摘要： 我國仲裁制度尚不能適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要，主要表現(xiàn)為仲裁程序訴訟化、仲裁設(shè)置簡單化、仲裁與司法監(jiān)督非協(xié)調(diào)化、仲裁機構(gòu)行政化，必須改革現(xiàn)有仲裁制度，完善相關(guān)的配套措施，使之與國際通行的仲裁制度接軌。
關(guān)鍵字： 仲裁制度；仲裁程序；仲裁協(xié)議；仲裁裁決
我國于1995年9月1日起實施的《仲裁法》，已被越來越多的人們認識和了解，它以迅速、靈活、節(jié)省當事人的費用和時間等優(yōu)越條件，徹底改變了我國舊有的計劃經(jīng)濟體制下的仲裁制度，使仲裁的本來面目得以恢復(fù)。這對規(guī)范和統(tǒng)一國內(nèi)仲裁制度，促進我國國內(nèi)仲裁制度與國際上通行的仲裁制度接軌起到了積極作用，堪稱中國仲裁發(fā)展的一個重要里程碑。
六年來，為了配合我國仲裁法的貫徹與實施，人民法院先后作出了三十余項有關(guān)仲裁制度的司法解釋，以彌補仲裁立法的空白。實踐證明，我國的仲裁事業(yè)已取得了可喜的進展：全國各地已成立了160家仲裁委員會，受理各類仲裁案件達兩萬余件，涉及仲裁爭議數(shù)額達四百多億元。但是，我國現(xiàn)行的仲裁制度仍然存在許多的不足與問題，比如在某些制度的設(shè)計上，不僅與實際相脫節(jié)，而且也不適應(yīng)我國市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。
目前，我國已加入ＷＴＯ，因此我國的仲裁制度必須與國際通行的仲裁制度接軌。進一步改革和完善現(xiàn)行的仲裁制度，樹立現(xiàn)代化的仲裁理念，已成為廣大學者和仲裁界人士的共識。
一、我國仲裁制度的主要問題
仲裁作為解決民事、經(jīng)濟糾紛的一種方式，現(xiàn)已被我國立法所確認。這對于我國仲裁事業(yè)的發(fā)展具有十分重大的意義。但是，我們也應(yīng)當看到，由于立法時對仲裁的認識和理解不夠，未破除行政主導(dǎo)觀念，思想不夠解放，未能大膽吸收國際經(jīng)驗，同時出于平衡各部門既得利益的需要，我國《仲裁法》在許多方面仍不能適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要，與國際通行做法存在相當?shù)木嚯x[1]（Ｐ 27），這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）仲裁程序訴訟化
仲裁不同于訴訟，其仲裁權(quán)來源于雙方當事人之間的合意，即當事人之間達成一致的仲裁協(xié)議，也就是仲裁契約。契約性是仲裁的本質(zhì)特征，貫穿于整個仲裁制度和仲裁活動的始終。在仲裁地法允許的范圍內(nèi)，仲裁權(quán)的行使應(yīng)當按照當事人的協(xié)議進行。仲裁權(quán)是當事人的意愿與仲裁地法的一種協(xié)調(diào)，但“商事仲裁法的首要原則是當事人意思自治”[2]（Ｐ 611）。仲裁的契約性是仲裁與訴訟的根本區(qū)別所在，也是仲裁得以在眾多解決糾紛方式中獲取舉足輕重地位的重要依托。然而，我國現(xiàn)行的《仲裁法》卻對仲裁的契約性沒有給予充分的重視，對當事人在仲裁活動中的意思自治設(shè)置了重重束縛，減損了仲裁的靈活性和可操作性，甚至在許多方面為仲裁蒙上了一定訴訟化的色彩，表現(xiàn)為：
1 仲裁程序規(guī)定過于嚴格，缺乏靈活性
仲裁程序因契約性而優(yōu)于訴訟程序，更具有靈活性、兼容性。在仲裁活動中，當事人有選擇仲裁程序的自主權(quán)，這是1958年6月10日《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第5條第4款所確認的仲裁當事人的重要權(quán)利。除此之外，德國、日本、美國等國家的仲裁立法與仲裁規(guī)則都允許雙方當事人通過仲裁協(xié)議自行選擇仲裁程序[3]（Ｐ 91-100），雙方當事人之間的約定只要沒有違背仲裁地有關(guān)法律的強制性規(guī)定，沒有侵害第三人或者社會公共利益，就應(yīng)得到認可與尊重。但我國《仲裁法》卻沒有規(guī)定當事人有選擇仲裁程序的權(quán)利，并且在程序方面的規(guī)定繁瑣而又較為嚴格，帶有訴訟的色彩。比如，根據(jù)我國《仲裁法》第45條的規(guī)定，證據(jù)應(yīng)在開庭時出示，并由當事人進行質(zhì)證。這一規(guī)定不僅排斥了在仲裁活動中其他的質(zhì)證方式，而且對于采用書面審理案件的形式制造了法律障礙，因無法當庭質(zhì)證而不能推進程序的進行。這都與仲裁體現(xiàn)當事人意思自治、經(jīng)濟快捷的仲裁價值背道而馳，并且使我國的仲裁程序在操作中缺乏一定靈活性，在某些方面幾乎成為訴訟程序的翻版。
2 仲裁協(xié)議形式要件過于僵化
