起訴進行救濟，若保全理由存在，仍需要財產(chǎn)保全，當(dāng)事人可以申請延長保全期限或變更仲裁保全名義為訴訟保全，而當(dāng)事人若放棄爭議，可通過雙方和解確定是否由申請方賠償被保全方的損失，沒有達成和解協(xié)議則由法院裁決即可。至于無臨時仲裁，并不否認法院仲裁前財產(chǎn)保全的決定權(quán)。
反之，由仲裁委員會決定仲裁前財產(chǎn)保全則面臨著諸多的難題，較之法院更難克服。首先，從國際仲裁實踐來看，國外仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則與立法例均規(guī)定有權(quán)決定仲裁財產(chǎn)保全的機構(gòu)限于法院和仲裁庭，而仲裁前只能由法院決定財產(chǎn)保全。我國法律規(guī)定仲裁委員會有保全決定權(quán)，既不符合國際發(fā)展趨勢，也容易使我國裁決無法得到他國的承認，影響我國仲裁發(fā)展前景。其次，我國仲裁委員會作為由人民政府組織有關(guān)部門和商會統(tǒng)一組建的社會團體法人，雖不具備行政色彩，但這種事務(wù)機構(gòu)不宜作出財產(chǎn)保全的仲裁中間裁決。再次，若仲裁前財產(chǎn)保全由仲裁委員會決定，那么涉及第三方的仲裁前財產(chǎn)保全的決定機構(gòu)無法合理解決。協(xié)議對仲裁庭授權(quán)的拘束下只能由法院決定涉及第三方的保全措施，仲裁程序啟動前，當(dāng)事人無法完全明確其所保全的財產(chǎn)是否涉及第三方，若分別規(guī)定決定保全機關(guān)，會給當(dāng)事人提請保全設(shè)置障礙，阻礙保全程序的順利進行。
四、我國仲裁財產(chǎn)保全決定機構(gòu)之立法建議
（一）模式選擇——權(quán)利并存制的優(yōu)勢
建構(gòu)人民法院與仲裁庭共同承擔(dān)財產(chǎn)保全決定權(quán)的權(quán)力并存制模式，是改革我國現(xiàn)行仲裁財產(chǎn)保全決定機構(gòu)單一所出現(xiàn)種種不足的首選。如前文所分析，法院決定仲裁保全的主體資格是應(yīng)予承認的，除我國以外，實證中也存在采用這種模式的國家。但由法院作為單一主體決定仲裁財產(chǎn)保全簡單地否定了仲裁機構(gòu)對財產(chǎn)保全的決定權(quán)，即違反了法學(xué)常理，也不利于發(fā)揮仲裁的經(jīng)濟性優(yōu)勢。而且隨著經(jīng)濟的發(fā)展，日益頻繁復(fù)雜的國際交易對作為民商事爭議重要解決機制之一的仲裁提出了更高的要求，仲裁庭的主體地位也受到日益重視，即使采用法院決定仲裁財產(chǎn)保全模式的國家也紛紛在實踐操作上認可仲裁庭作出保全措施的有效性。我國若固守成規(guī)，僵化地理解法院仲裁保全決定作用，只能束縛仲裁事業(yè)的發(fā)展。而采用權(quán)力并存制，既考慮到法院在仲裁財產(chǎn)保全決定程序中所可能起到的作用，也兼顧仲裁機構(gòu)的優(yōu)勢，兼收并蓄，很自然地克服與解決了仲裁財產(chǎn)保全現(xiàn)有的難題，符合我國國情的程序改良運作方法。
（二）法院與仲裁庭權(quán)力的劃分
確認了原則性模式，法院與仲裁庭權(quán)力行使應(yīng)如何協(xié)調(diào)整合，還需要結(jié)合我國國情，由立法加以明確。
1.確認仲裁庭作出采取財產(chǎn)保全裁定的權(quán)力
應(yīng)任何一方當(dāng)事人的申請，仲裁庭經(jīng)過必要的審查，在申請方提供了有效的擔(dān)保之后，以裁定的方式?jīng)Q定對爭議標的采取臨時措施，包括成為爭議標的貨物的保存在內(nèi)。諸如將貨物交由第三者保存或出售易損貨物。仲裁庭對財產(chǎn)保全的決定作用相較于法院，應(yīng)居于首位。
2.以保全物為標準劃分法院與仲裁庭財產(chǎn)保全決定權(quán)
（1）當(dāng)保全財產(chǎn)為仲裁當(dāng)事人所有或控制時，授權(quán)仲裁庭作出財產(chǎn)保全的決定。這樣規(guī)定一方面符合法律邏輯，當(dāng)事人協(xié)議和法律授權(quán)并確認仲裁庭對案件可作出終局裁決，對當(dāng)事人所有或控制的財產(chǎn)進行財產(chǎn)保全決定，應(yīng)該是仲裁權(quán)的必然延伸；另一方面有利于推進仲裁快速、有效進行。仲裁庭受理案件后，對案情最為了解，能迅速準確地判定是否采取財產(chǎn)保全，如果由不了解案情的法院作出決定，必然會造成時間上的拖延，還可能出現(xiàn)錯誤裁定。
