關(guān)鍵詞： 不可抗力/民事法律后果/民事主體/訴訟時(shí)效/除斥期間
內(nèi)容提要： 地震屬于不可抗力，在民法上能夠引起不可抗力的民事法律后果，主要是免除違約行為和侵權(quán)行為的民事責(zé)任。此外，地震作為不可抗力，還能夠引起物權(quán)法、債權(quán)法、家庭法、繼承法以及民法總則中的一系列法律后果。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)對(duì)地震作為不可抗力事由的-般影響進(jìn)行評(píng)估，以確定處理地震引發(fā)的民事糾紛應(yīng)當(dāng)掌握的一般規(guī)則。
面對(duì)“5·12，突然發(fā)生的四川汶川大地震，面對(duì)數(shù)百萬(wàn)人無(wú)家可歸、幾萬(wàn)人死亡、幾萬(wàn)人失蹤、幾十萬(wàn)人受傷，房倒屋塌，大地?cái)嗔训木薮鬄?zāi)難，已經(jīng)基本健全的民法制度應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)，以前沒(méi)有很好地考慮過(guò)。必須深入研究這些問(wèn)題，以保障地震災(zāi)區(qū)人民的合法民事權(quán)益。本文僅就地震作為不可抗力免責(zé)事由的一般性問(wèn)題以及在民法總則方面的法律后果進(jìn)行探討。
一、地震是最重要的不可抗力免責(zé)事由
（一）各國(guó)民法規(guī)定地震為不可抗力的一般規(guī)則
各國(guó)對(duì)于不可抗力的規(guī)定，通常規(guī)定在債的不履行效果之中，主要有幾種典型的立法例。
1._法國(guó)等國(guó)家民法典的規(guī)定
《法國(guó)民法典》明確規(guī)定不可抗力或者不測(cè)事變作為債務(wù)不履行免除損害賠償責(zé)任。其第1148條規(guī)定：“如債務(wù)人因不可抗力或不測(cè)事變，不能履行其承擔(dān)的給付或作為之債務(wù)，或者違約進(jìn)行對(duì)其禁止之事項(xiàng)，不引起任何損害賠償責(zé)任?！狈▏?guó)實(shí)務(wù)界認(rèn)為，不可抗力情況，是指致使債務(wù)不可能履行的各種事件，而不是指“僅僅使債務(wù)履行需要更大代價(jià)事件”。[1]《阿根廷共和國(guó)民法典》對(duì)有關(guān)地震的規(guī)定，是第888條：“構(gòu)成債之客體的給付在物理上或法律上成為不可能，且債務(wù)人無(wú)過(guò)失時(shí)，債務(wù)消滅。”《美國(guó)紐約民法典草案》對(duì)此也有規(guī)定，其第649條規(guī)定：“債務(wù)人因下列原因履行受阻時(shí)，債務(wù)消滅：（1）債權(quán)人阻礙債務(wù)人履行；（2）法律的規(guī)定；（3）不可避免的事故?！盵2]
2.德國(guó)等國(guó)家民法典的規(guī)定
《德國(guó)民法典》并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)定不可抗力，而是在債務(wù)不履行的后果規(guī)定不可歸責(zé)于債務(wù)人的原因而免責(zé)?！兜聡?guó)民法典》第275條規(guī)定：“債的關(guān)系成立后產(chǎn)生不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，致使給付不能的，債務(wù)人免除其給付義務(wù)。債務(wù)人事后發(fā)生的無(wú)給付能力，與債的關(guān)系成立后發(fā)生的給付不能相同?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第225條規(guī)定：“因不可歸責(zé)于債務(wù)人之事由，致給付不能者，債務(wù)人免給付義務(wù)?！钡?31條規(guī)定：“前項(xiàng)債務(wù)人，在遲延中，對(duì)于因不可抗力而生之損害，亦應(yīng)負(fù)責(zé)，但債務(wù)人證明縱不遲延給付，而仍不免發(fā)生損害者，不在此限?！苯忉屨J(rèn)為，所謂事變，乃指非由于故意或者過(guò)失而生之事故，此等事故，有為單純之外界事件者，如地震、臺(tái)風(fēng)、洪水是。[3]
