中國加入WTO，使我國仲裁法律制度獲得了一個(gè)前所未有的發(fā)展機(jī)遇，隨著中國經(jīng)濟(jì)國際化發(fā)展趨勢的進(jìn)一部加強(qiáng)，中國的仲裁制度必將和入世一樣走向世界，面臨著發(fā)展的機(jī)遇同時(shí)也面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。隨著國際間經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程，通過仲裁來解決經(jīng)濟(jì)糾紛有著比民事訴訟更加優(yōu)越的特點(diǎn)，它所具有的自主性、專業(yè)性、保密性、以及在執(zhí)行上的國際性優(yōu)勢等特點(diǎn)致使人們在發(fā)生糾紛時(shí)越來越傾向于這種費(fèi)用低、速度快的裁決方式。因此，在這樣的背景下，要求中國的仲裁制度更加完善和國際化，而確立臨時(shí)仲裁制度則是指日可待的事了。因?yàn)榕R時(shí)仲裁制度是指在事先并不存在的仲裁組織的情況下，當(dāng)事人根據(jù)仲裁協(xié)議，將爭議交給他們臨時(shí)組成的仲裁庭進(jìn)行審理并作出裁決的仲裁。仲裁結(jié)束，仲裁庭即告解散。臨時(shí)仲裁制度相對于機(jī)構(gòu)仲裁而言有其自身的優(yōu)點(diǎn)，它賦予當(dāng)事人較大的自主權(quán)，仲裁程序也有相當(dāng)?shù)撵`活性，仿佛量體裁衣，能限度的給予當(dāng)事人以便利。所以說，臨時(shí)仲裁制度對于解決經(jīng)濟(jì)貿(mào)易糾紛發(fā)揮著機(jī)構(gòu)仲裁所不可替代的重要作用。當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家都承認(rèn)臨時(shí)仲裁，但是臨時(shí)仲裁在中國仲裁法律制度中仍然是一個(gè)禁區(qū)。
事實(shí)上，臨時(shí)仲裁制度已由我國加入的聯(lián)合國《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第一條第三款中所確立。既然認(rèn)可該條約中的約定，卻在現(xiàn)行制度中并無體現(xiàn)，不能不說是一個(gè)重要的缺漏。因此，中國確立臨時(shí)仲裁制度，必將全面促進(jìn)我國仲裁制度的進(jìn)一步發(fā)展，有效地改善我國現(xiàn)行爭端解決機(jī)制，以效率的進(jìn)步實(shí)現(xiàn)法治所要追求的社會(huì)效益的實(shí)現(xiàn)。
一、 臨時(shí)仲裁制度的現(xiàn)狀
在人類社會(huì)發(fā)展的各個(gè)階段，都有不同程度的人類交往存在。有交往就有可能產(chǎn)生糾紛。為了順利進(jìn)行交往，人們必須解決彼此之間的糾紛。隨著人們相互間的交往越來越多、越來越復(fù)雜，糾紛也越來越多、越來越復(fù)雜，糾紛的解決及其方式因而日益受到重視。從法律的角度看，糾紛的解決方式主要有協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟。其中，仲裁是一種非常重要和有效的糾紛解決方式，在民商事領(lǐng)域，其作用尤為顯著。
在漢語中，“仲”就是居中的意思，“裁”就是衡量的意思。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“仲裁” 就是“爭執(zhí)雙方同意的第三者對爭執(zhí)事項(xiàng)作出決定”。因此，仲裁在中國也曾被稱為公斷。但現(xiàn)在則通用“仲裁”一詞。在英語里，與之相應(yīng)的詞是arbitration，基本含義也是居中裁決。作為一個(gè)法律概念，“仲裁”就是指糾紛當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，將糾紛提交非司法機(jī)構(gòu)的第三者審理，第三者就糾紛居中評(píng)判是非，并作出對爭執(zhí)各方均有拘束力的裁決的一種解決糾紛的制度、方式或方法。
縱觀各國的仲裁立法，把仲裁機(jī)構(gòu)的約定作為仲裁協(xié)議的一項(xiàng)必不可少的內(nèi)容是罕見的。一般來說，各國法律除對仲裁協(xié)議采用書面形式外，對仲裁協(xié)議的內(nèi)容多只強(qiáng)調(diào)其應(yīng)表明當(dāng)事人提交仲裁解決爭議的意愿。例如，澳大利亞關(guān)于仲裁協(xié)議的要求就是仲裁協(xié)議應(yīng)是書面的，只要將爭議提交仲裁解決的意愿是明確的，仲裁協(xié)議便是有效的。比利時(shí)的《司法詞典》規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)由表明其仲裁意愿的經(jīng)當(dāng)事人簽署的書面文件或其他當(dāng)事人有約束力的文件構(gòu)成?！痹诜▏?，依其民事訴訟法的規(guī)定，仲裁協(xié)議的有效要件是：仲裁協(xié)議應(yīng)為書面形式；仲裁協(xié)議中指定了仲裁員或約定了指定仲裁員的方式，如果仲裁協(xié)議關(guān)聯(lián)到仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則則另當(dāng)別論。在判例法中，如果當(dāng)事人實(shí)際參加了仲裁程序，視當(dāng)事人以參加仲裁的行為有效取代了無效的仲裁協(xié)議，仲裁是有效的。依日本民事訴訟法的規(guī)定，在當(dāng)事人有權(quán)提交解決的爭議的范圍內(nèi)，將爭議提交一名或數(shù)名仲裁員解決的協(xié)議是有效的。日本法對仲裁協(xié)議的形式和內(nèi)容沒有規(guī)定具體的要求。美國1950年仲裁法第32條規(guī)定，仲裁協(xié)議是指將現(xiàn)有爭議或未來爭議提交仲裁的書面協(xié)議，無論該仲裁協(xié)議中是否指定了仲裁員。<1>
在各國商事仲裁立法與實(shí)踐中，仲裁的概念既包括機(jī)構(gòu)仲裁，也包括臨時(shí)仲裁。機(jī)構(gòu)仲裁亦稱制度性仲裁、常設(shè)仲裁，由雙方當(dāng)事人合意選擇常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員，依據(jù)既定的仲裁規(guī)則解決其爭議，是當(dāng)今世界最主要的仲裁方式。所謂臨時(shí)仲裁，是指不要常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的協(xié)助，直接由當(dāng)事人指定的仲裁員組成仲裁庭進(jìn)行的仲裁。仲裁庭處理完畢案件即自動(dòng)解散。在當(dāng)事人約定以臨時(shí)仲裁方式解決爭議的情況下，臨時(shí)仲裁協(xié)議中自然不會(huì)約定仲裁機(jī)構(gòu)。在國際商事仲裁實(shí)踐中，盡管機(jī)構(gòu)仲裁發(fā)揮著重要的作用，但臨時(shí)仲裁也有獨(dú)特之處。
第一，它有利于更充分的尊重和體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。臨時(shí)仲裁中，仲裁程序的每一個(gè)環(huán)節(jié)都由雙方當(dāng)事人保持完全的控制。他們決定仲裁員的指定方法及其管轄范圍或權(quán)力，也決定仲裁地點(diǎn)和仲裁程序的進(jìn)行。
第二，它有利于發(fā)揮仲裁的靈活性，關(guān)于具體仲裁事項(xiàng)的處理方法、程序均由爭議雙方根據(jù)實(shí)際情況的需要靈活確定，具有較大的彈性，許多涉及到國家當(dāng)事人的爭議的處理，常采用臨時(shí)仲裁。
第三，它有利于保護(hù)當(dāng)事人的隱私。既沒有仲裁機(jī)構(gòu)和相關(guān)人員的參與，當(dāng)事人又可以約定限制仲裁員對外透露仲裁的機(jī)會(huì)，因此更有利于維護(hù)當(dāng)事人的商業(yè)信譽(yù)。
第四，它有利于提高效率。由于臨時(shí)仲裁程序靈活，當(dāng)事人自主性強(qiáng)，而且可以免除各種機(jī)構(gòu)的內(nèi)部程序的時(shí)限，因此處理案件更快捷、更高效，也更經(jīng)濟(jì)。大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)都收取管理服務(wù)費(fèi)用，一般都是按照仲裁標(biāo)的的大小按比例遞減收取。因此，當(dāng)事人選擇臨時(shí)仲裁會(huì)更節(jié)省費(fèi)用。特別是一些爭議金額不大、當(dāng)事人又希望盡快解決的案件，他們更希望找到一位雙方均信賴的專家，在最短的時(shí)間內(nèi)，如幾個(gè)小時(shí)或幾天內(nèi)，使他們之間的爭議得以了結(jié)。在機(jī)構(gòu)仲裁的情況下，從申請人在仲裁委員會(huì)立案、仲裁庭組庭、開庭審理到仲裁裁決的作出，在最快的情況下，至少也需要1~2周，甚至更長的時(shí)間，其中有些案情比較復(fù)雜的案件，1~2年才能結(jié)案。因此，臨時(shí)仲裁庭在那些爭議金額不大、當(dāng)事人迫切要求及時(shí)解決的案件中所體現(xiàn)的方便、及時(shí)、節(jié)省費(fèi)用的特點(diǎn)，是機(jī)構(gòu)仲裁所無法比擬的。特別是某些海事仲裁案件，如有關(guān)海上貨物運(yùn)輸中由于船舶滯期而發(fā)生的爭議，許多都是通過臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)解決的，為的是節(jié)省時(shí)間和減少費(fèi)用，提高經(jīng)濟(jì)效益。
當(dāng)然，臨時(shí)仲裁也存在一定的缺陷。臨時(shí)仲裁的主要程序事項(xiàng)取決于當(dāng)事人的意愿，對仲裁員的素質(zhì)要求較高，而且仲裁裁決相對不易于為他國承認(rèn)、執(zhí)行。然而，任何一種制度必然有利也有弊，我們不能因?yàn)榕R時(shí)仲裁制度存在缺陷就完全否認(rèn)，客觀的做法應(yīng)是在制度上加以完善，結(jié)合機(jī)構(gòu)仲裁的優(yōu)勢，化地遏制其負(fù)面效應(yīng)，充分發(fā)揮其積極影響。
從另一個(gè)方面來說，《紐約公約》中規(guī)定的承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決，既包括常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決，也包括臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決。我國法院執(zhí)行的外國仲裁裁決，也包括由臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)在外國作出的仲裁裁決。目前，除了我國與一些國家訂立的雙邊投資保護(hù)協(xié)議中有關(guān)通過臨時(shí)仲裁方式解決我國政府與外國投資者之間的爭議外，現(xiàn)行的國內(nèi)仲裁法中沒有臨時(shí)仲裁的規(guī)定，這就有可能造成采用仲裁方式解決爭議時(shí)，中國當(dāng)事人與外國當(dāng)事人之間的不平等。因?yàn)槿绻鈬?dāng)事人與中國當(dāng)事人就某一商事糾紛約定在國外進(jìn)行臨時(shí)仲裁，而且這一臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)按照約定的仲裁規(guī)則作出了中方敗訴的裁決，如果中方當(dāng)事人未能自動(dòng)執(zhí)行這一在《紐約公約》締約國境內(nèi)作出的裁決，則外方當(dāng)事人即可依照《紐約公約》向中方當(dāng)事人所在地的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行該裁決。中國法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)公約中的規(guī)定進(jìn)行審查，如果裁決不存在公約第5條規(guī)定的情形，法院就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該裁決的效力，并予以強(qiáng)制執(zhí)行。另一方面，如果當(dāng)事人約定在中國進(jìn)行臨時(shí)仲裁，且臨時(shí)仲裁庭按照當(dāng)事人之間的約定的仲裁規(guī)則進(jìn)行了仲裁，作出了外方敗訴的裁決，則外方當(dāng)事人既可以根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，以當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)而導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效為由，向裁決地中級(jí)人民法院申請撤消該裁決，也可以在中方當(dāng)事人向該外方當(dāng)事人所在地法院申請執(zhí)行該裁決時(shí)提出抗辯：根據(jù)裁決地法——中國仲裁法第18條關(guān)于當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)為由，該仲裁協(xié)議無效，而根據(jù)無效仲裁協(xié)議作出的仲裁裁決不能得到執(zhí)行地法院的承認(rèn)與執(zhí)行。
有學(xué)者在論著中稱，中國法律不承認(rèn)臨時(shí)仲裁，不僅造成我國當(dāng)事人與外國當(dāng)事人之間的不對等，也造成國家內(nèi)部不同地區(qū)之間的不對等。例如，2000年香港《仲裁（修訂）條例》于2000年2月1日開始實(shí)施，正式落實(shí)內(nèi)地與香港特別行政區(qū)之間先前達(dá)成的相互執(zhí)行仲裁裁決的安排，有利于內(nèi)地和香港兩地仲裁工作的進(jìn)行。按照內(nèi)地與香港特別行政區(qū)之間相互執(zhí)行仲裁裁決的安排，內(nèi)地應(yīng)當(dāng)執(zhí)行香港地區(qū)的仲裁裁決，包括臨時(shí)仲裁。而香港法院則只承認(rèn)與執(zhí)行國務(wù)院法制辦公室提供的內(nèi)地仲裁委員會(huì)名單中指明的仲裁委員會(huì)的仲裁裁決，顯然不會(huì)承認(rèn)與執(zhí)行在內(nèi)地作出的臨時(shí)仲裁裁決。
如前所述，各國仲裁法多沒有把仲裁機(jī)構(gòu)的約定作為仲裁協(xié)議的一項(xiàng)有效要件，紐約公約也沒有直接做出這種規(guī)定。而我國現(xiàn)行的仲裁立法，除了我國政府與其他一些國家在雙邊投資保護(hù)協(xié)定中有關(guān)于通過臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)組成的仲裁庭解決有關(guān)爭議的規(guī)定外，仲裁法中尚無關(guān)于臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)解決爭議的規(guī)定。在我國目前狀況下，臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)的存在只是極為偶然的現(xiàn)象，就仲裁法項(xiàng)下意義上的仲裁而言，并沒有臨時(shí)仲裁存在的余地。因此，依照我國仲裁法的規(guī)定，臨時(shí)仲裁協(xié)議將無一例外地被認(rèn)定為無效仲裁協(xié)議，除非雙方當(dāng)事人另就仲裁機(jī)構(gòu)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議。換而言之，由于我國仲裁法沒有對臨時(shí)仲裁作出任何規(guī)定，加上仲裁法把仲裁機(jī)構(gòu)的約定作為認(rèn)定仲裁協(xié)議有效性的一項(xiàng)要件，所以可以說，在法律上，我國現(xiàn)行仲裁法對臨時(shí)仲裁協(xié)議的有效性是不予認(rèn)可的。當(dāng)然，我國對臨時(shí)仲裁未予規(guī)定，可能有其他的考慮，如仲裁解決爭議的方法尚未深入人心，仲裁員的素質(zhì)也有待于進(jìn)一步的提高等。在經(jīng)濟(jì)文化往來如此廣泛頻繁、交通通訊如此迅捷發(fā)達(dá)的當(dāng)今世界，各國的立法對當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)交易中所表現(xiàn)出的共同意思或意愿普遍予以尊重和重視。這種尊重和重視體現(xiàn)在對當(dāng)事人訂立的合同條款，對當(dāng)事人選擇的可適用的法律，對當(dāng)事人選擇的解決爭議的方式等諸多方面。當(dāng)事人約定通過臨時(shí)仲裁方式解決爭議，在國際上已得到普遍的尊重。從各國立法實(shí)踐看，大多數(shù)國家的仲裁法都不否定臨時(shí)仲裁協(xié)議的有效性。在司法實(shí)踐中，也都認(rèn)可臨時(shí)仲裁，承認(rèn)臨時(shí)仲裁協(xié)議的有效性，除非當(dāng)事人的原因，臨時(shí)仲裁協(xié)議是不可執(zhí)行的。有的國家甚至在臨時(shí)仲裁協(xié)議不可執(zhí)行的情況下，仍通過法院以司法補(bǔ)救的方式使其成為可執(zhí)行的協(xié)議。