（2）當(dāng)保全的財產(chǎn)為仲裁當(dāng)事人以外的第三方所控制時，由法院作出財產(chǎn)保全決定是合理的。仲裁庭處理糾紛來自于當(dāng)事人授權(quán)，仲裁權(quán)的效力只能限定在當(dāng)事人范圍內(nèi)，不能及于第三方，第三方與仲裁庭沒有任何約定或授權(quán)，如對第三方發(fā)出指令，則明顯超出了仲裁權(quán)的范圍。在需要對仲裁案外人發(fā)出強制性命令時，也只能由法院作出財產(chǎn)保全決定才符合理論要求。
3.仲裁財產(chǎn)保全申請以直接提出為宜
直接提出原則的確立與仲裁財產(chǎn)保全決定機構(gòu)改革存在密切聯(lián)系。現(xiàn)行立法中仲裁財產(chǎn)保全的申請由仲裁委員會向人民法院傳遞和轉(zhuǎn)交，輾轉(zhuǎn)的申請程序不僅極易導(dǎo)致延誤，而且這種原則若不改變，仲裁財產(chǎn)保全決定機關(guān)的劃分也會變得毫無實際價值，試想，如果不直接提交，那么本應(yīng)由仲裁庭處理的程序，當(dāng)事人可交由法院，而本應(yīng)由法院決定的程序，當(dāng)事人則交付仲裁庭，這是現(xiàn)行模式的繼續(xù)，財產(chǎn)保全決定主體的探討已任何意義可言了。
4.以仲裁程序是否開始為標準劃分法院與仲裁庭財產(chǎn)保全決定權(quán)
財產(chǎn)保全程序的啟動必須以當(dāng)事人在法律規(guī)定的時間內(nèi)提請為原則，在仲裁庭未受理案件之前，當(dāng)事人能否申請財產(chǎn)保全，各國規(guī)定不一，絕大多數(shù)國家持贊成態(tài)度。我國目前除海事仲裁外，立法回避了仲裁前財產(chǎn)保全的規(guī)定，制度的缺失嚴重窒息仲裁事業(yè)應(yīng)有的發(fā)展，在權(quán)力并存制模式下允許當(dāng)事人區(qū)分仲裁程序是否開始向法院和仲裁庭提出保全申請是改革中應(yīng)注意的細節(jié)。
當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全時，一般要求對另一方當(dāng)事人的財產(chǎn)、雙方共有的財產(chǎn)或者與爭議有密切關(guān)系的財產(chǎn)采取扣壓、查封或凍結(jié)處置等強制措施，限制或禁止當(dāng)事人對財產(chǎn)的處分。仲裁程序開始前，因仲裁庭尚未組成，沒有接觸糾紛，很難判斷保全究竟是針對雙方當(dāng)事人財產(chǎn)還是另涉第三方，如前所述，賦權(quán)當(dāng)事人直接向法院提交申請，則不僅可避免組庭所浪費的時間，也不會出現(xiàn)仲裁庭無權(quán)保全的尷尬，而且直接提交法院，法院可迅速處理，也符合財產(chǎn)保全的目的與價值所在。故立法中可規(guī)定，在未提起仲裁前，只要持形式上有效之仲裁協(xié)議，就可以直接向有管轄權(quán)的人民法院申請仲裁財產(chǎn)保全。
反之，如果仲裁庭組成后，因仲裁庭對案情最為了解，對是否需要采取保全措施也最為清楚，賦權(quán)仲裁庭，不但保證保全的質(zhì)量，還減少了人民法院在“訴訟爆炸”的現(xiàn)實狀況下不必要的司法支出。
5.由當(dāng)事人合意選擇法院或仲裁機構(gòu)的可行性思考
在分析仲裁庭決定保全措施的法律意義時，曾提及國際和國內(nèi)立法文件中出現(xiàn)賦權(quán)當(dāng)事人自由選擇保全決定機關(guān)的趨勢：當(dāng)事人有約定從約定，無約定遵循法律。這種趨勢在我國是否有實際操作價值筆者認為亟待探討。
誠然，對當(dāng)事人合意的重視體現(xiàn)了整個仲裁制度的精髓，但目前我國仲裁制度還不甚完善，不加區(qū)別地確認當(dāng)事人授權(quán)即可決定仲裁庭對財產(chǎn)保全有裁定主體資格，排除法院的決定權(quán)，承認仲裁庭有權(quán)對案外人發(fā)出強制性命令，可能對比較脆弱的仲裁體系產(chǎn)生過大壓力并在理論上形成抵觸，而且在我國實踐中，財產(chǎn)保全當(dāng)事人間的矛盾和對立心理強于其它訴訟程序，由其合意決定管轄機構(gòu)很容易陷入一方惡意損害相對方權(quán)益的情形?；谖覈木唧w國情，以明確的法律規(guī)則界定決定主體可能更適合操作，并于當(dāng)事人更公平合理。鑒于此，當(dāng)事人合意選擇法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)謹慎考慮，至少在目前制度構(gòu)建中筆者不支持其在法律規(guī)定中有所體現(xiàn)。
關(guān)鍵字：仲裁財產(chǎn)保全，決定機構(gòu)，法院，仲裁庭，仲裁委員會
