「摘要」虛擬仲裁自問(wèn)世之初就受到了廣泛關(guān)注，但它的內(nèi)涵、特點(diǎn)及應(yīng)用，在目前仍有較大的爭(zhēng)議。由于理論上的、技術(shù)上的和人們的觀念上的欠缺，致使它實(shí)施受限制、執(zhí)行有困難、公正性及權(quán)威性也被懷疑等。雖然虛擬仲裁現(xiàn)狀并非令人滿意，但只要發(fā)展得當(dāng)，虛擬仲裁必以其方便、快捷等優(yōu)點(diǎn)，在網(wǎng)上爭(zhēng)議解決中發(fā)揮越來(lái)越重要的作用。
「關(guān)鍵詞」虛擬仲裁；網(wǎng)上仲裁；在線仲裁；電子商務(wù)
在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，傳統(tǒng)仲裁已越來(lái)越不能滿足需要。傳統(tǒng)爭(zhēng)議解決機(jī)制所提供的仲裁或其他相關(guān)服務(wù)，其本身并未適用B2C交易或B2B交易所賴以依存的技術(shù)，也沒(méi)有專門的知識(shí)和資源用來(lái)處理并及時(shí)解決眾多網(wǎng)上爭(zhēng)議。這樣，在Internet技術(shù)飛速發(fā)展和電子商務(wù)大量運(yùn)用的浪潮中，在網(wǎng)上進(jìn)行虛擬仲裁，就成為全球電子商務(wù)活動(dòng)中為當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議提供的一個(gè)合理的、簡(jiǎn)便易行的解決方法。
虛擬仲裁的內(nèi)涵與特點(diǎn)
虛擬仲裁是一種高效低廉的、適應(yīng)電子商務(wù)的網(wǎng)上仲裁方式。相對(duì)于傳統(tǒng)的仲裁方式而言，虛擬仲裁具有自己的性質(zhì)和特點(diǎn)，如沒(méi)有時(shí)間和空間的限制，能以其不可比擬的快捷性迅速解決爭(zhēng)議，等等。虛擬仲裁雖已成為現(xiàn)實(shí)，但由于它畢竟是新生事物，并正隨著Internet的發(fā)展而不斷變化著，因此其形式、特點(diǎn)、性質(zhì)甚至內(nèi)涵，也處于不定狀態(tài)之中。
1、虛擬仲裁的概念
對(duì)于“虛擬仲裁”，目前還沒(méi)有統(tǒng)一的說(shuō)法，比較典型的有三種：第一種是指整個(gè)仲裁程序，即從程序的發(fā)起到裁決的作出，都在“網(wǎng)”上進(jìn)行的仲裁。這是嚴(yán)格意義上的界定。第二種是指一個(gè)封閉的在線仲裁系統(tǒng)，該系統(tǒng)由一個(gè)在線爭(zhēng)議解決（ODR）提供者維持，通過(guò)密碼和用戶身份卡安全連接而進(jìn)行訪問(wèn)。從這個(gè)意義上，只要是網(wǎng)上爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)提供的仲裁，無(wú)論其利用網(wǎng)絡(luò)設(shè)施如何，都屬于虛擬仲裁。第三種是指采用了網(wǎng)絡(luò)信息交流方式的仲裁。按照這種界定，只要程序的某一環(huán)節(jié)利用了網(wǎng)絡(luò)媒介，就屬于虛擬仲裁。這是最寬泛的界定。總之，虛擬仲裁程序（全部或部分）在網(wǎng)上通過(guò)Internet技術(shù)來(lái)進(jìn)行，這是與傳統(tǒng)仲裁（所謂的“線下仲裁”）在形式上的最明顯區(qū)別。
我們認(rèn)為，對(duì)虛擬仲裁這一概念的界定，應(yīng)充分考慮到網(wǎng)上爭(zhēng)議的虛擬解決方式尚處于嬰兒時(shí)代，一些相關(guān)法律問(wèn)題有待解決，且其仲裁模式仍處于不斷變化發(fā)展之中，遠(yuǎn)未定型，因此現(xiàn)時(shí)無(wú)法先給它設(shè)定一個(gè)確切的定義。所有程序均在網(wǎng)上進(jìn)行的固然是虛擬仲裁，但目前這種意義上的“虛擬仲裁”實(shí)際上是非常少的，大量都采用了“混合程序”，即程序的一些環(huán)節(jié)在網(wǎng)上進(jìn)行，而另一些采用傳統(tǒng)方式進(jìn)行。對(duì)“虛擬仲裁”提出過(guò)于嚴(yán)格的定義將遠(yuǎn)離當(dāng)前的實(shí)踐需要。另一方面，過(guò)于寬泛的定義也是不足取的。因?yàn)檫^(guò)于寬泛的界定，不僅不能幫助人們正確認(rèn)識(shí)和理解“虛擬仲裁”，反而無(wú)益于其發(fā)展。事物的概念應(yīng)該反映事物的本質(zhì)，所以在區(qū)分“虛擬仲裁”和“傳統(tǒng)仲裁”時(shí)，不能看其是否使用、以及在多大程度上使用了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，而只能看產(chǎn)生了多大區(qū)別的法律效果。
鑒于這種認(rèn)識(shí)，我們?cè)噲D從應(yīng)用角度上，對(duì)“虛擬仲裁”概念進(jìn)行界定：所謂虛擬仲裁（Virtual arbitration），就是指仲裁程序的全部或主要環(huán)節(jié)，均在Internet上進(jìn)行。這意味著向仲裁庭提出仲裁申請(qǐng)（包括仲裁協(xié)議的訂立），以及其他仲裁程序（如仲裁案件的立案、答辯或者反請(qǐng)求、仲裁員的指定和仲裁庭的組成、仲裁審理和仲裁裁決的作出），主要地均在網(wǎng)上進(jìn)行。虛擬仲裁庭可利用現(xiàn)代信息技術(shù)（如電子郵件、網(wǎng)上聊天室、視頻會(huì)議系統(tǒng)等），將位于不同國(guó)家的當(dāng)事人和仲裁員聯(lián)系在一起，當(dāng)事人和仲裁員可在其各自的國(guó)家和地區(qū)利用計(jì)算機(jī)開庭，由當(dāng)事各方陳述其各自的觀點(diǎn)，仲裁員也可向各方當(dāng)事人就爭(zhēng)議的事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題提問(wèn)，在由多個(gè)仲裁員組成的仲裁庭情況下，仲裁庭的合議以及仲裁裁決的作出和傳遞，也在網(wǎng)上進(jìn)行。仲裁解決爭(zhēng)議的全過(guò)程均在Internet上進(jìn)行，這可視為反映虛擬仲裁本質(zhì)內(nèi)涵的界定。囿于技術(shù)發(fā)展及立法方面的限制，“虛擬仲裁”主要環(huán)節(jié)在Internet上進(jìn)行，不排除有的程序在某時(shí)間段暫時(shí)結(jié)合使用一些非虛擬的書面文本文件，這可視為反映虛擬仲裁目前實(shí)用內(nèi)涵的界定。也可以自然而然地預(yù)見(jiàn)，虛擬仲裁將隨著科學(xué)的發(fā)展而應(yīng)用新的信息技術(shù)，從而可能突破上述對(duì)“虛擬仲裁”的界定。
目前對(duì)于虛擬仲裁，常見(jiàn)的稱謂是“網(wǎng)上仲裁”、“在線仲裁”或“電子仲裁”，這些名稱顯示了新仲裁的環(huán)境特點(diǎn)，在理解上也確實(shí)較直觀。但鑒于虛擬仲裁的本質(zhì)和特點(diǎn)，以及它的發(fā)展態(tài)勢(shì)，我們認(rèn)為將它稱為具有更能包容其本質(zhì)和特點(diǎn)意義的“虛擬仲裁”，比“網(wǎng)上仲裁”、“在線仲裁”或“電子仲裁”似乎更適當(dāng)。鑒于在目前的文獻(xiàn)中，關(guān)于“虛擬仲裁”的討論基本上以“網(wǎng)上仲裁”、“在線仲裁”或“電子仲裁”名稱出現(xiàn)，因此在本文的討論中，為方便起見(jiàn)，除了“虛擬仲裁”外，也將出現(xiàn)“網(wǎng)上仲裁”、“在線仲裁”或“電子仲裁”諸名稱。