根據(jù)我國《仲裁法》第16條、第18條的規(guī)定，一個有效的仲裁協(xié)議必須同時具備三個形式要件，即請求仲裁的意思表示、仲裁事項和選定的仲裁委員會。如果仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以達成補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效，不能履行。這一規(guī)定與目前國際上通行作法相差甚遠。在國際仲裁實踐中，一般是要求當事人在仲裁協(xié)議中能夠有提交仲裁的意思表示即可，而且允許臨時仲裁形式的存在。而根據(jù)我國《仲裁法》的上述規(guī)定，如果在仲裁協(xié)議中當事人約定的仲裁事項及選定的仲裁委員會不明確，將導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效。這就使許多雙方當事人均有將糾紛提交仲裁意愿的仲裁協(xié)議因非關(guān)鍵性內(nèi)容的欠缺而無效，既縮小了我國仲裁機構(gòu)受理案件的范圍，嚴重阻礙了我國仲裁事業(yè)的迅速發(fā)展，又違背了雙方當事人申請仲裁的意愿。更為嚴重的是在仲裁協(xié)議有效要件問題上與國際社會規(guī)定的不一致，已經(jīng)對我國國際仲裁事業(yè)產(chǎn)生了極為不利的影響，引發(fā)了一系列問題。
（二）制度設(shè)置簡單化
我國《仲裁法》中對一些帶有原則性和方向性的問題僅作出簡單的規(guī)定，或者沒有作出規(guī)定，從而造成仲裁實踐中的混亂與不便。
1 仲裁證據(jù)制度規(guī)定過于簡單
我國《仲裁法》從第43條到第46條專門對仲裁證據(jù)制度問題作出規(guī)定，不僅條文較少且過于簡單，基本上照搬我國民事訴訟法的證據(jù)條文，未能體現(xiàn)出現(xiàn)代仲裁證據(jù)制度應(yīng)有的特點，也不適應(yīng)仲裁實踐的需要，其中較為突出的問題是有關(guān)仲裁庭收集證據(jù)的規(guī)定。我國《仲裁法》第43條第2款規(guī)定：“仲裁庭認為有必要收集的證據(jù)，可以自行收集。”這一規(guī)定旨在更好地解決糾紛，維護當事人的合法權(quán)益和實現(xiàn)仲裁合理公正，這在當事人基于各種因素舉證能力較弱的情況下更具現(xiàn)實意義。但是，在仲裁實踐中，有些證據(jù)材料，如銀行的存款數(shù)額及有關(guān)資料，稅務(wù)部門稅收情況，公、檢、法三機關(guān)有關(guān)認定案件事實的證據(jù)，以及當事人無法自行收集的其他證據(jù)材料，沒有在《仲裁法》中作出明確規(guī)定，應(yīng)當由誰負責調(diào)查收案。另外，雖然我國《仲裁法》第43條第1款也明確規(guī)定，當事人應(yīng)當對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)，但問題在于仲裁庭裁決事件的基礎(chǔ)是當事人之間仲裁協(xié)議所授予的仲裁權(quán)，不具有國家強制力量。仲裁庭要求當事人提供證據(jù)的權(quán)利并沒有真正的強制力，尤其是對案外人拒不提供證據(jù)的情況，仲裁庭更是無能為力，這就要求得到司法上的支持和協(xié)助。在國際仲裁制度中，為了保證仲裁庭作出公正的裁決，除意大利外，幾乎所有的國家都允許法院給予這方面的司法支持[4].有的國家甚至將強制證人的權(quán)利賦予了仲裁庭。而我國《仲裁法》在授予仲裁庭有自行收集證據(jù)的權(quán)利后，并沒有就司法上的支持與協(xié)助作出相應(yīng)的法律規(guī)定，致使該條款缺乏實際可操作性，僅成為一種宣示性條款，無法履行。
2 《仲裁法》對臨時仲裁缺乏規(guī)定
臨時仲裁，又稱為特別仲裁，是雙方當事人在糾紛發(fā)生后共同選擇仲裁員組成臨時仲裁庭進行的仲裁，在裁決作出后即告解散的仲裁方式。臨時仲裁具有很大的靈活性，而且為當事人能夠節(jié)省一定的費用、時間，使糾紛得到迅速解決。臨時仲裁在當今世界各國都普遍設(shè)置常設(shè)仲裁機構(gòu)的情況下，不僅沒有消滅，反而發(fā)展得更為迅速，在國際仲裁制度中占有十分重要的地位。當今世界各國普遍承認臨時仲裁方式，并在有關(guān)國際仲裁公約中作出明確規(guī)定。例如，1958年《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第1條規(guī)定：“本公約所稱仲裁判斷者，不僅指個別事件由選定之仲裁人所作之判斷，其由當事人交付常設(shè)仲裁機構(gòu)而作成者，亦包括在內(nèi)?！倍覈吨俨梅ā穮s否定了臨時仲裁這種方式，這不僅嚴重影響了仲裁功能的全面發(fā)揮，而且在一定程度上阻礙了我國仲裁事業(yè)的正常發(fā)展，縮小了當事人選擇糾紛解決仲裁機構(gòu)的范圍，并與國際上仲裁作法不相符合，也不利于我國在入世后采用仲裁方式解決越來越多的各類國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議。
3 現(xiàn)有仲裁管轄權(quán)的確認機關(guān)不合理