決定與實施仲裁財產(chǎn)保全措施的機構(gòu)是指在仲裁庭作出最終裁決之前，為了防止有關(guān)當(dāng)事人的財產(chǎn)被隱匿、轉(zhuǎn)移、變賣或者為了保存爭議標的物之價值，保證將來發(fā)生法律效力的仲裁裁決得到切實執(zhí)行，經(jīng)當(dāng)事人申請，對特定財產(chǎn)采取臨時性強制措施的有關(guān)機關(guān)。主體機構(gòu)的確定是整個仲裁財產(chǎn)保全程序運作的前提與基石，也是目前學(xué)界爭論的熱點。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，仲裁財產(chǎn)保全決定、實施權(quán)專屬于人民法院，仲裁委員會是向人民法院傳遞和轉(zhuǎn)交當(dāng)事人申請的“中介組織”，仲裁庭無權(quán)參與保全程序。仲裁財產(chǎn)保全應(yīng)由法院決定并實施，在學(xué)界已取得一致共識，但仲裁立法的制度本意在于實現(xiàn)對紛爭雙方當(dāng)事人合法權(quán)益及時、有效的保障，這種臨時強制措施的決定主體排除仲裁委員會和仲裁庭兩種仲裁機構(gòu)而僅限于人民法院的設(shè)計是否合理，是否符合仲裁立法初衷？制度層面上的財產(chǎn)保全決定機構(gòu)若存在瑕疵，勢必會直接影響仲裁財產(chǎn)保全的程序運作，導(dǎo)致仲裁裁決無法得到有效執(zhí)行，并潛在危脅著仲裁制度存在的根基。本文基于我國仲裁財產(chǎn)保全的現(xiàn)狀，擬通過對人民法院、仲裁委員會、仲裁庭作為仲裁財產(chǎn)保全決定主體資格的法律分析，結(jié)合國外相關(guān)制度的具體操作，探索適合我國的仲裁財產(chǎn)保全決定主體的思路，冀對立法提供切實可行的建議。
一、我國仲裁財產(chǎn)保全決定機構(gòu)面臨的困惑
在我國的仲裁程序中僅能由人民法院決定財產(chǎn)保全措施的作法在學(xué)界引起很大爭議。盡管人民法院對仲裁財產(chǎn)保全的介入在一定程度上突出了人民法院對仲裁工作的支持，符合我國的國情，不僅為仲裁裁決得以順利執(zhí)行提供了可靠的法律保障，也增強了當(dāng)事人選擇仲裁方式解決爭議的信心。 但仲裁的獨立性在于其自成體系，除執(zhí)行外，不必另尋外界力量幫助即能實現(xiàn)自身目的。在仲裁財產(chǎn)保全制度設(shè)計中，人民法院對仲裁財產(chǎn)保全的決定，實踐中往往加劇仲裁對司法的依賴；財產(chǎn)保全運作一般需要從實體方面對案件進行初步審查，法院處理保全申請，僅能收到仲裁委員會轉(zhuǎn)來的當(dāng)事人保全申請書，其對案件完全不了解，倘若要求仲裁委員會提供相應(yīng)證據(jù)，一來于法無據(jù)，二來也存在人民法院對實體問題進行審查之嫌，人民法院對仲裁財產(chǎn)保全的決定往往處于兩難之間。仲裁庭無權(quán)決定財產(chǎn)保全，當(dāng)事人求助于人民法院又不能直接申請，通過仲裁委員會這個中間環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)交和傳遞也極易導(dǎo)致不必要的延誤。經(jīng)濟分析法學(xué)初期倡導(dǎo)者之一科思曾說過：權(quán)利在未經(jīng)法律界定或者界定不明的情況下，交易無法進行，相關(guān)行為效益最差。仲裁委員會無權(quán)直接裁決仲裁財產(chǎn)保全卻只能轉(zhuǎn)請法院決定，從經(jīng)濟性的角度審視，法律資源配置不符合經(jīng)濟的精神，靜態(tài)規(guī)定的不足易導(dǎo)致動態(tài)運作難以正常進行，很可能會否定和削弱仲裁體系效能。
訴訟程序的構(gòu)建必須有足夠的理論支撐，仲裁程序進行中人民法院與仲裁機構(gòu)究竟何者更適合作出財產(chǎn)保全決定，而仲裁機構(gòu)中的仲裁庭和仲裁委員會權(quán)力又應(yīng)如何界定，諸多保全中所出現(xiàn)的問題亟待我們進行更理性的思索。研究程序主體資格，必須對主體運作的相關(guān)法律意義予以澄清，從根本上真正幫助程序的自省與梳理，探索適合實踐具有可操作性的程序運作機制與理念。
二、人民法院決定保全措施的法律意義
