曾經(jīng)極力推崇以訴訟作為解決社會糾紛的方式的美國，近幾十年來，在“訴訟大爆炸”的壓力下，不斷在訴訟之外尋求糾紛解決途徑——ADR由此應(yīng)運而生。美國有兩種仲裁方式：一種是傳統(tǒng)型仲裁，即由第三者根據(jù)仲裁協(xié)議的授權(quán)，對當(dāng)事人之間的爭端作出有約束力的裁決。另一種是近年來興起的附設(shè)在法院的預(yù)制性仲裁，它作為訴訟的前置程序，無需當(dāng)事人同意，即可根據(jù)法律的規(guī)定強制性地適用。這兩種仲裁方式與其它ADR方式一起為緩解美國法院壓力、提高糾紛解決效率起了重大作用。在我國，改革開放以來，民事、經(jīng)濟糾紛激增，法院也已日益陷入不堪重荷的困境：根據(jù)《中國法律年鑒》的記載，僅1998年，我國一審民事、經(jīng)濟案件就高達480余萬件。與之形成鮮明對比的是，同年我國申請仲裁的案件僅四千余件。是什么原因造成了如此巨大的反差？我國的仲裁資源為何沒有得以充分利用？我國能否借鑒美國ADR的經(jīng)驗來擴大仲裁的適用范圍？創(chuàng)設(shè)法院附設(shè)的仲裁方式是否符合我國國情？——相信思索并尋求這些問題的答案，對于優(yōu)化我國糾紛解決資源配置，提高糾紛解決效率、緩解人民法院壓力和降低當(dāng)事人糾紛解決成本都將不無裨益。
一、對美國ADR中仲裁的比較與分析
（一）兩種仲裁方式的比較
傳統(tǒng)的仲裁方式屬于合意仲裁，即充分尊重當(dāng)事人的意志，仲裁的采用與否取決于當(dāng)事人的自愿；強調(diào)當(dāng)事人的合意，以當(dāng)事人的合意選擇，即仲裁協(xié)議的授權(quán)為運作的前提和基礎(chǔ)。
附設(shè)在法院的強制仲裁興起于二十世紀五十年代。最早采用這種現(xiàn)代ADR方式的是美國加利福利亞州和賓夕法尼亞州東部地區(qū)的法院。加州的作法是：訴訟標的額在 10萬美元以下的民事案件都必須經(jīng)過附設(shè)在法院的仲裁程序，即強制仲裁。仲裁員是從律師和退休法官的登記名冊中選出的1至3人；仲裁一般在律師事務(wù)所進行，審理終結(jié)后應(yīng)在10至14日之內(nèi)作出裁決并向法院報告。如果當(dāng)事人在裁決作出后的30日內(nèi)仍堅持要求開庭審理，仲裁裁決無效；若未提出該要求，則案件終了，仲裁裁決產(chǎn)生與法院判決同等的效力。賓州的作法是：仲裁在法院進行，而且是在法庭上進行仲裁。它與加州法院仲裁最重要的區(qū)別是，如果中請開庭的當(dāng)事人沒有得到比該仲裁裁決更為有利的判決，則要負擔(dān)對方當(dāng)事人自中請開庭以來包括律師費用在內(nèi)的一切訴訟費用。①鑒于該類仲裁方式取得的成效，美國國會于 1988年頒布法律，指定密西根州本部區(qū)法院等10個地方法院試點推行法院附設(shè)強制仲裁方式。②
二者同樣名為仲裁，是因為法院附設(shè)強制仲裁也具有傳統(tǒng)仲裁固有的特點：
第一，尊重當(dāng)事人的意志。這是傳統(tǒng)仲裁的基本屬性，充分體現(xiàn)在當(dāng)事人享有是否運用仲裁的選擇權(quán)。法院附設(shè)強制仲裁的適用雖然是強制性的，但仲裁開始后，在仲裁員的選擇、仲裁程序的進行上都體現(xiàn)了對當(dāng)事人意志的尊重。
第二，仲裁者由法院之外的第三人擔(dān)任。雖然法院附設(shè)的強制仲裁是經(jīng)法院決定適用的，但是法官并不進行仲裁，而是由當(dāng)事人自主選擇的仲裁員對糾紛進行裁決。
第三，裁決體現(xiàn)的是仲裁者的意志。這是仲裁區(qū)別于調(diào)解的根本之處：調(diào)解協(xié)議必須在當(dāng)事人意思一致的情況下達成，體現(xiàn)的是當(dāng)事人的意志；而仲裁不同，仲裁者只需按照仲裁規(guī)則進行審理后便可自行作出裁決，無須取得當(dāng)事人的同意。
第四，程序簡便靈活、審理不公開進行等都是兩類仲裁共有的優(yōu)點。這樣能有效降低當(dāng)事人解決糾紛的成本并保護其商業(yè)秘密。這也是仲裁的生命力之根本所在。
雖然具有眾多共同點，兩者的區(qū)別仍是顯而易見的：
