[摘要]作者在本文中對商事仲裁的和解裁決制度進(jìn)行了比較全面和深入的研究，從厘定和解裁決的屬性入手，歸納了和解裁決的種類和特征，在此基礎(chǔ)上重點剖析和解裁決可能造成的風(fēng)險及其原因，并就風(fēng)險的防范提出建議。
[關(guān)鍵詞] 和解裁決 屬性 特征 風(fēng)險
和解裁決（合意裁決，award by consent，agreed award）是指仲裁庭根據(jù)仲裁當(dāng)事人在仲裁開始前或仲裁過程中達(dá)成的和解協(xié)議或者經(jīng)仲裁庭主持調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議所做的“裁決”。[1]和解裁決是一種重要的糾紛解決方式或當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)確認(rèn)方式，[2]在仲裁結(jié)案形式中占有較大比重。例如，2002年度中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（以下簡稱“貿(mào)仲”）北京總會共結(jié)案408件，其中和解裁決結(jié)案31件；[3] 2004年度，截至12月10日，貿(mào)仲北京總會共結(jié)案346件，其中和解裁決結(jié)案30件。[4]以上兩個年度和解裁決結(jié)案量都接近總結(jié)案量的十分之一。
因為其簡捷、友好、方便執(zhí)行等特點，和解裁決受到仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員、律師和當(dāng)事人的廣泛歡迎。但是，通過總結(jié)和研究商事仲裁辦案實踐中接觸到的很多和解裁決案例，作者越來越深刻的體會到所謂“l(fā)ess is more”的辨證關(guān)系對于和解裁決也絕不例外。由于形式和程序上較為簡單、概要，和解裁決在性質(zhì)、合法性和法律后果方面有很多值得推敲的問題。多數(shù)情況下大家不會追問這些問題，但是在和解裁決面臨法院司法審查或者發(fā)生和解裁決涉嫌違法或牽涉案外人利益時，我們會發(fā)現(xiàn)很多問題看似簡單，卻未必能夠輕松作答。
作者將在本文中嘗試對和解裁決的屬性和特征進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上著重對和解裁決的風(fēng)險及其防范進(jìn)行討論。
一、和解裁決的屬性
探討和解裁決的屬性，秉持懷疑的精神，首先要提出一個基本的問題：和解裁決真的是裁決嗎？和解裁決與普通裁決相比有什么異同？
（一）什么是裁決
有學(xué)者對“裁決”定義如下：裁決是指仲裁庭依法在對提交仲裁的案件的審理過程中或進(jìn)行審理后，根據(jù)已查明的事實和認(rèn)定的證據(jù)，對當(dāng)事人提出的仲裁請求或反請求或與之有關(guān)的其他事項作出書面決定的行為。[5]
我國仲裁法沒有闡述裁決的定義，但是在第五十三條規(guī)定了裁決作出的依據(jù)，即“裁決應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出，少數(shù)仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出”，在第五十四條規(guī)定了裁決書應(yīng)當(dāng)寫明的事項，包括仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結(jié)果、仲裁費用的負(fù)擔(dān)和裁決日期；當(dāng)事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫；裁決書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章。對裁決持不同意見的仲裁員，可以簽名，也可以不簽名。在世界各國得到廣泛借鑒的聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第31條規(guī)定，裁決應(yīng)當(dāng)以書面形式作出，由一名或數(shù)名仲裁員簽字，裁決應(yīng)當(dāng)說明它所根據(jù)的理由，寫明日期和仲裁地點。
結(jié)合以上學(xué)者意見和法律規(guī)定，我們可以歸納出普通裁決的以下屬性和要件：
1、裁決書的內(nèi)容：以書面形式作出，應(yīng)當(dāng)寫明仲裁請求、爭議事實、裁決結(jié)果、仲裁費用的負(fù)擔(dān)、裁決日期和仲裁地點，除非當(dāng)事人另有約定或仲裁規(guī)則另有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)寫明裁決理由；
2、裁決書的形式：裁決應(yīng)當(dāng)由仲裁員簽名并加蓋仲裁委員會印章；
3、作出裁決的依據(jù)：裁決的作出是以仲裁庭的審理活動為基礎(chǔ)，由仲裁庭根據(jù)經(jīng)審理查明的事實和認(rèn)定的證據(jù)，并依據(jù)法律作出裁決，即裁決是根據(jù)仲裁庭在審理過程中形成的意見作出的。當(dāng)仲裁庭意見不統(tǒng)一時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)多數(shù)仲裁員意見作出裁決；仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出。