仲裁管轄來自當事人之間的仲裁協(xié)議，一個明確有效的仲裁協(xié)議是仲裁庭取得仲裁管轄權(quán)的依據(jù)。但在仲裁實踐中，下列兩種情形也是經(jīng)常存在的：第一，當事人之間雖有仲裁協(xié)議，但一方當事人卻向人民法院提起仲裁協(xié)議標的的訴訟；第二，雙方當事人之間簽訂的仲裁協(xié)議無效、失效或者不能履行，一方當事人仍向仲裁機構(gòu)提出仲裁申請。那么，如果當事人以無效仲裁協(xié)議或者以不能履行的仲裁協(xié)議向仲裁委員會提出仲裁申請時，根據(jù)我國《仲裁法》第24條之規(guī)定，仲裁委員會收到仲裁申請書之日起5日內(nèi)，認為符合受理條件的，應(yīng)當受理，并通知當事人；認為不符合受理條件的，應(yīng)當書面通知當事人不予受理，并說明理由。也就是講，當事人在申請仲裁時，如果當事人提交的仲裁協(xié)議無效或者不能履行的，是由仲裁委員會決定對案件是否具有管轄權(quán)，并不是由仲裁庭決定。特別是當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議時，也是由仲裁委員會作出是否有效的決定。對此，筆者認為由仲裁委員會對仲裁管轄權(quán)進行審查并作出決定，有悖仲裁的基本法意：首先，仲裁委員會作為事業(yè)單位法人，其職責是組織進行仲裁工作，并不是裁決仲裁案件的仲裁人。其次，如果一方當事人在仲裁庭組成后就仲裁協(xié)議的效力提出異議，此時應(yīng)由仲裁庭對仲裁協(xié)議是否有效作出決定，而不應(yīng)由仲裁委員會作出決定，因為仲裁庭是雙方當事人之間糾紛的仲裁人，并由雙方當事人共同選定或者共同委托指定，符合當事人的意愿。第三，根據(jù)國際上有關(guān)仲裁條約的規(guī)定，也都是由仲裁庭決定仲裁的管轄權(quán)。例如，聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第16條規(guī)定，仲裁庭可以對自己的管轄權(quán)作出裁定，包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議。因此，由于我國《仲裁法》未依法賦予仲裁庭認定仲裁管轄權(quán)的權(quán)力，不僅大大限制了仲裁庭的權(quán)限，而且與國際通行作法也不一致。
4 《仲裁法》對重新仲裁制度的規(guī)定缺乏可操作性
重新仲裁作為申請撤銷裁決程序中一個重要組成部分，是對有瑕疵的仲裁裁決的有效法律救濟手段，是保護當事人合法權(quán)益，保證當事人行使追訴權(quán)，減少仲裁程序中的失誤，使當事人仲裁意愿得以實施的重要途徑。重新仲裁已為許多國家立法所確認，其目的在于避免因撤銷裁決而帶來的消極后果，力圖通過仲裁解決商事爭議。我國在《仲裁法》中確立重新仲裁制度是借鑒吸收國外立法經(jīng)驗的表現(xiàn)，但其不足之處在于缺乏可操作性。比如，對于重新仲裁的范圍，人民法院決定重新仲裁的條件，重新仲裁裁決與原仲裁裁決之間的關(guān)系等，都未在《仲裁法》中作出明確規(guī)定，因而在實踐中均依賴法官自由裁量，可法官自由裁量容易產(chǎn)生濫用申請撤銷程序的副作用，從而拖延仲裁的及時有效進行[5].
5 有關(guān)仲裁裁決生效時間的規(guī)定不符合仲裁實際
根據(jù)我國《仲裁法》第9條的規(guī)定，仲裁實行一裁終局制度，在裁決作出后，當事人就同一糾紛不得再申請仲裁或者向人民法院起訴。但是，仲裁庭所作出的裁決必須送達雙方當事人之后，才能使負有義務(wù)的當事人承擔履行義務(wù)的責任，享有權(quán)利的當事人在對方當事人不履行裁決時方可向人民法院申請強制執(zhí)行。如果裁決作出后未能送達當事人，當事人在不知其享有何種權(quán)利或者應(yīng)承擔什么義務(wù)的情況下，裁決對當事人就不會有任何約束力，因此，我國《仲裁法》第57條“裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力”的規(guī)定，顯然不符合仲裁實際，應(yīng)當予以修改。
（三）仲裁與司法監(jiān)督的非協(xié)調(diào)化
仲裁作為解決民事、經(jīng)濟糾紛的一種重要制度，在與司法的關(guān)系上，大致經(jīng)歷了司法不干預(yù)仲裁、司法對仲裁過度干預(yù)與管制、司法以支持為主導(dǎo)地干預(yù)仲裁三個階段。由于仲裁實行一裁終局制度，不可避免會出現(xiàn)錯誤的裁決。為了保證仲裁庭能夠公正、合理地處理糾紛，維護當事人的合法權(quán)益，對錯誤的裁決應(yīng)當采取一定的補救措施，即由人民法院對仲裁進行司法監(jiān)督。根據(jù)我國《仲裁法》、《民事訴訟法》的規(guī)定，人民法院對仲裁的司法監(jiān)督主要表現(xiàn)在兩個方面：一是根據(jù)當事人的申請，對錯誤的裁決予以撒銷；二是在執(zhí)行裁決過程中對錯誤的裁決不予執(zhí)行。但在仲裁實踐中證明，仲裁與司法監(jiān)督之間仍然存在許多制度方面空白，未能形成良性互動機制。表現(xiàn)為：
1 在人民法院審查仲裁裁決效力時仲裁員無參與權(quán)