第一，適用的前提和基礎(chǔ)不同。傳統(tǒng)型的仲裁以當(dāng)事人的仲裁協(xié)議為適用的依據(jù)；法院附設(shè)的強制性仲裁卻無須當(dāng)事人授權(quán)，只要當(dāng)事人起訴的糾紛符合法律規(guī)定即可適用。
第二，仲裁裁決的效力不同。傳統(tǒng)仲裁的裁決具有終局的法律效力，當(dāng)事人必須遵行；一方當(dāng)事人不履行裁決所確定的義務(wù)時，另一方當(dāng)事人有權(quán)中請法院強制執(zhí)行。法院附設(shè)的強制性的裁決不具有終局性，當(dāng)事人不服裁決的，可在法定期限內(nèi)中請法院開庭審理，作出判決。
此外，兩種仲裁形式在仲裁員的來源、仲裁場所以及仲裁程序等方面也有所不同，但是以上兩點是它們的根本區(qū)別。
（二）美國法院附設(shè)強制性仲裁興起的原因分析
以當(dāng)事人的授權(quán)為適用的前提和基礎(chǔ)，仲裁裁決具有終局性法律效力是傳統(tǒng)仲裁的本質(zhì)特征，所以附設(shè)在法院的強制性仲裁雖然名為“仲裁”，實際已是傳統(tǒng)仲裁的一種異化，是有別于以往仲裁形式的一種新興ADR方式。為什么在傳統(tǒng)仲裁繼續(xù)發(fā)揮作用的同時，會興起這樣一種“異化的仲裁”呢？或許，我們可以在其產(chǎn)生和發(fā)展的背景中找到問題的答案。
1951年美國賓夕法尼亞州法院根據(jù)立法決定將一定訴訟標的額以下的案件強制性的付諸仲裁處理是法院附設(shè)強制仲裁的起始。但這種仲裁方式真正開始蓬勃發(fā)展是在上世紀七十年代末和八十年代初。當(dāng)時美國出現(xiàn)新的訴訟高峰，為了將法院從積案的壓力下解救出來，法院內(nèi)部興起了一個案件管理活動（Case management movement），法官開始積極參與案件管理，各種ADR手段因此被引入，以促使當(dāng)事人在訴訟的早期階段達成和解。這樣不僅可以節(jié)約法院的資源，還可以降低當(dāng)事人的訴訟費用。這對于在法院訴訟中經(jīng)常處于被告地位的企業(yè)界而言尤其具有誘惑力，所以它們主張不但應(yīng)在訴訟之外應(yīng)用ADR，還應(yīng)在法院設(shè)立強制性的ADR.在這種思潮的推動下，各州紛紛立法以推動法院附設(shè)強制 ADR的發(fā)展和利用。1988年，美國國會頒布法律決定在密西根州西部區(qū)聯(lián)邦法院等10個地區(qū)法院試點推行法院附設(shè)強制仲裁。1993年，美國眾議院通過了在所有聯(lián)邦地區(qū)法院擴大實行強制型法院附設(shè)仲裁的法案，雖然該法案在律師協(xié)會的反對下未獲參議院通過，③但這代表著美國法院附設(shè)強制仲裁的適用高峰已經(jīng)到來。
由此可見，法院附設(shè)強制仲裁的出現(xiàn)并不是對傳統(tǒng)仲裁的否定，相反，它是通過法律的強制性規(guī)定來擴大仲裁的適用范圍；其裁決的非終局性也是為了與其“強制性”相對應(yīng)，以體現(xiàn)仲裁所固有的尊重當(dāng)事人意志的本性。
二、對充分利用中國仲裁資源的啟示
我國現(xiàn)行《仲裁法》第4條規(guī)定當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方中請仲裁的，仲裁委員會不予受理?！暗?條第1 款規(guī)定：”仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理?！八?，根據(jù)仲裁法進行的仲裁都屬于傳統(tǒng)型仲裁。從現(xiàn)行立法和法院實踐看，我國尚未出現(xiàn)法院附設(shè)的強制性仲裁。那么，在我國有沒有必要借鑒美國的經(jīng)驗，在傳統(tǒng)仲裁之外創(chuàng)設(shè)法院附設(shè)強制仲裁？這種糾紛解決方法是否符合我國國情，具有可行性？作者將在下文就此展開討論。
（一）在我國創(chuàng)設(shè)法院附設(shè)強制仲裁的必要性分析