學(xué)界對于人民法院決定與實施保全措施的主體資格一直存在激烈爭議。一種觀點認為，仲裁協(xié)議僅剝奪了人民法院對實體事項的管轄權(quán)，但并未排除其對保全措施的管轄。另一種觀點與之相反，認為當(dāng)事人約定交付仲裁，意在排除人民法院的管轄，故它不僅排除法院對案件實體問題的介入，也排除了法院為主體采取保全措施，法院介入管轄，違反了仲裁協(xié)議。筆者認為，仲裁協(xié)議并不能約束人民法院對仲裁財產(chǎn)保全的決定，當(dāng)事人之間在訂有仲裁協(xié)議的情況下，確實排除了人民法院對仲裁案件的管轄權(quán)，但仲裁管轄的授權(quán)，不僅是仲裁協(xié)議約定，更來源于一國法律之允許，國家法律允許當(dāng)事人將爭議提交仲裁，實際上是讓渡了一部分管轄權(quán)，作為一種彌補，人民法院也可以依法對該部分實施監(jiān)督與協(xié)助。糾紛的救濟，關(guān)系到被破壞的法律關(guān)系的恢復(fù)，潛在影響著整個社會的穩(wěn)定，仲裁作為一國國內(nèi)司法外糾紛解決方式，不能規(guī)避法院這種公權(quán)力對它的支持與監(jiān)督，而仲裁財產(chǎn)保全作為一種較嚴厲的處分當(dāng)事人權(quán)益的臨時強制措施更不能完全拒絕法院的介入。另外，財產(chǎn)保全為解決爭議過程中一個組成部分，就實質(zhì)而言，應(yīng)當(dāng)屬于程序法上的問題，實體審理中，仲裁機構(gòu)與法院界線明晰，但在程序處理上，二者權(quán)力很難真正涇渭分明。就像仲裁協(xié)議并不能隔斷人民法院對仲裁的監(jiān)督與支持，在財產(chǎn)保全這種程序性問題上也不是僅因協(xié)議的存在而拒絕人民法院的介入。至于人民法院究竟是以監(jiān)督還是協(xié)助的身份介入，因目前仲裁發(fā)展趨勢為弱化法院的監(jiān)督和審查，強化支持和協(xié)助功能，人民法院作為仲裁財產(chǎn)保全的決定機關(guān)在理論上更傾向于其支持性。國際仲裁專家伯格博士對此評價：“就司法對仲裁的干預(yù)而言，《紐約公約》所排除的只是當(dāng)事人約定將爭議提交仲裁解決時法院對仲裁實體問題的干預(yù)，而并不排除有管轄權(quán)的司法機關(guān)通過準許采用扣押的方式來支持仲裁?！睂Υ?，筆者認為深究人民法院介入的性質(zhì)不具有研究的實證價值，其一，人民法院對仲裁財產(chǎn)保全的決定權(quán)，來源于體現(xiàn)一國國家政策法律的授權(quán)，公權(quán)力進入仲裁不僅可以支持仲裁程序順利運作，對于財產(chǎn)保全這種較嚴厲的處置當(dāng)事人權(quán)益的強制措施也可起到潛在的監(jiān)督作用，不能機械的認定。其二，不論其究竟是監(jiān)督還是支持，只要這種決定權(quán)通過合理的程序在適當(dāng)范圍內(nèi)采取，在國家允許的條件下進行，即不是對仲裁協(xié)議的違背?！堵?lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第26條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人中任何一方向司法機關(guān)要求采取臨時措施不得被認為與仲裁協(xié)議的規(guī)定有抵觸或認為是對該協(xié)議的摒棄?！?《國際商事仲裁示范法》第9條也規(guī)定：“仲裁程序進行前或進行期間，當(dāng)事人一方請示法院采取臨時保護措施和法院準許采取這種措施，均與仲裁協(xié)議不相抵觸?！?BR> 理論上對法院究竟能否介入仲裁財產(chǎn)保全雖有爭議，但實踐中法院對保全措施的決定權(quán)卻取得戲劇般的一致共識。目前世界范圍內(nèi)對財產(chǎn)保全的決定主體可分兩種模式：其一是以奧地利、丹麥、芬蘭、希臘、泰國、日本、新西蘭、意大利、摩洛哥、巴西、土耳其、新加坡等國家為代表，由法院決定財產(chǎn)保全的“公權(quán)力決定制度”；其二是美國、盧森堡、瑞典、德國、保加利亞、墨西哥、荷蘭、西班牙、澳大利亞、比利時、加拿大、英格蘭、法國、瑞士等國家和香港地區(qū)所采取的仲裁庭和法院均可作出財產(chǎn)保全決定的“并存權(quán)力制度”（Concurrent Authority）。兩種模式雖存在諸多差異，但肯定法院對保全決定權(quán)的主體地位卻是共同的。
值得注意的是，雖然法院與仲裁機構(gòu)在理論上或許都能成為一般情況下仲裁財產(chǎn)保全機關(guān)，但某些特定環(huán)境中，法院的決定作用更應(yīng)受到重視。比如作出的財產(chǎn)保全牽涉第三方，因仲裁機構(gòu)的權(quán)利來源于仲裁協(xié)議的授權(quán)，該第三方與仲裁機構(gòu)沒有任何約定或授權(quán)，仲裁機構(gòu)無法對超出當(dāng)事人授權(quán)的范圍實施保全，法院的介入理所難免。