我國仲裁法上只有常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)存在的余地，而并無臨時(shí)仲裁的地位。這不能不說是立法上的一個(gè)缺憾。隨著我國仲裁事業(yè)的逐步普及與深入，臨時(shí)仲裁也會(huì)逐步地為國家法律所認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)說這是我國仲裁立法的發(fā)展趨勢。因此，在對我國仲裁法進(jìn)行修訂時(shí)，應(yīng)該考慮在仲裁協(xié)議中有關(guān)臨時(shí)仲裁庭的約定的問題。
二、 我國學(xué)術(shù)界對于臨時(shí)仲裁制度的態(tài)度
我國是《紐約公約》的成員國，但是，我國《仲裁法》對臨時(shí)仲裁沒有作出規(guī)定?！吨俨梅ā返?6條和第18條將仲裁機(jī)構(gòu)的約定和約定的明確性是作為仲裁協(xié)議有效的一項(xiàng)必備要素予以規(guī)定的。我國現(xiàn)行《仲裁法》第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項(xiàng)：（三）選定的仲裁委員會(huì)?！钡?8條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或仲裁委員會(huì)沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的仲裁協(xié)議無效。”按照有關(guān)的司法解釋，對于當(dāng)事人約定的機(jī)構(gòu)不是仲裁委員會(huì)，約定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在，或只約定了仲裁地點(diǎn)（即使該約定地點(diǎn)設(shè)有常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)）的，仲裁協(xié)議均無效。即我國將仲裁協(xié)議中是否約定或是否明確約定了仲裁機(jī)構(gòu)作為認(rèn)定仲裁協(xié)議是否有效的標(biāo)準(zhǔn)之一。仲裁協(xié)議是仲裁的基石，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)源于當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，如果仲裁協(xié)議無效，所進(jìn)行的仲裁和作出的仲裁裁決也隨之無效。由此可見，我國的這些規(guī)定實(shí)際上排除了臨時(shí)仲裁的地位，因?yàn)榕R時(shí)仲裁是不通過常設(shè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行的仲裁，絕大多數(shù)情況下在臨時(shí)仲裁協(xié)議中是不可能對仲裁機(jī)構(gòu)作出約定的。因此，我國現(xiàn)行仲裁法對臨時(shí)仲裁協(xié)議的有效性是持否定態(tài)度的。對于是否應(yīng)當(dāng)從法律的角度承認(rèn)臨時(shí)仲裁的有效性，我國法律界人士有諸多看法，大致分為積極說和消極說兩種觀點(diǎn)。持積極說的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)建立臨時(shí)仲裁制度。理由如下：首先，從歷史和現(xiàn)實(shí)的角度來看，仲裁制度遠(yuǎn)比法院審判的訴訟制度要早。而仲裁的民間性行為在法律規(guī)范內(nèi)，往往可以經(jīng)濟(jì)有效的化解大量爭端，減輕法院和常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)處理大量有關(guān)民間爭端案件的壓力，尤其是在我國加入WTO后，對外國民間臨時(shí)仲裁的執(zhí)行將大量增加，這將突顯出我國仲裁制度在國際化問題上的缺陷。否定了臨時(shí)仲裁這種方式，不僅嚴(yán)重影響了仲裁功能的全面發(fā)揮，而且在一定程度上阻礙了我國仲裁事業(yè)的正常發(fā)展，縮小了當(dāng)事人選擇糾紛解決仲裁機(jī)構(gòu)的范圍，并與國際上仲裁作法不相符合，也不利于我國在入世后采用仲裁方式解決越來越多的各類國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議。而且，既然我國已參加《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》，該公約于1987年4月22日對中國生效，我國就應(yīng)在《仲裁法》中對臨時(shí)仲裁作出法律規(guī)定，以貫徹當(dāng)事人意思自治這一原則。其次，臨時(shí)仲裁本身具有較大的靈活性和高效性。與機(jī)構(gòu)仲裁相比，臨時(shí)仲裁彈性較大，形式多樣，更能體現(xiàn)當(dāng)事人的意志。再次，臨時(shí)仲裁針對性強(qiáng)，時(shí)間短，費(fèi)用低，經(jīng)濟(jì)實(shí)效，更符合當(dāng)事人的利益。持消極說的學(xué)者認(rèn)為，臨時(shí)仲裁制度在目前中國尚無承認(rèn)的必要性。理由如下：首先，臨時(shí)仲裁作為一種糾紛解決機(jī)制，生存和發(fā)展都必須依賴于一定的社會(huì)環(huán)境和經(jīng)濟(jì)環(huán)境。目前我國尚未形成完善的市場經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)信用制度，建立成熟的臨時(shí)仲裁制度缺乏外部良好環(huán)境。其次，我國現(xiàn)有的機(jī)構(gòu)仲裁和民間調(diào)解制度在解決糾紛上發(fā)揮著有效作用，引進(jìn)臨時(shí)仲裁制度尚無必要。就調(diào)解制度而言，雖然調(diào)解不具有法律約束力，但是在我國的公眾認(rèn)可度較高。因此，對于目前的中國國情而言，沒有引進(jìn)臨時(shí)仲裁的急迫性。再次，臨時(shí)仲裁制度的相關(guān)保障措施難以在短時(shí)間內(nèi)建立。例如，對于仲裁員資格的認(rèn)定和仲裁員的監(jiān)督，我國還沒有建立起類似于英美等國對仲裁員的嚴(yán)格管制制度。那么，即使現(xiàn)在承認(rèn)臨時(shí)仲裁的有效性，但是其公正性又難以得到保障，結(jié)果必然造成臨時(shí)仲裁裁決書權(quán)威性的降低，進(jìn)而影響到我國正常的經(jīng)濟(jì)秩序。持積極說的學(xué)者著重分析了建立臨時(shí)仲裁制度的“利”，持消極說的學(xué)者著重分析了建立臨時(shí)仲裁制度的“弊”。兩種學(xué)說從各自的角度論證了目前中國是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)臨時(shí)仲裁制度，但都有一定的片面性。積極說對于臨時(shí)仲裁如何在中國實(shí)施缺乏系統(tǒng)的方案，對于臨時(shí)仲裁在現(xiàn)實(shí)中可能遇到的困難缺乏有效的預(yù)防措施；否定說有有夸大臨時(shí)仲裁在目前中國實(shí)施中可能遇到的現(xiàn)實(shí)困難的阻力的傾向。筆者認(rèn)為，任何事物都應(yīng)當(dāng)一分為二的看，既要看到事物的優(yōu)點(diǎn)，又要看到事物的缺陷和不足。對臨時(shí)仲裁制度是否應(yīng)當(dāng)以立法的形式加以肯定，應(yīng)該具體問題具體分析，結(jié)合中國的具體國情即社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)法制等方面的發(fā)展現(xiàn)狀，正確看待臨時(shí)仲裁正反兩方面的影響，既不能因噎廢食，也不可教條主義。筆者認(rèn)為，以現(xiàn)在中國國情而論，建立臨時(shí)仲裁制度是有必要的。
三、 我國建立臨時(shí)仲裁制度的必要性
我國仲裁形式的單一化，忽視了臨時(shí)仲裁在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展中體現(xiàn)出來的生命力，在經(jīng)濟(jì)日趨全球化的當(dāng)今世界是不合時(shí)宜的，也不利于我國法律制度的完善和經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。筆者認(rèn)為，有必要在我國的仲裁法律制度中建立臨時(shí)仲裁制度。
（一）建立臨時(shí)仲裁制度是仲裁制度自身發(fā)展和完善的需要
與機(jī)構(gòu)仲裁相比，臨時(shí)仲裁有著鮮明的特征，主要表現(xiàn)在：1、更為自主靈活。臨時(shí)仲裁彈性較大，形式多樣，更能意思自治原則。雖然機(jī)構(gòu)仲裁也允許當(dāng)事人自主選擇仲裁地點(diǎn)、仲裁規(guī)則、仲裁員，但臨時(shí)仲裁更加強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的自主選擇權(quán)，使當(dāng)事人能夠更好地按照自己需要的方式行事，而不象機(jī)構(gòu)仲裁那樣要嚴(yán)格依照仲裁程序行事。當(dāng)事人可以撇開任何現(xiàn)成的仲裁規(guī)則，自創(chuàng)仲裁程序，在某些小金額的臨時(shí)仲裁案件中，甚至不用開庭，當(dāng)事人只要陳述案件事實(shí)、爭議點(diǎn)及各自的理由，仲裁員就可以此作出裁決，特別是在海事仲裁中，這種情況大量存在。2、時(shí)間更快、費(fèi)用更低。機(jī)構(gòu)仲裁中的內(nèi)部程序有較多關(guān)于時(shí)限的規(guī)定，而且大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)都會(huì)收取管理服務(wù)費(fèi)用，若選擇了臨時(shí)仲裁，當(dāng)事人可以通過自設(shè)仲裁程序，避開仲裁規(guī)則的一些固定的規(guī)定，就可以在較短的時(shí)間內(nèi)作出裁決，更加符合特定的案件，而且，無須支付常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的管理費(fèi)，降低了成本，更符合當(dāng)事人的利益。
臨時(shí)仲裁自身的這些獨(dú)特性使得其在常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)早已遍布全球的當(dāng)今國際社會(huì)中仍占有著重要地位。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院1998年處理的總共122件仲裁案中，有11件是臨時(shí)仲裁案。美國芝加哥大學(xué)的一項(xiàng)調(diào)查報(bào)告指出，在國際貿(mào)易商業(yè)領(lǐng)域，臨時(shí)仲裁仍起著一定的作用，貿(mào)易出口商中有45%的人要求選擇臨時(shí)仲裁。在國際海事糾紛中，臨時(shí)仲裁更是起著重大作用。有學(xué)者指出，國際海事的糾紛，可以說絕大部分是通過臨時(shí)仲裁解決的。如倫敦海事仲裁員協(xié)會(huì)中的五、六個(gè)知名仲裁員每人一年的臨時(shí)仲裁案件數(shù)量高達(dá)六、七百件。<1>此外，在以國家為一方當(dāng)事人時(shí)，爭議的處理也常常采用臨時(shí)仲裁，如在1982年“美國獨(dú)立石油公司訴科威特政府”仲裁案中，臨時(shí)仲裁的選用功不可沒。<2>
臨時(shí)仲裁自身的生命力使得其與機(jī)構(gòu)仲裁相得益彰，在仲裁領(lǐng)域共同發(fā)揮著作用，忽視其中任何一者，都會(huì)產(chǎn)生一葉瘴目的后果。而且，在我國目前的國情下，臨時(shí)仲裁還可以起到進(jìn)一步完善機(jī)構(gòu)仲裁、加強(qiáng)機(jī)構(gòu)仲裁工作的作用。
眾所周知，我國的仲裁制度與國外相比行政色彩較濃，仲裁機(jī)構(gòu)的組成、設(shè)立仍由所在市人民政府負(fù)責(zé)而非國際商會(huì)獨(dú)立自立，全國各地仲裁機(jī)構(gòu)的日常管理大多是由所在地的政府法制辦負(fù)責(zé)，<1>其組成人員及所聘任的仲裁員中，有不少的行政機(jī)關(guān)人員而非“專家”。相關(guān)的仲裁費(fèi)用收取和分配做法也具有一定的行政色彩，仲裁費(fèi)用主要由仲裁機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)收取，仲裁員的報(bào)酬所占比例較小，其余作為機(jī)構(gòu)的收入并接受政府財(cái)政部門的管理。這種做法與國際慣例不相符，而且可能影響仲裁案件的辦案質(zhì)量，因?yàn)橹俨弥饕峭ㄟ^仲裁員用自己的才智來完成的，機(jī)構(gòu)仲裁中這種收入與分配的體制將打擊仲裁員的積極性，影響仲裁員辦案的責(zé)任心。另一方面，仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立和管理上的行政色彩，再加上我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想根深蒂固，仲裁機(jī)構(gòu)往往安于現(xiàn)狀，駐足不前。若承認(rèn)臨時(shí)仲裁，給予當(dāng)事人多種選擇機(jī)會(huì)，有助于加強(qiáng)仲裁領(lǐng)域的競爭，有利于促使機(jī)構(gòu)仲裁加強(qiáng)內(nèi)部管理，降低仲裁活動(dòng)成本，加快內(nèi)部改革，提高服務(wù)和辦案質(zhì)量，最終促進(jìn)機(jī)構(gòu)仲裁的良性發(fā)展。
（二）建立臨時(shí)仲裁制度是更好地保護(hù)我國當(dāng)事人利益的需要
我國加入的承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的《紐約公約》以及我國與一些國家簽訂的雙邊司法協(xié)助協(xié)定中所指的仲裁都既包括機(jī)構(gòu)仲裁，又包括臨時(shí)仲裁，我國香港地區(qū)的法律也是如此，而我國大陸法律中則只有機(jī)構(gòu)仲裁。這樣，將會(huì)產(chǎn)生以下不公平且不對等的問題：對一項(xiàng)根據(jù)臨時(shí)仲裁協(xié)議在承認(rèn)臨時(shí)仲裁有效性的國家或地區(qū)（包括我國香港地區(qū)）作出的仲裁裁決，若當(dāng)事人向我國大陸法院申請執(zhí)行，作為《紐約公約》成員國的中國大陸法院不得以自己法律不承認(rèn)臨時(shí)仲裁為由而不予執(zhí)行（如我國廣州海事法院曾于1990年10月承認(rèn)并執(zhí)行了英國倫敦臨時(shí)仲裁庭作出的三份仲裁裁決）。與此相反，若當(dāng)事人依據(jù)同一臨時(shí)仲裁協(xié)議在中國大陸申請仲裁，根據(jù)現(xiàn)行仲裁法的規(guī)定，當(dāng)事人是無論如何得不到一紙裁決的，更不用說去申請強(qiáng)制執(zhí)行了。即使當(dāng)事人依此臨時(shí)仲裁協(xié)議得到了內(nèi)地仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，外國及香港法院亦可能以《紐約公約》第5 條“該協(xié)議依當(dāng)事人作為協(xié)議之準(zhǔn)據(jù)法律系屬無效”之規(guī)定為理由而拒絕執(zhí)行，或按照1999年人民法院公布的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》的司法解釋的規(guī)定，對于“仲裁庭的組成或者仲裁程序與仲裁地的法律不符的，有關(guān)法院可以裁定不予執(zhí)行。” 產(chǎn)生該問題的原因在于我國仲裁法把仲裁機(jī)構(gòu)的約定作為仲裁協(xié)議的一項(xiàng)必不可少的內(nèi)容的 “罕見”的做法。這樣，在客觀上就形成了我國大陸與他國及香港地區(qū)之間的不對等，不利于保護(hù)我國大陸當(dāng)事人的利益。
目前法院判決在國外的執(zhí)行情況令人擔(dān)憂。從雙邊司法協(xié)助協(xié)定的層面來看，雖然中國已與二十幾個(gè)國家簽訂了司法協(xié)助協(xié)定，但在具體的執(zhí)行過程中，承認(rèn)和執(zhí)行外國判決還要考慮協(xié)定范圍之外的其它各種因素，這使得雙邊承認(rèn)和執(zhí)行法院判決困難重重，即使是大陸和香港之間法院的判決也難以承認(rèn)和執(zhí)行。從多邊條約的層面看，除了分別于1968年和1988年簽訂的關(guān)于民商事管轄權(quán)和判決執(zhí)行的《布魯塞爾公約》和《洛迦諾公約》以及海牙國際私法會(huì)議2000年第十九屆外交大會(huì)討論的《民商事管轄和外國判決公約》之外，再?zèng)]有其它國際性的公約。而前兩者的效力只限于歐共體內(nèi)部，《民商事管轄和外國判決公約》近兩年內(nèi)還難以生效。因此，法院判決在外國的執(zhí)行難的情況在短期內(nèi)不會(huì)改觀。我國不承認(rèn)臨時(shí)仲裁協(xié)議的效力，客觀上將迫使當(dāng)事人放棄仲裁而訴諸法院，這樣即使得到了公正的判決，也沒有實(shí)際執(zhí)行力，當(dāng)事人的合法權(quán)益就得不到實(shí)質(zhì)上的保障。而如果承認(rèn)臨時(shí)仲裁，由于仲裁裁決在國外的執(zhí)行情況較好，當(dāng)事人利益實(shí)現(xiàn)的可能性就大得多。<1>
（三）建立臨時(shí)仲裁制度是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要