1995 年仲裁法的實施標志著我國現(xiàn)代仲裁制度的建立。與其它糾紛解決方式相比，它具有諸多優(yōu)越性：較之訴訟，它更尊重當(dāng)事人的意志，程序簡單靈活，能更迅速、經(jīng)濟地解決糾紛；不公開審理原則更有助于保護當(dāng)事人的商業(yè)秘密。較之人民調(diào)解，它的機構(gòu)設(shè)置更規(guī)范、人員素質(zhì)更高；仲裁裁決的終局性與可執(zhí)行性有效克服了調(diào)解書所固有的“軟弱無力”的缺陷?？墒?，雖然具有眾多公認的優(yōu)點并被世界譽為最能有效解決糾紛的方式之一，仲裁在我國糾紛解決機制中發(fā)揮的作用是非常有限的。前文已引用的資料表明，事實上，我國的現(xiàn)狀是，一方面法院應(yīng)接不暇，案件冗積；另一方面仲裁機構(gòu)無事可干，資源閑置。導(dǎo)致這一“怪”現(xiàn)象的原因大致有以下三個：
第一，法律規(guī)定的仲裁應(yīng)用范圍有限。我國仲裁法第2條規(guī)定“平等主體的公民、法人和其它組織之間發(fā)生的合同糾紛和其它財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！钡?條規(guī)定“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛”以及“依法應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)處理的行政爭議”不能仲裁。所以相對于訴訟而言，仲裁在社會整體糾紛解決中能發(fā)揮的作用較小。
第二，仲裁機構(gòu)的設(shè)置尚未完全到位，許多應(yīng)建的仲裁機構(gòu)尚未建立，已建成的仲裁機構(gòu)也多因為影響不大而未能充分發(fā)揮應(yīng)有的作用。
第三，當(dāng)事人的素質(zhì)及社會價值取向限制了仲裁的普遍適用。仲裁的適用以當(dāng)事人雙方共同訂立的仲裁協(xié)議為前提，這就要求當(dāng)事人對仲裁的程序利益有正確的認識，但是中國社會整體有關(guān)仲裁知識的缺乏，以及爭端當(dāng)事人普遍自律性較差的現(xiàn)狀決定了當(dāng)事人很難主動選擇仲裁；同時“重訴訟輕仲裁調(diào)解”的觀念也導(dǎo)致了社會對訴訟的推崇，這在另一方面也必然導(dǎo)致當(dāng)事人對仲裁的相對輕視。
前兩個方面的不足，可以通過立法適當(dāng)擴大仲裁適用范圍、完善仲裁機構(gòu)的設(shè)置和加大對仲裁知識的普及力度等措施來彌補，但是第三點是由我國經(jīng)濟發(fā)展水平以及歷史文化傳統(tǒng)等原因直接決定的，決非一朝一夕可以改變。在此時，法院的引導(dǎo)作用就至關(guān)重要了。當(dāng)案件大量涌來時，法院應(yīng)如何使訴訟合理分流，既減輕自身的負擔(dān)，又限度地保證糾紛解決的公平與效率？訴訟調(diào)解是我國常用的對策，但是在調(diào)審結(jié)合的模式中，法官的雙重身份以及調(diào)解的任意性導(dǎo)致的非公正性已使其成為眾矢之的。④所以，仲裁當(dāng)仁不讓地成為選擇——由于經(jīng)法院決定交諸仲裁的案件必然是當(dāng)事人之間不存在有效仲裁協(xié)議的糾紛，因此仲裁適用的前提只能是法律強制性規(guī)定而非當(dāng)事人的合意選擇。這種仲裁方式就是美國ADR中所謂的“法院附設(shè)強制仲裁”。
（二）在我國創(chuàng)設(shè)法院強制仲裁的可行性分析
如果以上分析成立，則在我國有必要創(chuàng)設(shè)法院附設(shè)強制仲裁方式。那么，我國現(xiàn)階段是否已經(jīng)具備了創(chuàng)設(shè)條件呢？筆者認為要創(chuàng)設(shè)法院附設(shè)強制仲裁方式至少應(yīng)具備以下三個條件：
第一，立法的確認。我國是成文法國家，無法象美國等判例法國家那樣通過新的判例來修改舊法、創(chuàng)立新法。所以要創(chuàng)設(shè)法院附設(shè)強制仲裁方式，必須先通過國家立法賦予其合法地位并制定相應(yīng)的操作規(guī)則。
第二，合格的仲裁員。這是實現(xiàn)該方式創(chuàng)充目的的保障。只有高素質(zhì)的仲裁員才能有效解決糾紛，發(fā)揮仲裁的功能，起到分流訴訟的作用。