另外，在國際商事仲裁中，很大一部分爭議不是提交常設(shè)仲裁機構(gòu)解決，而是由當(dāng)事人約定臨時仲裁庭仲裁，臨時機構(gòu)的組建會因?qū)Ψ疆?dāng)事人惡意阻撓耽誤很多時間，即使爭議由常設(shè)仲裁機構(gòu)處理，爭議發(fā)生后，從一方當(dāng)事人提出仲裁請求到仲裁庭的組成也需要一定時間，另一方當(dāng)事人任意處分財產(chǎn)的威脅或爭議物易腐爛變質(zhì)的性質(zhì)都需要保全的快速與及時。仲裁庭尚未建立，法院先行處理也是合適的選擇。根據(jù)《國際商事仲裁示范法》第9條的規(guī)定，無論是在仲裁程序前還是在仲裁程序進行過程中，任何一方當(dāng)事人均可請求法院采取臨時措施，如符合條件，法院應(yīng)予準許。以《示范法》為藍本進行仲裁立法的國家大都作出了同樣的規(guī)定，如德國、加拿大、埃及等國。按照1996年《英國仲裁法》第99條的規(guī)定，如果情況緊急，當(dāng)事人可在仲裁前直接向法院申請實施保全措施。
我國人民法院決定仲裁財產(chǎn)保全所出現(xiàn)的種種疑惑從本質(zhì)上來看并非是對法院這一主體的質(zhì)疑，其只是對禁止仲裁庭在一定范圍內(nèi)決定仲裁財產(chǎn)保全措施而將所有權(quán)利賦予法院的現(xiàn)行作法提出意見，強調(diào)仲裁庭決定權(quán)存在的必要性并非否定法院在此程序中的作用，法院的決定權(quán)不僅在理論上，而且在實踐中都是具有存在價值的。
三、仲裁機構(gòu)決定保全措施的法律意義
（一）仲裁庭決定保全措施的法律意義
既然法律已經(jīng)讓渡了部分管轄權(quán)，允許當(dāng)事人將特定的爭議提交仲裁解決，那么，仲裁庭理應(yīng)有權(quán)就仲裁協(xié)議項下的爭議發(fā)布其所認為適當(dāng)?shù)谋Ｈ胧??！妒痉斗ā返?7條規(guī)定：“除非當(dāng)事人各方另有約定，仲裁庭經(jīng)一方當(dāng)事人請求，可以命令任何一方當(dāng)事人就爭議的標的采取仲裁庭可能認為有必要的任何臨時性保全措施?！??！妒痉斗ā纷鳛轶w現(xiàn)現(xiàn)代國際商事仲裁基本精神和趨向的國際條約，成為許多仲裁機構(gòu)制定和修改仲裁規(guī)則的藍本。國際商會國際仲裁院1998年《仲裁規(guī)則》第23條，世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁與調(diào)解中心1996年《仲裁規(guī)則》第46條，倫敦國際仲裁院1998年《仲裁規(guī)則》第25條，美國仲裁協(xié)會1997年《國際仲裁規(guī)則》第21條，《韓國商事仲裁院商事仲裁規(guī)則》第40條紛紛肯定了仲裁庭在保全中的權(quán)力。不僅仲裁規(guī)則中有此規(guī)定，在世界各國仲裁立法的財產(chǎn)保全決定機構(gòu)模式中，采用第二種并存權(quán)力模式的國家也支持仲裁庭可決定財產(chǎn)保全舉措，韓國、德國等在立法中甚至還確認了法院對仲裁的“配合”地位。 而采用第一種模式的國家，雖然將保全措施決定權(quán)賦予法院，具體操作中也在某些條件下不禁止仲裁庭作出保全裁定。如1992年《芬蘭仲裁法》第5條第2款規(guī)定，法院對仲裁財產(chǎn)保全享有專屬權(quán)，而其仲裁庭仍可以經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，以臨時裁決的形式對此作出裁定。
如同上述法院決定仲裁財產(chǎn)保全法律意義中所分析的那樣，保全決定的程序性因素導(dǎo)致法院與仲裁庭職能區(qū)分不可能像實體問題一樣明晰，在仲裁財產(chǎn)保全決定機關(guān)之領(lǐng)域，仲裁庭與法院的權(quán)力劃分界限模糊。隨著仲裁事業(yè)的興盛發(fā)展，自20世紀90年代以來，越來越多的國際和國內(nèi)立法文件中出現(xiàn)賦權(quán)當(dāng)事人有權(quán)選擇由誰來決定并實施保全措施的趨勢。當(dāng)事人若有約定，則從其約定；當(dāng)事人未有約定的，則適用法律的規(guī)定。因為法院的決定權(quán)一般在立法中不存在異議，因此，這種仲裁財產(chǎn)保全決定機構(gòu)發(fā)展的新趨勢，在一定程度上正是仲裁庭財產(chǎn)保全裁決決定權(quán)受到重視的表現(xiàn)。