隨著經(jīng)濟(jì)的全球化、網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展，經(jīng)濟(jì)交往的方式日益多元化，解決經(jīng)濟(jì)糾紛的方式也日益自治化、任意化，臨時(shí)仲裁的靈活性正符合了這一趨勢。因此有必要在我國建立臨時(shí)仲裁制度，以促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。從現(xiàn)實(shí)的角度來看，由于臨時(shí)仲裁在國際商事活動(dòng)中使用頻率較高，雖然我國仲裁法不承認(rèn)臨時(shí)仲裁協(xié)議的有效性，但是在涉外法律實(shí)務(wù)中我國并非不可能完全排斥臨時(shí)仲裁。
首先，建立臨時(shí)仲裁制度是發(fā)展我國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的需要。隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的逐步建立和完善，對“意思自治”、“權(quán)利本位”的呼聲越來越高。在我國的經(jīng)濟(jì)生活中，有很多約定臨時(shí)仲裁的案件存在，尤其是我國與外國企業(yè)和經(jīng)濟(jì)組織在有關(guān)石油勘探方面的合同中常有臨時(shí)性仲裁條款，<2>這說明在某些領(lǐng)域，臨時(shí)仲裁的靈活性更受涉外當(dāng)事人的歡迎。然而，我國仲裁法將未明確約定仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議認(rèn)定為無效，司法實(shí)踐中有些法院往往將“未明確約定仲裁機(jī)構(gòu)”作擴(kuò)大化解釋。這種做法顯然違背了當(dāng)事人最初的仲裁意愿，不符合市場經(jīng)濟(jì)的價(jià)值理念。
其次，建立臨時(shí)仲裁制度是改善我國投資環(huán)境的需要。國際商事仲裁已成為解決跨國投資合同當(dāng)事人之間爭議的通常可接受的方法，投資者希望避開所公認(rèn)的外國法院解決爭議的不確定性和不可預(yù)見性，而尋求一種簡單快捷、經(jīng)濟(jì)實(shí)用、少受政府干預(yù)的爭議解決方式。而我國的機(jī)構(gòu)仲裁受政府干預(yù)太多，容易將簡單問題復(fù)雜化，臨時(shí)仲裁更能迎合外國投資者的心理，在我國仲裁機(jī)構(gòu)成為完全的民間機(jī)構(gòu)之前，建立臨時(shí)仲裁，不失為完善我國投資環(huán)境的一個(gè)重要舉措。
（四）機(jī)構(gòu)仲裁和臨時(shí)仲裁成本比較
依仲裁機(jī)構(gòu)的組織形式為標(biāo)準(zhǔn)，商事仲裁可以劃分為機(jī)構(gòu)仲裁和臨時(shí)仲裁。機(jī)構(gòu)仲裁是當(dāng)事人協(xié)商一致選擇常設(shè)性的仲裁機(jī)構(gòu)解決其爭議的商事仲裁，即由某一常設(shè)的商事仲裁機(jī)構(gòu)按照固定的仲裁規(guī)則（通常是本機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則）來管理商事仲裁程序。
臨時(shí)仲裁是指不由任何已設(shè)立的商事仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行程序管理，而是由當(dāng)事人雙方將他們之間的爭議提交給他們選定的商事仲裁員，根據(jù)他們自己設(shè)計(jì)或選定仲裁規(guī)則進(jìn)行審理并作出裁決的商事仲裁。
臨時(shí)仲裁是仲裁的最初形式，但是隨著仲裁制度的不斷發(fā)展，機(jī)構(gòu)仲裁已經(jīng)成為當(dāng)今仲裁的主要形式。人是有理性的，商人更是受經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，他們常因時(shí)制宜，綜合多種因素，計(jì)算出機(jī)構(gòu)仲裁和臨時(shí)仲裁所要花費(fèi)的成本，加以取舍，以追求利益化。從當(dāng)事人協(xié)商選擇糾紛解決方式之時(shí)起到仲裁裁決結(jié)果被實(shí)現(xiàn)時(shí)為止，整個(gè)過程大致會(huì)發(fā)生訂約成本、規(guī)則制定成本、選任仲裁員成本、仲裁機(jī)構(gòu)組織成本、仲裁費(fèi)用成本、旅行成本、監(jiān)督成本等成本形式。
1、訂約成本
訂約成本是當(dāng)事人為達(dá)成仲裁協(xié)議所耗費(fèi)的成本。機(jī)構(gòu)仲裁中仲裁機(jī)構(gòu)一般都會(huì)制定示范性的仲裁條款供當(dāng)事人選用。當(dāng)事人選擇機(jī)構(gòu)仲裁時(shí)，只需以示范條款為格式，加以增減，將之納入主合同即可。示范條款極少會(huì)產(chǎn)生效力上的爭議，并且只要約定了仲裁協(xié)議，仲裁過程就可以持續(xù)進(jìn)行，因此，選擇機(jī)構(gòu)仲裁的當(dāng)事人，將不會(huì)為達(dá)成仲裁協(xié)議投入太多的資源。
隨著對仲裁協(xié)議效力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的從寬掌握，臨時(shí)仲裁中仲裁協(xié)議在形式上可以采用機(jī)構(gòu)仲裁示范性條款的格式，在實(shí)質(zhì)上只要包含有提交仲裁解決的意思便可成立。因此，臨時(shí)仲裁訂約的顯性成本和機(jī)構(gòu)仲裁相差不大。但如果在訂立仲裁協(xié)議時(shí)，雙方僅表明將糾紛提交仲裁解決的意思，違約的一方在解決糾紛時(shí)可能會(huì)缺乏合作的誠意，導(dǎo)致雙方無法就仲裁事項(xiàng)達(dá)成一致，這樣仲裁將無法繼續(xù)。因此為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)事人似乎更傾向于在訂立仲裁協(xié)議之時(shí)就對仲裁協(xié)議的某些程序進(jìn)行約定，相對于選擇機(jī)構(gòu)仲裁，這就增加了協(xié)商的環(huán)節(jié)和信息搜尋的數(shù)量，提高了訂約的隱性成本。
2、規(guī)則制定的成本
機(jī)構(gòu)仲裁一般都將依仲裁機(jī)構(gòu)固有的仲裁規(guī)則進(jìn)行，當(dāng)事人一旦選定了仲裁機(jī)構(gòu)，也就選定了仲裁規(guī)則。不同的仲裁機(jī)構(gòu)有不同的仲裁規(guī)則，這么多的仲裁規(guī)則將增大當(dāng)事人的信息獲取成本。但一般而言，全球絕大多數(shù)的仲裁案件都是由少數(shù)有代表性的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁的，像瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院、倫敦國際仲裁院、美國仲裁協(xié)會(huì)等。這些機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則廣為人知，獲取信息很方便。倘若當(dāng)事人選擇了他不熟悉的仲裁機(jī)構(gòu)，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，也能夠方便、快捷的知曉所選機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則。有的仲裁機(jī)構(gòu)允許當(dāng)事人通過約定變更仲裁規(guī)則，但當(dāng)事人一般只做局部的變動(dòng)，而保留大部分既定的仲裁規(guī)則。
臨時(shí)仲裁的仲裁規(guī)則由當(dāng)事人設(shè)計(jì)或選定。不完善的規(guī)則等于沒有規(guī)則，要設(shè)計(jì)一項(xiàng)讓人滿意的仲裁規(guī)則必須要展開實(shí)地調(diào)研、比較先進(jìn)的仲裁規(guī)則、經(jīng)過反復(fù)的推敲論證，這將是一項(xiàng)長期投入，不能在短期內(nèi)收益。當(dāng)存在其他規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的選擇，如機(jī)構(gòu)仲裁時(shí)，商人們是不愿為不確定的風(fēng)險(xiǎn)投資過大的。選擇規(guī)則的成本要小于設(shè)計(jì)規(guī)則，當(dāng)事人花費(fèi)很少就可以占有很多仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則。但如果只是原封不動(dòng)或只做很少改動(dòng)的引用，臨時(shí)仲裁本與機(jī)構(gòu)仲裁在規(guī)則制定成本方面并沒有太大區(qū)別。
3、選任仲裁員的成本
仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)有仲裁員名單，且免費(fèi)向當(dāng)事人提供仲裁員的相關(guān)信息，當(dāng)事人通過此可以對仲裁員有較全面的了解，減少了當(dāng)事人的信息成本。其次，仲裁員若沒有特殊情況，必須接受當(dāng)事人的指定或仲裁機(jī)構(gòu)的任命，當(dāng)事人無需再和仲裁員協(xié)商，增加交易成本。再次，假如當(dāng)事人不能就仲裁員達(dá)成一致，仲裁機(jī)構(gòu)將依職權(quán)指定仲裁員，有利于降低當(dāng)事人之間的協(xié)商成本，促進(jìn)仲裁程序的效率。此外，在機(jī)構(gòu)仲裁中，如果仲裁員不能繼續(xù)參加仲裁，當(dāng)事人可以重新指定仲裁員，仲裁庭在雙方不能達(dá)成一致時(shí)也能指定仲裁員，保證了仲裁程序的繼續(xù)進(jìn)行，防止先前投入的成本無效用。
臨時(shí)仲裁中當(dāng)事人選擇仲裁員，首先需要對被選任人是否具有仲裁員的主體資格進(jìn)行認(rèn)定，還要對仲裁員的信息進(jìn)行收集，相比機(jī)構(gòu)仲裁增加了步驟。其次，臨時(shí)仲裁中當(dāng)事人選擇仲裁員，只是單方的授權(quán)行為，當(dāng)事人必須和仲裁員就報(bào)酬、仲裁地點(diǎn)、仲裁費(fèi)用的分擔(dān)等問題進(jìn)行洽談。再次，如果當(dāng)事人在仲裁條款中只約定了提交仲裁的意思，而對具體問題未作約定，若缺少合作的氛圍，仲裁將不能進(jìn)行下去。
4、組織成本
機(jī)構(gòu)仲裁的前提是存在仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁機(jī)構(gòu)必須具備一定的物質(zhì)基礎(chǔ)，像辦公場所、辦公用品、常設(shè)人員等，這需要一定的成本。經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯指出公司這樣的實(shí)體所具有的經(jīng)濟(jì)學(xué)上的意義在于減少交易成本，使各類生產(chǎn)要素能夠長期結(jié)合在一起，避免同樣的交易重復(fù)相同的談判過程。仲裁機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)適應(yīng)了減少交易成本的要求，仲裁進(jìn)行所必需的要素得以穩(wěn)定的集合在一起。在案件受理量較大的仲裁機(jī)構(gòu)，機(jī)構(gòu)仲裁具有規(guī)模優(yōu)勢，仲裁機(jī)構(gòu)維持所需的組織成本被分散到所有申請仲裁的當(dāng)事人身上。
臨時(shí)仲裁不存在仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁裁決作出后，臨時(shí)仲裁庭隨之解散，不存在維持仲裁庭存在的組織成本，同時(shí)也不存在分擔(dān)成本的機(jī)制。臨時(shí)仲裁的進(jìn)行需要一次次地協(xié)商，以結(jié)合仲裁中人與物的要素。相比仲裁機(jī)構(gòu)的組織成本，臨時(shí)仲裁召集成本的總量更大。在對仲裁滿意度不高，仲裁案件受理量較少的地方，臨時(shí)仲裁有比較優(yōu)勢。
5、旅行成本
機(jī)構(gòu)仲裁由于仲裁機(jī)構(gòu)固定的處于一地或幾地，而當(dāng)事人卻分散于各地，這種空間上的距離使得當(dāng)事人需要支出交通費(fèi)、住宿費(fèi)等旅行成本，如果案件開庭次數(shù)較多，這筆支出還是不菲的。雖然當(dāng)事人可以選擇仲裁地點(diǎn)，但只是將這些成本暫時(shí)轉(zhuǎn)移到了仲裁員身上，最后還是由當(dāng)事人通過仲裁費(fèi)來承擔(dān)。盡管遠(yuǎn)程通訊技術(shù)的發(fā)展使得空間距離不再是影響仲裁進(jìn)行的主要因素，然而高端設(shè)備的購買費(fèi)、租用費(fèi)卻比較高昂。
臨時(shí)仲裁也存在空間距離所引起的旅行成本，但由于其比較靈活，具有即時(shí)性的特點(diǎn)，另外也因?yàn)橹俨脝T在空間上的分布遠(yuǎn)比仲裁機(jī)構(gòu)要廣得多，因此該成本發(fā)生的幾率較小。如果提交仲裁時(shí)，雙方共處之地沒有仲裁機(jī)構(gòu)，但是卻存在具備仲裁員資格的人，此時(shí)，當(dāng)事人選擇臨時(shí)仲裁就可以節(jié)約旅行成本。
6、監(jiān)督成本
監(jiān)督分為內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督機(jī)構(gòu)，監(jiān)督的內(nèi)容包括對仲裁員行為的監(jiān)督以及對仲裁裁決合法性的監(jiān)督。仲裁機(jī)構(gòu)一般都設(shè)有仲裁員行為守則，仲裁員的行為將受到仲裁機(jī)構(gòu)的內(nèi)部監(jiān)督，并有相應(yīng)的懲戒措施作保證，從而仲裁員違反規(guī)則行事的激勵(lì)會(huì)遭到打擊。仲裁庭的這些措施將產(chǎn)生“外部性”，使當(dāng)事人對仲裁員的監(jiān)督成本大大降低。臨時(shí)仲裁由于沒有類似的機(jī)構(gòu)對仲裁員的行為進(jìn)行規(guī)制，仲裁員濫用權(quán)力的成本較小，對仲裁員行為監(jiān)督的難度較大。當(dāng)事人將承擔(dān)所有的監(jiān)督成本，不能搭便車。
仲裁的外部監(jiān)督主要通過法院進(jìn)行。法院審查的前提是法官要知曉相關(guān)的仲裁規(guī)則。機(jī)構(gòu)仲裁的仲裁規(guī)則具有穩(wěn)定性，法院通過審查少數(shù)的仲裁裁決，就能夠大致了解該仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，特別是那些主要仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則。這將減少法官的信息成本。臨時(shí)仲裁的仲裁規(guī)則因人而異，法官在審查前需要對各個(gè)仲裁規(guī)則逐一審查，信息成本會(huì)很大。
通過以上比較，可以發(fā)現(xiàn)機(jī)構(gòu)仲裁在訂約成本、規(guī)則制定成本、選任仲裁員成本、監(jiān)督成本方面通常會(huì)比臨時(shí)仲裁要低。臨時(shí)仲裁在仲裁費(fèi)用成本、旅行成本等方面，可能會(huì)少于機(jī)構(gòu)仲裁。目前有學(xué)者呼吁將臨時(shí)仲裁引入我國的仲裁法律制度，正是看到了臨時(shí)仲裁也具有某些優(yōu)勢。法律規(guī)定臨時(shí)仲裁，使機(jī)構(gòu)仲裁和臨時(shí)仲裁并存，將選擇的權(quán)利賦予當(dāng)事人，符合 “本人是自己利益的維護(hù)者”的原則，有利于交易成本的最小化。
四、 我國建立臨時(shí)仲裁制度的可行性
臨時(shí)仲裁滋生的土壤在于自由的市場經(jīng)濟(jì)以及國家對私權(quán)和當(dāng)事人意思自治的尊重等較為寬松的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境，尊重市場主體的自主選擇權(quán)是臨時(shí)仲裁發(fā)展的法律前提。現(xiàn)今我國已把建立市場經(jīng)濟(jì)體制作為經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)，參與市場活動(dòng)的主體日益多元化，有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)的法律也日益完善，我國正逐步建立適合臨時(shí)仲裁發(fā)展的經(jīng)濟(jì)法律制度。正如現(xiàn)今發(fā)達(dá)國家較為成熟的臨時(shí)仲裁制度是由機(jī)構(gòu)仲裁發(fā)展初期的臨時(shí)仲裁制度發(fā)展而來一樣，中國臨時(shí)仲裁制度的建立也會(huì)經(jīng)歷一個(gè)漸進(jìn)的過程。實(shí)踐中的障礙并不構(gòu)成否定這項(xiàng)制度的原因，以目前的社會(huì)意識(shí)以及仲裁的發(fā)展水平而言，一下子開放管制承認(rèn)臨時(shí)仲裁確實(shí)有一定的風(fēng)險(xiǎn)，但繼續(xù)禁止臨時(shí)仲裁也會(huì)使我國仲裁界因此失去國際商事仲裁很大份額的市場。為了仲裁業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，我們在總結(jié)機(jī)構(gòu)仲裁經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)也要總結(jié)臨時(shí)仲裁的經(jīng)驗(yàn)，為臨時(shí)仲裁創(chuàng)造條件，逐步放開發(fā)展臨時(shí)仲裁制度，在更高層次上推動(dòng)我國法律服務(wù)業(yè)的發(fā)展。1999年的《憲法修正案》明確了“國家堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度”，1999年頒布的《合同法》較以前相比更加尊重當(dāng)事人自由、自主、真實(shí)的意思表示，2000年的《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》賦予了私營企業(yè)參與市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)利并有力地保障了私營企業(yè)的合法權(quán)益，這些都說明我國的經(jīng)濟(jì)法制度已達(dá)到臨時(shí)仲裁發(fā)展的條件。