第三，社會的接納。這是最復(fù)雜的一個因素，因為社會的接納與否直接決定了法院附設(shè)強制仲裁存活的可能與否，而這又不是外力可以強行改變的。因為即使具有合法的地位與合格的仲裁員，如果沒有被社會真正接納并用以解決糾紛，法院附設(shè)強制仲裁將只是名存實亡，而且最終會被淘汰，所以社會的接納是必不可少的。
在我國現(xiàn)階段，雖然仲裁尚未得到廣泛運用，但是民眾對仲裁并沒有抵制心理，而且相對訴訟較低廉的糾紛解決成本將吸引越來越多的糾紛當(dāng)事人通過仲裁尋求爭端的解決，同時，每年遞增的案件受理數(shù)⑤也表明社會對仲裁的接納是無需擔(dān)心的。至于前兩點的要求，可以通過全國人民代表大會修改《民事訴訟法》，作出以下規(guī)定來滿足。
第一，規(guī)定訴訟標的額在5萬元人民幣以下（考慮到我國的經(jīng)濟發(fā)展水平而規(guī)定得相對偏低）的一審經(jīng)濟糾紛案件必須經(jīng)仲裁解決。超過該限額或雖未超過限額但影響較大的案件以及二審、重審、申訴等案件不適用強制仲裁的規(guī)定。
第二，規(guī)定仲裁機構(gòu)由當(dāng)事人合意選擇。當(dāng)事人未能達成協(xié)議的，由受訴法院指定。被當(dāng)事人選定或被法院指定的仲裁機構(gòu)必須受理法院移送的案件。仲裁機構(gòu)為依仲裁法設(shè)立的仲裁委員會。仲裁庭的組成、開庭和裁決等仲裁程序應(yīng)遵循仲裁法的有關(guān)規(guī)定。
第三，規(guī)定裁決作出后，當(dāng)事人不服的，可向原受訴法院中請開庭審理；法院必須依法中請而開庭，案件從而進入訴訟程序。訴訟中，當(dāng)事人雙方不得向法官透露仲裁內(nèi)容。如果中請開庭的當(dāng)事人未能獲得比仲裁裁決更有利的判決，即判決確定的金額如果未超過仲裁裁決所確定金額的25%，則該當(dāng)事人必須負擔(dān)對方當(dāng)事人自其中請開庭以來支付的一切費用（包括律師費）。
創(chuàng)設(shè)法院附設(shè)強制仲裁是為了充分利用仲裁這一糾紛解決資源來滿足社會的需要，而限制它的適用范圍是考慮仲裁機構(gòu)的隨能力和糾紛解決方式可能帶來的社會效應(yīng)。規(guī)定利用現(xiàn)有的仲裁機構(gòu)和現(xiàn)行仲裁法的規(guī)定進行強制性仲裁，既是為了有效利用既有仲裁資源，也是為了保持仲裁制度的一致性，以維護法制統(tǒng)一，同時也有利于仲裁機構(gòu)和當(dāng)事人遵循。規(guī)定仲裁裁決的非終局性是民事訴訟法的處分權(quán)原則的要求：強制性仲裁是基于法律的規(guī)定而由法院決定適用，不是基于當(dāng)事人的自愿，所以規(guī)定當(dāng)事人在仲裁裁決作出后仍有權(quán)中請法院開庭審理，既是對當(dāng)事人意思自治的尊重，也是對當(dāng)事人程序處分權(quán)的保障。中請期限的規(guī)定能夠防止當(dāng)事人惡意拖延時間、阻礙糾紛的及時解決。規(guī)定對當(dāng)事人未能獲得更有利判決時的懲罰性措施是吸取了人民調(diào)解成功率低下的教訓(xùn)，因為經(jīng)人民調(diào)解達成協(xié)議后，當(dāng)事人可以隨意反悔再提起訴訟而不負擔(dān)任何不利后果。法院附設(shè)強制仲裁制度對無效益或者低效益的開庭申請規(guī)定的懲罰性措施對于有意濫用“二次糾紛解決權(quán)”⑥的當(dāng)事人將是一記警鐘。
美國法院附設(shè)強制仲裁與其它ADR方式一起為緩解法院訴訟壓力，提高糾紛解決效率作出了極大的貢獻。筆者不惴簡陋，提出了自己關(guān)于創(chuàng)設(shè)適合中國國情的法院附設(shè)強制仲裁的粗線條的設(shè)計方案。希望能夠拋磚引玉，引起廣大法學(xué)界同仁對大量閑置的仲裁資源的關(guān)注，以求共同探索出一條能夠充分發(fā)揮仲裁及時、經(jīng)濟解決糾紛效能的新途徑。
注釋：
①喬鋼梁《美國法律的調(diào)解和仲裁制度》，《政法論壇》1995年第3期。
②白綠鉉《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1998年版，第1 14頁。