（二）和解裁決與普通裁決的異同
結(jié)合本文開始提出的和解裁決的定義，作者發(fā)現(xiàn)和解裁決與普通裁決有以下主要異同點：
1、裁決書內(nèi)容：相比普通裁決，和解裁決無須記載爭議事實和裁決理由；
2、裁決書形式：與普通裁決一致；
3、作出裁決的依據(jù)：和解裁決系根據(jù)當(dāng)事人的和解協(xié)議作出，而不是依據(jù)仲裁庭獨立形成的意見，裁決結(jié)果完全由當(dāng)事人通過協(xié)商自主確定。審理活動對裁決的實體結(jié)果沒有直接的影響；
4、法律效力：與普通裁決相同。
（三）和解裁決是以裁決形式確認(rèn)和解協(xié)議效力的法律文件
通過以上對比，作者發(fā)現(xiàn)和解裁決與普通裁決雖然在形式上相同或相似，但是在作出依據(jù)方面卻完全不同。
仲裁是表現(xiàn)仲裁庭主觀能動性、發(fā)揮仲裁庭知識和能力的過程，其關(guān)鍵是仲裁庭為查明案件事實組織的審理活動和為確定規(guī)則進(jìn)行的找法活動。仲裁的核心價值是仲裁庭在居中裁判中形成的獨立的意見，裁決書是這種意見的體現(xiàn)，并要闡明仲裁庭形成意見的邏輯思路和事實與法律依據(jù)。但和解裁決卻并非如此。和解裁決是根據(jù)當(dāng)事人合意進(jìn)行“裁決”，其中無須仲裁庭的探索和智慧，只是借助仲裁庭的權(quán)力和仲裁委員會的圖章來完成程序上的工作。
基于以上區(qū)別，作者認(rèn)為，和解裁決并非真正的裁決，而是一種“擬制的裁決”或“準(zhǔn)裁決”。和解裁決制度的設(shè)計只是為了賦予或確認(rèn)當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議具有仲裁法意義上的強(qiáng)制執(zhí)行力，在形式上與公證制度而不是普通的仲裁制度更為類似。[6]所以，和解裁決本質(zhì)上只是一種確認(rèn)和解協(xié)議具有與仲裁裁決相同法律效力的法律文件。
二、和解裁決的分類和特征
（一）和解裁決的分類
我國仲裁法規(guī)定的“調(diào)解書”與和解裁決的法律性質(zhì)基本相同，可以被視為和解裁決的一種特殊形式。不過囿于其中國特色的稱謂，調(diào)解書在中國以外的法域進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行時可能面臨諸多不便。[7]本文將不對調(diào)解書進(jìn)行單獨的討論。
1、從制作和解裁決原因的角度，作者歸納和解裁決主要有以下三種類型：
第一，當(dāng)事人事先已經(jīng)就某些糾紛解決方式或權(quán)利義務(wù)安排達(dá)成了和解協(xié)議及仲裁協(xié)議，且仲裁協(xié)議約定請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容作出裁決。依據(jù)該仲裁協(xié)議及和解協(xié)議，仲裁庭可以應(yīng)當(dāng)事人一方或雙方共同的請求作出和解裁決；[8]
第二，在仲裁過程中雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成和解，簽訂和解協(xié)議，并請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容作出和解裁決；[9]
第三，在仲裁過程中仲裁庭對雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，當(dāng)事人經(jīng)仲裁庭的主持達(dá)成和解協(xié)議或調(diào)解協(xié)議，并請求仲裁庭據(jù)之作出和解裁決。[10]
以上后兩種類型的和解裁決并不是嚴(yán)格區(qū)別的，仲裁庭調(diào)解達(dá)成的和解與當(dāng)事人自行達(dá)成的和解有時并沒有多少形式以外的差異。調(diào)解可能促進(jìn)了當(dāng)事人的和解；當(dāng)事人和解的意愿非常強(qiáng)烈、預(yù)期也很接近時，調(diào)解則不過是水到渠成。貿(mào)仲《仲裁規(guī)則》為了適應(yīng)仲裁法的規(guī)定確定了如下原則：“在仲裁庭進(jìn)行調(diào)解的過程中，雙方當(dāng)事人在仲裁庭之外達(dá)成和解的，應(yīng)視為是在仲裁庭調(diào)解下達(dá)成的和解”。以上三種和解裁決在執(zhí)行效力方面沒有差異。
2、從是否說明裁決理由的角度，和解裁決可以分為附具理由的和解裁決和不附具理由的和解裁決。
不附具理由的和解裁決是最常見的形式，仲裁庭的只須將和解協(xié)議進(jìn)行記錄或援引來作出和解裁決。