2、虛擬仲裁的特點(diǎn)
從淵源上說(shuō)，虛擬仲裁不是網(wǎng)絡(luò)空間“土生土長(zhǎng)”的，它是傳統(tǒng)仲裁在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代發(fā)展的產(chǎn)物，因而它必然與傳統(tǒng)仲裁有著不可分割的聯(lián)系。另一方面，Internet是開放性的體系，是一個(gè)獨(dú)立于任何國(guó)家的國(guó)境而存在的虛擬空間，因此虛擬仲裁的特點(diǎn)應(yīng)當(dāng)與Internet體系的特點(diǎn)相適應(yīng)。盡管虛擬仲裁借鑒了傳統(tǒng)仲裁程序，但由于網(wǎng)絡(luò)這種虛擬技術(shù)的作用與電話、傳真等傳統(tǒng)通訊媒介不同，它介入了仲裁過(guò)程，對(duì)法律提出了新的要求，使傳統(tǒng)仲裁制度遇到了挑戰(zhàn)。虛擬仲裁的特點(diǎn)主要有如下幾個(gè)方面：：
（1）虛擬仲裁的虛擬性。相對(duì)于傳統(tǒng)仲裁來(lái)說(shuō)，虛擬性是虛擬仲裁關(guān)鍵的特征之一。Internet技術(shù)雖然對(duì)傳統(tǒng)的仲裁機(jī)構(gòu)也產(chǎn)生了影響，如一些傳統(tǒng)仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立了自己的網(wǎng)站，有的還利用Internet技術(shù)來(lái)處理仲裁中某階段的程序，但是我們認(rèn)為，利用Internet技術(shù)不足以使傳統(tǒng)仲裁機(jī)構(gòu)的現(xiàn)有仲裁程序變成為虛擬仲裁。而虛擬仲裁的主要或關(guān)鍵程序都通過(guò)Internet的虛擬空間來(lái)進(jìn)行，并使程序的進(jìn)行具有虛擬性，比如無(wú)需任何傳統(tǒng)書面材料的提交，也無(wú)需當(dāng)事各方面對(duì)面的庭審，等等。盡管由于技術(shù)上或法律制度上的原因，目前還無(wú)法做到完全的虛擬性。
（2）虛擬仲裁的開放性。由于Internet上沒(méi)有特定的空間和地點(diǎn)，也沒(méi)有國(guó)界的限制，爭(zhēng)議各方當(dāng)事人、仲裁員或仲裁庭等可以分別位于不同的國(guó)家，通過(guò)適用特定的軟件，使相關(guān)的計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)，形成一個(gè)全球性的網(wǎng)絡(luò)。因此一方面，它使人們無(wú)論什么時(shí)候、在世界的什么地方都可以獲得仲裁服務(wù)，就如同ATM卡之于銀行和金融業(yè)。另一方面，原則上說(shuō)虛擬仲裁是任何國(guó)家均不能對(duì)其實(shí)施干預(yù)的，應(yīng)當(dāng)具有更大限度的公正性。
（3）虛擬仲裁的方便性。與傳統(tǒng)的仲裁相比，方便性是虛擬仲裁的優(yōu)勢(shì)。當(dāng)事人之間有關(guān)仲裁的各種文件、證據(jù)等通過(guò)電子郵件可即刻傳送，雙方當(dāng)事人可以通過(guò)特定的軟件和相關(guān)的音像設(shè)施，在其各自的地點(diǎn)通過(guò)一臺(tái)與Internet相連的計(jì)算機(jī)參加開庭，用不著專門跑到仲裁庭所在地參加開庭，節(jié)省了時(shí)間，也免去了出差的麻煩和可觀的費(fèi)用，特別是在國(guó)際商事仲裁中更為如此。在由一個(gè)以上的仲裁員組成仲裁庭的情況下，仲裁員對(duì)仲裁案件的合議，以及仲裁裁決的作出，也都通過(guò)網(wǎng)絡(luò)的手段，而不必集中到一個(gè)特定地點(diǎn)進(jìn)行。虛擬仲裁的即時(shí)性能快捷、經(jīng)濟(jì)地解決爭(zhēng)議，給當(dāng)事人提供極大的便利，這也是它魅力之所在。
虛擬仲裁在目前有一些與傳統(tǒng)仲裁不一致的地方，如傳統(tǒng)仲裁排除當(dāng)事人向法院起訴的權(quán)利，而虛擬仲裁程序的參與人還有可能將爭(zhēng)議訴諸于法院。例如在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的網(wǎng)上仲裁程序中，當(dāng)事人即使在仲裁員作出裁決之后仍保有向其本國(guó)法院起訴的權(quán)利。當(dāng)然各機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中并不統(tǒng)一，比如加拿大Cyber Tribunal的網(wǎng)上仲裁規(guī)則曾規(guī)定，仲裁裁決一經(jīng)作出，即為終局。再如傳統(tǒng)仲裁中將案件提交仲裁應(yīng)出于當(dāng)事人的自愿選擇，但是至少目前的虛擬仲裁卻并不一定如此，有些程序甚至帶有強(qiáng)制性質(zhì)。如美國(guó)域名管理公司ICANN受理域名爭(zhēng)議時(shí)，要求申請(qǐng)者在接受《域名注冊(cè)協(xié)議》中條件時(shí)就自動(dòng)地同意“或者接受，或者不加入”的模式，而沒(méi)能給申請(qǐng)者以平等協(xié)商的權(quán)利，這樣一個(gè)強(qiáng)制性程序顯然不同于傳統(tǒng)仲裁的自愿性質(zhì)。虛擬仲裁與傳統(tǒng)仲裁的不一致，有的也許是它在成型或發(fā)展過(guò)程中暫時(shí)存在的，有的可能潛在地反映了虛擬仲裁的本質(zhì)特點(diǎn)。
當(dāng)然，有一些基本原則是虛擬仲裁和傳統(tǒng)仲裁所要共同遵循的，這應(yīng)當(dāng)是虛擬仲裁和傳統(tǒng)仲裁的共同特點(diǎn)。比如，虛擬仲裁程序環(huán)節(jié)和傳統(tǒng)仲裁相似，否則也不能被冠以“仲裁”。這意味著：其一，虛擬仲裁程序的形式大致應(yīng)與傳統(tǒng)仲裁程序的形式相同，是由第三者“仲裁員”居中評(píng)斷是非并作出裁決，該裁決對(duì)雙方當(dāng)事人都具有不同程度的拘束力。其二，仲裁程序要經(jīng)過(guò)申請(qǐng)和受理、組成仲裁庭、審理和作出裁決等幾個(gè)階段。即網(wǎng)上的虛擬仲裁程序的形式（至少在目前的認(rèn)識(shí)上）依然根據(jù)傳統(tǒng)仲裁程序所提供的基本形式。其三，仲裁的根本目的一致。Internet上的交易規(guī)則，應(yīng)當(dāng)適用于所有的交易（不論是交易在網(wǎng)上還是在網(wǎng)下），而調(diào)整國(guó)際商事活動(dòng)的商人習(xí)慣法的一些基本原則，如當(dāng)事人意思自治原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、守法原則等，均應(yīng)當(dāng)適用于網(wǎng)上和網(wǎng)下的交易活動(dòng)。而網(wǎng)上進(jìn)行的虛擬仲裁，就是通過(guò)仲裁的方式，公正合理地解決產(chǎn)生與網(wǎng)上進(jìn)行的商事交易有關(guān)的爭(zhēng)議，依法保護(hù)交易各方的合法權(quán)益，這本意與傳統(tǒng)仲裁的目的是一致的。