③范愉《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第236頁。
④賈連杰、陳攀“從美國的ADR看我國訴訟調(diào)解的困境與出路”，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2000年第l期。
⑤《中國法律年鑒》的記裁表明：1995年我國受理仲裁案件僅107件，1996年達880件，1997年達3548件，1998年已達4981件。
⑥王肅元“論我國糾紛解決制度中的資源配置效率”，《中國法學(xué)》1998年第5期。
一、對美國ADR中仲裁的比較與分析
（一）兩種仲裁方式的比較
傳統(tǒng)的仲裁方式屬于合意仲裁，即充分尊重當(dāng)事人的意志，仲裁的采用與否取決于當(dāng)事人的自愿；強調(diào)當(dāng)事人的合意，以當(dāng)事人的合意選擇，即仲裁協(xié)議的授權(quán)為運作的前提和基礎(chǔ)。
附設(shè)在法院的強制仲裁興起于二十世紀五十年代。最早采用這種現(xiàn)代ADR方式的是美國加利福利亞州和賓夕法尼亞州東部地區(qū)的法院。加州的作法是：訴訟標的額在 10萬美元以下的民事案件都必須經(jīng)過附設(shè)在法院的仲裁程序，即強制仲裁。仲裁員是從律師和退休法官的登記名冊中選出的1至3人；仲裁一般在律師事務(wù)所進行，審理終結(jié)后應(yīng)在10至14日之內(nèi)作出裁決并向法院報告。如果當(dāng)事人在裁決作出后的30日內(nèi)仍堅持要求開庭審理，仲裁裁決無效；若未提出該要求，則案件終了，仲裁裁決產(chǎn)生與法院判決同等的效力。賓州的作法是：仲裁在法院進行，而且是在法庭上進行仲裁。它與加州法院仲裁最重要的區(qū)別是，如果中請開庭的當(dāng)事人沒有得到比該仲裁裁決更為有利的判決，則要負擔(dān)對方當(dāng)事人自中請開庭以來包括律師費用在內(nèi)的一切訴訟費用。①鑒于該類仲裁方式取得的成效，美國國會于 1988年頒布法律，指定密西根州本部區(qū)法院等10個地方法院試點推行法院附設(shè)強制仲裁方式。②
二者同樣名為仲裁，是因為法院附設(shè)強制仲裁也具有傳統(tǒng)仲裁固有的特點：
第一，尊重當(dāng)事人的意志。這是傳統(tǒng)仲裁的基本屬性，充分體現(xiàn)在當(dāng)事人享有是否運用仲裁的選擇權(quán)。法院附設(shè)強制仲裁的適用雖然是強制性的，但仲裁開始后，在仲裁員的選擇、仲裁程序的進行上都體現(xiàn)了對當(dāng)事人意志的尊重。
第二，仲裁者由法院之外的第三人擔(dān)任。雖然法院附設(shè)的強制仲裁是經(jīng)法院決定適用的，但是法官并不進行仲裁，而是由當(dāng)事人自主選擇的仲裁員對糾紛進行裁決。
第三，裁決體現(xiàn)的是仲裁者的意志。這是仲裁區(qū)別于調(diào)解的根本之處：調(diào)解協(xié)議必須在當(dāng)事人意思一致的情況下達成，體現(xiàn)的是當(dāng)事人的意志；而仲裁不同，仲裁者只需按照仲裁規(guī)則進行審理后便可自行作出裁決，無須取得當(dāng)事人的同意。
第四，程序簡便靈活、審理不公開進行等都是兩類仲裁共有的優(yōu)點。這樣能有效降低當(dāng)事人解決糾紛的成本并保護其商業(yè)秘密。這也是仲裁的生命力之根本所在。
雖然具有眾多共同點，兩者的區(qū)別仍是顯而易見的：
第一，適用的前提和基礎(chǔ)不同。傳統(tǒng)型的仲裁以當(dāng)事人的仲裁協(xié)議為適用的依據(jù)；法院附設(shè)的強制性仲裁卻無須當(dāng)事人授權(quán)，只要當(dāng)事人起訴的糾紛符合法律規(guī)定即可適用。
第二，仲裁裁決的效力不同。傳統(tǒng)仲裁的裁決具有終局的法律效力，當(dāng)事人必須遵行；一方當(dāng)事人不履行裁決所確定的義務(wù)時，另一方當(dāng)事人有權(quán)中請法院強制執(zhí)行。法院附設(shè)的強制性的裁決不具有終局性，當(dāng)事人不服裁決的，可在法定期限內(nèi)中請法院開庭審理，作出判決。