附具理由的和解裁決需要對雙方的責(zé)任進(jìn)行簡單的認(rèn)定。仲裁庭可以根據(jù)自己的判斷或應(yīng)當(dāng)事人要求根據(jù)雙方和解協(xié)議的約定來簡單表述雙方的責(zé)任，比如“由于提供貨物的質(zhì)量不符合合同關(guān)于貨物雜質(zhì)的約定，被申請人應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同違約金條款賠償申請人損失；申請人考慮到被申請人的誠意和支付能力，同意將違約金減少30%”，裁決結(jié)果則根據(jù)雙方和解協(xié)議確定的金額。
在能夠達(dá)成和解協(xié)議的情況下雙方一般不再關(guān)注理由，并且和解裁決不附具理由還更有利于不傷雙方和氣。但是某些當(dāng)事人也有對和解裁決理由的特殊需要，比如承諾賠償一方的律師希望讓自己的當(dāng)事人清楚自己作出讓步的原因，獲得賠償?shù)囊环娇赡芟Ｍ脹Q劃分雙方的責(zé)任作為對以后可能再次出現(xiàn)的糾紛的歸責(zé)依據(jù)。
3、根據(jù)和解裁決的表面形式，和解裁決可以分為直接引述和解協(xié)議的和解裁決和轉(zhuǎn)化的和解裁決。
這種分類的標(biāo)準(zhǔn)是仲裁庭是否把和解協(xié)議的內(nèi)容轉(zhuǎn)化成仲裁庭自己的語言。商事仲裁實踐中以直接引述形式的和解裁決較為多見。
（二）和解裁決的特征
基于上文討論的和解裁決的特殊屬性，和解裁決具有區(qū)別于普通裁決的以下特征：
1、和解裁決較充分的體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治。
這個特征包含兩層涵義：其一，采用和解裁決的方式必須是雙方當(dāng)事人共同的和自愿的選擇；[11]其二，和解裁決的內(nèi)容是根據(jù)雙方經(jīng)平等協(xié)商達(dá)成的和解協(xié)議，和解裁決是當(dāng)事人“協(xié)議的裁決”。這個特征體現(xiàn)了和解裁決的主要魅力和吸引力，是和解裁決得到廣泛應(yīng)用的主要原因之一。
在作者接觸的和解裁決案例中，除了不傷和氣的目的之外，雙方當(dāng)事人和解或接受仲裁庭調(diào)解主要會考慮到以下的因素：裁決的風(fēng)險、執(zhí)行裁決的風(fēng)險和成本以及仲裁時間的機(jī)會成本。
（1）裁決的風(fēng)險。
通過和解裁決可以控制裁決的風(fēng)險。無論對于申請人還是被申請人而言，等待仲裁庭的裁決結(jié)果就像期待*開獎，結(jié)果的不可預(yù)見對于雙方而言都是巨大的風(fēng)險。雙方會在評價自己的證據(jù)力度、法律推理、庭審表現(xiàn)、仲裁庭專業(yè)能力以及公正性等因素的基礎(chǔ)上對裁決的結(jié)果進(jìn)行預(yù)測，但是因為事實的難以再現(xiàn)和法律本身的復(fù)雜及高度專業(yè)性，除了極少數(shù)是非分明的案子以外，這種預(yù)測都是非常困難的。適當(dāng)?shù)囊?guī)避裁決的不確定性帶來的風(fēng)險是當(dāng)事人選擇和解裁決的重要原因。
（2）執(zhí)行裁決的風(fēng)險和成本。
即使雙方對于裁決的結(jié)果都有理由作出很清晰的判斷，執(zhí)行裁決的成本也是必須要考慮的因素。即使申請人的仲裁請求能夠得到仲裁庭全部或部分的支持，但如果被申請人不愿意主動執(zhí)行裁決，申請人就只能選擇請求法院對裁決進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。接下來將要面對的是被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的風(fēng)險、法院執(zhí)行程序的拖沓漫長、執(zhí)行費用以及律師費、差旅費的額外開銷等一系列的問題，如果是境外執(zhí)行更可能花費數(shù)字驚人的翻譯費、律師費、公證認(rèn)證費用等，這些都構(gòu)成了裁決的執(zhí)行成本。相應(yīng)的，由于和解裁決是建立在雙方友好解決爭議的基礎(chǔ)上，裁決大多能夠順利的得到履行，可以很大程度的節(jié)約執(zhí)行裁決的成本。
（3）仲裁時間的機(jī)會成本。
盡管目前各仲裁機(jī)構(gòu)都盡量采取措施加快仲裁程序的進(jìn)程，但是仲裁畢竟是高度專業(yè)化、程序化的制度，且建立在尊重雙方當(dāng)事人一定程度的自治權(quán)的基礎(chǔ)上，因此仲裁及其執(zhí)行可能要消耗當(dāng)事人較長的時間和較大的精力，影響到當(dāng)事人其他業(yè)務(wù)的開展、資金的周轉(zhuǎn)或商機(jī)的把握。相對于比較快捷簡便的和解裁決，普通裁決較高的機(jī)會成本自然不應(yīng)被忽視。
相對于普通裁決，在和解裁決中，裁決的風(fēng)險、執(zhí)行裁決的成本以及機(jī)會成本都可以控制在當(dāng)事人可以接受的范圍之內(nèi)，當(dāng)事人可以比較充分的發(fā)揮意思自治。當(dāng)然，較大程度的意思自治有時也意味著較大的風(fēng)險，作者在后文中將展開具體討論。
2、仲裁庭對和解裁決實行表面審查的原則。
一般情況下，仲裁庭在作出和解裁決時適用的是對和解裁決表面審查或形式審查的原則，裁決完全依據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容，對和解協(xié)議不進(jìn)行實體審查。