筆者認為，仲裁離不開人民法院的支持和監(jiān)督，同時人民法院應(yīng)在法律范圍內(nèi)對仲裁行使司法監(jiān)督權(quán)，否則，我國的仲裁事業(yè)不能得到順利的發(fā)展。整體而言，仲裁員的業(yè)務(wù)水平及各方面素質(zhì)要比法官好，并且仲裁員辦理案件的實際經(jīng)驗也比法官多。因此，人民法院在受理當事人撒銷裁決申請后以及在執(zhí)行裁決時，不能僅在聽取當事人的意見和當事人提供的證據(jù)基礎(chǔ)上，就作出裁定，應(yīng)當征求或者聽取仲裁庭，即仲裁員的意見，才能全面地了解案情，制定裁決是否有錯誤。但根據(jù)現(xiàn)行的司法監(jiān)督制度，人民法院在審理申請撤銷裁決和在作出不予執(zhí)行裁決的裁定之前，卻將仲裁庭排除在外，不聽取仲裁員的任何意見，完全是在審查和聽取當事人提供的證據(jù)材料及提出的意見基礎(chǔ)上作出裁定。這種司法監(jiān)督的作法，不僅不利于人民法院依法行使監(jiān)督權(quán)，而且也不利于我國仲裁事業(yè)的發(fā)展。因為仲裁裁決一旦被錯誤地撤銷或者被裁定不予執(zhí)行，勢必影響仲裁這種解紛方式在公眾心目中的形象和在解紛體系中的地位，造成訴訟的擴張和仲裁的萎縮。
2 在人民法院作出錯誤裁定時當事人無法獲得相應(yīng)的救濟根據(jù)人民法院的司法解釋，對于人民法院作出的撤銷裁決或者駁回申請的裁定，以及作出的不予執(zhí)行裁決的裁定等，包括當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的裁定，當事人不得上訴，也不得提出再審申請，人民檢察院也不可以提出抗訴。換言之，人民法院對仲裁行使司法監(jiān)督權(quán)時，不受當事人和人民檢察院的任何制約，當事人必須無條件地執(zhí)行人民法院所作出的裁定，包括錯誤的裁定。對此，筆者認為，如此堅決地阻斷當事人對人民法院關(guān)于仲裁裁決所作出的錯誤裁定尋求法律救濟途徑的作法，不僅嚴重損害了人民法院的形象，而且也阻礙了我國仲裁事業(yè)的發(fā)展，有待商榷。原因在于：第一，人民法院對仲裁進行司法監(jiān)督時錯誤在所難免，剝奪當事人對錯誤裁定上訴和申請再審的權(quán)利，就不能充分保護無過錯當事人的合法權(quán)益；第二，如果人民法院裁定撤銷仲裁裁決或者裁定不予執(zhí)行仲裁裁決，雙方當事人之間很難重新達成仲裁協(xié)議，實質(zhì)上*了雙方當事入選擇仲裁的共同意愿，無形中限制了仲裁案件的數(shù)量；第三，司法實踐證明，不允許當事人對人民法院作出的裁定上訴或者申請再審，不僅不利于糾紛的迅速解決，而且也不適應(yīng)審判實際。 3 人民法院不應(yīng)對國內(nèi)仲裁裁決進行實體審查根據(jù)我國《仲裁法》第58條和《民事訴訟法》第217條的規(guī)定，人民法院在審理撤銷裁決申請和執(zhí)行裁決時，對國內(nèi)仲裁裁決的審查范圍既包括對程序的審查，又包括對認定事實和適用法律是否正確的實體方面的審查。這種司法監(jiān)督的作法，不僅沒有順應(yīng)國際上弱化法院對仲裁干預(yù)的發(fā)展趨勢，而且也與大多數(shù)國家的規(guī)定不一致，過于嚴格。從各國仲裁法規(guī)和國際仲裁組織制定的仲裁規(guī)則來看，都無一例外地承認法院對仲裁裁決的司法審查。但是，大多數(shù)國家為了支持仲裁活動的正常進行，都盡力縮小對仲裁裁決審查的范圍，并且將審查的范圍僅限于仲裁程序問題，如仲裁員的裁決是否超出了仲裁協(xié)議約定的范圍，仲裁庭的組成是否符合仲裁程序等。世界上有少數(shù)國家，如英國和美國等國家，在審查仲裁裁決時也包括裁決認定事實和適用法律是否正確問題，但為了順應(yīng)國際上仲裁制度需要，目前，這些國家也正在修改仲裁法，減少法院對仲裁的不當干預(yù)。因此，筆者認為，我國已經(jīng)“入世”，為使我國的仲裁制度符合國際通行的做法，應(yīng)當在加強人們仲裁意識的同時，修改人民法院對國內(nèi)仲裁裁決進行實體審查的法律規(guī)定。
（四）仲裁機構(gòu)的行政化
在我國頒布與實施《仲裁法》之前，我國的仲裁機構(gòu)，除涉外仲裁機構(gòu)以外，基本上不屬于真正意義上的仲裁機構(gòu)，帶有濃厚的行政色彩。為了使我國的仲裁機構(gòu)真正符合民間組織性質(zhì)的國際通行做法，恢復(fù)仲裁民間性的本來面目，我國《仲裁法》根據(jù)我國實際情況作出規(guī)定：仲裁委員會由市人民政府組織有關(guān)部門和商會統(tǒng)一組建；仲裁委員會獨立于行政機關(guān)，與行政機關(guān)沒有隸屬關(guān)系。但經(jīng)過六年來仲裁實踐證明，這一立法目的顯然沒有完全實現(xiàn)，行政機關(guān)仍然過多介入仲裁活動，一些地方政府都力圖把仲裁委員會辦成當?shù)卣南聦俾毮懿块T，習慣以行政手段干預(yù)仲裁委員會的工作。例如，許多重新組建的仲裁委員會由市政府法制辦組建和出資，仲裁委員會主任由政府法制辦主任甚至由市政府有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)擔任，每年的全國仲裁工作會議由國務(wù)院有關(guān)機構(gòu)主持召開。仲裁委員會與當?shù)卣蚱渌麢?quán)力部門以實施《仲裁法》的名義甚至聯(lián)合發(fā)布權(quán)威性文件，這樣的例子并不罕見[6].