1996年的《英國仲裁法》第44條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有約定，法院有權(quán)就財產(chǎn)保全發(fā)出命令（第1、2款）；如果案情緊急，法院可以在當(dāng)事人或者在可能成為當(dāng)事人的申請下，在必要時，采取財產(chǎn)保全（第3款）；但若案情不緊急，法院只有經(jīng)一方當(dāng)事人的申請（經(jīng)通知對方當(dāng)事人和仲裁庭）并得到仲裁庭的準許，或其他當(dāng)事人的同意后方可采取保全措施（第4款）；該條第5、6款進一步明確，若當(dāng)事人已授權(quán)仲裁庭或者仲裁員此項權(quán)力，即使法院作出了保全，該命令也將全部或部分地失效。與之對比，在新仲裁法頒布前，仲裁員不享有決定財產(chǎn)保全的權(quán)利，即使有仲裁協(xié)議雙方當(dāng)事人特別授權(quán)，仲裁庭可以采取的辦法也只能是在當(dāng)事人提供擔(dān)保的前提下，作出僅能間接產(chǎn)生財產(chǎn)保全效力的中間裁決（interim award）。
仲裁庭財產(chǎn)保全決定權(quán)的命運不同于法院，法院在仲裁程序中的財產(chǎn)保全決定權(quán)雖然受到理論界的詬病，卻在實踐中得到各國立法的一致默認。仲裁庭的財產(chǎn)保全決定權(quán)理論上似乎批詰不如法院激烈，在實踐中也受到承認，但在各國操作中所得到的認可卻遠不如法院廣泛。究其原因，主要立足點在于財產(chǎn)保全是一個較嚴格的臨時強制措施，仲裁庭自身的民間性決定其不宜行使這種強制性權(quán)力，但僅因法院為公權(quán)力機構(gòu)能更好地維護社會利益而否認仲裁庭對財產(chǎn)保全的決定權(quán)未免有失偏頗。仲裁制度實際是對“自力救濟”的否定之否定， 仲裁權(quán)是以社會公權(quán)力為后盾的一種契約授權(quán)，仲裁裁決在尊重當(dāng)事人意思自治基礎(chǔ)上也不能與法律禁止性規(guī)定相違背，其并非純粹的民間糾紛解決機制。事實上，仲裁財產(chǎn)保全措施僅能由法院具體執(zhí)行，在仲裁規(guī)則規(guī)定和當(dāng)事人約定仲裁庭可采取特定的臨時措施情況下，仲裁庭即使能做出保全裁定，此項命令能否獲得執(zhí)行，關(guān)鍵取決于仲裁協(xié)議的適用法律（lex arbitri）。為了自己的裁決能有效執(zhí)行，仲裁庭作出財產(chǎn)保全決定必定經(jīng)過謹慎考慮并在盡量契合執(zhí)行地法律的范圍內(nèi)做出。以仲裁庭不是公權(quán)力機構(gòu)而排除其對保全的決定權(quán)是對仲裁制度的曲解。
（二）對仲裁委員會決定保全措施的法律質(zhì)疑
仲裁委員會能否作為財產(chǎn)保全的決定機構(gòu)學(xué)界爭論頗大，焦點在于仲裁程序啟動前決定權(quán)究竟由法院行使還是由仲裁委員會行使。筆者認為，在仲裁前保全決定主體的資格上，法院與仲裁委員會都各有其利弊，但權(quán)衡價值取舍，法院決定保全舉措似乎更符合程序設(shè)計之初衷。
對法院在仲裁前保全決定權(quán)的批詰主要是法院對當(dāng)事人提交的仲裁協(xié)議效力確定問題上，法院若不審查協(xié)議是否有效，進行的財產(chǎn)保全有可能因協(xié)議瑕疵，無法仲裁或仲裁無效而歸于無意義。而法院若審查協(xié)議效力，則又有可能步入耗費訴訟時間、過早介入仲裁、缺乏相關(guān)證據(jù)的怪圈。當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全，是希望仲裁程序順利進行，與確認仲裁協(xié)議有效的程序目的與規(guī)定完全不同，仲裁程序中對協(xié)議有效性的質(zhì)疑通常是一方當(dāng)事人否認仲裁程序合法性的救濟，若僅因當(dāng)事人申請仲裁財產(chǎn)保全而得出了協(xié)議無效的結(jié)果，不僅侵犯了當(dāng)事人的權(quán)利，還違背了程序的基本精神。我國目前司法資源稀缺，訴訟爆炸現(xiàn)象嚴重，為減少訴訟負擔(dān)，使法院有能力應(yīng)對一些復(fù)雜的程序，訴訟外糾紛解決方式仲裁程序運作的獨立性與完整性應(yīng)予強調(diào)。另一方面，我國法律未規(guī)定臨時仲裁，實踐中也就不可能出現(xiàn)無相應(yīng)仲裁機關(guān)處理的情形，既然仲裁庭在組建前無法進行保全程序，仲裁委員會的作用即應(yīng)予重視。