實(shí)踐中的需要和為需要而設(shè)立制度的可能性之間，無疑存在著相適應(yīng)的問題，也就是找到一種有關(guān)于臨時(shí)仲裁制度實(shí)際存在形式是這類問題求解的正確答案。因此，有關(guān)于設(shè)立臨時(shí)仲裁制度的構(gòu)想當(dāng)然只能是一個(gè)開始，但無論如何，現(xiàn)實(shí)的需要都會(huì)證明這樣的開始是很迫切的。
1、以現(xiàn)有的社會(huì)團(tuán)體組織為主干?，F(xiàn)有的社會(huì)團(tuán)體組織無疑是設(shè)臨時(shí)仲裁制度的基礎(chǔ)，顯然我們不能對可能的無序狀態(tài)不予理會(huì)，因?yàn)橛嘘P(guān)制度的建立一方面不能期望社會(huì)群體能夠自行遵行和理解，這需要一個(gè)有關(guān)對制度建立秩序的開始和維護(hù)的主干?，F(xiàn)有社會(huì)團(tuán)體組織，包括人民調(diào)解組織、工會(huì)、婦聯(lián)、村委會(huì)，以及律師事務(wù)所等，是在現(xiàn)有社會(huì)秩序中經(jīng)過若干審查和行為管理下的具有一定公信力的社會(huì)團(tuán)體組織，既為現(xiàn)有秩序所接受，又為社會(huì)公眾所認(rèn)可。因此，以它們?yōu)橐劳卸⑴R時(shí)仲裁制度無疑是可行的。另一方面，我們不能脫離現(xiàn)實(shí)而對某種制度所建立的秩序寄予理想化的希望，也就是有關(guān)臨時(shí)仲裁制度不應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有條件下完全依靠一種沒有社會(huì)基礎(chǔ)的行為來實(shí)現(xiàn)，這當(dāng)然包括法院承認(rèn)的困難是實(shí)際的，因此，做為制度的設(shè)立，不能不考慮它的開始，以及其過程是可以實(shí)現(xiàn)的。以現(xiàn)有社會(huì)團(tuán)體組織為基礎(chǔ)，使其做為設(shè)立臨時(shí)仲裁制度的基礎(chǔ)，也就是賦予這些組織臨時(shí)仲裁權(quán)，既有現(xiàn)實(shí)的可能，又有為實(shí)現(xiàn)其實(shí)質(zhì)而進(jìn)一步發(fā)展的條件，應(yīng)該是恰當(dāng)?shù)倪x擇。
2、確立臨時(shí)仲裁員制度。仲裁員制度只能由法律所定義。事實(shí)上，仲裁員制度是仲裁制度的核心，有關(guān)臨時(shí)仲裁制度的程序，顯然不應(yīng)當(dāng)是法院訴訟程序的翻版，如果臨時(shí)仲裁的程序完全按照訴訟程序進(jìn)行，必然不能體現(xiàn)其實(shí)質(zhì)要求，也就是“效益原則對于仲裁制度的發(fā)展的重要性是顯而易見的，如果除掉了效益的價(jià)值目標(biāo)，至少從程序上講，仲裁制度并不比訴訟制度存在多大的優(yōu)越性”。<1>當(dāng)然，法治對秩序的需要顯然不是以繁瑣來體現(xiàn)的，臨時(shí)仲裁制度應(yīng)該在仲裁員制度上嚴(yán)格而不是在程序上“按法辦事”。這其中包括對仲裁員的過錯(cuò)責(zé)任制的確立，應(yīng)該進(jìn)行進(jìn)一步的探討。<2>因?yàn)閷τ谖覈俨弥贫鹊臏?zhǔn)司法性所確立的無過錯(cuò)原則，在有關(guān)設(shè)立臨時(shí)仲裁制度時(shí)，就顯得不適用，如果沒有一定的責(zé)任追究，臨時(shí)仲裁制度的民間性的“散”，勢必會(huì)影響到法治秩序的集中和統(tǒng)一。這應(yīng)當(dāng)是有關(guān)這一制度建立的基本點(diǎn)。
3、應(yīng)及時(shí)建立仲裁協(xié)會(huì)。對仲裁的行業(yè)管理，應(yīng)是體現(xiàn)仲裁的民間性，尋求獨(dú)立于行政管理的有效途徑。行業(yè)管理的必須是在于只有通過有效的管理，才能使仲裁制度的有序和效率得以充分體現(xiàn)。尤其對臨時(shí)仲裁制度的設(shè)立而言，行業(yè)管理是確保其可信賴的有效保障。法院對仲裁裁決的執(zhí)行似乎是一種對仲裁的監(jiān)督和間接的干預(yù)，但事實(shí)上法院的審查是要建立在由爭議一方提出異議的前提之上的，這種被動(dòng)性的審查不能形成直接的指導(dǎo)和管理，并且有礙于仲裁的民間性本質(zhì)的體現(xiàn)。法院以司法權(quán)即國家審判權(quán)進(jìn)行審查，其以法定程序的標(biāo)準(zhǔn)所做要求，并不符合仲裁對效率追求的目的。因此，以行業(yè)規(guī)則來實(shí)現(xiàn)仲裁本質(zhì)的體現(xiàn)，是正當(dāng)?shù)倪x擇。仲裁協(xié)會(huì)以行規(guī)來避免如臨時(shí)仲裁的“個(gè)別行為”的無序狀態(tài)，從而增強(qiáng)其行為規(guī)范的統(tǒng)一，使對“個(gè)別行為”的“不信任”，轉(zhuǎn)化為具有規(guī)范性行為標(biāo)準(zhǔn)的具有可被普遍認(rèn)同的“標(biāo)準(zhǔn)行為”，從而提高臨時(shí)仲裁的“信用”，尤其是獲得外國法院的認(rèn)可，具有重要的意義。當(dāng)然，在仲裁的“專業(yè)化”上應(yīng)以常設(shè)機(jī)構(gòu)仲裁為主，但這并不表示商事仲裁必須由常設(shè)機(jī)構(gòu)仲裁。強(qiáng)調(diào)“專業(yè)化”是從仲裁裁決的質(zhì)量上比較常設(shè)機(jī)構(gòu)仲裁（專業(yè)化機(jī)構(gòu)仲裁）優(yōu)于臨時(shí)仲裁，但從對仲裁的本質(zhì)體現(xiàn)的要求上看，這種對質(zhì)量的技術(shù)指標(biāo)要求，并不是真正的仲裁民間性體現(xiàn)，也就是因技術(shù)和專業(yè)知識(shí)上的權(quán)威而使這種歸類變成確定性的別無它擇，實(shí)際上是違背了仲裁的“契約性”自治的本質(zhì)的，這無疑是誤區(qū)。臨時(shí)仲裁同樣可以體現(xiàn)其在商事仲裁上的合理存在。我國加入WTO后，對外經(jīng)濟(jì)交往的增多，使對爭議解決的效率追求變得尤顯突出，以仲裁協(xié)會(huì)的有效管理來充分發(fā)揮臨時(shí)仲裁的作用，應(yīng)當(dāng)是必然的選擇。作為有關(guān)部門，不能僅把注意力集中在對常設(shè)機(jī)構(gòu)仲裁的管理上，而應(yīng)當(dāng)及時(shí)建立仲裁協(xié)會(huì)，應(yīng)加強(qiáng)對行會(huì)的管理，使行會(huì)通過自身的自治來實(shí)現(xiàn)仲裁制度的規(guī)范化。
4、應(yīng)該注意體現(xiàn)仲裁的非國內(nèi)化。<1>目前，我國常設(shè)仲裁權(quán)構(gòu)仲裁得到國際承認(rèn)，是因?yàn)槲覈尤肓讼嚓P(guān)的國際公約，但是，關(guān)于臨時(shí)仲裁，相關(guān)國際公約實(shí)際上也是認(rèn)可的，問題是我國設(shè)立的臨時(shí)仲裁制度將以一種什么樣的標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量使之“走向世界”？這是一個(gè)很迫切的問題，一方面是目前的常設(shè)權(quán)構(gòu)仲裁裁決的執(zhí)行在國外尚有許多困難，另一方面卻是應(yīng)當(dāng)有益的臨時(shí)仲裁制度尚未建立，其應(yīng)有的標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量應(yīng)當(dāng)是其獲得國內(nèi)以及國外法院承認(rèn)的必要條件，這就要求我們應(yīng)當(dāng)注重對適用“實(shí)體法并不局限于國內(nèi)法”，“仲裁地點(diǎn)”、“仲裁員的來源”并不局限于一國，程序規(guī)則“亦非某個(gè)國家的程序規(guī)則”或“某個(gè)仲裁權(quán)構(gòu)的規(guī)則”的非國內(nèi)化仲裁的運(yùn)用，也就是既不能要求申請仲裁者必須接受常設(shè)權(quán)構(gòu)仲裁的程序規(guī)則等“固定要求”，也不能要求申請仲裁者必須到幾個(gè)指定的機(jī)構(gòu)申請仲裁，臨時(shí)仲裁可選擇來自不同國家的仲裁員，并不一定非要在常設(shè)權(quán)構(gòu)名錄內(nèi)的選擇仲裁員。仲裁協(xié)會(huì)的管理應(yīng)只負(fù)責(zé)對仲裁員的行為是否違反行業(yè)規(guī)范做出評(píng)判。無疑非國內(nèi)化仲裁可使臨時(shí)仲裁制度的建立找到更充分的存在理由。
5、仲裁協(xié)議的規(guī)范應(yīng)重新定義。首先是對仲裁協(xié)議的要求必須體現(xiàn)其完備性，否則臨時(shí)仲裁的有效性難以成立；其次是仲裁協(xié)議應(yīng)包括仲裁程序?qū)τ嘘P(guān)訴訟程序（包括某國家訴訟程序或某仲裁權(quán)構(gòu)的仲裁程序的引用或參照）的約定適用都必須是自愿的，內(nèi)容也應(yīng)是具體的。既然加入WTO是在體現(xiàn)“商人法的回歸”，而不是以某國國內(nèi)法為依據(jù)，那么，實(shí)體法的選擇也應(yīng)是仲裁協(xié)議的主要內(nèi)容。我國《仲裁法》對商事合同中“仲裁條款”的認(rèn)同，也就是對仲裁協(xié)議的定義是不符合國際慣性的（《仲裁法》第16條對“仲裁協(xié)議”的內(nèi)容僅只規(guī)定為：“〈一〉請求仲裁的意思表示；〈二〉仲裁事項(xiàng)；〈三〉選定的仲裁委員會(huì)?！保в忻黠@的國家強(qiáng)制性干預(yù)色彩，這種相似于向法院起訴的要求是不符合“仲裁協(xié)議”所應(yīng)體現(xiàn)的自治原則的。因此，至少是對臨時(shí)仲裁的選擇，必須具有完備的仲裁協(xié)議才可有效，這當(dāng)然要求對仲裁協(xié)議的定義必須重新修改。
隨著我國相關(guān)法律制度和措施的完善以及仲裁行業(yè)的逐步發(fā)展，對于臨時(shí)仲裁制度的缺陷，可以通過一定的措施加以彌補(bǔ)。臨時(shí)仲裁制度的核心問題是仲裁員的選任和監(jiān)督。第一，關(guān)于仲裁員的指定問題，若當(dāng)事人不能及時(shí)達(dá)成一致意見，則可以由任命機(jī)構(gòu)確定。任命機(jī)構(gòu)的確定程序及其地位可由法律規(guī)定，具體來講，可以允許當(dāng)事人在協(xié)議中約定任命機(jī)構(gòu)，或在事后協(xié)商。若沒有約定，事后又協(xié)商不成的，則可以由法律規(guī)定由中國仲裁協(xié)會(huì)來完成這一工作。第二，可以在仲裁協(xié)會(huì)中設(shè)立仲裁員名單，嚴(yán)格對仲裁員資格的認(rèn)定程序，定期對仲裁員名單進(jìn)行更新補(bǔ)充，為當(dāng)事人提供方便使其在沒有仲裁機(jī)構(gòu)的幫助下也能選任合格的仲裁員。第三，加強(qiáng)法院對臨時(shí)仲裁的支持和監(jiān)督，特別是在裁決執(zhí)行過程中，應(yīng)給予臨時(shí)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁同等的要求和便利，對于被執(zhí)行方無充分證據(jù)證明臨時(shí)仲裁程序違法的，應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行。
五、有關(guān)設(shè)立臨時(shí)仲裁制度的建議
臨時(shí)仲裁一旦取得了與機(jī)構(gòu)仲裁同等的法律地位，則機(jī)構(gòu)仲裁的常設(shè)機(jī)構(gòu)所具有的職能在臨時(shí)仲裁中就可由仲裁庭全面行使，包括對仲裁協(xié)議有效性的認(rèn)定、仲裁文書的發(fā)送、仲裁費(fèi)用的確定和收取等。當(dāng)然，在賦予臨時(shí)仲裁庭行使仲裁機(jī)構(gòu)權(quán)力的同時(shí)，也要完善對仲裁員職業(yè)道德的約束和對仲裁庭的監(jiān)督，這一工作可由仲裁協(xié)會(huì)來行使。<1>另外，盡管臨時(shí)仲裁具有機(jī)構(gòu)仲裁所無可比擬的優(yōu)勢，其高效率、低成本的特點(diǎn)更為雙方當(dāng)事人所青睞，但它也有先天性的制度缺失，因此，應(yīng)使其適用的范圍有所限制，從而保障該機(jī)制能夠平穩(wěn)運(yùn)行。
（一）臨時(shí)仲裁的適用條件
1、臨時(shí)仲裁條款的認(rèn)定。如果雙方當(dāng)事人在協(xié)議中只約定仲裁，但未就仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁規(guī)則做出指定，若當(dāng)事人補(bǔ)充協(xié)議仍不明確，就無一例外地認(rèn)定其無效，顯然違背了當(dāng)事人的真實(shí)意圖。固有必要從實(shí)際出發(fā)，承認(rèn)臨時(shí)仲裁協(xié)議的效力。
2、適用范圍。臨時(shí)仲裁應(yīng)適用于事實(shí)清楚、情節(jié)較為簡單的契約或非契約性案件。通常情況下，這類案件是標(biāo)的額較小的案件。
3、仲裁員的專業(yè)素質(zhì)，自律性程度。由于仲裁裁決“一裁終局”的結(jié)果將嚴(yán)重影響當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，因此，仲裁員應(yīng)具備良好的專業(yè)知識(shí)修養(yǎng)、思想品德修養(yǎng)，并建立行業(yè)自律性約束機(jī)制和仲裁員的信息披露制度。
（二）臨時(shí)仲裁的適用程序
1、仲裁員的資格。顯然，配備仲裁員名冊以限定當(dāng)事人的自由選擇權(quán)是不符合臨時(shí)仲裁的本質(zhì)特征的。仲裁機(jī)構(gòu)可以提供推薦性名冊，但對當(dāng)事人無任何約束力，當(dāng)事人是仲裁員資格認(rèn)證的“上帝”。事實(shí)上，當(dāng)事人出于對自己經(jīng)濟(jì)利益的關(guān)注，即使在沒有名冊的情況下，仍會(huì)考慮所選仲裁員的全面素質(zhì)，如仲裁員的人品、社會(huì)地位，對法律的掌握和理解程度，涉外案件中仲裁員的語言能力。
2、仲裁員的選定。仲裁員的選任可采用多種方式：⑴當(dāng)事人選任。⑵仲裁機(jī)構(gòu)任命。⑶個(gè)人指定。⑷法院指定。其中第三種是指臨時(shí)仲裁中，法院依據(jù)法律協(xié)助任命仲裁員組成仲裁庭，但法院在決定是否行使和考慮如何行使指定仲裁員的權(quán)力時(shí)，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人之間協(xié)議中關(guān)于仲裁員資格的規(guī)定。<1>除仲裁機(jī)構(gòu)、法院可指定仲裁員外，個(gè)人也可以接受請求為臨時(shí)仲裁指定仲裁員。1996年英國仲裁法第3條（b）項(xiàng)規(guī)定：任何獲得當(dāng)事人授權(quán)的仲裁機(jī)構(gòu)或其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人指定；第74條第2款規(guī)定：指定或提名仲裁員的仲裁機(jī)構(gòu)、其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人?？梢?，個(gè)人擁有與仲裁機(jī)構(gòu)同等的協(xié)助指定仲裁員的地位。
3、仲裁庭的組成方式。臨時(shí)仲裁無須寫明仲裁機(jī)構(gòu)，但必須寫明仲裁庭的組成方式。主要有獨(dú)任仲裁庭、二人仲裁庭、三人仲裁。
六、小結(jié)