虛擬仲裁的相關(guān)法律問(wèn)題
盡管通過(guò)對(duì)某些網(wǎng)上爭(zhēng)議成功進(jìn)行仲裁，可看到虛擬仲裁是解決網(wǎng)上爭(zhēng)議的一種理想手段；盡管隨著電子技術(shù)的發(fā)展和電子商務(wù)的普及，虛擬仲裁的推廣是大勢(shì)所趨。然而，虛擬仲裁所涉及的一些法律問(wèn)題，需要進(jìn)一步研究解決：如通過(guò)電子手段訂立的仲裁協(xié)議是否符合協(xié)議書面形式的要求和雙方當(dāng)事人簽字的要求，仲裁程序如何通過(guò)網(wǎng)絡(luò)手段進(jìn)行，如何確定進(jìn)行仲裁程序的地點(diǎn)，虛擬仲裁的仲裁裁決是否能得到各國(guó)法院的承認(rèn)與執(zhí)行等，仍然存在爭(zhēng)議。換言之，能否使虛擬仲裁的新規(guī)則與傳統(tǒng)仲裁機(jī)制處于同等的法律地位，依然是一個(gè)懸而未決的問(wèn)題。另外，目前虛擬仲裁在實(shí)體法和程序法方面還都存在很多問(wèn)題。
1、虛擬仲裁協(xié)議的書面形式問(wèn)題
如果雙方當(dāng)事人已經(jīng)選擇了仲裁機(jī)構(gòu)或指定了適用于糾紛協(xié)議的仲裁規(guī)則，那么根據(jù)指定的規(guī)則規(guī)定的仲裁程序，要求該協(xié)議必須是“書面”的。簽訂書面仲裁協(xié)議的目的，是證明有雙方當(dāng)事人自愿同意通過(guò)仲裁解決糾紛的可視證據(jù)。1958年《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》（簡(jiǎn)稱《紐約公約》）第2條明確要求各締約國(guó)應(yīng)認(rèn)可書面仲裁協(xié)議，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)、國(guó)際商事仲裁示范法亦有類似的規(guī)定，同時(shí)世界上大多數(shù)國(guó)家的法律均要求仲裁協(xié)議必須為書面。這主要是考慮到書面仲裁協(xié)議在提供證據(jù)證明仲裁協(xié)議的訂立，確定仲裁協(xié)議各方當(dāng)事人的權(quán)利及義務(wù)等重要問(wèn)題上具有口頭協(xié)議所不可比擬的功能與作用。但對(duì)于什么才構(gòu)成公約所定義的“書面”形式，通過(guò)電子方式（包括電子郵件和其他網(wǎng)絡(luò)文本）達(dá)成的仲裁協(xié)議是否構(gòu)成“書面”形式，卻沒(méi)有統(tǒng)一理解。因此，法院是否接受通過(guò)虛擬仲裁做出的仲裁裁決作為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)也就成了問(wèn)題。
縱觀仲裁制度的發(fā)展歷程，仲裁立法總不免留有時(shí)代的痕跡?！都~約公約》規(guī)定“‘書面協(xié)議'應(yīng)包括合同中的仲裁條款或仲裁協(xié)議，由當(dāng)事人簽署或包含在信函或電報(bào)的交換中”，是因?yàn)樵谄鸩荨都~約公約》時(shí)，除了信函和電報(bào)外，沒(méi)有其他可使用的書面交換媒介。后來(lái)，隨著信息技術(shù)的發(fā)展，其他的電信方式日漸變得十分普遍和便利，由于《紐約公約》起草者們無(wú)意排除以未來(lái)更先進(jìn)的技術(shù)手段締結(jié)協(xié)議的可能性，出于現(xiàn)狀的考慮，《國(guó)際商事仲裁示范法》（聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)1985年制定，簡(jiǎn)稱《示范法》）第7條作了新的規(guī)定。規(guī)定說(shuō)：“仲裁協(xié)議應(yīng)以書面形式。如果一個(gè)協(xié)議包含在當(dāng)事人簽署的文件中或通過(guò)信件、電傳、電報(bào)或其它提供協(xié)議記錄的通信方式中”，“那么，這一協(xié)議就是書面的?！痹谒痉▽?shí)踐中，法院也已經(jīng)擴(kuò)充解釋了第2條的規(guī)定，使其在幾種情況下包括電傳，一些的權(quán)威機(jī)構(gòu)也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括傳真。
至于《紐約公約》規(guī)定中使用“書面”和“簽署”，是否可擴(kuò)大解釋為包括電子郵件等電子文件呢？出于對(duì)虛擬仲裁方式這一現(xiàn)狀的考慮，我們認(rèn)為應(yīng)認(rèn)可網(wǎng)上達(dá)成的仲裁協(xié)議，它符合《紐約公約》所指稱的“書面”協(xié)議要求的精神。因?yàn)閺募夹g(shù)觀點(diǎn)來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的電子郵件等同于電訊時(shí)代的電報(bào)，因此通過(guò)電子方式達(dá)成的仲裁協(xié)議，應(yīng)被認(rèn)為符合公約所稱的“書面”要求。事實(shí)上，2000年聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)第32屆維也納會(huì)議曾將此作為主要議題進(jìn)行討論，多數(shù)學(xué)者持贊同態(tài)度。而該委員會(huì)在1996年推出的《電子商務(wù)示范法》規(guī)定：如果法律要求信息必須采取書面形式，那么只要有關(guān)的數(shù)據(jù)電文中所含的信息是可以獲取的，并因此可用來(lái)事后引證，該數(shù)據(jù)電文就符合書面形式的要求。該立法確定了數(shù)據(jù)信息滿足書面要求的原則。在國(guó)內(nèi)司法實(shí)踐中，也有國(guó)家擴(kuò)充解釋了《紐約公約》相關(guān)規(guī)定。如美國(guó)、歐盟、新加坡已頒布電子商務(wù)法，明確承認(rèn)電子合同書具備書面合同的效力，包含在電子合同中仲裁條款的書面形式問(wèn)題也就迎刃而解?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》（1999年3月15日通過(guò)，10月1日起施行）也確認(rèn)了通過(guò)電子數(shù)據(jù)交換（EDI）和電子郵件簽訂合同的效力。該法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件或數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！彪m然在其它很多國(guó)家（例如在瑞士），電子郵件在法律上仍不被認(rèn)為是“書面”的，雖然很多法院仍對(duì)電子郵件等作為可選擇的方式還不太認(rèn)可，但虛擬仲裁的可記錄的電子郵件和Internet通訊無(wú)疑將成為可采納的證據(jù)。