關(guān)鍵字： 仲裁制度；仲裁程序；仲裁協(xié)議；仲裁裁決
我國于1995年9月1日起實施的《仲裁法》，已被越來越多的人們認識和了解，它以迅速、靈活、節(jié)省當事人的費用和時間等優(yōu)越條件，徹底改變了我國舊有的計劃經(jīng)濟體制下的仲裁制度，使仲裁的本來面目得以恢復(fù)。這對規(guī)范和統(tǒng)一國內(nèi)仲裁制度，促進我國國內(nèi)仲裁制度與國際上通行的仲裁制度接軌起到了積極作用，堪稱中國仲裁發(fā)展的一個重要里程碑。
六年來，為了配合我國仲裁法的貫徹與實施，人民法院先后作出了三十余項有關(guān)仲裁制度的司法解釋，以彌補仲裁立法的空白。實踐證明，我國的仲裁事業(yè)已取得了可喜的進展：全國各地已成立了160家仲裁委員會，受理各類仲裁案件達兩萬余件，涉及仲裁爭議數(shù)額達四百多億元。但是，我國現(xiàn)行的仲裁制度仍然存在許多的不足與問題，比如在某些制度的設(shè)計上，不僅與實際相脫節(jié)，而且也不適應(yīng)我國市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。
目前，我國已加入ＷＴＯ，因此我國的仲裁制度必須與國際通行的仲裁制度接軌。進一步改革和完善現(xiàn)行的仲裁制度，樹立現(xiàn)代化的仲裁理念，已成為廣大學者和仲裁界人士的共識。
一、我國仲裁制度的主要問題
仲裁作為解決民事、經(jīng)濟糾紛的一種方式，現(xiàn)已被我國立法所確認。這對于我國仲裁事業(yè)的發(fā)展具有十分重大的意義。但是，我們也應(yīng)當看到，由于立法時對仲裁的認識和理解不夠，未破除行政主導(dǎo)觀念，思想不夠解放，未能大膽吸收國際經(jīng)驗，同時出于平衡各部門既得利益的需要，我國《仲裁法》在許多方面仍不能適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要，與國際通行做法存在相當?shù)木嚯x[1]（Ｐ 27），這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）仲裁程序訴訟化
仲裁不同于訴訟，其仲裁權(quán)來源于雙方當事人之間的合意，即當事人之間達成一致的仲裁協(xié)議，也就是仲裁契約。契約性是仲裁的本質(zhì)特征，貫穿于整個仲裁制度和仲裁活動的始終。在仲裁地法允許的范圍內(nèi)，仲裁權(quán)的行使應(yīng)當按照當事人的協(xié)議進行。仲裁權(quán)是當事人的意愿與仲裁地法的一種協(xié)調(diào)，但“商事仲裁法的首要原則是當事人意思自治”[2]（Ｐ 611）。仲裁的契約性是仲裁與訴訟的根本區(qū)別所在，也是仲裁得以在眾多解決糾紛方式中獲取舉足輕重地位的重要依托。然而，我國現(xiàn)行的《仲裁法》卻對仲裁的契約性沒有給予充分的重視，對當事人在仲裁活動中的意思自治設(shè)置了重重束縛，減損了仲裁的靈活性和可操作性，甚至在許多方面為仲裁蒙上了一定訴訟化的色彩，表現(xiàn)為：
1 仲裁程序規(guī)定過于嚴格，缺乏靈活性
仲裁程序因契約性而優(yōu)于訴訟程序，更具有靈活性、兼容性。在仲裁活動中，當事人有選擇仲裁程序的自主權(quán)，這是1958年6月10日《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第5條第4款所確認的仲裁當事人的重要權(quán)利。除此之外，德國、日本、美國等國家的仲裁立法與仲裁規(guī)則都允許雙方當事人通過仲裁協(xié)議自行選擇仲裁程序[3]（Ｐ 91-100），雙方當事人之間的約定只要沒有違背仲裁地有關(guān)法律的強制性規(guī)定，沒有侵害第三人或者社會公共利益，就應(yīng)得到認可與尊重。但我國《仲裁法》卻沒有規(guī)定當事人有選擇仲裁程序的權(quán)利，并且在程序方面的規(guī)定繁瑣而又較為嚴格，帶有訴訟的色彩。比如，根據(jù)我國《仲裁法》第45條的規(guī)定，證據(jù)應(yīng)在開庭時出示，并由當事人進行質(zhì)證。這一規(guī)定不僅排斥了在仲裁活動中其他的質(zhì)證方式，而且對于采用書面審理案件的形式制造了法律障礙，因無法當庭質(zhì)證而不能推進程序的進行。這都與仲裁體現(xiàn)當事人意思自治、經(jīng)濟快捷的仲裁價值背道而馳，并且使我國的仲裁程序在操作中缺乏一定靈活性，在某些方面幾乎成為訴訟程序的翻版。
2 仲裁協(xié)議形式要件過于僵化