3.其他有特色的民法典的規(guī)定
一是《唉塞俄比亞民法典》，其將不可抗力規(guī)定在合同的不履行一節(jié)，有兩個(gè)條文，說(shuō)的最為明確。其第1792條規(guī)定：“不可抗力產(chǎn)生于債務(wù)人通常不能預(yù)見(jiàn)，并且絕對(duì)阻礙其履行義務(wù)的事件。如果該事件債務(wù)人通常能預(yù)見(jiàn)，或者該事件只是使債務(wù)人履行其義務(wù)變得更困難，不存在不可抗力?！钡?973條規(guī)定：“根據(jù)情況，下列事件可構(gòu)成不可抗力的情形：（1）債務(wù)人對(duì)之不負(fù)責(zé)任的第三人的不可預(yù)見(jiàn)的行為；或者（2）阻止履行債務(wù)的官方禁令；或者（3）地震、雷擊或洪水之類(lèi)的自然災(zāi)害；或者（4）國(guó)際戰(zhàn)爭(zhēng)或內(nèi)戰(zhàn)；或者（5）債務(wù)人死亡或遭遇嚴(yán)重事故或出乎意料的重病。”這一規(guī)定明確規(guī)定地震屬于不可抗力。但同時(shí)也規(guī)定了“如果該事件債務(wù)人通常能預(yù)見(jiàn)，或者該事件只是使債務(wù)人履行其義務(wù)變得更困難，不存在不可抗力”，對(duì)于如何界定不可抗力的范圍，具有重要意義。這一規(guī)定，顯然與來(lái)自于法國(guó)民法實(shí)務(wù)的意見(jiàn)一脈相承。
二是《意大利民法典》，其第1256條規(guī)定：“當(dāng)由于不可歸責(zé)于債務(wù)人的原因致使給付變?yōu)椴荒軙r(shí)，債務(wù)消滅?！钡?463條規(guī)定：“在附有對(duì)應(yīng)給付的契約中，因突然發(fā)生的應(yīng)為給付的不能而被解除責(zé)任的一方，不得要求相對(duì)應(yīng)的給付，并應(yīng)當(dāng)根據(jù)返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，返還其應(yīng)得到的給付?！焙笠粭l規(guī)定，對(duì)于債務(wù)人因不可歸責(zé)于債務(wù)人的原因而免除債務(wù)后，對(duì)于債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)的消滅，以及對(duì)不可抗力之前取得的債權(quán)人的給付返還義務(wù)，規(guī)定得十分清楚。
三是《加拿大魁北克民法典》，其第1470條規(guī)定：“如證明損害因不可抗力引起，可以免除某人造成他人損害的責(zé)任，但他已承諾賠償此等損害的，不在此限?！边@一規(guī)定不僅包含債務(wù)不履行，而且也明確規(guī)定了因不可抗力而造成損害的免責(zé)問(wèn)題，是更為明確的規(guī)定。
上述各國(guó)民法典（或者草案）有關(guān)涉及到地震為不可抗力及其后果的規(guī)定，主要的特點(diǎn)是：
第一，明確規(guī)定地震是不可抗力的主要形式。各國(guó)民法在條文中不論是否明確規(guī)定地震，但都規(guī)定了不可抗力或者不可歸責(zé)于債務(wù)人的原因，在解釋上，都認(rèn)為地震是不可抗力或者不可歸責(zé)于債務(wù)人原因的主要形式。在各國(guó)司法實(shí)務(wù)上，很少看到關(guān)于地震變免除責(zé)任的具體適用，主要是各國(guó)關(guān)于地震需要適用法定免除責(zé)任的機(jī)會(huì)不多。
第二，并不是所有的地震都是不可抗力，都必須免除債務(wù)責(zé)任。應(yīng)當(dāng)重視的是《唉塞俄比亞民法典》第1792條的規(guī)定，其明確規(guī)定即使是地震，也不一定一律認(rèn)定為不可抗力，而是要達(dá)到具體的要求，才可以認(rèn)定為不可抗力。這一立法例，應(yīng)當(dāng)是來(lái)源于法國(guó)民法司法實(shí)務(wù)中關(guān)于“僅僅使債務(wù)履行需要更大代價(jià)”的事件不為不可抗力的解釋。這種經(jīng)驗(yàn)值得我們特別重視。