而且1985年制定的《示范法》第7條對(duì)書面仲裁協(xié)議的規(guī)定還包含某種相當(dāng)有意義的信息。該款除了《紐約公約》規(guī)定的對(duì)仲裁協(xié)議書面形式的要求外，還特別提及了“可供備案的其他通訊方式”而達(dá)成的協(xié)議。而這里的其他通訊方式，則是隨著現(xiàn)代化技術(shù)的發(fā)展而形成的，《示范法》的起草之所以沒(méi)有提及具體的通訊方式，可能考慮到，除了現(xiàn)行的電子郵件的通訊方式外，隨著新技術(shù)的不斷問(wèn)世，還會(huì)出現(xiàn)新的通訊方式。而這些利用新技術(shù)發(fā)展起來(lái)的通訊方式，只要通訊的內(nèi)容“可供備案”，即可視為書面形式。因此，我們可以認(rèn)為，不但電子郵件等現(xiàn)行電子文件，而且在未來(lái)信息技術(shù)發(fā)展而形成的其他信息文件，虛擬仲裁當(dāng)事人之間通過(guò)它們的傳遞在網(wǎng)上訂立的仲裁協(xié)議，也會(huì)“理所當(dāng)然”被認(rèn)可為符合仲裁協(xié)議的書面形式的要求。
2、虛擬仲裁協(xié)議的簽字問(wèn)題
虛擬仲裁協(xié)議的另一個(gè)問(wèn)題，就是訂立仲裁協(xié)議的雙方當(dāng)事人的簽字問(wèn)題。與許多國(guó)家國(guó)內(nèi)仲裁法一樣，《紐約公約》除對(duì)仲裁協(xié)議的書面要求外，還要求需要雙方當(dāng)事人的簽字，簽字所涉及的實(shí)質(zhì)性問(wèn)題是當(dāng)事人對(duì)通過(guò)仲裁解決他們之間的爭(zhēng)議所作出的意思表示是否真實(shí)。傳統(tǒng)簽字是由雙方當(dāng)事人在同一時(shí)間、同一地點(diǎn)、于統(tǒng)一文本上簽字，這是《紐約公約》及世界各國(guó)所認(rèn)可的簽字方式?！都~約公約》也承認(rèn)互換電報(bào)、電傳的簽字方式。因?yàn)楫?dāng)合同以電報(bào)、電傳等書面交換方式簽訂時(shí)，雙方當(dāng)事人雖不在同一時(shí)間和地點(diǎn)、在同一文本上簽字，但交換書面文件本身表示雙方同意和協(xié)商一致。目前，在虛擬仲裁協(xié)議中，當(dāng)事人的“簽字”是通過(guò)電子簽名的方式實(shí)現(xiàn)的，它是網(wǎng)上協(xié)議當(dāng)事人身份鑒別標(biāo)志。在虛擬仲裁中，參與仲裁的各方之間很可能并不謀面，確認(rèn)當(dāng)事各方的身份、確認(rèn)各方對(duì)協(xié)議內(nèi)容的承認(rèn)，就要借助電子簽名了。雖然電子簽名與傳統(tǒng)手書簽名都叫“簽名”，但除了能確認(rèn)當(dāng)事人身份這一作用相同之外，二者之間從形式到認(rèn)定上差別都很大，且沒(méi)有什么內(nèi)在聯(lián)系。
電子簽名的技術(shù)手段很多，大體可分為兩類：一類是生物特征電子簽名法，如生物筆跡辨別法、眼虹膜網(wǎng)辨別法等，但此種方式應(yīng)用的成本較高，故很少使用；另一類是數(shù)碼簽名法，如計(jì)算機(jī)口令、對(duì)稱密鑰加密制度、公開密鑰加密制度等。隨著科技的發(fā)展，其具體方法還將層出不窮。對(duì)電子簽名方法的基本標(biāo)準(zhǔn)的確定，是電子商務(wù)立法中爭(zhēng)議較大的問(wèn)題。世界各國(guó)電子商務(wù)立法中，目前有兩種現(xiàn)行方案可供選擇：一種是技術(shù)特定化方案。認(rèn)為在電子辨別技術(shù)中，計(jì)算機(jī)口令的安全系數(shù)不足，對(duì)稱密鑰加密不適應(yīng)開放型市場(chǎng)，其它技術(shù)成本過(guò)高，唯有公開密鑰加密方法既安全可靠又能適應(yīng)開放市場(chǎng)需要，因此只有使用該技術(shù)作出的電子簽名，才具有同手書簽名一樣的法律效力。另一種是技術(shù)非特定化方案。認(rèn)為電子技術(shù)手段的優(yōu)劣理應(yīng)由市場(chǎng)和用戶作出判斷，立法者只需規(guī)定原則性標(biāo)準(zhǔn)，而不宜直接對(duì)技術(shù)作出規(guī)定。我們認(rèn)為，從技術(shù)發(fā)展的角度考察，現(xiàn)存的技術(shù)不一定是最完備、最先進(jìn)的技術(shù)，為了給以后的技術(shù)發(fā)展留出開放的空間，似乎不宜做技術(shù)特定化的規(guī)定；不過(guò)考慮到目前的實(shí)際情況，可采取一段時(shí)間的技術(shù)特定化規(guī)定，即以法律形式規(guī)定某種特定技術(shù)為鑒別參與仲裁各方當(dāng)事人身份的手段，當(dāng)技術(shù)條件和電子市場(chǎng)條件成熟之后再考慮實(shí)行技術(shù)非特定化的規(guī)定。
即使解決了電子簽名的技術(shù)問(wèn)題，虛擬仲裁協(xié)議中雙方當(dāng)事人的這種“數(shù)字簽字”是否符合《紐約公約》的要求，仍是一個(gè)爭(zhēng)議較大、有待解決的問(wèn)題。盡管時(shí)代發(fā)展到今天網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，人們已越來(lái)越多地通過(guò)電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換來(lái)簽訂合同。我們認(rèn)為，電子簽名方式與傳統(tǒng)簽字方式雖然有著很大的不同，但與電報(bào)、電傳的簽字方式并無(wú)原則的差別，仲裁員的親筆簽字證明其同意裁決書中的內(nèi)容，而通過(guò)電子簽名的方式也可達(dá)到相同的目的，因而電子簽名在本質(zhì)上是符合《紐約公約》對(duì)于簽字方式的要求的。實(shí)際上，在使用電子簽名時(shí)，人們所顧慮的主要是其安全性與保密性的問(wèn)題。如果當(dāng)事人對(duì)電子簽名的安全可靠性沒(méi)有絕對(duì)的信心，他們可能會(huì)進(jìn)而對(duì)虛擬仲裁方式的選擇產(chǎn)生猶豫。因此，要推動(dòng)虛擬仲裁在仲裁實(shí)踐中的推廣運(yùn)用，就必須建立電子簽名配套的安全保密措施。隨著Internet技術(shù)和現(xiàn)代密碼學(xué)的不斷發(fā)展，電子簽名已能提供保證文件真實(shí)可靠的服務(wù)，某種意義上它比傳統(tǒng)的簽字更安全可靠，從而擺脫人們經(jīng)常對(duì)通訊方式中所涉及的簽字問(wèn)題所提出的異議的困擾。
值得指出的是，目前一些國(guó)家已開始通過(guò)立法的方式，承認(rèn)電子簽名的方法，例如在德國(guó)、奧地利以及其他一些國(guó)家，目前準(zhǔn)備通過(guò)利用“第三信托人”的方式，確認(rèn)電子簽名的真實(shí)性。聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)正在準(zhǔn)備就電子商務(wù)中所涉及電子簽名、確認(rèn)機(jī)構(gòu)等相關(guān)的法律問(wèn)題提出建議，以便協(xié)調(diào)各有關(guān)國(guó)家在電子商務(wù)方面的相關(guān)立法。德國(guó)在1997年就通過(guò)了關(guān)于電子簽字與手寫簽字具有同等效力的立法；歐盟則在1999年由歐洲議會(huì)和理事會(huì)通過(guò)了有關(guān)電子簽字的1999/93/EC指令。美國(guó)有些州（如加利福尼亞州）已頒布了關(guān)于電子簽名的立法，統(tǒng)一商法典草案也涉及這一問(wèn)題；此外，美國(guó)律師協(xié)會(huì)起草的電子簽名指南，已經(jīng)產(chǎn)生了很大的影響。