根據(jù)我國《仲裁法》第16條、第18條的規(guī)定，一個有效的仲裁協(xié)議必須同時具備三個形式要件，即請求仲裁的意思表示、仲裁事項和選定的仲裁委員會。如果仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以達成補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效，不能履行。這一規(guī)定與目前國際上通行作法相差甚遠。在國際仲裁實踐中，一般是要求當事人在仲裁協(xié)議中能夠有提交仲裁的意思表示即可，而且允許臨時仲裁形式的存在。而根據(jù)我國《仲裁法》的上述規(guī)定，如果在仲裁協(xié)議中當事人約定的仲裁事項及選定的仲裁委員會不明確，將導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效。這就使許多雙方當事人均有將糾紛提交仲裁意愿的仲裁協(xié)議因非關(guān)鍵性內(nèi)容的欠缺而無效，既縮小了我國仲裁機構(gòu)受理案件的范圍，嚴重阻礙了我國仲裁事業(yè)的迅速發(fā)展，又違背了雙方當事人申請仲裁的意愿。更為嚴重的是在仲裁協(xié)議有效要件問題上與國際社會規(guī)定的不一致，已經(jīng)對我國國際仲裁事業(yè)產(chǎn)生了極為不利的影響，引發(fā)了一系列問題。
（二）制度設(shè)置簡單化
我國《仲裁法》中對一些帶有原則性和方向性的問題僅作出簡單的規(guī)定，或者沒有作出規(guī)定，從而造成仲裁實踐中的混亂與不便。
1 仲裁證據(jù)制度規(guī)定過于簡單
我國《仲裁法》從第43條到第46條專門對仲裁證據(jù)制度問題作出規(guī)定，不僅條文較少且過于簡單，基本上照搬我國民事訴訟法的證據(jù)條文，未能體現(xiàn)出現(xiàn)代仲裁證據(jù)制度應(yīng)有的特點，也不適應(yīng)仲裁實踐的需要，其中較為突出的問題是有關(guān)仲裁庭收集證據(jù)的規(guī)定。我國《仲裁法》第43條第2款規(guī)定：“仲裁庭認為有必要收集的證據(jù)，可以自行收集。”這一規(guī)定旨在更好地解決糾紛，維護當事人的合法權(quán)益和實現(xiàn)仲裁合理公正，這在當事人基于各種因素舉證能力較弱的情況下更具現(xiàn)實意義。但是，在仲裁實踐中，有些證據(jù)材料，如銀行的存款數(shù)額及有關(guān)資料，稅務(wù)部門稅收情況，公、檢、法三機關(guān)有關(guān)認定案件事實的證據(jù)，以及當事人無法自行收集的其他證據(jù)材料，沒有在《仲裁法》中作出明確規(guī)定，應(yīng)當由誰負責調(diào)查收案。另外，雖然我國《仲裁法》第43條第1款也明確規(guī)定，當事人應(yīng)當對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)，但問題在于仲裁庭裁決事件的基礎(chǔ)是當事人之間仲裁協(xié)議所授予的仲裁權(quán)，不具有國家強制力量。仲裁庭要求當事人提供證據(jù)的權(quán)利并沒有真正的強制力，尤其是對案外人拒不提供證據(jù)的情況，仲裁庭更是無能為力，這就要求得到司法上的支持和協(xié)助。在國際仲裁制度中，為了保證仲裁庭作出公正的裁決，除意大利外，幾乎所有的國家都允許法院給予這方面的司法支持[4].有的國家甚至將強制證人的權(quán)利賦予了仲裁庭。而我國《仲裁法》在授予仲裁庭有自行收集證據(jù)的權(quán)利后，并沒有就司法上的支持與協(xié)助作出相應(yīng)的法律規(guī)定，致使該條款缺乏實際可操作性，僅成為一種宣示性條款，無法履行。
2 《仲裁法》對臨時仲裁缺乏規(guī)定
臨時仲裁，又稱為特別仲裁，是雙方當事人在糾紛發(fā)生后共同選擇仲裁員組成臨時仲裁庭進行的仲裁，在裁決作出后即告解散的仲裁方式。臨時仲裁具有很大的靈活性，而且為當事人能夠節(jié)省一定的費用、時間，使糾紛得到迅速解決。臨時仲裁在當今世界各國都普遍設(shè)置常設(shè)仲裁機構(gòu)的情況下，不僅沒有消滅，反而發(fā)展得更為迅速，在國際仲裁制度中占有十分重要的地位。當今世界各國普遍承認臨時仲裁方式，并在有關(guān)國際仲裁公約中作出明確規(guī)定。例如，1958年《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第1條規(guī)定：“本公約所稱仲裁判斷者，不僅指個別事件由選定之仲裁人所作之判斷，其由當事人交付常設(shè)仲裁機構(gòu)而作成者，亦包括在內(nèi)?！倍覈吨俨梅ā穮s否定了臨時仲裁這種方式，這不僅嚴重影響了仲裁功能的全面發(fā)揮，而且在一定程度上阻礙了我國仲裁事業(yè)的正常發(fā)展，縮小了當事人選擇糾紛解決仲裁機構(gòu)的范圍，并與國際上仲裁作法不相符合，也不利于我國在入世后采用仲裁方式解決越來越多的各類國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議。
3 現(xiàn)有仲裁管轄權(quán)的確認機關(guān)不合理