此外，兩種仲裁形式在仲裁員的來源、仲裁場所以及仲裁程序等方面也有所不同，但是以上兩點是它們的根本區(qū)別。
（二）美國法院附設(shè)強制性仲裁興起的原因分析
以當(dāng)事人的授權(quán)為適用的前提和基礎(chǔ)，仲裁裁決具有終局性法律效力是傳統(tǒng)仲裁的本質(zhì)特征，所以附設(shè)在法院的強制性仲裁雖然名為“仲裁”，實際已是傳統(tǒng)仲裁的一種異化，是有別于以往仲裁形式的一種新興ADR方式。為什么在傳統(tǒng)仲裁繼續(xù)發(fā)揮作用的同時，會興起這樣一種“異化的仲裁”呢？或許，我們可以在其產(chǎn)生和發(fā)展的背景中找到問題的答案。
1951年美國賓夕法尼亞州法院根據(jù)立法決定將一定訴訟標的額以下的案件強制性的付諸仲裁處理是法院附設(shè)強制仲裁的起始。但這種仲裁方式真正開始蓬勃發(fā)展是在上世紀七十年代末和八十年代初。當(dāng)時美國出現(xiàn)新的訴訟高峰，為了將法院從積案的壓力下解救出來，法院內(nèi)部興起了一個案件管理活動（Case management movement），法官開始積極參與案件管理，各種ADR手段因此被引入，以促使當(dāng)事人在訴訟的早期階段達成和解。這樣不僅可以節(jié)約法院的資源，還可以降低當(dāng)事人的訴訟費用。這對于在法院訴訟中經(jīng)常處于被告地位的企業(yè)界而言尤其具有誘惑力，所以它們主張不但應(yīng)在訴訟之外應(yīng)用ADR，還應(yīng)在法院設(shè)立強制性的ADR.在這種思潮的推動下，各州紛紛立法以推動法院附設(shè)強制 ADR的發(fā)展和利用。1988年，美國國會頒布法律決定在密西根州西部區(qū)聯(lián)邦法院等10個地區(qū)法院試點推行法院附設(shè)強制仲裁。1993年，美國眾議院通過了在所有聯(lián)邦地區(qū)法院擴大實行強制型法院附設(shè)仲裁的法案，雖然該法案在律師協(xié)會的反對下未獲參議院通過，③但這代表著美國法院附設(shè)強制仲裁的適用高峰已經(jīng)到來。
由此可見，法院附設(shè)強制仲裁的出現(xiàn)并不是對傳統(tǒng)仲裁的否定，相反，它是通過法律的強制性規(guī)定來擴大仲裁的適用范圍；其裁決的非終局性也是為了與其“強制性”相對應(yīng)，以體現(xiàn)仲裁所固有的尊重當(dāng)事人意志的本性。
二、對充分利用中國仲裁資源的啟示
我國現(xiàn)行《仲裁法》第4條規(guī)定當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方中請仲裁的，仲裁委員會不予受理?！暗?條第1 款規(guī)定：”仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理?！八?，根據(jù)仲裁法進行的仲裁都屬于傳統(tǒng)型仲裁。從現(xiàn)行立法和法院實踐看，我國尚未出現(xiàn)法院附設(shè)的強制性仲裁。那么，在我國有沒有必要借鑒美國的經(jīng)驗，在傳統(tǒng)仲裁之外創(chuàng)設(shè)法院附設(shè)強制仲裁？這種糾紛解決方法是否符合我國國情，具有可行性？作者將在下文就此展開討論。
（一）在我國創(chuàng)設(shè)法院附設(shè)強制仲裁的必要性分析
1995 年仲裁法的實施標志著我國現(xiàn)代仲裁制度的建立。與其它糾紛解決方式相比，它具有諸多優(yōu)越性：較之訴訟，它更尊重當(dāng)事人的意志，程序簡單靈活，能更迅速、經(jīng)濟地解決糾紛；不公開審理原則更有助于保護當(dāng)事人的商業(yè)秘密。較之人民調(diào)解，它的機構(gòu)設(shè)置更規(guī)范、人員素質(zhì)更高；仲裁裁決的終局性與可執(zhí)行性有效克服了調(diào)解書所固有的“軟弱無力”的缺陷?？墒?，雖然具有眾多公認的優(yōu)點并被世界譽為最能有效解決糾紛的方式之一，仲裁在我國糾紛解決機制中發(fā)揮的作用是非常有限的。前文已引用的資料表明，事實上，我國的現(xiàn)狀是，一方面法院應(yīng)接不暇，案件冗積；另一方面仲裁機構(gòu)無事可干，資源閑置。導(dǎo)致這一“怪”現(xiàn)象的原因大致有以下三個：