仲裁法和國內(nèi)多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則都規(guī)定仲裁庭“應(yīng)當(dāng)”根據(jù)和解協(xié)議（調(diào)解書）的內(nèi)容制作和解裁決，[12]卻沒有對仲裁庭是否有權(quán)對和解協(xié)議進(jìn)行實體審查或合法性審查作出任何規(guī)定。
3、具有與普通裁決相同的法律效力和執(zhí)行力。
當(dāng)事人選擇和解裁決的前提就是和解裁決具有執(zhí)行力的保障，當(dāng)事人可以通過請求公權(quán)力出面來保證和解裁決的實現(xiàn)，這是和解裁決最關(guān)鍵的特征。
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* 董純鋼系北京市競天公誠律師事務(wù)所律師。本文發(fā)表于《仲裁與法律》第100輯，法律出版社2006年1月版。
[1] 參見謝石松主編《商事仲裁法學(xué)》第265頁，高等教育出版社2003年版。
[2] 對于當(dāng)事人請求仲裁庭根據(jù)在提起仲裁前既有的和解協(xié)議作出裁決的案件，實際上雙方當(dāng)事人的糾紛在仲裁程序開始前即已經(jīng)協(xié)商解決，仲裁程序及和解裁決只是對和解協(xié)議的約定予以確認(rèn)和保障而已。
[3] http://www.cietac.org.cn/readnews.asp？NewsID=329.
[4] 《仲裁與法律》第96輯第8頁，法律出版社2005年版。
[5] 黃進(jìn)、徐前權(quán)、宋連斌編著《仲裁法學(xué)》第140頁，中國政法大學(xué)出版社1997年版。
[6] 可以設(shè)想，假如立法確認(rèn)經(jīng)過特殊程序公證的和解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行力，那么和解裁決制度完全可以取消。當(dāng)事人在仲裁過程中達(dá)成和解協(xié)議的可以通過公證保障協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行力并撤銷仲裁案件。
[7]參見楊建紅：《論仲裁和解的形式處理》，http://www.cietac.org.cn/chengguo/readbookcontent.asp？cgid=78.
[8] 貿(mào)仲2005年版《仲裁規(guī)則》第四十條第（一）款規(guī)定如下：“當(dāng)事人在仲裁委員會之外通過協(xié)商或調(diào)解達(dá)成和解協(xié)議的，可以憑當(dāng)事人達(dá)成的由仲裁委員會仲裁的仲裁協(xié)議和他們的和解協(xié)議，請求仲裁委員會組成仲裁庭，按照和解協(xié)議的內(nèi)容作出仲裁裁決。除非當(dāng)事人另有約定，仲裁委員會主任指定一名獨任仲裁員組成仲裁庭，按照仲裁庭認(rèn)為適當(dāng)?shù)某绦蜻M(jìn)行審理并作出裁決。具體程序和期限不受本規(guī)則其他條款限制?！?BR> [9] 英國1996年《仲裁法》規(guī)定：“（1）在仲裁程序進(jìn)行中，如當(dāng)事人達(dá)成和解，則除非當(dāng)事人另有約定，應(yīng)適用以下規(guī)定。（2）如當(dāng)事人提出請求且仲裁庭沒有反對，則仲裁庭應(yīng)停止實體程序，且應(yīng)將和解以和解裁決的形式予以記錄。（3）和解裁決應(yīng)載明其由仲裁庭作出，與仲裁庭關(guān)于案件實體問題作出的其他裁決具有同等的地位和效力”；國際商會仲裁院《仲裁規(guī)則》規(guī)定：“若當(dāng)事人在案卷按第13條規(guī)定移交仲裁庭之后達(dá)成和解，經(jīng)當(dāng)事人要求并經(jīng)仲裁庭同意，應(yīng)將其和解內(nèi)容以和解裁決的形式錄入裁決書?！?BR> [10] 我國仲裁法第五十一條第二款規(guī)定：“調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力”；貿(mào)仲仲裁規(guī)則規(guī)定：“經(jīng)仲裁庭調(diào)解達(dá)成和解的，雙方當(dāng)事人應(yīng)簽訂書面和解協(xié)議；除非當(dāng)事人另有約定， 仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人書面和解協(xié)議的內(nèi)容作出裁決書結(jié)案。”
[11] 我國仲裁法第五十一條規(guī)定：“仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解。調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時作出裁決”。仲裁庭不能對雙方當(dāng)事人進(jìn)行強(qiáng)制調(diào)解或強(qiáng)迫雙方當(dāng)事人和解，如果雙方不接受調(diào)解或者調(diào)解、和解不成的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)及時作出裁決。