第三，地震作為不可抗力在民法上的后果，主要是債的不履行或者遲延履行的債務(wù)免除或者消滅的后果。各國(guó)在規(guī)定不可抗力的時(shí)候，一般都認(rèn)為是不可歸責(zé)于債務(wù)人原因的履行不能或者履行遲延，其后果都是債務(wù)的全部免除或者部分免除，很少在其他方面規(guī)定。
第四，地震作為不可抗力的法律后果，既包括合同債務(wù)的不履行，也包括其他債務(wù)例如侵權(quán)債務(wù)的不履行。這是因?yàn)樵谶@些國(guó)家的民法中，侵權(quán)損害賠償責(zé)任同樣也是債，都適用債的規(guī)則。僅僅是《魁北克民法典》明確規(guī)定了不可抗力造成損害的，也應(yīng)當(dāng)免除責(zé)任。這一點(diǎn)，與我國(guó)《民法通則》第107條的規(guī)定有所不同，但內(nèi)容是一樣的。
第五，地震作為不可抗力，在免除或者消滅債務(wù)時(shí)，對(duì)應(yīng)的給付亦應(yīng)消滅，并應(yīng)當(dāng)根據(jù)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定返還其應(yīng)得到的給付。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)特別注意《德大利民法典》第1463條規(guī)定的內(nèi)容，完全符合公平原則的要求。
（二）我國(guó)關(guān)于地震為不可抗力及因地震適用不可抗力規(guī)則的規(guī)定和學(xué)理
我國(guó)民法對(duì)不可抗力的規(guī)定，原本規(guī)定在《民法通則》中，采取合同和侵權(quán)一體規(guī)定的方法?！睹穹ㄍ▌t》第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外?！痹谥贫ā逗贤ā窌r(shí)，對(duì)合同不履行和遲延履行中的不可抗力作了專(zhuān)門(mén)規(guī)定，因此，在即將制定的《侵權(quán)責(zé)任法》中還要做出規(guī)定?！逗贤ā返?17條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！薄氨緱l所稱(chēng)不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況?！钡?18條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！?BR> 對(duì)此，在梁慧星教授主持起草的中國(guó)民法典草案建議稿、王利明教授主持起草的中國(guó)民法典草案建議稿以及筆者主持起草的中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿，都做了不可抗力的條文設(shè)計(jì)。例如王稿第1854條規(guī)定：“因不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并且不能克服的客觀現(xiàn)象造成損害的，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。但法律另有規(guī)定的除外?！盵4]楊稿第32條規(guī)定：“因不可抗力造成損害的，行為人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?！盵5]
對(duì)于不可抗力的學(xué)理解釋?zhuān)J(rèn)為不可抗力是指人力所不可抗拒的力量，獨(dú)立于人的行為之外，并且不受當(dāng)事人的意志所支配的現(xiàn)象。它是各國(guó)民法通行的抗辯事由，包括自然原因如地震、臺(tái)風(fēng)、洪水、海嘯等和社會(huì)原因如戰(zhàn)爭(zhēng)等。[6]對(duì)此，幾乎沒(méi)有不同的意見(jiàn)。
（三）如何界定“5·12”地震是否為不可抗力
不可抗力是免責(zé)的抗辯事由，但是，根據(jù)各國(guó)經(jīng)驗(yàn)，并不是所有的地震都是不可抗力。我國(guó)《合同法》第117條規(guī)定的“根據(jù)不可抗力的影響”，實(shí)際上就是說(shuō)的這個(gè)意思。確定“5·12”地震是否為不可抗力，應(yīng)當(dāng)研究以下問(wèn)題。