第一，法律規(guī)定的仲裁應(yīng)用范圍有限。我國仲裁法第2條規(guī)定“平等主體的公民、法人和其它組織之間發(fā)生的合同糾紛和其它財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！钡?條規(guī)定“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛”以及“依法應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)處理的行政爭議”不能仲裁。所以相對于訴訟而言，仲裁在社會整體糾紛解決中能發(fā)揮的作用較小。
第二，仲裁機構(gòu)的設(shè)置尚未完全到位，許多應(yīng)建的仲裁機構(gòu)尚未建立，已建成的仲裁機構(gòu)也多因為影響不大而未能充分發(fā)揮應(yīng)有的作用。
第三，當(dāng)事人的素質(zhì)及社會價值取向限制了仲裁的普遍適用。仲裁的適用以當(dāng)事人雙方共同訂立的仲裁協(xié)議為前提，這就要求當(dāng)事人對仲裁的程序利益有正確的認識，但是中國社會整體有關(guān)仲裁知識的缺乏，以及爭端當(dāng)事人普遍自律性較差的現(xiàn)狀決定了當(dāng)事人很難主動選擇仲裁；同時“重訴訟輕仲裁調(diào)解”的觀念也導(dǎo)致了社會對訴訟的推崇，這在另一方面也必然導(dǎo)致當(dāng)事人對仲裁的相對輕視。
前兩個方面的不足，可以通過立法適當(dāng)擴大仲裁適用范圍、完善仲裁機構(gòu)的設(shè)置和加大對仲裁知識的普及力度等措施來彌補，但是第三點是由我國經(jīng)濟發(fā)展水平以及歷史文化傳統(tǒng)等原因直接決定的，決非一朝一夕可以改變。在此時，法院的引導(dǎo)作用就至關(guān)重要了。當(dāng)案件大量涌來時，法院應(yīng)如何使訴訟合理分流，既減輕自身的負擔(dān)，又限度地保證糾紛解決的公平與效率？訴訟調(diào)解是我國常用的對策，但是在調(diào)審結(jié)合的模式中，法官的雙重身份以及調(diào)解的任意性導(dǎo)致的非公正性已使其成為眾矢之的。④所以，仲裁當(dāng)仁不讓地成為選擇——由于經(jīng)法院決定交諸仲裁的案件必然是當(dāng)事人之間不存在有效仲裁協(xié)議的糾紛，因此仲裁適用的前提只能是法律強制性規(guī)定而非當(dāng)事人的合意選擇。這種仲裁方式就是美國ADR中所謂的“法院附設(shè)強制仲裁”。
（二）在我國創(chuàng)設(shè)法院強制仲裁的可行性分析
如果以上分析成立，則在我國有必要創(chuàng)設(shè)法院附設(shè)強制仲裁方式。那么，我國現(xiàn)階段是否已經(jīng)具備了創(chuàng)設(shè)條件呢？筆者認為要創(chuàng)設(shè)法院附設(shè)強制仲裁方式至少應(yīng)具備以下三個條件：
第一，立法的確認。我國是成文法國家，無法象美國等判例法國家那樣通過新的判例來修改舊法、創(chuàng)立新法。所以要創(chuàng)設(shè)法院附設(shè)強制仲裁方式，必須先通過國家立法賦予其合法地位并制定相應(yīng)的操作規(guī)則。
第二，合格的仲裁員。這是實現(xiàn)該方式創(chuàng)充目的的保障。只有高素質(zhì)的仲裁員才能有效解決糾紛，發(fā)揮仲裁的功能，起到分流訴訟的作用。
第三，社會的接納。這是最復(fù)雜的一個因素，因為社會的接納與否直接決定了法院附設(shè)強制仲裁存活的可能與否，而這又不是外力可以強行改變的。因為即使具有合法的地位與合格的仲裁員，如果沒有被社會真正接納并用以解決糾紛，法院附設(shè)強制仲裁將只是名存實亡，而且最終會被淘汰，所以社會的接納是必不可少的。
在我國現(xiàn)階段，雖然仲裁尚未得到廣泛運用，但是民眾對仲裁并沒有抵制心理，而且相對訴訟較低廉的糾紛解決成本將吸引越來越多的糾紛當(dāng)事人通過仲裁尋求爭端的解決，同時，每年遞增的案件受理數(shù)⑤也表明社會對仲裁的接納是無需擔(dān)心的。至于前兩點的要求，可以通過全國人民代表大會修改《民事訴訟法》，作出以下規(guī)定來滿足。