綜上所述，臨時(shí)仲裁作為仲裁的初始狀態(tài)，在機(jī)構(gòu)仲裁已經(jīng)發(fā)展得較為完備的當(dāng)今社會(huì)仍然具有不可磨滅的價(jià)值。機(jī)構(gòu)仲裁由于固有的弱點(diǎn)以及司法化傾向，沒能成為仲裁的惟一形式；同時(shí)，臨時(shí)仲裁的優(yōu)越性證實(shí)其能夠彌補(bǔ)機(jī)構(gòu)仲裁留下的漏洞，這一點(diǎn)可以從各國臨時(shí)仲裁的歷史和實(shí)踐得到證明。在我國市場經(jīng)濟(jì)條件下，各式各樣的經(jīng)濟(jì)糾紛都不斷增多，現(xiàn)有的糾紛解決機(jī)制顯然已經(jīng)不能滿足當(dāng)事人的需求。故此，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)設(shè)立臨時(shí)仲裁制度。一方面，要借鑒發(fā)達(dá)國家的成熟經(jīng)驗(yàn)，我國臨時(shí)仲裁制度從建立起就要站在較高的起點(diǎn)上；另一方面，要結(jié)合中國目前的具體國情，取利去弊，合理利用。要充分發(fā)揮臨時(shí)仲裁的優(yōu)勢，在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上不斷地加以完善，彌補(bǔ)缺陷和不足。我們應(yīng)當(dāng)清醒的認(rèn)識(shí)到，臨時(shí)仲裁制度的成熟形態(tài)在中國的建立不可能一蹴而就，這是一個(gè)曲折的發(fā)展過程。
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事實(shí)上，臨時(shí)仲裁制度已由我國加入的聯(lián)合國《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第一條第三款中所確立。既然認(rèn)可該條約中的約定，卻在現(xiàn)行制度中并無體現(xiàn)，不能不說是一個(gè)重要的缺漏。因此，中國確立臨時(shí)仲裁制度，必將全面促進(jìn)我國仲裁制度的進(jìn)一步發(fā)展，有效地改善我國現(xiàn)行爭端解決機(jī)制，以效率的進(jìn)步實(shí)現(xiàn)法治所要追求的社會(huì)效益的實(shí)現(xiàn)。
一、 臨時(shí)仲裁制度的現(xiàn)狀
在人類社會(huì)發(fā)展的各個(gè)階段，都有不同程度的人類交往存在。有交往就有可能產(chǎn)生糾紛。為了順利進(jìn)行交往，人們必須解決彼此之間的糾紛。隨著人們相互間的交往越來越多、越來越復(fù)雜，糾紛也越來越多、越來越復(fù)雜，糾紛的解決及其方式因而日益受到重視。從法律的角度看，糾紛的解決方式主要有協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟。其中，仲裁是一種非常重要和有效的糾紛解決方式，在民商事領(lǐng)域，其作用尤為顯著。
在漢語中，“仲”就是居中的意思，“裁”就是衡量的意思。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“仲裁” 就是“爭執(zhí)雙方同意的第三者對爭執(zhí)事項(xiàng)作出決定”。因此，仲裁在中國也曾被稱為公斷。但現(xiàn)在則通用“仲裁”一詞。在英語里，與之相應(yīng)的詞是arbitration，基本含義也是居中裁決。作為一個(gè)法律概念，“仲裁”就是指糾紛當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，將糾紛提交非司法機(jī)構(gòu)的第三者審理，第三者就糾紛居中評(píng)判是非，并作出對爭執(zhí)各方均有拘束力的裁決的一種解決糾紛的制度、方式或方法。
縱觀各國的仲裁立法，把仲裁機(jī)構(gòu)的約定作為仲裁協(xié)議的一項(xiàng)必不可少的內(nèi)容是罕見的。一般來說，各國法律除對仲裁協(xié)議采用書面形式外，對仲裁協(xié)議的內(nèi)容多只強(qiáng)調(diào)其應(yīng)表明當(dāng)事人提交仲裁解決爭議的意愿。例如，澳大利亞關(guān)于仲裁協(xié)議的要求就是仲裁協(xié)議應(yīng)是書面的，只要將爭議提交仲裁解決的意愿是明確的，仲裁協(xié)議便是有效的。比利時(shí)的《司法詞典》規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)由表明其仲裁意愿的經(jīng)當(dāng)事人簽署的書面文件或其他當(dāng)事人有約束力的文件構(gòu)成?！痹诜▏?，依其民事訴訟法的規(guī)定，仲裁協(xié)議的有效要件是：仲裁協(xié)議應(yīng)為書面形式；仲裁協(xié)議中指定了仲裁員或約定了指定仲裁員的方式，如果仲裁協(xié)議關(guān)聯(lián)到仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則則另當(dāng)別論。在判例法中，如果當(dāng)事人實(shí)際參加了仲裁程序，視當(dāng)事人以參加仲裁的行為有效取代了無效的仲裁協(xié)議，仲裁是有效的。依日本民事訴訟法的規(guī)定，在當(dāng)事人有權(quán)提交解決的爭議的范圍內(nèi)，將爭議提交一名或數(shù)名仲裁員解決的協(xié)議是有效的。日本法對仲裁協(xié)議的形式和內(nèi)容沒有規(guī)定具體的要求。美國1950年仲裁法第32條規(guī)定，仲裁協(xié)議是指將現(xiàn)有爭議或未來爭議提交仲裁的書面協(xié)議，無論該仲裁協(xié)議中是否指定了仲裁員。<1>
在各國商事仲裁立法與實(shí)踐中，仲裁的概念既包括機(jī)構(gòu)仲裁，也包括臨時(shí)仲裁。機(jī)構(gòu)仲裁亦稱制度性仲裁、常設(shè)仲裁，由雙方當(dāng)事人合意選擇常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員，依據(jù)既定的仲裁規(guī)則解決其爭議，是當(dāng)今世界最主要的仲裁方式。所謂臨時(shí)仲裁，是指不要常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的協(xié)助，直接由當(dāng)事人指定的仲裁員組成仲裁庭進(jìn)行的仲裁。仲裁庭處理完畢案件即自動(dòng)解散。在當(dāng)事人約定以臨時(shí)仲裁方式解決爭議的情況下，臨時(shí)仲裁協(xié)議中自然不會(huì)約定仲裁機(jī)構(gòu)。在國際商事仲裁實(shí)踐中，盡管機(jī)構(gòu)仲裁發(fā)揮著重要的作用，但臨時(shí)仲裁也有獨(dú)特之處。
第一，它有利于更充分的尊重和體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。臨時(shí)仲裁中，仲裁程序的每一個(gè)環(huán)節(jié)都由雙方當(dāng)事人保持完全的控制。他們決定仲裁員的指定方法及其管轄范圍或權(quán)力，也決定仲裁地點(diǎn)和仲裁程序的進(jìn)行。
第二，它有利于發(fā)揮仲裁的靈活性，關(guān)于具體仲裁事項(xiàng)的處理方法、程序均由爭議雙方根據(jù)實(shí)際情況的需要靈活確定，具有較大的彈性，許多涉及到國家當(dāng)事人的爭議的處理，常采用臨時(shí)仲裁。
第三，它有利于保護(hù)當(dāng)事人的隱私。既沒有仲裁機(jī)構(gòu)和相關(guān)人員的參與，當(dāng)事人又可以約定限制仲裁員對外透露仲裁的機(jī)會(huì)，因此更有利于維護(hù)當(dāng)事人的商業(yè)信譽(yù)。
第四，它有利于提高效率。由于臨時(shí)仲裁程序靈活，當(dāng)事人自主性強(qiáng)，而且可以免除各種機(jī)構(gòu)的內(nèi)部程序的時(shí)限，因此處理案件更快捷、更高效，也更經(jīng)濟(jì)。大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)都收取管理服務(wù)費(fèi)用，一般都是按照仲裁標(biāo)的的大小按比例遞減收取。因此，當(dāng)事人選擇臨時(shí)仲裁會(huì)更節(jié)省費(fèi)用。特別是一些爭議金額不大、當(dāng)事人又希望盡快解決的案件，他們更希望找到一位雙方均信賴的專家，在最短的時(shí)間內(nèi)，如幾個(gè)小時(shí)或幾天內(nèi)，使他們之間的爭議得以了結(jié)。在機(jī)構(gòu)仲裁的情況下，從申請人在仲裁委員會(huì)立案、仲裁庭組庭、開庭審理到仲裁裁決的作出，在最快的情況下，至少也需要1~2周，甚至更長的時(shí)間，其中有些案情比較復(fù)雜的案件，1~2年才能結(jié)案。因此，臨時(shí)仲裁庭在那些爭議金額不大、當(dāng)事人迫切要求及時(shí)解決的案件中所體現(xiàn)的方便、及時(shí)、節(jié)省費(fèi)用的特點(diǎn)，是機(jī)構(gòu)仲裁所無法比擬的。特別是某些海事仲裁案件，如有關(guān)海上貨物運(yùn)輸中由于船舶滯期而發(fā)生的爭議，許多都是通過臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)解決的，為的是節(jié)省時(shí)間和減少費(fèi)用，提高經(jīng)濟(jì)效益。
當(dāng)然，臨時(shí)仲裁也存在一定的缺陷。臨時(shí)仲裁的主要程序事項(xiàng)取決于當(dāng)事人的意愿，對仲裁員的素質(zhì)要求較高，而且仲裁裁決相對不易于為他國承認(rèn)、執(zhí)行。然而，任何一種制度必然有利也有弊，我們不能因?yàn)榕R時(shí)仲裁制度存在缺陷就完全否認(rèn)，客觀的做法應(yīng)是在制度上加以完善，結(jié)合機(jī)構(gòu)仲裁的優(yōu)勢，化地遏制其負(fù)面效應(yīng)，充分發(fā)揮其積極影響。
從另一個(gè)方面來說，《紐約公約》中規(guī)定的承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決，既包括常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決，也包括臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決。我國法院執(zhí)行的外國仲裁裁決，也包括由臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)在外國作出的仲裁裁決。目前，除了我國與一些國家訂立的雙邊投資保護(hù)協(xié)議中有關(guān)通過臨時(shí)仲裁方式解決我國政府與外國投資者之間的爭議外，現(xiàn)行的國內(nèi)仲裁法中沒有臨時(shí)仲裁的規(guī)定，這就有可能造成采用仲裁方式解決爭議時(shí)，中國當(dāng)事人與外國當(dāng)事人之間的不平等。因?yàn)槿绻鈬?dāng)事人與中國當(dāng)事人就某一商事糾紛約定在國外進(jìn)行臨時(shí)仲裁，而且這一臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)按照約定的仲裁規(guī)則作出了中方敗訴的裁決，如果中方當(dāng)事人未能自動(dòng)執(zhí)行這一在《紐約公約》締約國境內(nèi)作出的裁決，則外方當(dāng)事人即可依照《紐約公約》向中方當(dāng)事人所在地的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行該裁決。中國法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)公約中的規(guī)定進(jìn)行審查，如果裁決不存在公約第5條規(guī)定的情形，法院就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該裁決的效力，并予以強(qiáng)制執(zhí)行。另一方面，如果當(dāng)事人約定在中國進(jìn)行臨時(shí)仲裁，且臨時(shí)仲裁庭按照當(dāng)事人之間的約定的仲裁規(guī)則進(jìn)行了仲裁，作出了外方敗訴的裁決，則外方當(dāng)事人既可以根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，以當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)而導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效為由，向裁決地中級(jí)人民法院申請撤消該裁決，也可以在中方當(dāng)事人向該外方當(dāng)事人所在地法院申請執(zhí)行該裁決時(shí)提出抗辯：根據(jù)裁決地法——中國仲裁法第18條關(guān)于當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)為由，該仲裁協(xié)議無效，而根據(jù)無效仲裁協(xié)議作出的仲裁裁決不能得到執(zhí)行地法院的承認(rèn)與執(zhí)行。
有學(xué)者在論著中稱，中國法律不承認(rèn)臨時(shí)仲裁，不僅造成我國當(dāng)事人與外國當(dāng)事人之間的不對等，也造成國家內(nèi)部不同地區(qū)之間的不對等。例如，2000年香港《仲裁（修訂）條例》于2000年2月1日開始實(shí)施，正式落實(shí)內(nèi)地與香港特別行政區(qū)之間先前達(dá)成的相互執(zhí)行仲裁裁決的安排，有利于內(nèi)地和香港兩地仲裁工作的進(jìn)行。按照內(nèi)地與香港特別行政區(qū)之間相互執(zhí)行仲裁裁決的安排，內(nèi)地應(yīng)當(dāng)執(zhí)行香港地區(qū)的仲裁裁決，包括臨時(shí)仲裁。而香港法院則只承認(rèn)與執(zhí)行國務(wù)院法制辦公室提供的內(nèi)地仲裁委員會(huì)名單中指明的仲裁委員會(huì)的仲裁裁決，顯然不會(huì)承認(rèn)與執(zhí)行在內(nèi)地作出的臨時(shí)仲裁裁決。
如前所述，各國仲裁法多沒有把仲裁機(jī)構(gòu)的約定作為仲裁協(xié)議的一項(xiàng)有效要件，紐約公約也沒有直接做出這種規(guī)定。而我國現(xiàn)行的仲裁立法，除了我國政府與其他一些國家在雙邊投資保護(hù)協(xié)定中有關(guān)于通過臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)組成的仲裁庭解決有關(guān)爭議的規(guī)定外，仲裁法中尚無關(guān)于臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)解決爭議的規(guī)定。在我國目前狀況下，臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)的存在只是極為偶然的現(xiàn)象，就仲裁法項(xiàng)下意義上的仲裁而言，并沒有臨時(shí)仲裁存在的余地。因此，依照我國仲裁法的規(guī)定，臨時(shí)仲裁協(xié)議將無一例外地被認(rèn)定為無效仲裁協(xié)議，除非雙方當(dāng)事人另就仲裁機(jī)構(gòu)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議。換而言之，由于我國仲裁法沒有對臨時(shí)仲裁作出任何規(guī)定，加上仲裁法把仲裁機(jī)構(gòu)的約定作為認(rèn)定仲裁協(xié)議有效性的一項(xiàng)要件，所以可以說，在法律上，我國現(xiàn)行仲裁法對臨時(shí)仲裁協(xié)議的有效性是不予認(rèn)可的。當(dāng)然，我國對臨時(shí)仲裁未予規(guī)定，可能有其他的考慮，如仲裁解決爭議的方法尚未深入人心，仲裁員的素質(zhì)也有待于進(jìn)一步的提高等。在經(jīng)濟(jì)文化往來如此廣泛頻繁、交通通訊如此迅捷發(fā)達(dá)的當(dāng)今世界，各國的立法對當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)交易中所表現(xiàn)出的共同意思或意愿普遍予以尊重和重視。這種尊重和重視體現(xiàn)在對當(dāng)事人訂立的合同條款，對當(dāng)事人選擇的可適用的法律，對當(dāng)事人選擇的解決爭議的方式等諸多方面。當(dāng)事人約定通過臨時(shí)仲裁方式解決爭議，在國際上已得到普遍的尊重。從各國立法實(shí)踐看，大多數(shù)國家的仲裁法都不否定臨時(shí)仲裁協(xié)議的有效性。在司法實(shí)踐中，也都認(rèn)可臨時(shí)仲裁，承認(rèn)臨時(shí)仲裁協(xié)議的有效性，除非當(dāng)事人的原因，臨時(shí)仲裁協(xié)議是不可執(zhí)行的。有的國家甚至在臨時(shí)仲裁協(xié)議不可執(zhí)行的情況下，仍通過法院以司法補(bǔ)救的方式使其成為可執(zhí)行的協(xié)議。
我國仲裁法上只有常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)存在的余地，而并無臨時(shí)仲裁的地位。這不能不說是立法上的一個(gè)缺憾。隨著我國仲裁事業(yè)的逐步普及與深入，臨時(shí)仲裁也會(huì)逐步地為國家法律所認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)說這是我國仲裁立法的發(fā)展趨勢。因此，在對我國仲裁法進(jìn)行修訂時(shí)，應(yīng)該考慮在仲裁協(xié)議中有關(guān)臨時(shí)仲裁庭的約定的問題。
二、 我國學(xué)術(shù)界對于臨時(shí)仲裁制度的態(tài)度