雖然法院決定仲裁前財產(chǎn)保全有其不足之處，但這些問題并不足以導(dǎo)致法院決定權(quán)的喪失，在對協(xié)議的審查上，為提高訴訟效率和避免審查面臨的程序悖論，法院大可不必嚴格確認仲裁協(xié)議的有效性，只要當(dāng)事人提交形式上表征有效之仲裁協(xié)議、證明有保全必要并提供相應(yīng)擔(dān)保時，法院即可作出裁定，即使仲裁協(xié)議無效，因當(dāng)事人可以通過另行補充達成有效協(xié)議重新仲裁或向法院起訴進行救濟，若保全理由存在，仍需要財產(chǎn)保全，當(dāng)事人可以申請延長保全期限或變更仲裁保全名義為訴訟保全，而當(dāng)事人若放棄爭議，可通過雙方和解確定是否由申請方賠償被保全方的損失，沒有達成和解協(xié)議則由法院裁決即可。至于無臨時仲裁，并不否認法院仲裁前財產(chǎn)保全的決定權(quán)。
反之，由仲裁委員會決定仲裁前財產(chǎn)保全則面臨著諸多的難題，較之法院更難克服。首先，從國際仲裁實踐來看，國外仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則與立法例均規(guī)定有權(quán)決定仲裁財產(chǎn)保全的機構(gòu)限于法院和仲裁庭，而仲裁前只能由法院決定財產(chǎn)保全。我國法律規(guī)定仲裁委員會有保全決定權(quán)，既不符合國際發(fā)展趨勢，也容易使我國裁決無法得到他國的承認，影響我國仲裁發(fā)展前景。其次，我國仲裁委員會作為由人民政府組織有關(guān)部門和商會統(tǒng)一組建的社會團體法人，雖不具備行政色彩，但這種事務(wù)機構(gòu)不宜作出財產(chǎn)保全的仲裁中間裁決。再次，若仲裁前財產(chǎn)保全由仲裁委員會決定，那么涉及第三方的仲裁前財產(chǎn)保全的決定機構(gòu)無法合理解決。協(xié)議對仲裁庭授權(quán)的拘束下只能由法院決定涉及第三方的保全措施，仲裁程序啟動前，當(dāng)事人無法完全明確其所保全的財產(chǎn)是否涉及第三方，若分別規(guī)定決定保全機關(guān)，會給當(dāng)事人提請保全設(shè)置障礙，阻礙保全程序的順利進行。
四、我國仲裁財產(chǎn)保全決定機構(gòu)之立法建議
（一）模式選擇——權(quán)利并存制的優(yōu)勢
建構(gòu)人民法院與仲裁庭共同承擔(dān)財產(chǎn)保全決定權(quán)的權(quán)力并存制模式，是改革我國現(xiàn)行仲裁財產(chǎn)保全決定機構(gòu)單一所出現(xiàn)種種不足的首選。如前文所分析，法院決定仲裁保全的主體資格是應(yīng)予承認的，除我國以外，實證中也存在采用這種模式的國家。但由法院作為單一主體決定仲裁財產(chǎn)保全簡單地否定了仲裁機構(gòu)對財產(chǎn)保全的決定權(quán)，即違反了法學(xué)常理，也不利于發(fā)揮仲裁的經(jīng)濟性優(yōu)勢。而且隨著經(jīng)濟的發(fā)展，日益頻繁復(fù)雜的國際交易對作為民商事爭議重要解決機制之一的仲裁提出了更高的要求，仲裁庭的主體地位也受到日益重視，即使采用法院決定仲裁財產(chǎn)保全模式的國家也紛紛在實踐操作上認可仲裁庭作出保全措施的有效性。我國若固守成規(guī)，僵化地理解法院仲裁保全決定作用，只能束縛仲裁事業(yè)的發(fā)展。而采用權(quán)力并存制，既考慮到法院在仲裁財產(chǎn)保全決定程序中所可能起到的作用，也兼顧仲裁機構(gòu)的優(yōu)勢，兼收并蓄，很自然地克服與解決了仲裁財產(chǎn)保全現(xiàn)有的難題，符合我國國情的程序改良運作方法。
（二）法院與仲裁庭權(quán)力的劃分
確認了原則性模式，法院與仲裁庭權(quán)力行使應(yīng)如何協(xié)調(diào)整合，還需要結(jié)合我國國情，由立法加以明確。
1.確認仲裁庭作出采取財產(chǎn)保全裁定的權(quán)力
應(yīng)任何一方當(dāng)事人的申請，仲裁庭經(jīng)過必要的審查，在申請方提供了有效的擔(dān)保之后，以裁定的方式?jīng)Q定對爭議標的采取臨時措施，包括成為爭議標的貨物的保存在內(nèi)。諸如將貨物交由第三者保存或出售易損貨物。仲裁庭對財產(chǎn)保全的決定作用相較于法院，應(yīng)居于首位。
2.以保全物為標準劃分法院與仲裁庭財產(chǎn)保全決定權(quán)
（1）當(dāng)保全財產(chǎn)為仲裁當(dāng)事人所有或控制時，授權(quán)仲裁庭作出財產(chǎn)保全的決定。這樣規(guī)定一方面符合法律邏輯，當(dāng)事人協(xié)議和法律授權(quán)并確認仲裁庭對案件可作出終局裁決，對當(dāng)事人所有或控制的財產(chǎn)進行財產(chǎn)保全決定，應(yīng)該是仲裁權(quán)的必然延伸；另一方面有利于推進仲裁快速、有效進行。仲裁庭受理案件后，對案情最為了解，能迅速準確地判定是否采取財產(chǎn)保全，如果由不了解案情的法院作出決定，必然會造成時間上的拖延，還可能出現(xiàn)錯誤裁定。