「關(guān)鍵詞」虛擬仲裁；網(wǎng)上仲裁；在線仲裁；電子商務(wù)
在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，傳統(tǒng)仲裁已越來(lái)越不能滿足需要。傳統(tǒng)爭(zhēng)議解決機(jī)制所提供的仲裁或其他相關(guān)服務(wù)，其本身并未適用B2C交易或B2B交易所賴以依存的技術(shù)，也沒(méi)有專門的知識(shí)和資源用來(lái)處理并及時(shí)解決眾多網(wǎng)上爭(zhēng)議。這樣，在Internet技術(shù)飛速發(fā)展和電子商務(wù)大量運(yùn)用的浪潮中，在網(wǎng)上進(jìn)行虛擬仲裁，就成為全球電子商務(wù)活動(dòng)中為當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議提供的一個(gè)合理的、簡(jiǎn)便易行的解決方法。
虛擬仲裁的內(nèi)涵與特點(diǎn)
虛擬仲裁是一種高效低廉的、適應(yīng)電子商務(wù)的網(wǎng)上仲裁方式。相對(duì)于傳統(tǒng)的仲裁方式而言，虛擬仲裁具有自己的性質(zhì)和特點(diǎn)，如沒(méi)有時(shí)間和空間的限制，能以其不可比擬的快捷性迅速解決爭(zhēng)議，等等。虛擬仲裁雖已成為現(xiàn)實(shí)，但由于它畢竟是新生事物，并正隨著Internet的發(fā)展而不斷變化著，因此其形式、特點(diǎn)、性質(zhì)甚至內(nèi)涵，也處于不定狀態(tài)之中。
1、虛擬仲裁的概念
對(duì)于“虛擬仲裁”，目前還沒(méi)有統(tǒng)一的說(shuō)法，比較典型的有三種：第一種是指整個(gè)仲裁程序，即從程序的發(fā)起到裁決的作出，都在“網(wǎng)”上進(jìn)行的仲裁。這是嚴(yán)格意義上的界定。第二種是指一個(gè)封閉的在線仲裁系統(tǒng)，該系統(tǒng)由一個(gè)在線爭(zhēng)議解決（ODR）提供者維持，通過(guò)密碼和用戶身份卡安全連接而進(jìn)行訪問(wèn)。從這個(gè)意義上，只要是網(wǎng)上爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)提供的仲裁，無(wú)論其利用網(wǎng)絡(luò)設(shè)施如何，都屬于虛擬仲裁。第三種是指采用了網(wǎng)絡(luò)信息交流方式的仲裁。按照這種界定，只要程序的某一環(huán)節(jié)利用了網(wǎng)絡(luò)媒介，就屬于虛擬仲裁。這是最寬泛的界定。總之，虛擬仲裁程序（全部或部分）在網(wǎng)上通過(guò)Internet技術(shù)來(lái)進(jìn)行，這是與傳統(tǒng)仲裁（所謂的“線下仲裁”）在形式上的最明顯區(qū)別。
我們認(rèn)為，對(duì)虛擬仲裁這一概念的界定，應(yīng)充分考慮到網(wǎng)上爭(zhēng)議的虛擬解決方式尚處于嬰兒時(shí)代，一些相關(guān)法律問(wèn)題有待解決，且其仲裁模式仍處于不斷變化發(fā)展之中，遠(yuǎn)未定型，因此現(xiàn)時(shí)無(wú)法先給它設(shè)定一個(gè)確切的定義。所有程序均在網(wǎng)上進(jìn)行的固然是虛擬仲裁，但目前這種意義上的“虛擬仲裁”實(shí)際上是非常少的，大量都采用了“混合程序”，即程序的一些環(huán)節(jié)在網(wǎng)上進(jìn)行，而另一些采用傳統(tǒng)方式進(jìn)行。對(duì)“虛擬仲裁”提出過(guò)于嚴(yán)格的定義將遠(yuǎn)離當(dāng)前的實(shí)踐需要。另一方面，過(guò)于寬泛的定義也是不足取的。因?yàn)檫^(guò)于寬泛的界定，不僅不能幫助人們正確認(rèn)識(shí)和理解“虛擬仲裁”，反而無(wú)益于其發(fā)展。事物的概念應(yīng)該反映事物的本質(zhì)，所以在區(qū)分“虛擬仲裁”和“傳統(tǒng)仲裁”時(shí)，不能看其是否使用、以及在多大程度上使用了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，而只能看產(chǎn)生了多大區(qū)別的法律效果。
鑒于這種認(rèn)識(shí)，我們?cè)噲D從應(yīng)用角度上，對(duì)“虛擬仲裁”概念進(jìn)行界定：所謂虛擬仲裁（Virtual arbitration），就是指仲裁程序的全部或主要環(huán)節(jié)，均在Internet上進(jìn)行。這意味著向仲裁庭提出仲裁申請(qǐng)（包括仲裁協(xié)議的訂立），以及其他仲裁程序（如仲裁案件的立案、答辯或者反請(qǐng)求、仲裁員的指定和仲裁庭的組成、仲裁審理和仲裁裁決的作出），主要地均在網(wǎng)上進(jìn)行。虛擬仲裁庭可利用現(xiàn)代信息技術(shù)（如電子郵件、網(wǎng)上聊天室、視頻會(huì)議系統(tǒng)等），將位于不同國(guó)家的當(dāng)事人和仲裁員聯(lián)系在一起，當(dāng)事人和仲裁員可在其各自的國(guó)家和地區(qū)利用計(jì)算機(jī)開庭，由當(dāng)事各方陳述其各自的觀點(diǎn)，仲裁員也可向各方當(dāng)事人就爭(zhēng)議的事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題提問(wèn)，在由多個(gè)仲裁員組成的仲裁庭情況下，仲裁庭的合議以及仲裁裁決的作出和傳遞，也在網(wǎng)上進(jìn)行。仲裁解決爭(zhēng)議的全過(guò)程均在Internet上進(jìn)行，這可視為反映虛擬仲裁本質(zhì)內(nèi)涵的界定。囿于技術(shù)發(fā)展及立法方面的限制，“虛擬仲裁”主要環(huán)節(jié)在Internet上進(jìn)行，不排除有的程序在某時(shí)間段暫時(shí)結(jié)合使用一些非虛擬的書面文本文件，這可視為反映虛擬仲裁目前實(shí)用內(nèi)涵的界定。也可以自然而然地預(yù)見(jiàn)，虛擬仲裁將隨著科學(xué)的發(fā)展而應(yīng)用新的信息技術(shù)，從而可能突破上述對(duì)“虛擬仲裁”的界定。
目前對(duì)于虛擬仲裁，常見(jiàn)的稱謂是“網(wǎng)上仲裁”、“在線仲裁”或“電子仲裁”，這些名稱顯示了新仲裁的環(huán)境特點(diǎn)，在理解上也確實(shí)較直觀。但鑒于虛擬仲裁的本質(zhì)和特點(diǎn)，以及它的發(fā)展態(tài)勢(shì)，我們認(rèn)為將它稱為具有更能包容其本質(zhì)和特點(diǎn)意義的“虛擬仲裁”，比“網(wǎng)上仲裁”、“在線仲裁”或“電子仲裁”似乎更適當(dāng)。鑒于在目前的文獻(xiàn)中，關(guān)于“虛擬仲裁”的討論基本上以“網(wǎng)上仲裁”、“在線仲裁”或“電子仲裁”名稱出現(xiàn)，因此在本文的討論中，為方便起見(jiàn)，除了“虛擬仲裁”外，也將出現(xiàn)“網(wǎng)上仲裁”、“在線仲裁”或“電子仲裁”諸名稱。