我國是《紐約公約》的成員國，但是，我國《仲裁法》對臨時(shí)仲裁沒有作出規(guī)定?！吨俨梅ā返?6條和第18條將仲裁機(jī)構(gòu)的約定和約定的明確性是作為仲裁協(xié)議有效的一項(xiàng)必備要素予以規(guī)定的。我國現(xiàn)行《仲裁法》第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項(xiàng)：（三）選定的仲裁委員會(huì)?！钡?8條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或仲裁委員會(huì)沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的仲裁協(xié)議無效。”按照有關(guān)的司法解釋，對于當(dāng)事人約定的機(jī)構(gòu)不是仲裁委員會(huì)，約定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在，或只約定了仲裁地點(diǎn)（即使該約定地點(diǎn)設(shè)有常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)）的，仲裁協(xié)議均無效。即我國將仲裁協(xié)議中是否約定或是否明確約定了仲裁機(jī)構(gòu)作為認(rèn)定仲裁協(xié)議是否有效的標(biāo)準(zhǔn)之一。仲裁協(xié)議是仲裁的基石，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)源于當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，如果仲裁協(xié)議無效，所進(jìn)行的仲裁和作出的仲裁裁決也隨之無效。由此可見，我國的這些規(guī)定實(shí)際上排除了臨時(shí)仲裁的地位，因?yàn)榕R時(shí)仲裁是不通過常設(shè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行的仲裁，絕大多數(shù)情況下在臨時(shí)仲裁協(xié)議中是不可能對仲裁機(jī)構(gòu)作出約定的。因此，我國現(xiàn)行仲裁法對臨時(shí)仲裁協(xié)議的有效性是持否定態(tài)度的。對于是否應(yīng)當(dāng)從法律的角度承認(rèn)臨時(shí)仲裁的有效性，我國法律界人士有諸多看法，大致分為積極說和消極說兩種觀點(diǎn)。持積極說的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)建立臨時(shí)仲裁制度。理由如下：首先，從歷史和現(xiàn)實(shí)的角度來看，仲裁制度遠(yuǎn)比法院審判的訴訟制度要早。而仲裁的民間性行為在法律規(guī)范內(nèi)，往往可以經(jīng)濟(jì)有效的化解大量爭端，減輕法院和常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)處理大量有關(guān)民間爭端案件的壓力，尤其是在我國加入WTO后，對外國民間臨時(shí)仲裁的執(zhí)行將大量增加，這將突顯出我國仲裁制度在國際化問題上的缺陷。否定了臨時(shí)仲裁這種方式，不僅嚴(yán)重影響了仲裁功能的全面發(fā)揮，而且在一定程度上阻礙了我國仲裁事業(yè)的正常發(fā)展，縮小了當(dāng)事人選擇糾紛解決仲裁機(jī)構(gòu)的范圍，并與國際上仲裁作法不相符合，也不利于我國在入世后采用仲裁方式解決越來越多的各類國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議。而且，既然我國已參加《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》，該公約于1987年4月22日對中國生效，我國就應(yīng)在《仲裁法》中對臨時(shí)仲裁作出法律規(guī)定，以貫徹當(dāng)事人意思自治這一原則。其次，臨時(shí)仲裁本身具有較大的靈活性和高效性。與機(jī)構(gòu)仲裁相比，臨時(shí)仲裁彈性較大，形式多樣，更能體現(xiàn)當(dāng)事人的意志。再次，臨時(shí)仲裁針對性強(qiáng)，時(shí)間短，費(fèi)用低，經(jīng)濟(jì)實(shí)效，更符合當(dāng)事人的利益。持消極說的學(xué)者認(rèn)為，臨時(shí)仲裁制度在目前中國尚無承認(rèn)的必要性。理由如下：首先，臨時(shí)仲裁作為一種糾紛解決機(jī)制，生存和發(fā)展都必須依賴于一定的社會(huì)環(huán)境和經(jīng)濟(jì)環(huán)境。目前我國尚未形成完善的市場經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)信用制度，建立成熟的臨時(shí)仲裁制度缺乏外部良好環(huán)境。其次，我國現(xiàn)有的機(jī)構(gòu)仲裁和民間調(diào)解制度在解決糾紛上發(fā)揮著有效作用，引進(jìn)臨時(shí)仲裁制度尚無必要。就調(diào)解制度而言，雖然調(diào)解不具有法律約束力，但是在我國的公眾認(rèn)可度較高。因此，對于目前的中國國情而言，沒有引進(jìn)臨時(shí)仲裁的急迫性。再次，臨時(shí)仲裁制度的相關(guān)保障措施難以在短時(shí)間內(nèi)建立。例如，對于仲裁員資格的認(rèn)定和仲裁員的監(jiān)督，我國還沒有建立起類似于英美等國對仲裁員的嚴(yán)格管制制度。那么，即使現(xiàn)在承認(rèn)臨時(shí)仲裁的有效性，但是其公正性又難以得到保障，結(jié)果必然造成臨時(shí)仲裁裁決書權(quán)威性的降低，進(jìn)而影響到我國正常的經(jīng)濟(jì)秩序。持積極說的學(xué)者著重分析了建立臨時(shí)仲裁制度的“利”，持消極說的學(xué)者著重分析了建立臨時(shí)仲裁制度的“弊”。兩種學(xué)說從各自的角度論證了目前中國是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)臨時(shí)仲裁制度，但都有一定的片面性。積極說對于臨時(shí)仲裁如何在中國實(shí)施缺乏系統(tǒng)的方案，對于臨時(shí)仲裁在現(xiàn)實(shí)中可能遇到的困難缺乏有效的預(yù)防措施；否定說有有夸大臨時(shí)仲裁在目前中國實(shí)施中可能遇到的現(xiàn)實(shí)困難的阻力的傾向。筆者認(rèn)為，任何事物都應(yīng)當(dāng)一分為二的看，既要看到事物的優(yōu)點(diǎn)，又要看到事物的缺陷和不足。對臨時(shí)仲裁制度是否應(yīng)當(dāng)以立法的形式加以肯定，應(yīng)該具體問題具體分析，結(jié)合中國的具體國情即社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)法制等方面的發(fā)展現(xiàn)狀，正確看待臨時(shí)仲裁正反兩方面的影響，既不能因噎廢食，也不可教條主義。筆者認(rèn)為，以現(xiàn)在中國國情而論，建立臨時(shí)仲裁制度是有必要的。
三、 我國建立臨時(shí)仲裁制度的必要性
我國仲裁形式的單一化，忽視了臨時(shí)仲裁在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展中體現(xiàn)出來的生命力，在經(jīng)濟(jì)日趨全球化的當(dāng)今世界是不合時(shí)宜的，也不利于我國法律制度的完善和經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。筆者認(rèn)為，有必要在我國的仲裁法律制度中建立臨時(shí)仲裁制度。
（一）建立臨時(shí)仲裁制度是仲裁制度自身發(fā)展和完善的需要
與機(jī)構(gòu)仲裁相比，臨時(shí)仲裁有著鮮明的特征，主要表現(xiàn)在：1、更為自主靈活。臨時(shí)仲裁彈性較大，形式多樣，更能意思自治原則。雖然機(jī)構(gòu)仲裁也允許當(dāng)事人自主選擇仲裁地點(diǎn)、仲裁規(guī)則、仲裁員，但臨時(shí)仲裁更加強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的自主選擇權(quán)，使當(dāng)事人能夠更好地按照自己需要的方式行事，而不象機(jī)構(gòu)仲裁那樣要嚴(yán)格依照仲裁程序行事。當(dāng)事人可以撇開任何現(xiàn)成的仲裁規(guī)則，自創(chuàng)仲裁程序，在某些小金額的臨時(shí)仲裁案件中，甚至不用開庭，當(dāng)事人只要陳述案件事實(shí)、爭議點(diǎn)及各自的理由，仲裁員就可以此作出裁決，特別是在海事仲裁中，這種情況大量存在。2、時(shí)間更快、費(fèi)用更低。機(jī)構(gòu)仲裁中的內(nèi)部程序有較多關(guān)于時(shí)限的規(guī)定，而且大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)都會(huì)收取管理服務(wù)費(fèi)用，若選擇了臨時(shí)仲裁，當(dāng)事人可以通過自設(shè)仲裁程序，避開仲裁規(guī)則的一些固定的規(guī)定，就可以在較短的時(shí)間內(nèi)作出裁決，更加符合特定的案件，而且，無須支付常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的管理費(fèi)，降低了成本，更符合當(dāng)事人的利益。
臨時(shí)仲裁自身的這些獨(dú)特性使得其在常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)早已遍布全球的當(dāng)今國際社會(huì)中仍占有著重要地位。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院1998年處理的總共122件仲裁案中，有11件是臨時(shí)仲裁案。美國芝加哥大學(xué)的一項(xiàng)調(diào)查報(bào)告指出，在國際貿(mào)易商業(yè)領(lǐng)域，臨時(shí)仲裁仍起著一定的作用，貿(mào)易出口商中有45%的人要求選擇臨時(shí)仲裁。在國際海事糾紛中，臨時(shí)仲裁更是起著重大作用。有學(xué)者指出，國際海事的糾紛，可以說絕大部分是通過臨時(shí)仲裁解決的。如倫敦海事仲裁員協(xié)會(huì)中的五、六個(gè)知名仲裁員每人一年的臨時(shí)仲裁案件數(shù)量高達(dá)六、七百件。<1>此外，在以國家為一方當(dāng)事人時(shí)，爭議的處理也常常采用臨時(shí)仲裁，如在1982年“美國獨(dú)立石油公司訴科威特政府”仲裁案中，臨時(shí)仲裁的選用功不可沒。<2>
臨時(shí)仲裁自身的生命力使得其與機(jī)構(gòu)仲裁相得益彰，在仲裁領(lǐng)域共同發(fā)揮著作用，忽視其中任何一者，都會(huì)產(chǎn)生一葉瘴目的后果。而且，在我國目前的國情下，臨時(shí)仲裁還可以起到進(jìn)一步完善機(jī)構(gòu)仲裁、加強(qiáng)機(jī)構(gòu)仲裁工作的作用。
眾所周知，我國的仲裁制度與國外相比行政色彩較濃，仲裁機(jī)構(gòu)的組成、設(shè)立仍由所在市人民政府負(fù)責(zé)而非國際商會(huì)獨(dú)立自立，全國各地仲裁機(jī)構(gòu)的日常管理大多是由所在地的政府法制辦負(fù)責(zé)，<1>其組成人員及所聘任的仲裁員中，有不少的行政機(jī)關(guān)人員而非“專家”。相關(guān)的仲裁費(fèi)用收取和分配做法也具有一定的行政色彩，仲裁費(fèi)用主要由仲裁機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)收取，仲裁員的報(bào)酬所占比例較小，其余作為機(jī)構(gòu)的收入并接受政府財(cái)政部門的管理。這種做法與國際慣例不相符，而且可能影響仲裁案件的辦案質(zhì)量，因?yàn)橹俨弥饕峭ㄟ^仲裁員用自己的才智來完成的，機(jī)構(gòu)仲裁中這種收入與分配的體制將打擊仲裁員的積極性，影響仲裁員辦案的責(zé)任心。另一方面，仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立和管理上的行政色彩，再加上我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想根深蒂固，仲裁機(jī)構(gòu)往往安于現(xiàn)狀，駐足不前。若承認(rèn)臨時(shí)仲裁，給予當(dāng)事人多種選擇機(jī)會(huì)，有助于加強(qiáng)仲裁領(lǐng)域的競爭，有利于促使機(jī)構(gòu)仲裁加強(qiáng)內(nèi)部管理，降低仲裁活動(dòng)成本，加快內(nèi)部改革，提高服務(wù)和辦案質(zhì)量，最終促進(jìn)機(jī)構(gòu)仲裁的良性發(fā)展。
（二）建立臨時(shí)仲裁制度是更好地保護(hù)我國當(dāng)事人利益的需要
我國加入的承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的《紐約公約》以及我國與一些國家簽訂的雙邊司法協(xié)助協(xié)定中所指的仲裁都既包括機(jī)構(gòu)仲裁，又包括臨時(shí)仲裁，我國香港地區(qū)的法律也是如此，而我國大陸法律中則只有機(jī)構(gòu)仲裁。這樣，將會(huì)產(chǎn)生以下不公平且不對等的問題：對一項(xiàng)根據(jù)臨時(shí)仲裁協(xié)議在承認(rèn)臨時(shí)仲裁有效性的國家或地區(qū)（包括我國香港地區(qū)）作出的仲裁裁決，若當(dāng)事人向我國大陸法院申請執(zhí)行，作為《紐約公約》成員國的中國大陸法院不得以自己法律不承認(rèn)臨時(shí)仲裁為由而不予執(zhí)行（如我國廣州海事法院曾于1990年10月承認(rèn)并執(zhí)行了英國倫敦臨時(shí)仲裁庭作出的三份仲裁裁決）。與此相反，若當(dāng)事人依據(jù)同一臨時(shí)仲裁協(xié)議在中國大陸申請仲裁，根據(jù)現(xiàn)行仲裁法的規(guī)定，當(dāng)事人是無論如何得不到一紙裁決的，更不用說去申請強(qiáng)制執(zhí)行了。即使當(dāng)事人依此臨時(shí)仲裁協(xié)議得到了內(nèi)地仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，外國及香港法院亦可能以《紐約公約》第5 條“該協(xié)議依當(dāng)事人作為協(xié)議之準(zhǔn)據(jù)法律系屬無效”之規(guī)定為理由而拒絕執(zhí)行，或按照1999年人民法院公布的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》的司法解釋的規(guī)定，對于“仲裁庭的組成或者仲裁程序與仲裁地的法律不符的，有關(guān)法院可以裁定不予執(zhí)行。” 產(chǎn)生該問題的原因在于我國仲裁法把仲裁機(jī)構(gòu)的約定作為仲裁協(xié)議的一項(xiàng)必不可少的內(nèi)容的 “罕見”的做法。這樣，在客觀上就形成了我國大陸與他國及香港地區(qū)之間的不對等，不利于保護(hù)我國大陸當(dāng)事人的利益。
目前法院判決在國外的執(zhí)行情況令人擔(dān)憂。從雙邊司法協(xié)助協(xié)定的層面來看，雖然中國已與二十幾個(gè)國家簽訂了司法協(xié)助協(xié)定，但在具體的執(zhí)行過程中，承認(rèn)和執(zhí)行外國判決還要考慮協(xié)定范圍之外的其它各種因素，這使得雙邊承認(rèn)和執(zhí)行法院判決困難重重，即使是大陸和香港之間法院的判決也難以承認(rèn)和執(zhí)行。從多邊條約的層面看，除了分別于1968年和1988年簽訂的關(guān)于民商事管轄權(quán)和判決執(zhí)行的《布魯塞爾公約》和《洛迦諾公約》以及海牙國際私法會(huì)議2000年第十九屆外交大會(huì)討論的《民商事管轄和外國判決公約》之外，再?zèng)]有其它國際性的公約。而前兩者的效力只限于歐共體內(nèi)部，《民商事管轄和外國判決公約》近兩年內(nèi)還難以生效。因此，法院判決在外國的執(zhí)行難的情況在短期內(nèi)不會(huì)改觀。我國不承認(rèn)臨時(shí)仲裁協(xié)議的效力，客觀上將迫使當(dāng)事人放棄仲裁而訴諸法院，這樣即使得到了公正的判決，也沒有實(shí)際執(zhí)行力，當(dāng)事人的合法權(quán)益就得不到實(shí)質(zhì)上的保障。而如果承認(rèn)臨時(shí)仲裁，由于仲裁裁決在國外的執(zhí)行情況較好，當(dāng)事人利益實(shí)現(xiàn)的可能性就大得多。<1>
（三）建立臨時(shí)仲裁制度是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要
隨著經(jīng)濟(jì)的全球化、網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展，經(jīng)濟(jì)交往的方式日益多元化，解決經(jīng)濟(jì)糾紛的方式也日益自治化、任意化，臨時(shí)仲裁的靈活性正符合了這一趨勢。因此有必要在我國建立臨時(shí)仲裁制度，以促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。從現(xiàn)實(shí)的角度來看，由于臨時(shí)仲裁在國際商事活動(dòng)中使用頻率較高，雖然我國仲裁法不承認(rèn)臨時(shí)仲裁協(xié)議的有效性，但是在涉外法律實(shí)務(wù)中我國并非不可能完全排斥臨時(shí)仲裁。