[12] 參見我國仲裁法第五十一條第二款，貿(mào)仲《仲裁規(guī)則》第四十條第（六）款，北京仲裁委員會《仲裁規(guī)則》第三十八條第（二）款。
[關(guān)鍵詞] 和解裁決 屬性 特征 風(fēng)險
和解裁決（合意裁決，award by consent，agreed award）是指仲裁庭根據(jù)仲裁當(dāng)事人在仲裁開始前或仲裁過程中達(dá)成的和解協(xié)議或者經(jīng)仲裁庭主持調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議所做的“裁決”。[1]和解裁決是一種重要的糾紛解決方式或當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)確認(rèn)方式，[2]在仲裁結(jié)案形式中占有較大比重。例如，2002年度中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（以下簡稱“貿(mào)仲”）北京總會共結(jié)案408件，其中和解裁決結(jié)案31件；[3] 2004年度，截至12月10日，貿(mào)仲北京總會共結(jié)案346件，其中和解裁決結(jié)案30件。[4]以上兩個年度和解裁決結(jié)案量都接近總結(jié)案量的十分之一。
因為其簡捷、友好、方便執(zhí)行等特點，和解裁決受到仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員、律師和當(dāng)事人的廣泛歡迎。但是，通過總結(jié)和研究商事仲裁辦案實踐中接觸到的很多和解裁決案例，作者越來越深刻的體會到所謂“l(fā)ess is more”的辨證關(guān)系對于和解裁決也絕不例外。由于形式和程序上較為簡單、概要，和解裁決在性質(zhì)、合法性和法律后果方面有很多值得推敲的問題。多數(shù)情況下大家不會追問這些問題，但是在和解裁決面臨法院司法審查或者發(fā)生和解裁決涉嫌違法或牽涉案外人利益時，我們會發(fā)現(xiàn)很多問題看似簡單，卻未必能夠輕松作答。
作者將在本文中嘗試對和解裁決的屬性和特征進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上著重對和解裁決的風(fēng)險及其防范進(jìn)行討論。
一、和解裁決的屬性
探討和解裁決的屬性，秉持懷疑的精神，首先要提出一個基本的問題：和解裁決真的是裁決嗎？和解裁決與普通裁決相比有什么異同？
（一）什么是裁決
有學(xué)者對“裁決”定義如下：裁決是指仲裁庭依法在對提交仲裁的案件的審理過程中或進(jìn)行審理后，根據(jù)已查明的事實和認(rèn)定的證據(jù)，對當(dāng)事人提出的仲裁請求或反請求或與之有關(guān)的其他事項作出書面決定的行為。[5]
我國仲裁法沒有闡述裁決的定義，但是在第五十三條規(guī)定了裁決作出的依據(jù)，即“裁決應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出，少數(shù)仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出”，在第五十四條規(guī)定了裁決書應(yīng)當(dāng)寫明的事項，包括仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結(jié)果、仲裁費用的負(fù)擔(dān)和裁決日期；當(dāng)事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫；裁決書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章。對裁決持不同意見的仲裁員，可以簽名，也可以不簽名。在世界各國得到廣泛借鑒的聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第31條規(guī)定，裁決應(yīng)當(dāng)以書面形式作出，由一名或數(shù)名仲裁員簽字，裁決應(yīng)當(dāng)說明它所根據(jù)的理由，寫明日期和仲裁地點。
結(jié)合以上學(xué)者意見和法律規(guī)定，我們可以歸納出普通裁決的以下屬性和要件：
1、裁決書的內(nèi)容：以書面形式作出，應(yīng)當(dāng)寫明仲裁請求、爭議事實、裁決結(jié)果、仲裁費用的負(fù)擔(dān)、裁決日期和仲裁地點，除非當(dāng)事人另有約定或仲裁規(guī)則另有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)寫明裁決理由；
2、裁決書的形式：裁決應(yīng)當(dāng)由仲裁員簽名并加蓋仲裁委員會印章；
3、作出裁決的依據(jù)：裁決的作出是以仲裁庭的審理活動為基礎(chǔ)，由仲裁庭根據(jù)經(jīng)審理查明的事實和認(rèn)定的證據(jù)，并依據(jù)法律作出裁決，即裁決是根據(jù)仲裁庭在審理過程中形成的意見作出的。當(dāng)仲裁庭意見不統(tǒng)一時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)多數(shù)仲裁員意見作出裁決；仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出。