2、虛擬仲裁的特點(diǎn)
從淵源上說(shuō)，虛擬仲裁不是網(wǎng)絡(luò)空間“土生土長(zhǎng)”的，它是傳統(tǒng)仲裁在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代發(fā)展的產(chǎn)物，因而它必然與傳統(tǒng)仲裁有著不可分割的聯(lián)系。另一方面，Internet是開放性的體系，是一個(gè)獨(dú)立于任何國(guó)家的國(guó)境而存在的虛擬空間，因此虛擬仲裁的特點(diǎn)應(yīng)當(dāng)與Internet體系的特點(diǎn)相適應(yīng)。盡管虛擬仲裁借鑒了傳統(tǒng)仲裁程序，但由于網(wǎng)絡(luò)這種虛擬技術(shù)的作用與電話、傳真等傳統(tǒng)通訊媒介不同，它介入了仲裁過(guò)程，對(duì)法律提出了新的要求，使傳統(tǒng)仲裁制度遇到了挑戰(zhàn)。虛擬仲裁的特點(diǎn)主要有如下幾個(gè)方面：：
（1）虛擬仲裁的虛擬性。相對(duì)于傳統(tǒng)仲裁來(lái)說(shuō)，虛擬性是虛擬仲裁關(guān)鍵的特征之一。Internet技術(shù)雖然對(duì)傳統(tǒng)的仲裁機(jī)構(gòu)也產(chǎn)生了影響，如一些傳統(tǒng)仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立了自己的網(wǎng)站，有的還利用Internet技術(shù)來(lái)處理仲裁中某階段的程序，但是我們認(rèn)為，利用Internet技術(shù)不足以使傳統(tǒng)仲裁機(jī)構(gòu)的現(xiàn)有仲裁程序變成為虛擬仲裁。而虛擬仲裁的主要或關(guān)鍵程序都通過(guò)Internet的虛擬空間來(lái)進(jìn)行，并使程序的進(jìn)行具有虛擬性，比如無(wú)需任何傳統(tǒng)書面材料的提交，也無(wú)需當(dāng)事各方面對(duì)面的庭審，等等。盡管由于技術(shù)上或法律制度上的原因，目前還無(wú)法做到完全的虛擬性。
（2）虛擬仲裁的開放性。由于Internet上沒(méi)有特定的空間和地點(diǎn)，也沒(méi)有國(guó)界的限制，爭(zhēng)議各方當(dāng)事人、仲裁員或仲裁庭等可以分別位于不同的國(guó)家，通過(guò)適用特定的軟件，使相關(guān)的計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)，形成一個(gè)全球性的網(wǎng)絡(luò)。因此一方面，它使人們無(wú)論什么時(shí)候、在世界的什么地方都可以獲得仲裁服務(wù)，就如同ATM卡之于銀行和金融業(yè)。另一方面，原則上說(shuō)虛擬仲裁是任何國(guó)家均不能對(duì)其實(shí)施干預(yù)的，應(yīng)當(dāng)具有更大限度的公正性。
（3）虛擬仲裁的方便性。與傳統(tǒng)的仲裁相比，方便性是虛擬仲裁的優(yōu)勢(shì)。當(dāng)事人之間有關(guān)仲裁的各種文件、證據(jù)等通過(guò)電子郵件可即刻傳送，雙方當(dāng)事人可以通過(guò)特定的軟件和相關(guān)的音像設(shè)施，在其各自的地點(diǎn)通過(guò)一臺(tái)與Internet相連的計(jì)算機(jī)參加開庭，用不著專門跑到仲裁庭所在地參加開庭，節(jié)省了時(shí)間，也免去了出差的麻煩和可觀的費(fèi)用，特別是在國(guó)際商事仲裁中更為如此。在由一個(gè)以上的仲裁員組成仲裁庭的情況下，仲裁員對(duì)仲裁案件的合議，以及仲裁裁決的作出，也都通過(guò)網(wǎng)絡(luò)的手段，而不必集中到一個(gè)特定地點(diǎn)進(jìn)行。虛擬仲裁的即時(shí)性能快捷、經(jīng)濟(jì)地解決爭(zhēng)議，給當(dāng)事人提供極大的便利，這也是它魅力之所在。
虛擬仲裁在目前有一些與傳統(tǒng)仲裁不一致的地方，如傳統(tǒng)仲裁排除當(dāng)事人向法院起訴的權(quán)利，而虛擬仲裁程序的參與人還有可能將爭(zhēng)議訴諸于法院。例如在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的網(wǎng)上仲裁程序中，當(dāng)事人即使在仲裁員作出裁決之后仍保有向其本國(guó)法院起訴的權(quán)利。當(dāng)然各機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中并不統(tǒng)一，比如加拿大Cyber Tribunal的網(wǎng)上仲裁規(guī)則曾規(guī)定，仲裁裁決一經(jīng)作出，即為終局。再如傳統(tǒng)仲裁中將案件提交仲裁應(yīng)出于當(dāng)事人的自愿選擇，但是至少目前的虛擬仲裁卻并不一定如此，有些程序甚至帶有強(qiáng)制性質(zhì)。如美國(guó)域名管理公司ICANN受理域名爭(zhēng)議時(shí)，要求申請(qǐng)者在接受《域名注冊(cè)協(xié)議》中條件時(shí)就自動(dòng)地同意“或者接受，或者不加入”的模式，而沒(méi)能給申請(qǐng)者以平等協(xié)商的權(quán)利，這樣一個(gè)強(qiáng)制性程序顯然不同于傳統(tǒng)仲裁的自愿性質(zhì)。虛擬仲裁與傳統(tǒng)仲裁的不一致，有的也許是它在成型或發(fā)展過(guò)程中暫時(shí)存在的，有的可能潛在地反映了虛擬仲裁的本質(zhì)特點(diǎn)。
當(dāng)然，有一些基本原則是虛擬仲裁和傳統(tǒng)仲裁所要共同遵循的，這應(yīng)當(dāng)是虛擬仲裁和傳統(tǒng)仲裁的共同特點(diǎn)。比如，虛擬仲裁程序環(huán)節(jié)和傳統(tǒng)仲裁相似，否則也不能被冠以“仲裁”。這意味著：其一，虛擬仲裁程序的形式大致應(yīng)與傳統(tǒng)仲裁程序的形式相同，是由第三者“仲裁員”居中評(píng)斷是非并作出裁決，該裁決對(duì)雙方當(dāng)事人都具有不同程度的拘束力。其二，仲裁程序要經(jīng)過(guò)申請(qǐng)和受理、組成仲裁庭、審理和作出裁決等幾個(gè)階段。即網(wǎng)上的虛擬仲裁程序的形式（至少在目前的認(rèn)識(shí)上）依然根據(jù)傳統(tǒng)仲裁程序所提供的基本形式。其三，仲裁的根本目的一致。Internet上的交易規(guī)則，應(yīng)當(dāng)適用于所有的交易（不論是交易在網(wǎng)上還是在網(wǎng)下），而調(diào)整國(guó)際商事活動(dòng)的商人習(xí)慣法的一些基本原則，如當(dāng)事人意思自治原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、守法原則等，均應(yīng)當(dāng)適用于網(wǎng)上和網(wǎng)下的交易活動(dòng)。而網(wǎng)上進(jìn)行的虛擬仲裁，就是通過(guò)仲裁的方式，公正合理地解決產(chǎn)生與網(wǎng)上進(jìn)行的商事交易有關(guān)的爭(zhēng)議，依法保護(hù)交易各方的合法權(quán)益，這本意與傳統(tǒng)仲裁的目的是一致的。
虛擬仲裁的相關(guān)法律問(wèn)題