首先，建立臨時(shí)仲裁制度是發(fā)展我國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的需要。隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的逐步建立和完善，對“意思自治”、“權(quán)利本位”的呼聲越來越高。在我國的經(jīng)濟(jì)生活中，有很多約定臨時(shí)仲裁的案件存在，尤其是我國與外國企業(yè)和經(jīng)濟(jì)組織在有關(guān)石油勘探方面的合同中常有臨時(shí)性仲裁條款，<2>這說明在某些領(lǐng)域，臨時(shí)仲裁的靈活性更受涉外當(dāng)事人的歡迎。然而，我國仲裁法將未明確約定仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議認(rèn)定為無效，司法實(shí)踐中有些法院往往將“未明確約定仲裁機(jī)構(gòu)”作擴(kuò)大化解釋。這種做法顯然違背了當(dāng)事人最初的仲裁意愿，不符合市場經(jīng)濟(jì)的價(jià)值理念。
其次，建立臨時(shí)仲裁制度是改善我國投資環(huán)境的需要。國際商事仲裁已成為解決跨國投資合同當(dāng)事人之間爭議的通常可接受的方法，投資者希望避開所公認(rèn)的外國法院解決爭議的不確定性和不可預(yù)見性，而尋求一種簡單快捷、經(jīng)濟(jì)實(shí)用、少受政府干預(yù)的爭議解決方式。而我國的機(jī)構(gòu)仲裁受政府干預(yù)太多，容易將簡單問題復(fù)雜化，臨時(shí)仲裁更能迎合外國投資者的心理，在我國仲裁機(jī)構(gòu)成為完全的民間機(jī)構(gòu)之前，建立臨時(shí)仲裁，不失為完善我國投資環(huán)境的一個(gè)重要舉措。
（四）機(jī)構(gòu)仲裁和臨時(shí)仲裁成本比較
依仲裁機(jī)構(gòu)的組織形式為標(biāo)準(zhǔn)，商事仲裁可以劃分為機(jī)構(gòu)仲裁和臨時(shí)仲裁。機(jī)構(gòu)仲裁是當(dāng)事人協(xié)商一致選擇常設(shè)性的仲裁機(jī)構(gòu)解決其爭議的商事仲裁，即由某一常設(shè)的商事仲裁機(jī)構(gòu)按照固定的仲裁規(guī)則（通常是本機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則）來管理商事仲裁程序。
臨時(shí)仲裁是指不由任何已設(shè)立的商事仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行程序管理，而是由當(dāng)事人雙方將他們之間的爭議提交給他們選定的商事仲裁員，根據(jù)他們自己設(shè)計(jì)或選定仲裁規(guī)則進(jìn)行審理并作出裁決的商事仲裁。
臨時(shí)仲裁是仲裁的最初形式，但是隨著仲裁制度的不斷發(fā)展，機(jī)構(gòu)仲裁已經(jīng)成為當(dāng)今仲裁的主要形式。人是有理性的，商人更是受經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，他們常因時(shí)制宜，綜合多種因素，計(jì)算出機(jī)構(gòu)仲裁和臨時(shí)仲裁所要花費(fèi)的成本，加以取舍，以追求利益化。從當(dāng)事人協(xié)商選擇糾紛解決方式之時(shí)起到仲裁裁決結(jié)果被實(shí)現(xiàn)時(shí)為止，整個(gè)過程大致會(huì)發(fā)生訂約成本、規(guī)則制定成本、選任仲裁員成本、仲裁機(jī)構(gòu)組織成本、仲裁費(fèi)用成本、旅行成本、監(jiān)督成本等成本形式。
1、訂約成本
訂約成本是當(dāng)事人為達(dá)成仲裁協(xié)議所耗費(fèi)的成本。機(jī)構(gòu)仲裁中仲裁機(jī)構(gòu)一般都會(huì)制定示范性的仲裁條款供當(dāng)事人選用。當(dāng)事人選擇機(jī)構(gòu)仲裁時(shí)，只需以示范條款為格式，加以增減，將之納入主合同即可。示范條款極少會(huì)產(chǎn)生效力上的爭議，并且只要約定了仲裁協(xié)議，仲裁過程就可以持續(xù)進(jìn)行，因此，選擇機(jī)構(gòu)仲裁的當(dāng)事人，將不會(huì)為達(dá)成仲裁協(xié)議投入太多的資源。
隨著對仲裁協(xié)議效力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的從寬掌握，臨時(shí)仲裁中仲裁協(xié)議在形式上可以采用機(jī)構(gòu)仲裁示范性條款的格式，在實(shí)質(zhì)上只要包含有提交仲裁解決的意思便可成立。因此，臨時(shí)仲裁訂約的顯性成本和機(jī)構(gòu)仲裁相差不大。但如果在訂立仲裁協(xié)議時(shí)，雙方僅表明將糾紛提交仲裁解決的意思，違約的一方在解決糾紛時(shí)可能會(huì)缺乏合作的誠意，導(dǎo)致雙方無法就仲裁事項(xiàng)達(dá)成一致，這樣仲裁將無法繼續(xù)。因此為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)事人似乎更傾向于在訂立仲裁協(xié)議之時(shí)就對仲裁協(xié)議的某些程序進(jìn)行約定，相對于選擇機(jī)構(gòu)仲裁，這就增加了協(xié)商的環(huán)節(jié)和信息搜尋的數(shù)量，提高了訂約的隱性成本。
2、規(guī)則制定的成本
機(jī)構(gòu)仲裁一般都將依仲裁機(jī)構(gòu)固有的仲裁規(guī)則進(jìn)行，當(dāng)事人一旦選定了仲裁機(jī)構(gòu)，也就選定了仲裁規(guī)則。不同的仲裁機(jī)構(gòu)有不同的仲裁規(guī)則，這么多的仲裁規(guī)則將增大當(dāng)事人的信息獲取成本。但一般而言，全球絕大多數(shù)的仲裁案件都是由少數(shù)有代表性的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁的，像瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院、倫敦國際仲裁院、美國仲裁協(xié)會(huì)等。這些機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則廣為人知，獲取信息很方便。倘若當(dāng)事人選擇了他不熟悉的仲裁機(jī)構(gòu)，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，也能夠方便、快捷的知曉所選機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則。有的仲裁機(jī)構(gòu)允許當(dāng)事人通過約定變更仲裁規(guī)則，但當(dāng)事人一般只做局部的變動(dòng)，而保留大部分既定的仲裁規(guī)則。
臨時(shí)仲裁的仲裁規(guī)則由當(dāng)事人設(shè)計(jì)或選定。不完善的規(guī)則等于沒有規(guī)則，要設(shè)計(jì)一項(xiàng)讓人滿意的仲裁規(guī)則必須要展開實(shí)地調(diào)研、比較先進(jìn)的仲裁規(guī)則、經(jīng)過反復(fù)的推敲論證，這將是一項(xiàng)長期投入，不能在短期內(nèi)收益。當(dāng)存在其他規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的選擇，如機(jī)構(gòu)仲裁時(shí)，商人們是不愿為不確定的風(fēng)險(xiǎn)投資過大的。選擇規(guī)則的成本要小于設(shè)計(jì)規(guī)則，當(dāng)事人花費(fèi)很少就可以占有很多仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則。但如果只是原封不動(dòng)或只做很少改動(dòng)的引用，臨時(shí)仲裁本與機(jī)構(gòu)仲裁在規(guī)則制定成本方面并沒有太大區(qū)別。
3、選任仲裁員的成本
仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)有仲裁員名單，且免費(fèi)向當(dāng)事人提供仲裁員的相關(guān)信息，當(dāng)事人通過此可以對仲裁員有較全面的了解，減少了當(dāng)事人的信息成本。其次，仲裁員若沒有特殊情況，必須接受當(dāng)事人的指定或仲裁機(jī)構(gòu)的任命，當(dāng)事人無需再和仲裁員協(xié)商，增加交易成本。再次，假如當(dāng)事人不能就仲裁員達(dá)成一致，仲裁機(jī)構(gòu)將依職權(quán)指定仲裁員，有利于降低當(dāng)事人之間的協(xié)商成本，促進(jìn)仲裁程序的效率。此外，在機(jī)構(gòu)仲裁中，如果仲裁員不能繼續(xù)參加仲裁，當(dāng)事人可以重新指定仲裁員，仲裁庭在雙方不能達(dá)成一致時(shí)也能指定仲裁員，保證了仲裁程序的繼續(xù)進(jìn)行，防止先前投入的成本無效用。
臨時(shí)仲裁中當(dāng)事人選擇仲裁員，首先需要對被選任人是否具有仲裁員的主體資格進(jìn)行認(rèn)定，還要對仲裁員的信息進(jìn)行收集，相比機(jī)構(gòu)仲裁增加了步驟。其次，臨時(shí)仲裁中當(dāng)事人選擇仲裁員，只是單方的授權(quán)行為，當(dāng)事人必須和仲裁員就報(bào)酬、仲裁地點(diǎn)、仲裁費(fèi)用的分擔(dān)等問題進(jìn)行洽談。再次，如果當(dāng)事人在仲裁條款中只約定了提交仲裁的意思，而對具體問題未作約定，若缺少合作的氛圍，仲裁將不能進(jìn)行下去。
4、組織成本
機(jī)構(gòu)仲裁的前提是存在仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁機(jī)構(gòu)必須具備一定的物質(zhì)基礎(chǔ)，像辦公場所、辦公用品、常設(shè)人員等，這需要一定的成本。經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯指出公司這樣的實(shí)體所具有的經(jīng)濟(jì)學(xué)上的意義在于減少交易成本，使各類生產(chǎn)要素能夠長期結(jié)合在一起，避免同樣的交易重復(fù)相同的談判過程。仲裁機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)適應(yīng)了減少交易成本的要求，仲裁進(jìn)行所必需的要素得以穩(wěn)定的集合在一起。在案件受理量較大的仲裁機(jī)構(gòu)，機(jī)構(gòu)仲裁具有規(guī)模優(yōu)勢，仲裁機(jī)構(gòu)維持所需的組織成本被分散到所有申請仲裁的當(dāng)事人身上。
臨時(shí)仲裁不存在仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁裁決作出后，臨時(shí)仲裁庭隨之解散，不存在維持仲裁庭存在的組織成本，同時(shí)也不存在分擔(dān)成本的機(jī)制。臨時(shí)仲裁的進(jìn)行需要一次次地協(xié)商，以結(jié)合仲裁中人與物的要素。相比仲裁機(jī)構(gòu)的組織成本，臨時(shí)仲裁召集成本的總量更大。在對仲裁滿意度不高，仲裁案件受理量較少的地方，臨時(shí)仲裁有比較優(yōu)勢。
5、旅行成本
機(jī)構(gòu)仲裁由于仲裁機(jī)構(gòu)固定的處于一地或幾地，而當(dāng)事人卻分散于各地，這種空間上的距離使得當(dāng)事人需要支出交通費(fèi)、住宿費(fèi)等旅行成本，如果案件開庭次數(shù)較多，這筆支出還是不菲的。雖然當(dāng)事人可以選擇仲裁地點(diǎn)，但只是將這些成本暫時(shí)轉(zhuǎn)移到了仲裁員身上，最后還是由當(dāng)事人通過仲裁費(fèi)來承擔(dān)。盡管遠(yuǎn)程通訊技術(shù)的發(fā)展使得空間距離不再是影響仲裁進(jìn)行的主要因素，然而高端設(shè)備的購買費(fèi)、租用費(fèi)卻比較高昂。
臨時(shí)仲裁也存在空間距離所引起的旅行成本，但由于其比較靈活，具有即時(shí)性的特點(diǎn)，另外也因?yàn)橹俨脝T在空間上的分布遠(yuǎn)比仲裁機(jī)構(gòu)要廣得多，因此該成本發(fā)生的幾率較小。如果提交仲裁時(shí)，雙方共處之地沒有仲裁機(jī)構(gòu)，但是卻存在具備仲裁員資格的人，此時(shí)，當(dāng)事人選擇臨時(shí)仲裁就可以節(jié)約旅行成本。
6、監(jiān)督成本
監(jiān)督分為內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督機(jī)構(gòu)，監(jiān)督的內(nèi)容包括對仲裁員行為的監(jiān)督以及對仲裁裁決合法性的監(jiān)督。仲裁機(jī)構(gòu)一般都設(shè)有仲裁員行為守則，仲裁員的行為將受到仲裁機(jī)構(gòu)的內(nèi)部監(jiān)督，并有相應(yīng)的懲戒措施作保證，從而仲裁員違反規(guī)則行事的激勵(lì)會(huì)遭到打擊。仲裁庭的這些措施將產(chǎn)生“外部性”，使當(dāng)事人對仲裁員的監(jiān)督成本大大降低。臨時(shí)仲裁由于沒有類似的機(jī)構(gòu)對仲裁員的行為進(jìn)行規(guī)制，仲裁員濫用權(quán)力的成本較小，對仲裁員行為監(jiān)督的難度較大。當(dāng)事人將承擔(dān)所有的監(jiān)督成本，不能搭便車。
仲裁的外部監(jiān)督主要通過法院進(jìn)行。法院審查的前提是法官要知曉相關(guān)的仲裁規(guī)則。機(jī)構(gòu)仲裁的仲裁規(guī)則具有穩(wěn)定性，法院通過審查少數(shù)的仲裁裁決，就能夠大致了解該仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，特別是那些主要仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則。這將減少法官的信息成本。臨時(shí)仲裁的仲裁規(guī)則因人而異，法官在審查前需要對各個(gè)仲裁規(guī)則逐一審查，信息成本會(huì)很大。
通過以上比較，可以發(fā)現(xiàn)機(jī)構(gòu)仲裁在訂約成本、規(guī)則制定成本、選任仲裁員成本、監(jiān)督成本方面通常會(huì)比臨時(shí)仲裁要低。臨時(shí)仲裁在仲裁費(fèi)用成本、旅行成本等方面，可能會(huì)少于機(jī)構(gòu)仲裁。目前有學(xué)者呼吁將臨時(shí)仲裁引入我國的仲裁法律制度，正是看到了臨時(shí)仲裁也具有某些優(yōu)勢。法律規(guī)定臨時(shí)仲裁，使機(jī)構(gòu)仲裁和臨時(shí)仲裁并存，將選擇的權(quán)利賦予當(dāng)事人，符合 “本人是自己利益的維護(hù)者”的原則，有利于交易成本的最小化。
四、 我國建立臨時(shí)仲裁制度的可行性
臨時(shí)仲裁滋生的土壤在于自由的市場經(jīng)濟(jì)以及國家對私權(quán)和當(dāng)事人意思自治的尊重等較為寬松的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境，尊重市場主體的自主選擇權(quán)是臨時(shí)仲裁發(fā)展的法律前提。現(xiàn)今我國已把建立市場經(jīng)濟(jì)體制作為經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)，參與市場活動(dòng)的主體日益多元化，有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)的法律也日益完善，我國正逐步建立適合臨時(shí)仲裁發(fā)展的經(jīng)濟(jì)法律制度。正如現(xiàn)今發(fā)達(dá)國家較為成熟的臨時(shí)仲裁制度是由機(jī)構(gòu)仲裁發(fā)展初期的臨時(shí)仲裁制度發(fā)展而來一樣，中國臨時(shí)仲裁制度的建立也會(huì)經(jīng)歷一個(gè)漸進(jìn)的過程。實(shí)踐中的障礙并不構(gòu)成否定這項(xiàng)制度的原因，以目前的社會(huì)意識(shí)以及仲裁的發(fā)展水平而言，一下子開放管制承認(rèn)臨時(shí)仲裁確實(shí)有一定的風(fēng)險(xiǎn)，但繼續(xù)禁止臨時(shí)仲裁也會(huì)使我國仲裁界因此失去國際商事仲裁很大份額的市場。為了仲裁業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，我們在總結(jié)機(jī)構(gòu)仲裁經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)也要總結(jié)臨時(shí)仲裁的經(jīng)驗(yàn)，為臨時(shí)仲裁創(chuàng)造條件，逐步放開發(fā)展臨時(shí)仲裁制度，在更高層次上推動(dòng)我國法律服務(wù)業(yè)的發(fā)展。1999年的《憲法修正案》明確了“國家堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度”，1999年頒布的《合同法》較以前相比更加尊重當(dāng)事人自由、自主、真實(shí)的意思表示，2000年的《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》賦予了私營企業(yè)參與市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)利并有力地保障了私營企業(yè)的合法權(quán)益，這些都說明我國的經(jīng)濟(jì)法制度已達(dá)到臨時(shí)仲裁發(fā)展的條件。