1.是否所有的地震都是不可抗力
是不是所有的地震都是不可抗力呢？有的網(wǎng)友在網(wǎng)上說(shuō)，凡是地震就是不可抗力，因此不存在幾級(jí)地震才可以構(gòu)成不可抗力的問(wèn)題。[7]這種看法不對(duì)。對(duì)于那些沒(méi)有破壞力的無(wú)感地震，或者有感但破壞力不大的地震，不能認(rèn)定為不可抗力。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)借鑒的是《唉塞俄比亞民法典》的規(guī)定，即“如果該事件債務(wù)人通常能預(yù)見(jiàn)，或者該事件只是使債務(wù)人履行其義務(wù)變得更困難，不存在不可抗力”。地震作為不可抗力，必須具有較大的破壞力，并且已經(jīng)造成了債務(wù)履行不能，或者不可避免的損害，否則，即使是發(fā)生了地震，也不能作為不可抗力。因此，地震的震級(jí)并不是確定不可抗力的要素，而要根據(jù)地震的烈度以及其他具體情況確定。
“5·12”汶川地震構(gòu)成不可抗力，具備不可抗力所有特征。第一，不可預(yù)見(jiàn)。這次地震事先沒(méi)有預(yù)報(bào)，直至發(fā)生地震之后人們才知道地震發(fā)生。第二，不可避免并且不可克服。“5·12”地震的震級(jí)之高、烈度之大，都是罕見(jiàn)的，屬于不可避免并且不可克服。不可避免并不可克服，是指對(duì)于地震造成的損害，達(dá)到了相當(dāng)?shù)某潭?，?duì)于這種達(dá)到相當(dāng)程度的損害，是不可避免并不可克服。損害達(dá)到相當(dāng)程度的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是致使債務(wù)履行不能，而不是履行困難。[8]僅僅是債務(wù)履行困難，不能適用不可抗力的免除責(zé)任的規(guī)則。因此，應(yīng)當(dāng)注意的是，地震的震級(jí)，是某一次地震破壞的基本程度，一次地震只有的一個(gè)震級(jí)。地震烈度，則是地震造成不同損害的程度，從震中向外之間衰減，分為不同的烈度。因此，地震的烈度，是判斷地震損害程度的基本參數(shù)。本次地震的震中烈度為11度，當(dāng)然是不可避免并且不可克服。但其他震區(qū)的烈度并不相同，因此，有些烈度很輕的地區(qū)，盡管也有地震，但不構(gòu)成不可抗力。第三，獨(dú)立于人的意志之外。地震確實(shí)屬于人的意志以外的客觀情況。
2.地震適用不可抗力規(guī)則的地域范圍界定
地震是不可抗力是沒(méi)有爭(zhēng)議的，但是，究竟在多大的地域范圍內(nèi)可以適用地震為不可抗力規(guī)則，法律并沒(méi)有明確規(guī)定。那么，究竟是震中地區(qū)，還是地震災(zāi)區(qū)，或是地震影響地區(qū)，才可以適用不可抗力規(guī)則，必須予以明確。首先，不能把有震感或者有一定影響的地區(qū)作為適用不可抗力規(guī)則的范圍。本次地震范圍影響極大，在北京、陜西、甘肅、上海、重慶、河南、江蘇、廣西、山西等地都有強(qiáng)烈震感，也都造成了一定程度的損害；即使是國(guó)外的一些地區(qū)也都有明顯震感。不能將所有受到地震影響的地區(qū)都界定為適用不可抗力規(guī)則的范圍。其次，如果僅僅將震中造成特別嚴(yán)重?fù)p害的地區(qū)界定為適用不可抗力規(guī)則的范圍，也是不正確的，因?yàn)榉秶^(guò)小，無(wú)法保護(hù)災(zāi)區(qū)人民的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，國(guó)家應(yīng)當(dāng)根據(jù)地震損害的具體情況確定本次地震的災(zāi)區(qū)范圍，以國(guó)家界定的災(zāi)區(qū)范圍作為適用民法不可抗力規(guī)則的基本范圍，在該范圍內(nèi)，根據(jù)實(shí)際情況，適用地震不可抗力規(guī)則。