盡管通過(guò)對(duì)某些網(wǎng)上爭(zhēng)議成功進(jìn)行仲裁，可看到虛擬仲裁是解決網(wǎng)上爭(zhēng)議的一種理想手段；盡管隨著電子技術(shù)的發(fā)展和電子商務(wù)的普及，虛擬仲裁的推廣是大勢(shì)所趨。然而，虛擬仲裁所涉及的一些法律問(wèn)題，需要進(jìn)一步研究解決：如通過(guò)電子手段訂立的仲裁協(xié)議是否符合協(xié)議書面形式的要求和雙方當(dāng)事人簽字的要求，仲裁程序如何通過(guò)網(wǎng)絡(luò)手段進(jìn)行，如何確定進(jìn)行仲裁程序的地點(diǎn)，虛擬仲裁的仲裁裁決是否能得到各國(guó)法院的承認(rèn)與執(zhí)行等，仍然存在爭(zhēng)議。換言之，能否使虛擬仲裁的新規(guī)則與傳統(tǒng)仲裁機(jī)制處于同等的法律地位，依然是一個(gè)懸而未決的問(wèn)題。另外，目前虛擬仲裁在實(shí)體法和程序法方面還都存在很多問(wèn)題。
1、虛擬仲裁協(xié)議的書面形式問(wèn)題
如果雙方當(dāng)事人已經(jīng)選擇了仲裁機(jī)構(gòu)或指定了適用于糾紛協(xié)議的仲裁規(guī)則，那么根據(jù)指定的規(guī)則規(guī)定的仲裁程序，要求該協(xié)議必須是“書面”的。簽訂書面仲裁協(xié)議的目的，是證明有雙方當(dāng)事人自愿同意通過(guò)仲裁解決糾紛的可視證據(jù)。1958年《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》（簡(jiǎn)稱《紐約公約》）第2條明確要求各締約國(guó)應(yīng)認(rèn)可書面仲裁協(xié)議，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)、國(guó)際商事仲裁示范法亦有類似的規(guī)定，同時(shí)世界上大多數(shù)國(guó)家的法律均要求仲裁協(xié)議必須為書面。這主要是考慮到書面仲裁協(xié)議在提供證據(jù)證明仲裁協(xié)議的訂立，確定仲裁協(xié)議各方當(dāng)事人的權(quán)利及義務(wù)等重要問(wèn)題上具有口頭協(xié)議所不可比擬的功能與作用。但對(duì)于什么才構(gòu)成公約所定義的“書面”形式，通過(guò)電子方式（包括電子郵件和其他網(wǎng)絡(luò)文本）達(dá)成的仲裁協(xié)議是否構(gòu)成“書面”形式，卻沒(méi)有統(tǒng)一理解。因此，法院是否接受通過(guò)虛擬仲裁做出的仲裁裁決作為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)也就成了問(wèn)題。
縱觀仲裁制度的發(fā)展歷程，仲裁立法總不免留有時(shí)代的痕跡?！都~約公約》規(guī)定“‘書面協(xié)議'應(yīng)包括合同中的仲裁條款或仲裁協(xié)議，由當(dāng)事人簽署或包含在信函或電報(bào)的交換中”，是因?yàn)樵谄鸩荨都~約公約》時(shí)，除了信函和電報(bào)外，沒(méi)有其他可使用的書面交換媒介。后來(lái)，隨著信息技術(shù)的發(fā)展，其他的電信方式日漸變得十分普遍和便利，由于《紐約公約》起草者們無(wú)意排除以未來(lái)更先進(jìn)的技術(shù)手段締結(jié)協(xié)議的可能性，出于現(xiàn)狀的考慮，《國(guó)際商事仲裁示范法》（聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)1985年制定，簡(jiǎn)稱《示范法》）第7條作了新的規(guī)定。規(guī)定說(shuō)：“仲裁協(xié)議應(yīng)以書面形式。如果一個(gè)協(xié)議包含在當(dāng)事人簽署的文件中或通過(guò)信件、電傳、電報(bào)或其它提供協(xié)議記錄的通信方式中”，“那么，這一協(xié)議就是書面的?！痹谒痉▽?shí)踐中，法院也已經(jīng)擴(kuò)充解釋了第2條的規(guī)定，使其在幾種情況下包括電傳，一些的權(quán)威機(jī)構(gòu)也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括傳真。
至于《紐約公約》規(guī)定中使用“書面”和“簽署”，是否可擴(kuò)大解釋為包括電子郵件等電子文件呢？出于對(duì)虛擬仲裁方式這一現(xiàn)狀的考慮，我們認(rèn)為應(yīng)認(rèn)可網(wǎng)上達(dá)成的仲裁協(xié)議，它符合《紐約公約》所指稱的“書面”協(xié)議要求的精神。因?yàn)閺募夹g(shù)觀點(diǎn)來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的電子郵件等同于電訊時(shí)代的電報(bào)，因此通過(guò)電子方式達(dá)成的仲裁協(xié)議，應(yīng)被認(rèn)為符合公約所稱的“書面”要求。事實(shí)上，2000年聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)第32屆維也納會(huì)議曾將此作為主要議題進(jìn)行討論，多數(shù)學(xué)者持贊同態(tài)度。而該委員會(huì)在1996年推出的《電子商務(wù)示范法》規(guī)定：如果法律要求信息必須采取書面形式，那么只要有關(guān)的數(shù)據(jù)電文中所含的信息是可以獲取的，并因此可用來(lái)事后引證，該數(shù)據(jù)電文就符合書面形式的要求。該立法確定了數(shù)據(jù)信息滿足書面要求的原則。在國(guó)內(nèi)司法實(shí)踐中，也有國(guó)家擴(kuò)充解釋了《紐約公約》相關(guān)規(guī)定。如美國(guó)、歐盟、新加坡已頒布電子商務(wù)法，明確承認(rèn)電子合同書具備書面合同的效力，包含在電子合同中仲裁條款的書面形式問(wèn)題也就迎刃而解?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》（1999年3月15日通過(guò)，10月1日起施行）也確認(rèn)了通過(guò)電子數(shù)據(jù)交換（EDI）和電子郵件簽訂合同的效力。該法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件或數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！彪m然在其它很多國(guó)家（例如在瑞士），電子郵件在法律上仍不被認(rèn)為是“書面”的，雖然很多法院仍對(duì)電子郵件等作為可選擇的方式還不太認(rèn)可，但虛擬仲裁的可記錄的電子郵件和Internet通訊無(wú)疑將成為可采納的證據(jù)。