實(shí)踐中的需要和為需要而設(shè)立制度的可能性之間，無疑存在著相適應(yīng)的問題，也就是找到一種有關(guān)于臨時(shí)仲裁制度實(shí)際存在形式是這類問題求解的正確答案。因此，有關(guān)于設(shè)立臨時(shí)仲裁制度的構(gòu)想當(dāng)然只能是一個(gè)開始，但無論如何，現(xiàn)實(shí)的需要都會(huì)證明這樣的開始是很迫切的。
1、以現(xiàn)有的社會(huì)團(tuán)體組織為主干?，F(xiàn)有的社會(huì)團(tuán)體組織無疑是設(shè)臨時(shí)仲裁制度的基礎(chǔ)，顯然我們不能對可能的無序狀態(tài)不予理會(huì)，因?yàn)橛嘘P(guān)制度的建立一方面不能期望社會(huì)群體能夠自行遵行和理解，這需要一個(gè)有關(guān)對制度建立秩序的開始和維護(hù)的主干?，F(xiàn)有社會(huì)團(tuán)體組織，包括人民調(diào)解組織、工會(huì)、婦聯(lián)、村委會(huì)，以及律師事務(wù)所等，是在現(xiàn)有社會(huì)秩序中經(jīng)過若干審查和行為管理下的具有一定公信力的社會(huì)團(tuán)體組織，既為現(xiàn)有秩序所接受，又為社會(huì)公眾所認(rèn)可。因此，以它們?yōu)橐劳卸⑴R時(shí)仲裁制度無疑是可行的。另一方面，我們不能脫離現(xiàn)實(shí)而對某種制度所建立的秩序寄予理想化的希望，也就是有關(guān)臨時(shí)仲裁制度不應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有條件下完全依靠一種沒有社會(huì)基礎(chǔ)的行為來實(shí)現(xiàn)，這當(dāng)然包括法院承認(rèn)的困難是實(shí)際的，因此，做為制度的設(shè)立，不能不考慮它的開始，以及其過程是可以實(shí)現(xiàn)的。以現(xiàn)有社會(huì)團(tuán)體組織為基礎(chǔ)，使其做為設(shè)立臨時(shí)仲裁制度的基礎(chǔ)，也就是賦予這些組織臨時(shí)仲裁權(quán)，既有現(xiàn)實(shí)的可能，又有為實(shí)現(xiàn)其實(shí)質(zhì)而進(jìn)一步發(fā)展的條件，應(yīng)該是恰當(dāng)?shù)倪x擇。
2、確立臨時(shí)仲裁員制度。仲裁員制度只能由法律所定義。事實(shí)上，仲裁員制度是仲裁制度的核心，有關(guān)臨時(shí)仲裁制度的程序，顯然不應(yīng)當(dāng)是法院訴訟程序的翻版，如果臨時(shí)仲裁的程序完全按照訴訟程序進(jìn)行，必然不能體現(xiàn)其實(shí)質(zhì)要求，也就是“效益原則對于仲裁制度的發(fā)展的重要性是顯而易見的，如果除掉了效益的價(jià)值目標(biāo)，至少從程序上講，仲裁制度并不比訴訟制度存在多大的優(yōu)越性”。<1>當(dāng)然，法治對秩序的需要顯然不是以繁瑣來體現(xiàn)的，臨時(shí)仲裁制度應(yīng)該在仲裁員制度上嚴(yán)格而不是在程序上“按法辦事”。這其中包括對仲裁員的過錯(cuò)責(zé)任制的確立，應(yīng)該進(jìn)行進(jìn)一步的探討。<2>因?yàn)閷τ谖覈俨弥贫鹊臏?zhǔn)司法性所確立的無過錯(cuò)原則，在有關(guān)設(shè)立臨時(shí)仲裁制度時(shí)，就顯得不適用，如果沒有一定的責(zé)任追究，臨時(shí)仲裁制度的民間性的“散”，勢必會(huì)影響到法治秩序的集中和統(tǒng)一。這應(yīng)當(dāng)是有關(guān)這一制度建立的基本點(diǎn)。
3、應(yīng)及時(shí)建立仲裁協(xié)會(huì)。對仲裁的行業(yè)管理，應(yīng)是體現(xiàn)仲裁的民間性，尋求獨(dú)立于行政管理的有效途徑。行業(yè)管理的必須是在于只有通過有效的管理，才能使仲裁制度的有序和效率得以充分體現(xiàn)。尤其對臨時(shí)仲裁制度的設(shè)立而言，行業(yè)管理是確保其可信賴的有效保障。法院對仲裁裁決的執(zhí)行似乎是一種對仲裁的監(jiān)督和間接的干預(yù)，但事實(shí)上法院的審查是要建立在由爭議一方提出異議的前提之上的，這種被動(dòng)性的審查不能形成直接的指導(dǎo)和管理，并且有礙于仲裁的民間性本質(zhì)的體現(xiàn)。法院以司法權(quán)即國家審判權(quán)進(jìn)行審查，其以法定程序的標(biāo)準(zhǔn)所做要求，并不符合仲裁對效率追求的目的。因此，以行業(yè)規(guī)則來實(shí)現(xiàn)仲裁本質(zhì)的體現(xiàn)，是正當(dāng)?shù)倪x擇。仲裁協(xié)會(huì)以行規(guī)來避免如臨時(shí)仲裁的“個(gè)別行為”的無序狀態(tài)，從而增強(qiáng)其行為規(guī)范的統(tǒng)一，使對“個(gè)別行為”的“不信任”，轉(zhuǎn)化為具有規(guī)范性行為標(biāo)準(zhǔn)的具有可被普遍認(rèn)同的“標(biāo)準(zhǔn)行為”，從而提高臨時(shí)仲裁的“信用”，尤其是獲得外國法院的認(rèn)可，具有重要的意義。當(dāng)然，在仲裁的“專業(yè)化”上應(yīng)以常設(shè)機(jī)構(gòu)仲裁為主，但這并不表示商事仲裁必須由常設(shè)機(jī)構(gòu)仲裁。強(qiáng)調(diào)“專業(yè)化”是從仲裁裁決的質(zhì)量上比較常設(shè)機(jī)構(gòu)仲裁（專業(yè)化機(jī)構(gòu)仲裁）優(yōu)于臨時(shí)仲裁，但從對仲裁的本質(zhì)體現(xiàn)的要求上看，這種對質(zhì)量的技術(shù)指標(biāo)要求，并不是真正的仲裁民間性體現(xiàn)，也就是因技術(shù)和專業(yè)知識(shí)上的權(quán)威而使這種歸類變成確定性的別無它擇，實(shí)際上是違背了仲裁的“契約性”自治的本質(zhì)的，這無疑是誤區(qū)。臨時(shí)仲裁同樣可以體現(xiàn)其在商事仲裁上的合理存在。我國加入WTO后，對外經(jīng)濟(jì)交往的增多，使對爭議解決的效率追求變得尤顯突出，以仲裁協(xié)會(huì)的有效管理來充分發(fā)揮臨時(shí)仲裁的作用，應(yīng)當(dāng)是必然的選擇。作為有關(guān)部門，不能僅把注意力集中在對常設(shè)機(jī)構(gòu)仲裁的管理上，而應(yīng)當(dāng)及時(shí)建立仲裁協(xié)會(huì)，應(yīng)加強(qiáng)對行會(huì)的管理，使行會(huì)通過自身的自治來實(shí)現(xiàn)仲裁制度的規(guī)范化。
4、應(yīng)該注意體現(xiàn)仲裁的非國內(nèi)化。<1>目前，我國常設(shè)仲裁權(quán)構(gòu)仲裁得到國際承認(rèn)，是因?yàn)槲覈尤肓讼嚓P(guān)的國際公約，但是，關(guān)于臨時(shí)仲裁，相關(guān)國際公約實(shí)際上也是認(rèn)可的，問題是我國設(shè)立的臨時(shí)仲裁制度將以一種什么樣的標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量使之“走向世界”？這是一個(gè)很迫切的問題，一方面是目前的常設(shè)權(quán)構(gòu)仲裁裁決的執(zhí)行在國外尚有許多困難，另一方面卻是應(yīng)當(dāng)有益的臨時(shí)仲裁制度尚未建立，其應(yīng)有的標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量應(yīng)當(dāng)是其獲得國內(nèi)以及國外法院承認(rèn)的必要條件，這就要求我們應(yīng)當(dāng)注重對適用“實(shí)體法并不局限于國內(nèi)法”，“仲裁地點(diǎn)”、“仲裁員的來源”并不局限于一國，程序規(guī)則“亦非某個(gè)國家的程序規(guī)則”或“某個(gè)仲裁權(quán)構(gòu)的規(guī)則”的非國內(nèi)化仲裁的運(yùn)用，也就是既不能要求申請仲裁者必須接受常設(shè)權(quán)構(gòu)仲裁的程序規(guī)則等“固定要求”，也不能要求申請仲裁者必須到幾個(gè)指定的機(jī)構(gòu)申請仲裁，臨時(shí)仲裁可選擇來自不同國家的仲裁員，并不一定非要在常設(shè)權(quán)構(gòu)名錄內(nèi)的選擇仲裁員。仲裁協(xié)會(huì)的管理應(yīng)只負(fù)責(zé)對仲裁員的行為是否違反行業(yè)規(guī)范做出評(píng)判。無疑非國內(nèi)化仲裁可使臨時(shí)仲裁制度的建立找到更充分的存在理由。
5、仲裁協(xié)議的規(guī)范應(yīng)重新定義。首先是對仲裁協(xié)議的要求必須體現(xiàn)其完備性，否則臨時(shí)仲裁的有效性難以成立；其次是仲裁協(xié)議應(yīng)包括仲裁程序?qū)τ嘘P(guān)訴訟程序（包括某國家訴訟程序或某仲裁權(quán)構(gòu)的仲裁程序的引用或參照）的約定適用都必須是自愿的，內(nèi)容也應(yīng)是具體的。既然加入WTO是在體現(xiàn)“商人法的回歸”，而不是以某國國內(nèi)法為依據(jù)，那么，實(shí)體法的選擇也應(yīng)是仲裁協(xié)議的主要內(nèi)容。我國《仲裁法》對商事合同中“仲裁條款”的認(rèn)同，也就是對仲裁協(xié)議的定義是不符合國際慣性的（《仲裁法》第16條對“仲裁協(xié)議”的內(nèi)容僅只規(guī)定為：“〈一〉請求仲裁的意思表示；〈二〉仲裁事項(xiàng)；〈三〉選定的仲裁委員會(huì)?！保в忻黠@的國家強(qiáng)制性干預(yù)色彩，這種相似于向法院起訴的要求是不符合“仲裁協(xié)議”所應(yīng)體現(xiàn)的自治原則的。因此，至少是對臨時(shí)仲裁的選擇，必須具有完備的仲裁協(xié)議才可有效，這當(dāng)然要求對仲裁協(xié)議的定義必須重新修改。
隨著我國相關(guān)法律制度和措施的完善以及仲裁行業(yè)的逐步發(fā)展，對于臨時(shí)仲裁制度的缺陷，可以通過一定的措施加以彌補(bǔ)。臨時(shí)仲裁制度的核心問題是仲裁員的選任和監(jiān)督。第一，關(guān)于仲裁員的指定問題，若當(dāng)事人不能及時(shí)達(dá)成一致意見，則可以由任命機(jī)構(gòu)確定。任命機(jī)構(gòu)的確定程序及其地位可由法律規(guī)定，具體來講，可以允許當(dāng)事人在協(xié)議中約定任命機(jī)構(gòu)，或在事后協(xié)商。若沒有約定，事后又協(xié)商不成的，則可以由法律規(guī)定由中國仲裁協(xié)會(huì)來完成這一工作。第二，可以在仲裁協(xié)會(huì)中設(shè)立仲裁員名單，嚴(yán)格對仲裁員資格的認(rèn)定程序，定期對仲裁員名單進(jìn)行更新補(bǔ)充，為當(dāng)事人提供方便使其在沒有仲裁機(jī)構(gòu)的幫助下也能選任合格的仲裁員。第三，加強(qiáng)法院對臨時(shí)仲裁的支持和監(jiān)督，特別是在裁決執(zhí)行過程中，應(yīng)給予臨時(shí)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁同等的要求和便利，對于被執(zhí)行方無充分證據(jù)證明臨時(shí)仲裁程序違法的，應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行。
五、有關(guān)設(shè)立臨時(shí)仲裁制度的建議
臨時(shí)仲裁一旦取得了與機(jī)構(gòu)仲裁同等的法律地位，則機(jī)構(gòu)仲裁的常設(shè)機(jī)構(gòu)所具有的職能在臨時(shí)仲裁中就可由仲裁庭全面行使，包括對仲裁協(xié)議有效性的認(rèn)定、仲裁文書的發(fā)送、仲裁費(fèi)用的確定和收取等。當(dāng)然，在賦予臨時(shí)仲裁庭行使仲裁機(jī)構(gòu)權(quán)力的同時(shí)，也要完善對仲裁員職業(yè)道德的約束和對仲裁庭的監(jiān)督，這一工作可由仲裁協(xié)會(huì)來行使。<1>另外，盡管臨時(shí)仲裁具有機(jī)構(gòu)仲裁所無可比擬的優(yōu)勢，其高效率、低成本的特點(diǎn)更為雙方當(dāng)事人所青睞，但它也有先天性的制度缺失，因此，應(yīng)使其適用的范圍有所限制，從而保障該機(jī)制能夠平穩(wěn)運(yùn)行。
（一）臨時(shí)仲裁的適用條件
1、臨時(shí)仲裁條款的認(rèn)定。如果雙方當(dāng)事人在協(xié)議中只約定仲裁，但未就仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁規(guī)則做出指定，若當(dāng)事人補(bǔ)充協(xié)議仍不明確，就無一例外地認(rèn)定其無效，顯然違背了當(dāng)事人的真實(shí)意圖。固有必要從實(shí)際出發(fā)，承認(rèn)臨時(shí)仲裁協(xié)議的效力。
2、適用范圍。臨時(shí)仲裁應(yīng)適用于事實(shí)清楚、情節(jié)較為簡單的契約或非契約性案件。通常情況下，這類案件是標(biāo)的額較小的案件。
3、仲裁員的專業(yè)素質(zhì)，自律性程度。由于仲裁裁決“一裁終局”的結(jié)果將嚴(yán)重影響當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，因此，仲裁員應(yīng)具備良好的專業(yè)知識(shí)修養(yǎng)、思想品德修養(yǎng)，并建立行業(yè)自律性約束機(jī)制和仲裁員的信息披露制度。
（二）臨時(shí)仲裁的適用程序
1、仲裁員的資格。顯然，配備仲裁員名冊以限定當(dāng)事人的自由選擇權(quán)是不符合臨時(shí)仲裁的本質(zhì)特征的。仲裁機(jī)構(gòu)可以提供推薦性名冊，但對當(dāng)事人無任何約束力，當(dāng)事人是仲裁員資格認(rèn)證的“上帝”。事實(shí)上，當(dāng)事人出于對自己經(jīng)濟(jì)利益的關(guān)注，即使在沒有名冊的情況下，仍會(huì)考慮所選仲裁員的全面素質(zhì)，如仲裁員的人品、社會(huì)地位，對法律的掌握和理解程度，涉外案件中仲裁員的語言能力。
2、仲裁員的選定。仲裁員的選任可采用多種方式：⑴當(dāng)事人選任。⑵仲裁機(jī)構(gòu)任命。⑶個(gè)人指定。⑷法院指定。其中第三種是指臨時(shí)仲裁中，法院依據(jù)法律協(xié)助任命仲裁員組成仲裁庭，但法院在決定是否行使和考慮如何行使指定仲裁員的權(quán)力時(shí)，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人之間協(xié)議中關(guān)于仲裁員資格的規(guī)定。<1>除仲裁機(jī)構(gòu)、法院可指定仲裁員外，個(gè)人也可以接受請求為臨時(shí)仲裁指定仲裁員。1996年英國仲裁法第3條（b）項(xiàng)規(guī)定：任何獲得當(dāng)事人授權(quán)的仲裁機(jī)構(gòu)或其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人指定；第74條第2款規(guī)定：指定或提名仲裁員的仲裁機(jī)構(gòu)、其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人?？梢?，個(gè)人擁有與仲裁機(jī)構(gòu)同等的協(xié)助指定仲裁員的地位。
3、仲裁庭的組成方式。臨時(shí)仲裁無須寫明仲裁機(jī)構(gòu)，但必須寫明仲裁庭的組成方式。主要有獨(dú)任仲裁庭、二人仲裁庭、三人仲裁。
六、小結(jié)
綜上所述，臨時(shí)仲裁作為仲裁的初始狀態(tài)，在機(jī)構(gòu)仲裁已經(jīng)發(fā)展得較為完備的當(dāng)今社會(huì)仍然具有不可磨滅的價(jià)值。機(jī)構(gòu)仲裁由于固有的弱點(diǎn)以及司法化傾向，沒能成為仲裁的惟一形式；同時(shí)，臨時(shí)仲裁的優(yōu)越性證實(shí)其能夠彌補(bǔ)機(jī)構(gòu)仲裁留下的漏洞，這一點(diǎn)可以從各國臨時(shí)仲裁的歷史和實(shí)踐得到證明。在我國市場經(jīng)濟(jì)條件下，各式各樣的經(jīng)濟(jì)糾紛都不斷增多，現(xiàn)有的糾紛解決機(jī)制顯然已經(jīng)不能滿足當(dāng)事人的需求。故此，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)設(shè)立臨時(shí)仲裁制度。一方面，要借鑒發(fā)達(dá)國家的成熟經(jīng)驗(yàn)，我國臨時(shí)仲裁制度從建立起就要站在較高的起點(diǎn)上；另一方面，要結(jié)合中國目前的具體國情，取利去弊，合理利用。要充分發(fā)揮臨時(shí)仲裁的優(yōu)勢，在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上不斷地加以完善，彌補(bǔ)缺陷和不足。我們應(yīng)當(dāng)清醒的認(rèn)識(shí)到，臨時(shí)仲裁制度的成熟形態(tài)在中國的建立不可能一蹴而就，這是一個(gè)曲折的發(fā)展過程。
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