仲裁管轄來自當事人之間的仲裁協(xié)議，一個明確有效的仲裁協(xié)議是仲裁庭取得仲裁管轄權(quán)的依據(jù)。但在仲裁實踐中，下列兩種情形也是經(jīng)常存在的：第一，當事人之間雖有仲裁協(xié)議，但一方當事人卻向人民法院提起仲裁協(xié)議標的的訴訟；第二，雙方當事人之間簽訂的仲裁協(xié)議無效、失效或者不能履行，一方當事人仍向仲裁機構(gòu)提出仲裁申請。那么，如果當事人以無效仲裁協(xié)議或者以不能履行的仲裁協(xié)議向仲裁委員會提出仲裁申請時，根據(jù)我國《仲裁法》第24條之規(guī)定，仲裁委員會收到仲裁申請書之日起5日內(nèi)，認為符合受理條件的，應(yīng)當受理，并通知當事人；認為不符合受理條件的，應(yīng)當書面通知當事人不予受理，并說明理由。也就是講，當事人在申請仲裁時，如果當事人提交的仲裁協(xié)議無效或者不能履行的，是由仲裁委員會決定對案件是否具有管轄權(quán)，并不是由仲裁庭決定。特別是當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議時，也是由仲裁委員會作出是否有效的決定。對此，筆者認為由仲裁委員會對仲裁管轄權(quán)進行審查并作出決定，有悖仲裁的基本法意：首先，仲裁委員會作為事業(yè)單位法人，其職責是組織進行仲裁工作，并不是裁決仲裁案件的仲裁人。其次，如果一方當事人在仲裁庭組成后就仲裁協(xié)議的效力提出異議，此時應(yīng)由仲裁庭對仲裁協(xié)議是否有效作出決定，而不應(yīng)由仲裁委員會作出決定，因為仲裁庭是雙方當事人之間糾紛的仲裁人，并由雙方當事人共同選定或者共同委托指定，符合當事人的意愿。第三，根據(jù)國際上有關(guān)仲裁條約的規(guī)定，也都是由仲裁庭決定仲裁的管轄權(quán)。例如，聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第16條規(guī)定，仲裁庭可以對自己的管轄權(quán)作出裁定，包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議。因此，由于我國《仲裁法》未依法賦予仲裁庭認定仲裁管轄權(quán)的權(quán)力，不僅大大限制了仲裁庭的權(quán)限，而且與國際通行作法也不一致。
4 《仲裁法》對重新仲裁制度的規(guī)定缺乏可操作性
重新仲裁作為申請撤銷裁決程序中一個重要組成部分，是對有瑕疵的仲裁裁決的有效法律救濟手段，是保護當事人合法權(quán)益，保證當事人行使追訴權(quán)，減少仲裁程序中的失誤，使當事人仲裁意愿得以實施的重要途徑。重新仲裁已為許多國家立法所確認，其目的在于避免因撤銷裁決而帶來的消極后果，力圖通過仲裁解決商事爭議。我國在《仲裁法》中確立重新仲裁制度是借鑒吸收國外立法經(jīng)驗的表現(xiàn)，但其不足之處在于缺乏可操作性。比如，對于重新仲裁的范圍，人民法院決定重新仲裁的條件，重新仲裁裁決與原仲裁裁決之間的關(guān)系等，都未在《仲裁法》中作出明確規(guī)定，因而在實踐中均依賴法官自由裁量，可法官自由裁量容易產(chǎn)生濫用申請撤銷程序的副作用，從而拖延仲裁的及時有效進行[5].
5 有關(guān)仲裁裁決生效時間的規(guī)定不符合仲裁實際
根據(jù)我國《仲裁法》第9條的規(guī)定，仲裁實行一裁終局制度，在裁決作出后，當事人就同一糾紛不得再申請仲裁或者向人民法院起訴。但是，仲裁庭所作出的裁決必須送達雙方當事人之后，才能使負有義務(wù)的當事人承擔履行義務(wù)的責任，享有權(quán)利的當事人在對方當事人不履行裁決時方可向人民法院申請強制執(zhí)行。如果裁決作出后未能送達當事人，當事人在不知其享有何種權(quán)利或者應(yīng)承擔什么義務(wù)的情況下，裁決對當事人就不會有任何約束力，因此，我國《仲裁法》第57條“裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力”的規(guī)定，顯然不符合仲裁實際，應(yīng)當予以修改。
（三）仲裁與司法監(jiān)督的非協(xié)調(diào)化
仲裁作為解決民事、經(jīng)濟糾紛的一種重要制度，在與司法的關(guān)系上，大致經(jīng)歷了司法不干預(yù)仲裁、司法對仲裁過度干預(yù)與管制、司法以支持為主導(dǎo)地干預(yù)仲裁三個階段。由于仲裁實行一裁終局制度，不可避免會出現(xiàn)錯誤的裁決。為了保證仲裁庭能夠公正、合理地處理糾紛，維護當事人的合法權(quán)益，對錯誤的裁決應(yīng)當采取一定的補救措施，即由人民法院對仲裁進行司法監(jiān)督。根據(jù)我國《仲裁法》、《民事訴訟法》的規(guī)定，人民法院對仲裁的司法監(jiān)督主要表現(xiàn)在兩個方面：一是根據(jù)當事人的申請，對錯誤的裁決予以撒銷；二是在執(zhí)行裁決過程中對錯誤的裁決不予執(zhí)行。但在仲裁實踐中證明，仲裁與司法監(jiān)督之間仍然存在許多制度方面空白，未能形成良性互動機制。表現(xiàn)為：
1 在人民法院審查仲裁裁決效力時仲裁員無參與權(quán)