（二）和解裁決與普通裁決的異同
結(jié)合本文開始提出的和解裁決的定義，作者發(fā)現(xiàn)和解裁決與普通裁決有以下主要異同點：
1、裁決書內(nèi)容：相比普通裁決，和解裁決無須記載爭議事實和裁決理由；
2、裁決書形式：與普通裁決一致；
3、作出裁決的依據(jù)：和解裁決系根據(jù)當(dāng)事人的和解協(xié)議作出，而不是依據(jù)仲裁庭獨立形成的意見，裁決結(jié)果完全由當(dāng)事人通過協(xié)商自主確定。審理活動對裁決的實體結(jié)果沒有直接的影響；
4、法律效力：與普通裁決相同。
（三）和解裁決是以裁決形式確認(rèn)和解協(xié)議效力的法律文件
通過以上對比，作者發(fā)現(xiàn)和解裁決與普通裁決雖然在形式上相同或相似，但是在作出依據(jù)方面卻完全不同。
仲裁是表現(xiàn)仲裁庭主觀能動性、發(fā)揮仲裁庭知識和能力的過程，其關(guān)鍵是仲裁庭為查明案件事實組織的審理活動和為確定規(guī)則進(jìn)行的找法活動。仲裁的核心價值是仲裁庭在居中裁判中形成的獨立的意見，裁決書是這種意見的體現(xiàn)，并要闡明仲裁庭形成意見的邏輯思路和事實與法律依據(jù)。但和解裁決卻并非如此。和解裁決是根據(jù)當(dāng)事人合意進(jìn)行“裁決”，其中無須仲裁庭的探索和智慧，只是借助仲裁庭的權(quán)力和仲裁委員會的圖章來完成程序上的工作。
基于以上區(qū)別，作者認(rèn)為，和解裁決并非真正的裁決，而是一種“擬制的裁決”或“準(zhǔn)裁決”。和解裁決制度的設(shè)計只是為了賦予或確認(rèn)當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議具有仲裁法意義上的強(qiáng)制執(zhí)行力，在形式上與公證制度而不是普通的仲裁制度更為類似。[6]所以，和解裁決本質(zhì)上只是一種確認(rèn)和解協(xié)議具有與仲裁裁決相同法律效力的法律文件。
二、和解裁決的分類和特征
（一）和解裁決的分類
我國仲裁法規(guī)定的“調(diào)解書”與和解裁決的法律性質(zhì)基本相同，可以被視為和解裁決的一種特殊形式。不過囿于其中國特色的稱謂，調(diào)解書在中國以外的法域進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行時可能面臨諸多不便。[7]本文將不對調(diào)解書進(jìn)行單獨的討論。
1、從制作和解裁決原因的角度，作者歸納和解裁決主要有以下三種類型：
第一，當(dāng)事人事先已經(jīng)就某些糾紛解決方式或權(quán)利義務(wù)安排達(dá)成了和解協(xié)議及仲裁協(xié)議，且仲裁協(xié)議約定請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容作出裁決。依據(jù)該仲裁協(xié)議及和解協(xié)議，仲裁庭可以應(yīng)當(dāng)事人一方或雙方共同的請求作出和解裁決；[8]
第二，在仲裁過程中雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成和解，簽訂和解協(xié)議，并請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容作出和解裁決；[9]
第三，在仲裁過程中仲裁庭對雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，當(dāng)事人經(jīng)仲裁庭的主持達(dá)成和解協(xié)議或調(diào)解協(xié)議，并請求仲裁庭據(jù)之作出和解裁決。[10]
以上后兩種類型的和解裁決并不是嚴(yán)格區(qū)別的，仲裁庭調(diào)解達(dá)成的和解與當(dāng)事人自行達(dá)成的和解有時并沒有多少形式以外的差異。調(diào)解可能促進(jìn)了當(dāng)事人的和解；當(dāng)事人和解的意愿非常強(qiáng)烈、預(yù)期也很接近時，調(diào)解則不過是水到渠成。貿(mào)仲《仲裁規(guī)則》為了適應(yīng)仲裁法的規(guī)定確定了如下原則：“在仲裁庭進(jìn)行調(diào)解的過程中，雙方當(dāng)事人在仲裁庭之外達(dá)成和解的，應(yīng)視為是在仲裁庭調(diào)解下達(dá)成的和解”。以上三種和解裁決在執(zhí)行效力方面沒有差異。
2、從是否說明裁決理由的角度，和解裁決可以分為附具理由的和解裁決和不附具理由的和解裁決。
不附具理由的和解裁決是最常見的形式，仲裁庭的只須將和解協(xié)議進(jìn)行記錄或援引來作出和解裁決。
附具理由的和解裁決需要對雙方的責(zé)任進(jìn)行簡單的認(rèn)定。仲裁庭可以根據(jù)自己的判斷或應(yīng)當(dāng)事人要求根據(jù)雙方和解協(xié)議的約定來簡單表述雙方的責(zé)任，比如“由于提供貨物的質(zhì)量不符合合同關(guān)于貨物雜質(zhì)的約定，被申請人應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同違約金條款賠償申請人損失；申請人考慮到被申請人的誠意和支付能力，同意將違約金減少30%”，裁決結(jié)果則根據(jù)雙方和解協(xié)議確定的金額。