目前，中國(guó)國(guó)家減災(zāi)中心根據(jù)各國(guó)衛(wèi)星拍攝的遙感圖片以及四川當(dāng)?shù)貐R集的災(zāi)情進(jìn)行初步評(píng)估，結(jié)果是：（1）極重災(zāi)區(qū)：房屋倒塌在60%以上，受災(zāi)人口在80％以上，包括四川都江堰市、彭州市、安縣、理縣、什邡市、汶川縣、北川縣、青川縣、江油市、綿竹市等14個(gè)縣市。（2）重災(zāi)地區(qū)：房屋倒塌30％-60％，受災(zāi)人口在50％-80%，包括四川省溫縣、陜西寧強(qiáng)縣、甘肅文縣等18個(gè)縣市區(qū)。（3）中度災(zāi)區(qū)：房屋倒塌在10%-30％，受災(zāi)人口在30％-50％，包括成都市錦江區(qū)、九寨溝縣等。（4）輕度災(zāi)區(qū)：房屋倒塌在10％以下，受災(zāi)人口在30％以下，包括四川阿壩縣、甘肅天水等69個(gè)縣市區(qū)。[9]在極重災(zāi)區(qū)、重度災(zāi)區(qū)，都可以直接適用不可抗力規(guī)則，而在中度災(zāi)區(qū)和輕度災(zāi)區(qū)，適用不可抗力規(guī)則，則需要證明地震損害是不可抗力。其他地震影響地區(qū)，一般不應(yīng)當(dāng)適用不可抗力規(guī)則，如果需要適用，則必須證明損害是不可避免并不可克服。
3.地震構(gòu)成不可抗力主張免責(zé)的舉證責(zé)任
地震是否具備上述要件，應(yīng)當(dāng)由原告舉證證明，法官做出裁斷。在上述各國(guó)的立法例中，只有《魁北克民法典》對(duì)此規(guī)定得最為明確。這符合“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”舉證責(zé)任規(guī)則。對(duì)此，我國(guó)《合同法》第118條也有明確規(guī)定。當(dāng)然，在那些破壞嚴(yán)重的地震災(zāi)區(qū)，烈度由國(guó)家確認(rèn)，地震損害程度明顯，屬于事實(shí)自證，原告不必舉證。如果不在地震災(zāi)區(qū)僅僅是受到地震影響的當(dāng)事人，也主張自己因地震而免責(zé)，法官根據(jù)實(shí)際情況，證明確實(shí)達(dá)到不可抗力程度的，可以判決免責(zé)，不能證明的，應(yīng)當(dāng)判決不免除責(zé)任。
4.結(jié)論
根據(jù)以上分析，依筆者所見(jiàn)，法官確定地震是否構(gòu)成不可抗力適用免責(zé)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)有以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一，將國(guó)家規(guī)定的地震災(zāi)區(qū)范圍作為適用不可抗力規(guī)則的一般標(biāo)準(zhǔn)；第二，將特定地區(qū)的地震烈度及造成損害后果的確認(rèn)作為損害程度的具體標(biāo)準(zhǔn)；第三，將當(dāng)事人證明自己的地震損害應(yīng)當(dāng)適用不可抗力規(guī)則的要件作為適用不可抗力規(guī)則的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，法官基本上可以準(zhǔn)確確定不可抗力規(guī)則的適用范圍。
二、地震作為不可抗力引起的民事法律后果
（一）地震作為不可抗力引起的基本民事法律后果
如前所述，在上述各國(guó)民法典中，地震作為不可抗力的法律后果的規(guī)定，主要是債務(wù)履行不能或者履行遲延的免責(zé)。我國(guó)《民法通則》和《合同法》規(guī)定地震作為不可抗力的抗辯事由，其發(fā)生的直接法律后果，是免除違約和侵權(quán)的民事責(zé)任。比較而言，僅僅將不可抗力作為債務(wù)履行不能或者履行遲延的法律后果，盡管能夠滿(mǎn)足合同之債以及侵權(quán)之債等情形，但對(duì)于因不可抗力造成他人損害的，需要根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的規(guī)定，對(duì)不可歸責(zé)于行為人的原因而造成他人損害的，可以免除責(zé)任，顯得不那么明確。因此，我國(guó)《民法通則》直接規(guī)定不可抗力造成他人損害的，可以免除責(zé)任，更容易被法官和人民群眾所掌握。