第一，規(guī)定訴訟標的額在5萬元人民幣以下（考慮到我國的經(jīng)濟發(fā)展水平而規(guī)定得相對偏低）的一審經(jīng)濟糾紛案件必須經(jīng)仲裁解決。超過該限額或雖未超過限額但影響較大的案件以及二審、重審、申訴等案件不適用強制仲裁的規(guī)定。
第二，規(guī)定仲裁機構(gòu)由當(dāng)事人合意選擇。當(dāng)事人未能達成協(xié)議的，由受訴法院指定。被當(dāng)事人選定或被法院指定的仲裁機構(gòu)必須受理法院移送的案件。仲裁機構(gòu)為依仲裁法設(shè)立的仲裁委員會。仲裁庭的組成、開庭和裁決等仲裁程序應(yīng)遵循仲裁法的有關(guān)規(guī)定。
第三，規(guī)定裁決作出后，當(dāng)事人不服的，可向原受訴法院中請開庭審理；法院必須依法中請而開庭，案件從而進入訴訟程序。訴訟中，當(dāng)事人雙方不得向法官透露仲裁內(nèi)容。如果中請開庭的當(dāng)事人未能獲得比仲裁裁決更有利的判決，即判決確定的金額如果未超過仲裁裁決所確定金額的25%，則該當(dāng)事人必須負擔(dān)對方當(dāng)事人自其中請開庭以來支付的一切費用（包括律師費）。
創(chuàng)設(shè)法院附設(shè)強制仲裁是為了充分利用仲裁這一糾紛解決資源來滿足社會的需要，而限制它的適用范圍是考慮仲裁機構(gòu)的隨能力和糾紛解決方式可能帶來的社會效應(yīng)。規(guī)定利用現(xiàn)有的仲裁機構(gòu)和現(xiàn)行仲裁法的規(guī)定進行強制性仲裁，既是為了有效利用既有仲裁資源，也是為了保持仲裁制度的一致性，以維護法制統(tǒng)一，同時也有利于仲裁機構(gòu)和當(dāng)事人遵循。規(guī)定仲裁裁決的非終局性是民事訴訟法的處分權(quán)原則的要求：強制性仲裁是基于法律的規(guī)定而由法院決定適用，不是基于當(dāng)事人的自愿，所以規(guī)定當(dāng)事人在仲裁裁決作出后仍有權(quán)中請法院開庭審理，既是對當(dāng)事人意思自治的尊重，也是對當(dāng)事人程序處分權(quán)的保障。中請期限的規(guī)定能夠防止當(dāng)事人惡意拖延時間、阻礙糾紛的及時解決。規(guī)定對當(dāng)事人未能獲得更有利判決時的懲罰性措施是吸取了人民調(diào)解成功率低下的教訓(xùn)，因為經(jīng)人民調(diào)解達成協(xié)議后，當(dāng)事人可以隨意反悔再提起訴訟而不負擔(dān)任何不利后果。法院附設(shè)強制仲裁制度對無效益或者低效益的開庭申請規(guī)定的懲罰性措施對于有意濫用“二次糾紛解決權(quán)”⑥的當(dāng)事人將是一記警鐘。
美國法院附設(shè)強制仲裁與其它ADR方式一起為緩解法院訴訟壓力，提高糾紛解決效率作出了極大的貢獻。筆者不惴簡陋，提出了自己關(guān)于創(chuàng)設(shè)適合中國國情的法院附設(shè)強制仲裁的粗線條的設(shè)計方案。希望能夠拋磚引玉，引起廣大法學(xué)界同仁對大量閑置的仲裁資源的關(guān)注，以求共同探索出一條能夠充分發(fā)揮仲裁及時、經(jīng)濟解決糾紛效能的新途徑。
注釋：
①喬鋼梁《美國法律的調(diào)解和仲裁制度》，《政法論壇》1995年第3期。
②白綠鉉《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1998年版，第1 14頁。
③范愉《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第236頁。
④賈連杰、陳攀“從美國的ADR看我國訴訟調(diào)解的困境與出路”，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2000年第l期。
⑤《中國法律年鑒》的記裁表明：1995年我國受理仲裁案件僅107件，1996年達880件，1997年達3548件，1998年已達4981件。
⑥王肅元“論我國糾紛解決制度中的資源配置效率”，《中國法學(xué)》1998年第5期。