在能夠達(dá)成和解協(xié)議的情況下雙方一般不再關(guān)注理由，并且和解裁決不附具理由還更有利于不傷雙方和氣。但是某些當(dāng)事人也有對和解裁決理由的特殊需要，比如承諾賠償一方的律師希望讓自己的當(dāng)事人清楚自己作出讓步的原因，獲得賠償?shù)囊环娇赡芟Ｍ脹Q劃分雙方的責(zé)任作為對以后可能再次出現(xiàn)的糾紛的歸責(zé)依據(jù)。
3、根據(jù)和解裁決的表面形式，和解裁決可以分為直接引述和解協(xié)議的和解裁決和轉(zhuǎn)化的和解裁決。
這種分類的標(biāo)準(zhǔn)是仲裁庭是否把和解協(xié)議的內(nèi)容轉(zhuǎn)化成仲裁庭自己的語言。商事仲裁實踐中以直接引述形式的和解裁決較為多見。
（二）和解裁決的特征
基于上文討論的和解裁決的特殊屬性，和解裁決具有區(qū)別于普通裁決的以下特征：
1、和解裁決較充分的體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治。
這個特征包含兩層涵義：其一，采用和解裁決的方式必須是雙方當(dāng)事人共同的和自愿的選擇；[11]其二，和解裁決的內(nèi)容是根據(jù)雙方經(jīng)平等協(xié)商達(dá)成的和解協(xié)議，和解裁決是當(dāng)事人“協(xié)議的裁決”。這個特征體現(xiàn)了和解裁決的主要魅力和吸引力，是和解裁決得到廣泛應(yīng)用的主要原因之一。
在作者接觸的和解裁決案例中，除了不傷和氣的目的之外，雙方當(dāng)事人和解或接受仲裁庭調(diào)解主要會考慮到以下的因素：裁決的風(fēng)險、執(zhí)行裁決的風(fēng)險和成本以及仲裁時間的機(jī)會成本。
（1）裁決的風(fēng)險。
通過和解裁決可以控制裁決的風(fēng)險。無論對于申請人還是被申請人而言，等待仲裁庭的裁決結(jié)果就像期待*開獎，結(jié)果的不可預(yù)見對于雙方而言都是巨大的風(fēng)險。雙方會在評價自己的證據(jù)力度、法律推理、庭審表現(xiàn)、仲裁庭專業(yè)能力以及公正性等因素的基礎(chǔ)上對裁決的結(jié)果進(jìn)行預(yù)測，但是因為事實的難以再現(xiàn)和法律本身的復(fù)雜及高度專業(yè)性，除了極少數(shù)是非分明的案子以外，這種預(yù)測都是非常困難的。適當(dāng)?shù)囊?guī)避裁決的不確定性帶來的風(fēng)險是當(dāng)事人選擇和解裁決的重要原因。
（2）執(zhí)行裁決的風(fēng)險和成本。
即使雙方對于裁決的結(jié)果都有理由作出很清晰的判斷，執(zhí)行裁決的成本也是必須要考慮的因素。即使申請人的仲裁請求能夠得到仲裁庭全部或部分的支持，但如果被申請人不愿意主動執(zhí)行裁決，申請人就只能選擇請求法院對裁決進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。接下來將要面對的是被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的風(fēng)險、法院執(zhí)行程序的拖沓漫長、執(zhí)行費用以及律師費、差旅費的額外開銷等一系列的問題，如果是境外執(zhí)行更可能花費數(shù)字驚人的翻譯費、律師費、公證認(rèn)證費用等，這些都構(gòu)成了裁決的執(zhí)行成本。相應(yīng)的，由于和解裁決是建立在雙方友好解決爭議的基礎(chǔ)上，裁決大多能夠順利的得到履行，可以很大程度的節(jié)約執(zhí)行裁決的成本。
（3）仲裁時間的機(jī)會成本。
盡管目前各仲裁機(jī)構(gòu)都盡量采取措施加快仲裁程序的進(jìn)程，但是仲裁畢竟是高度專業(yè)化、程序化的制度，且建立在尊重雙方當(dāng)事人一定程度的自治權(quán)的基礎(chǔ)上，因此仲裁及其執(zhí)行可能要消耗當(dāng)事人較長的時間和較大的精力，影響到當(dāng)事人其他業(yè)務(wù)的開展、資金的周轉(zhuǎn)或商機(jī)的把握。相對于比較快捷簡便的和解裁決，普通裁決較高的機(jī)會成本自然不應(yīng)被忽視。
相對于普通裁決，在和解裁決中，裁決的風(fēng)險、執(zhí)行裁決的成本以及機(jī)會成本都可以控制在當(dāng)事人可以接受的范圍之內(nèi)，當(dāng)事人可以比較充分的發(fā)揮意思自治。當(dāng)然，較大程度的意思自治有時也意味著較大的風(fēng)險，作者在后文中將展開具體討論。
2、仲裁庭對和解裁決實行表面審查的原則。
一般情況下，仲裁庭在作出和解裁決時適用的是對和解裁決表面審查或形式審查的原則，裁決完全依據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容，對和解協(xié)議不進(jìn)行實體審查。