依照《民法通則》的上述規(guī)定，地震作為不可抗力，其引起的基本法律后果是多方面的。
第一，免除違約或者侵權(quán)責(zé)任。地震作為不可抗力所引起的法律后果，首先是免除責(zé)任，不論是債務(wù)不履行還是造成他人損害，都要免除行為人的民事責(zé)任。在免責(zé)的程度上，則應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。因地震引起他人損害的，只要是加害人沒(méi)有過(guò)失，損害原因完全是因地震原因引起的，應(yīng)當(dāng)全部免除責(zé)任。在債務(wù)履行不能中，《合同法》規(guī)定的是部分或者全部免除，因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)在債務(wù)履行不能中地震所具有的原因力來(lái)確定。地震是債務(wù)履行不能的全部原因的，免除全部責(zé)任；地震是損害發(fā)生的原因之一的，則應(yīng)當(dāng)部分免除責(zé)任。應(yīng)當(dāng)適用的規(guī)則是：在當(dāng)?shù)卣鹋c其他原因結(jié)合而造成損害，或者引發(fā)債務(wù)不履行或不完全履行時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)地震和其他原因各自的原因力，確定免除責(zé)任的比例。[10]
第二，免除責(zé)任一方的通知義務(wù)和證明責(zé)任。如果在地震中因不可抗力而致履行合同債務(wù)不能，則應(yīng)當(dāng)依照《合同法》第118條關(guān)于“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明”的規(guī)定，必須及時(shí)通知對(duì)方當(dāng)事人，同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)向?qū)Ψ教峁┑卣鹪斐陕男胁荒艿淖C明。參照這一規(guī)則，因地震造成他人損害主張免除責(zé)任，盡管不須及時(shí)通知對(duì)方，但在受害人主張索賠時(shí)，加害人也應(yīng)當(dāng)提供造成損失為不可避免及不可克服的證據(jù)。
第三，遲延履行應(yīng)當(dāng)如何免責(zé)。對(duì)于合同債務(wù)人的遲延履行，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況，做出不同的處理：首先，因地震直接引起的履行遲延，債務(wù)人不承擔(dān)履行遲延的違約責(zé)任，應(yīng)當(dāng)免責(zé)。其次，合同當(dāng)事人遲延履行在先，之后發(fā)生不可抗力的，不能免除債務(wù)人的責(zé)任。合同債務(wù)人已經(jīng)遲延履行，在遲延履行之后，發(fā)生地震，造成債務(wù)履行不能的，債務(wù)履行不能實(shí)際上是因?yàn)槭孪鹊穆男羞t延造成的，因此，不能免除債務(wù)人的違約責(zé)任。再次，即使因先遲延履行而后不可抗力不免除責(zé)任的，在地震造成債務(wù)人的嚴(yán)重?fù)p害而破產(chǎn)，致使履行不能的，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況適當(dāng)考慮免除責(zé)任。
第四，對(duì)待給付義務(wù)的免除和返還責(zé)任。地震作為不可抗力而免除債務(wù)后，對(duì)于原債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的對(duì)待給付義務(wù)以及返還義務(wù)，可以借鑒《意大利民法典》第1463條關(guān)于“在附有對(duì)應(yīng)給付的契約中，因突然發(fā)生的應(yīng)為給付的不能而被解除責(zé)任的一方，不得要求相對(duì)應(yīng)的給付，并應(yīng)當(dāng)根據(jù)返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，返還其應(yīng)得到的給付”的規(guī)定，一是免除債務(wù)的一方不得要求相對(duì)應(yīng)的給付，即同時(shí)免除對(duì)方的給付義務(wù)；二是債務(wù)人從債權(quán)人那里已經(jīng)得到的利益，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定而予以返還。