筆者認為，仲裁離不開人民法院的支持和監(jiān)督，同時人民法院應(yīng)在法律范圍內(nèi)對仲裁行使司法監(jiān)督權(quán)，否則，我國的仲裁事業(yè)不能得到順利的發(fā)展。整體而言，仲裁員的業(yè)務(wù)水平及各方面素質(zhì)要比法官好，并且仲裁員辦理案件的實際經(jīng)驗也比法官多。因此，人民法院在受理當事人撒銷裁決申請后以及在執(zhí)行裁決時，不能僅在聽取當事人的意見和當事人提供的證據(jù)基礎(chǔ)上，就作出裁定，應(yīng)當征求或者聽取仲裁庭，即仲裁員的意見，才能全面地了解案情，制定裁決是否有錯誤。但根據(jù)現(xiàn)行的司法監(jiān)督制度，人民法院在審理申請撤銷裁決和在作出不予執(zhí)行裁決的裁定之前，卻將仲裁庭排除在外，不聽取仲裁員的任何意見，完全是在審查和聽取當事人提供的證據(jù)材料及提出的意見基礎(chǔ)上作出裁定。這種司法監(jiān)督的作法，不僅不利于人民法院依法行使監(jiān)督權(quán)，而且也不利于我國仲裁事業(yè)的發(fā)展。因為仲裁裁決一旦被錯誤地撤銷或者被裁定不予執(zhí)行，勢必影響仲裁這種解紛方式在公眾心目中的形象和在解紛體系中的地位，造成訴訟的擴張和仲裁的萎縮。
2 在人民法院作出錯誤裁定時當事人無法獲得相應(yīng)的救濟根據(jù)人民法院的司法解釋，對于人民法院作出的撤銷裁決或者駁回申請的裁定，以及作出的不予執(zhí)行裁決的裁定等，包括當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的裁定，當事人不得上訴，也不得提出再審申請，人民檢察院也不可以提出抗訴。換言之，人民法院對仲裁行使司法監(jiān)督權(quán)時，不受當事人和人民檢察院的任何制約，當事人必須無條件地執(zhí)行人民法院所作出的裁定，包括錯誤的裁定。對此，筆者認為，如此堅決地阻斷當事人對人民法院關(guān)于仲裁裁決所作出的錯誤裁定尋求法律救濟途徑的作法，不僅嚴重損害了人民法院的形象，而且也阻礙了我國仲裁事業(yè)的發(fā)展，有待商榷。原因在于：第一，人民法院對仲裁進行司法監(jiān)督時錯誤在所難免，剝奪當事人對錯誤裁定上訴和申請再審的權(quán)利，就不能充分保護無過錯當事人的合法權(quán)益；第二，如果人民法院裁定撤銷仲裁裁決或者裁定不予執(zhí)行仲裁裁決，雙方當事人之間很難重新達成仲裁協(xié)議，實質(zhì)上*了雙方當事入選擇仲裁的共同意愿，無形中限制了仲裁案件的數(shù)量；第三，司法實踐證明，不允許當事人對人民法院作出的裁定上訴或者申請再審，不僅不利于糾紛的迅速解決，而且也不適應(yīng)審判實際。 3 人民法院不應(yīng)對國內(nèi)仲裁裁決進行實體審查根據(jù)我國《仲裁法》第58條和《民事訴訟法》第217條的規(guī)定，人民法院在審理撤銷裁決申請和執(zhí)行裁決時，對國內(nèi)仲裁裁決的審查范圍既包括對程序的審查，又包括對認定事實和適用法律是否正確的實體方面的審查。這種司法監(jiān)督的作法，不僅沒有順應(yīng)國際上弱化法院對仲裁干預(yù)的發(fā)展趨勢，而且也與大多數(shù)國家的規(guī)定不一致，過于嚴格。從各國仲裁法規(guī)和國際仲裁組織制定的仲裁規(guī)則來看，都無一例外地承認法院對仲裁裁決的司法審查。但是，大多數(shù)國家為了支持仲裁活動的正常進行，都盡力縮小對仲裁裁決審查的范圍，并且將審查的范圍僅限于仲裁程序問題，如仲裁員的裁決是否超出了仲裁協(xié)議約定的范圍，仲裁庭的組成是否符合仲裁程序等。世界上有少數(shù)國家，如英國和美國等國家，在審查仲裁裁決時也包括裁決認定事實和適用法律是否正確問題，但為了順應(yīng)國際上仲裁制度需要，目前，這些國家也正在修改仲裁法，減少法院對仲裁的不當干預(yù)。因此，筆者認為，我國已經(jīng)“入世”，為使我國的仲裁制度符合國際通行的做法，應(yīng)當在加強人們仲裁意識的同時，修改人民法院對國內(nèi)仲裁裁決進行實體審查的法律規(guī)定。
（四）仲裁機構(gòu)的行政化
在我國頒布與實施《仲裁法》之前，我國的仲裁機構(gòu)，除涉外仲裁機構(gòu)以外，基本上不屬于真正意義上的仲裁機構(gòu)，帶有濃厚的行政色彩。為了使我國的仲裁機構(gòu)真正符合民間組織性質(zhì)的國際通行做法，恢復(fù)仲裁民間性的本來面目，我國《仲裁法》根據(jù)我國實際情況作出規(guī)定：仲裁委員會由市人民政府組織有關(guān)部門和商會統(tǒng)一組建；仲裁委員會獨立于行政機關(guān)，與行政機關(guān)沒有隸屬關(guān)系。但經(jīng)過六年來仲裁實踐證明，這一立法目的顯然沒有完全實現(xiàn)，行政機關(guān)仍然過多介入仲裁活動，一些地方政府都力圖把仲裁委員會辦成當?shù)卣南聦俾毮懿块T，習慣以行政手段干預(yù)仲裁委員會的工作。例如，許多重新組建的仲裁委員會由市政府法制辦組建和出資，仲裁委員會主任由政府法制辦主任甚至由市政府有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)擔任，每年的全國仲裁工作會議由國務(wù)院有關(guān)機構(gòu)主持召開。仲裁委員會與當?shù)卣蚱渌麢?quán)力部門以實施《仲裁法》的名義甚至聯(lián)合發(fā)布權(quán)威性文件，這樣的例子并不罕見[6].