而且1985年制定的《示范法》第7條對(duì)書面仲裁協(xié)議的規(guī)定還包含某種相當(dāng)有意義的信息。該款除了《紐約公約》規(guī)定的對(duì)仲裁協(xié)議書面形式的要求外，還特別提及了“可供備案的其他通訊方式”而達(dá)成的協(xié)議。而這里的其他通訊方式，則是隨著現(xiàn)代化技術(shù)的發(fā)展而形成的，《示范法》的起草之所以沒(méi)有提及具體的通訊方式，可能考慮到，除了現(xiàn)行的電子郵件的通訊方式外，隨著新技術(shù)的不斷問(wèn)世，還會(huì)出現(xiàn)新的通訊方式。而這些利用新技術(shù)發(fā)展起來(lái)的通訊方式，只要通訊的內(nèi)容“可供備案”，即可視為書面形式。因此，我們可以認(rèn)為，不但電子郵件等現(xiàn)行電子文件，而且在未來(lái)信息技術(shù)發(fā)展而形成的其他信息文件，虛擬仲裁當(dāng)事人之間通過(guò)它們的傳遞在網(wǎng)上訂立的仲裁協(xié)議，也會(huì)“理所當(dāng)然”被認(rèn)可為符合仲裁協(xié)議的書面形式的要求。
2、虛擬仲裁協(xié)議的簽字問(wèn)題
虛擬仲裁協(xié)議的另一個(gè)問(wèn)題，就是訂立仲裁協(xié)議的雙方當(dāng)事人的簽字問(wèn)題。與許多國(guó)家國(guó)內(nèi)仲裁法一樣，《紐約公約》除對(duì)仲裁協(xié)議的書面要求外，還要求需要雙方當(dāng)事人的簽字，簽字所涉及的實(shí)質(zhì)性問(wèn)題是當(dāng)事人對(duì)通過(guò)仲裁解決他們之間的爭(zhēng)議所作出的意思表示是否真實(shí)。傳統(tǒng)簽字是由雙方當(dāng)事人在同一時(shí)間、同一地點(diǎn)、于統(tǒng)一文本上簽字，這是《紐約公約》及世界各國(guó)所認(rèn)可的簽字方式?！都~約公約》也承認(rèn)互換電報(bào)、電傳的簽字方式。因?yàn)楫?dāng)合同以電報(bào)、電傳等書面交換方式簽訂時(shí)，雙方當(dāng)事人雖不在同一時(shí)間和地點(diǎn)、在同一文本上簽字，但交換書面文件本身表示雙方同意和協(xié)商一致。目前，在虛擬仲裁協(xié)議中，當(dāng)事人的“簽字”是通過(guò)電子簽名的方式實(shí)現(xiàn)的，它是網(wǎng)上協(xié)議當(dāng)事人身份鑒別標(biāo)志。在虛擬仲裁中，參與仲裁的各方之間很可能并不謀面，確認(rèn)當(dāng)事各方的身份、確認(rèn)各方對(duì)協(xié)議內(nèi)容的承認(rèn)，就要借助電子簽名了。雖然電子簽名與傳統(tǒng)手書簽名都叫“簽名”，但除了能確認(rèn)當(dāng)事人身份這一作用相同之外，二者之間從形式到認(rèn)定上差別都很大，且沒(méi)有什么內(nèi)在聯(lián)系。
電子簽名的技術(shù)手段很多，大體可分為兩類：一類是生物特征電子簽名法，如生物筆跡辨別法、眼虹膜網(wǎng)辨別法等，但此種方式應(yīng)用的成本較高，故很少使用；另一類是數(shù)碼簽名法，如計(jì)算機(jī)口令、對(duì)稱密鑰加密制度、公開密鑰加密制度等。隨著科技的發(fā)展，其具體方法還將層出不窮。對(duì)電子簽名方法的基本標(biāo)準(zhǔn)的確定，是電子商務(wù)立法中爭(zhēng)議較大的問(wèn)題。世界各國(guó)電子商務(wù)立法中，目前有兩種現(xiàn)行方案可供選擇：一種是技術(shù)特定化方案。認(rèn)為在電子辨別技術(shù)中，計(jì)算機(jī)口令的安全系數(shù)不足，對(duì)稱密鑰加密不適應(yīng)開放型市場(chǎng)，其它技術(shù)成本過(guò)高，唯有公開密鑰加密方法既安全可靠又能適應(yīng)開放市場(chǎng)需要，因此只有使用該技術(shù)作出的電子簽名，才具有同手書簽名一樣的法律效力。另一種是技術(shù)非特定化方案。認(rèn)為電子技術(shù)手段的優(yōu)劣理應(yīng)由市場(chǎng)和用戶作出判斷，立法者只需規(guī)定原則性標(biāo)準(zhǔn)，而不宜直接對(duì)技術(shù)作出規(guī)定。我們認(rèn)為，從技術(shù)發(fā)展的角度考察，現(xiàn)存的技術(shù)不一定是最完備、最先進(jìn)的技術(shù)，為了給以后的技術(shù)發(fā)展留出開放的空間，似乎不宜做技術(shù)特定化的規(guī)定；不過(guò)考慮到目前的實(shí)際情況，可采取一段時(shí)間的技術(shù)特定化規(guī)定，即以法律形式規(guī)定某種特定技術(shù)為鑒別參與仲裁各方當(dāng)事人身份的手段，當(dāng)技術(shù)條件和電子市場(chǎng)條件成熟之后再考慮實(shí)行技術(shù)非特定化的規(guī)定。
即使解決了電子簽名的技術(shù)問(wèn)題，虛擬仲裁協(xié)議中雙方當(dāng)事人的這種“數(shù)字簽字”是否符合《紐約公約》的要求，仍是一個(gè)爭(zhēng)議較大、有待解決的問(wèn)題。盡管時(shí)代發(fā)展到今天網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，人們已越來(lái)越多地通過(guò)電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換來(lái)簽訂合同。我們認(rèn)為，電子簽名方式與傳統(tǒng)簽字方式雖然有著很大的不同，但與電報(bào)、電傳的簽字方式并無(wú)原則的差別，仲裁員的親筆簽字證明其同意裁決書中的內(nèi)容，而通過(guò)電子簽名的方式也可達(dá)到相同的目的，因而電子簽名在本質(zhì)上是符合《紐約公約》對(duì)于簽字方式的要求的。實(shí)際上，在使用電子簽名時(shí)，人們所顧慮的主要是其安全性與保密性的問(wèn)題。如果當(dāng)事人對(duì)電子簽名的安全可靠性沒(méi)有絕對(duì)的信心，他們可能會(huì)進(jìn)而對(duì)虛擬仲裁方式的選擇產(chǎn)生猶豫。因此，要推動(dòng)虛擬仲裁在仲裁實(shí)踐中的推廣運(yùn)用，就必須建立電子簽名配套的安全保密措施。隨著Internet技術(shù)和現(xiàn)代密碼學(xué)的不斷發(fā)展，電子簽名已能提供保證文件真實(shí)可靠的服務(wù)，某種意義上它比傳統(tǒng)的簽字更安全可靠，從而擺脫人們經(jīng)常對(duì)通訊方式中所涉及的簽字問(wèn)題所提出的異議的困擾。
值得指出的是，目前一些國(guó)家已開始通過(guò)立法的方式，承認(rèn)電子簽名的方法，例如在德國(guó)、奧地利以及其他一些國(guó)家，目前準(zhǔn)備通過(guò)利用“第三信托人”的方式，確認(rèn)電子簽名的真實(shí)性。聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)正在準(zhǔn)備就電子商務(wù)中所涉及電子簽名、確認(rèn)機(jī)構(gòu)等相關(guān)的法律問(wèn)題提出建議，以便協(xié)調(diào)各有關(guān)國(guó)家在電子商務(wù)方面的相關(guān)立法。德國(guó)在1997年就通過(guò)了關(guān)于電子簽字與手寫簽字具有同等效力的立法；歐盟則在1999年由歐洲議會(huì)和理事會(huì)通過(guò)了有關(guān)電子簽字的1999/93/EC指令。美國(guó)有些州（如加利福尼亞州）已頒布了關(guān)于電子簽名的立法，統(tǒng)一商法典草案也涉及這一問(wèn)題；此外，美國(guó)律師協(xié)會(huì)起草的電子簽名指南，已經(jīng)產(chǎn)生了很大的影響。