第五，地震不免除責(zé)任的特殊規(guī)定。在法律有特別規(guī)定時(shí)，不可抗力不作為抗辯事由，不免除行為人的民事責(zé)任。例如，《郵政法》第34條規(guī)定，匯款和保價(jià)郵件的損失，即使是由不可抗力造成的，郵政企業(yè)也不得免除賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)按照匯款數(shù)額和保價(jià)數(shù)額給付或賠償。
（二）地震引起的其他民事法律后果
地震作為不可抗力，不僅在合同法和侵權(quán)法方面能夠引起民事法律后果，在其他方面也能夠引起民事法律后果。
第一，在民法總則方面，地震會(huì)引起民事主體的監(jiān)護(hù)問(wèn)題、宣告失蹤和宣告死亡問(wèn)題，以及訴訟時(shí)效和除斥期間的期間計(jì)算問(wèn)題。例如，地震遇難者為兒童，其監(jiān)護(hù)人死亡的，應(yīng)當(dāng)由國(guó)家民政部門(mén)作為監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)，并且應(yīng)當(dāng)指定監(jiān)護(hù)人。宣告失蹤和宣告死亡的，也會(huì)不在少數(shù)。訴訟時(shí)效期間應(yīng)當(dāng)適用中止的規(guī)定，但除斥期間是否可以中止，則沒(méi)有法律規(guī)定，筆者傾向于可以中止，以保護(hù)債權(quán)人。
第二，在物權(quán)法方面，涉及到由于地震造成的變動(dòng)中的物權(quán)客體意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問(wèn)題，即交易中的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，由于地震造成毀損滅失，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)承擔(dān)標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。原則上應(yīng)當(dāng)由權(quán)利人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。[11]例如，建造的期房，沒(méi)有建成交付，房屋因地震而滅失，商品房買(mǎi)受方不承擔(dān)意外滅失風(fēng)險(xiǎn)，并且如果開(kāi)發(fā)商在今后無(wú)法交付房屋的，應(yīng)當(dāng)借鑒《意大利民法典》第1463條關(guān)于“在附有對(duì)應(yīng)給付的契約中，因突然發(fā)生的應(yīng)為給付的不能而被解除責(zé)任的一方，不得要求相對(duì)應(yīng)的給付，并應(yīng)當(dāng)根據(jù)返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，返還其應(yīng)得到的給付的”規(guī)定，返還買(mǎi)受方的價(jià)金。又例如，租賃房屋因地震造成毀損，當(dāng)然是房主承擔(dān)標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。
第三，在在債權(quán)法方面，主要是地震能否構(gòu)成情事變更原則適用的條件，是否發(fā)生情事變更請(qǐng)求權(quán)，以及相關(guān)的其他問(wèn)題。筆者認(rèn)為，因地震而造成債務(wù)履行的特別困難，應(yīng)當(dāng)適用情事變更原則，賦予當(dāng)事人以變更或者撤銷(xiāo)合同的請(qǐng)求權(quán)，準(zhǔn)許變更或者撤銷(xiāo)合同。