仲裁法和國內(nèi)多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則都規(guī)定仲裁庭“應(yīng)當(dāng)”根據(jù)和解協(xié)議（調(diào)解書）的內(nèi)容制作和解裁決，[12]卻沒有對仲裁庭是否有權(quán)對和解協(xié)議進(jìn)行實體審查或合法性審查作出任何規(guī)定。
3、具有與普通裁決相同的法律效力和執(zhí)行力。
當(dāng)事人選擇和解裁決的前提就是和解裁決具有執(zhí)行力的保障，當(dāng)事人可以通過請求公權(quán)力出面來保證和解裁決的實現(xiàn)，這是和解裁決最關(guān)鍵的特征。
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* 董純鋼系北京市競天公誠律師事務(wù)所律師。本文發(fā)表于《仲裁與法律》第100輯，法律出版社2006年1月版。
[1] 參見謝石松主編《商事仲裁法學(xué)》第265頁，高等教育出版社2003年版。
[2] 對于當(dāng)事人請求仲裁庭根據(jù)在提起仲裁前既有的和解協(xié)議作出裁決的案件，實際上雙方當(dāng)事人的糾紛在仲裁程序開始前即已經(jīng)協(xié)商解決，仲裁程序及和解裁決只是對和解協(xié)議的約定予以確認(rèn)和保障而已。
[3] http://www.cietac.org.cn/readnews.asp？NewsID=329.
[4] 《仲裁與法律》第96輯第8頁，法律出版社2005年版。
[5] 黃進(jìn)、徐前權(quán)、宋連斌編著《仲裁法學(xué)》第140頁，中國政法大學(xué)出版社1997年版。
[6] 可以設(shè)想，假如立法確認(rèn)經(jīng)過特殊程序公證的和解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行力，那么和解裁決制度完全可以取消。當(dāng)事人在仲裁過程中達(dá)成和解協(xié)議的可以通過公證保障協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行力并撤銷仲裁案件。
[7]參見楊建紅：《論仲裁和解的形式處理》，http://www.cietac.org.cn/chengguo/readbookcontent.asp？cgid=78.
[8] 貿(mào)仲2005年版《仲裁規(guī)則》第四十條第（一）款規(guī)定如下：“當(dāng)事人在仲裁委員會之外通過協(xié)商或調(diào)解達(dá)成和解協(xié)議的，可以憑當(dāng)事人達(dá)成的由仲裁委員會仲裁的仲裁協(xié)議和他們的和解協(xié)議，請求仲裁委員會組成仲裁庭，按照和解協(xié)議的內(nèi)容作出仲裁裁決。除非當(dāng)事人另有約定，仲裁委員會主任指定一名獨任仲裁員組成仲裁庭，按照仲裁庭認(rèn)為適當(dāng)?shù)某绦蜻M(jìn)行審理并作出裁決。具體程序和期限不受本規(guī)則其他條款限制?！?BR> [9] 英國1996年《仲裁法》規(guī)定：“（1）在仲裁程序進(jìn)行中，如當(dāng)事人達(dá)成和解，則除非當(dāng)事人另有約定，應(yīng)適用以下規(guī)定。（2）如當(dāng)事人提出請求且仲裁庭沒有反對，則仲裁庭應(yīng)停止實體程序，且應(yīng)將和解以和解裁決的形式予以記錄。（3）和解裁決應(yīng)載明其由仲裁庭作出，與仲裁庭關(guān)于案件實體問題作出的其他裁決具有同等的地位和效力”；國際商會仲裁院《仲裁規(guī)則》規(guī)定：“若當(dāng)事人在案卷按第13條規(guī)定移交仲裁庭之后達(dá)成和解，經(jīng)當(dāng)事人要求并經(jīng)仲裁庭同意，應(yīng)將其和解內(nèi)容以和解裁決的形式錄入裁決書?！?BR> [10] 我國仲裁法第五十一條第二款規(guī)定：“調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力”；貿(mào)仲仲裁規(guī)則規(guī)定：“經(jīng)仲裁庭調(diào)解達(dá)成和解的，雙方當(dāng)事人應(yīng)簽訂書面和解協(xié)議；除非當(dāng)事人另有約定， 仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人書面和解協(xié)議的內(nèi)容作出裁決書結(jié)案。”
[11] 我國仲裁法第五十一條規(guī)定：“仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解。調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時作出裁決”。仲裁庭不能對雙方當(dāng)事人進(jìn)行強(qiáng)制調(diào)解或強(qiáng)迫雙方當(dāng)事人和解，如果雙方不接受調(diào)解或者調(diào)解、和解不成的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)及時作出裁決。
[12] 參見我國仲裁法第五十一條第二款，貿(mào)仲《仲裁規(guī)則》第四十條第（六）款，北京仲裁委員會《仲裁規(guī)則》第三十八條第（二）款。