（2）當(dāng)保全的財產(chǎn)為仲裁當(dāng)事人以外的第三方所控制時，由法院作出財產(chǎn)保全決定是合理的。仲裁庭處理糾紛來自于當(dāng)事人授權(quán)，仲裁權(quán)的效力只能限定在當(dāng)事人范圍內(nèi)，不能及于第三方，第三方與仲裁庭沒有任何約定或授權(quán)，如對第三方發(fā)出指令，則明顯超出了仲裁權(quán)的范圍。在需要對仲裁案外人發(fā)出強制性命令時，也只能由法院作出財產(chǎn)保全決定才符合理論要求。
3.仲裁財產(chǎn)保全申請以直接提出為宜
直接提出原則的確立與仲裁財產(chǎn)保全決定機構(gòu)改革存在密切聯(lián)系。現(xiàn)行立法中仲裁財產(chǎn)保全的申請由仲裁委員會向人民法院傳遞和轉(zhuǎn)交，輾轉(zhuǎn)的申請程序不僅極易導(dǎo)致延誤，而且這種原則若不改變，仲裁財產(chǎn)保全決定機關(guān)的劃分也會變得毫無實際價值，試想，如果不直接提交，那么本應(yīng)由仲裁庭處理的程序，當(dāng)事人可交由法院，而本應(yīng)由法院決定的程序，當(dāng)事人則交付仲裁庭，這是現(xiàn)行模式的繼續(xù)，財產(chǎn)保全決定主體的探討已任何意義可言了。
4.以仲裁程序是否開始為標準劃分法院與仲裁庭財產(chǎn)保全決定權(quán)
財產(chǎn)保全程序的啟動必須以當(dāng)事人在法律規(guī)定的時間內(nèi)提請為原則，在仲裁庭未受理案件之前，當(dāng)事人能否申請財產(chǎn)保全，各國規(guī)定不一，絕大多數(shù)國家持贊成態(tài)度。我國目前除海事仲裁外，立法回避了仲裁前財產(chǎn)保全的規(guī)定，制度的缺失嚴重窒息仲裁事業(yè)應(yīng)有的發(fā)展，在權(quán)力并存制模式下允許當(dāng)事人區(qū)分仲裁程序是否開始向法院和仲裁庭提出保全申請是改革中應(yīng)注意的細節(jié)。
當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全時，一般要求對另一方當(dāng)事人的財產(chǎn)、雙方共有的財產(chǎn)或者與爭議有密切關(guān)系的財產(chǎn)采取扣壓、查封或凍結(jié)處置等強制措施，限制或禁止當(dāng)事人對財產(chǎn)的處分。仲裁程序開始前，因仲裁庭尚未組成，沒有接觸糾紛，很難判斷保全究竟是針對雙方當(dāng)事人財產(chǎn)還是另涉第三方，如前所述，賦權(quán)當(dāng)事人直接向法院提交申請，則不僅可避免組庭所浪費的時間，也不會出現(xiàn)仲裁庭無權(quán)保全的尷尬，而且直接提交法院，法院可迅速處理，也符合財產(chǎn)保全的目的與價值所在。故立法中可規(guī)定，在未提起仲裁前，只要持形式上有效之仲裁協(xié)議，就可以直接向有管轄權(quán)的人民法院申請仲裁財產(chǎn)保全。
反之，如果仲裁庭組成后，因仲裁庭對案情最為了解，對是否需要采取保全措施也最為清楚，賦權(quán)仲裁庭，不但保證保全的質(zhì)量，還減少了人民法院在“訴訟爆炸”的現(xiàn)實狀況下不必要的司法支出。
5.由當(dāng)事人合意選擇法院或仲裁機構(gòu)的可行性思考
在分析仲裁庭決定保全措施的法律意義時，曾提及國際和國內(nèi)立法文件中出現(xiàn)賦權(quán)當(dāng)事人自由選擇保全決定機關(guān)的趨勢：當(dāng)事人有約定從約定，無約定遵循法律。這種趨勢在我國是否有實際操作價值筆者認為亟待探討。
誠然，對當(dāng)事人合意的重視體現(xiàn)了整個仲裁制度的精髓，但目前我國仲裁制度還不甚完善，不加區(qū)別地確認當(dāng)事人授權(quán)即可決定仲裁庭對財產(chǎn)保全有裁定主體資格，排除法院的決定權(quán)，承認仲裁庭有權(quán)對案外人發(fā)出強制性命令，可能對比較脆弱的仲裁體系產(chǎn)生過大壓力并在理論上形成抵觸，而且在我國實踐中，財產(chǎn)保全當(dāng)事人間的矛盾和對立心理強于其它訴訟程序，由其合意決定管轄機構(gòu)很容易陷入一方惡意損害相對方權(quán)益的情形?；谖覈木唧w國情，以明確的法律規(guī)則界定決定主體可能更適合操作，并于當(dāng)事人更公平合理。鑒于此，當(dāng)事人合意選擇法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)謹慎考慮，至少在目前制度構(gòu)建中筆者不支持其在法律規(guī)定中有所體現(xiàn)。