第四，在親屬法方面發(fā)生的主要法律后果，就是收養(yǎng)問(wèn)題。地震遇難者遺留的孤兒絕大多數(shù)需要其他家庭收養(yǎng)。有很多人準(zhǔn)備收養(yǎng)孤兒，但在思想上沒(méi)有充分準(zhǔn)備。收養(yǎng)地震孤兒并不是一般的慈善行為，收養(yǎng)關(guān)系成立的法律后果，是在收養(yǎng)人和被收養(yǎng)孤兒之間產(chǎn)生擬制的血緣關(guān)系，跟自己的親生子女沒(méi)有區(qū)別，相互承擔(dān)法定義務(wù)。如果僅僅是出于善心和愛(ài)心而予以資助的，則不要辦理收養(yǎng)關(guān)系，建立助養(yǎng)關(guān)系較為妥當(dāng)。
第五，在繼承法方面，地震災(zāi)區(qū)的遺產(chǎn)繼承問(wèn)題會(huì)大量出現(xiàn)。遇難者有遺囑的，應(yīng)當(dāng)按照遺囑進(jìn)行；如果遇難者沒(méi)有遺囑，應(yīng)當(dāng)按照法定繼承進(jìn)行，由法定繼承人繼承遺產(chǎn)。如果地震遇難者沒(méi)有法定繼承人，其遺產(chǎn)無(wú)人繼承的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《繼承法》第32條規(guī)定，收歸國(guó)家所有或者集體組織所有。
三、地震引起引起的民事主體和時(shí)效期間制度上的法律后果
（一）地震引起的民事主體制度的法律后果
1.對(duì)地震孤兒的監(jiān)護(hù)
地震孤兒必須進(jìn)行監(jiān)護(hù)，否則無(wú)法保護(hù)他們的合法民事權(quán)益。首先，對(duì)于地震中的孤兒，各級(jí)政府的民政部門(mén)作為國(guó)家職能部門(mén)，負(fù)有監(jiān)護(hù)責(zé)任，所有事關(guān)孤兒的身份和財(cái)產(chǎn)問(wèn)題，都必須由民政部門(mén)作為監(jiān)護(hù)人，行使監(jiān)護(hù)職責(zé)。其次，民政部門(mén)應(yīng)當(dāng)利用現(xiàn)有的孤兒院，適當(dāng)新建孤兒院或者地震孤兒庇護(hù)所，鼓勵(lì)新建更多的SOS兒童村，盡可能地將地震孤兒予以收留，善盡對(duì)孤兒的照護(hù)、管理、教育之責(zé)。再次，鼓勵(lì)符合條件的個(gè)人收養(yǎng)孤兒。在孤兒被他人收養(yǎng)之后，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)的孤兒之間發(fā)生父母子女關(guān)系，適用《婚姻法》關(guān)于父母子女關(guān)系的所有規(guī)定。此時(shí)，民政部門(mén)的監(jiān)護(hù)責(zé)任消滅，孤兒的收養(yǎng)人成為被收養(yǎng)孤兒的監(jiān)護(hù)人，履行對(duì)被收養(yǎng)孤兒的身份照護(hù)義務(wù)和財(cái)產(chǎn)照護(hù)義務(wù)。
2.對(duì)地震孤寡老人的監(jiān)護(hù)
對(duì)地震中的孤寡老人，民政部門(mén)有責(zé)任進(jìn)行救助。對(duì)于那些不具有民事行為能力的孤寡老人，例如呆、傻、癡的孤寡老人，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行成年監(jiān)護(hù)。[12]我國(guó)目前還沒(méi)有規(guī)定成年監(jiān)護(hù)制度，因此，筆者提出兩個(gè)建議：第一，在制定《民法總則》或者修訂《老年人權(quán)益保障法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定成年監(jiān)護(hù)制度，改變?cè)瓉?lái)只規(guī)定未成年人和精神病人為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人的規(guī)定，將民事行為能力不充分的老年人納入監(jiān)護(hù)范圍。第二，在《民法總則》關(guān)于成年監(jiān)護(hù)制度出臺(tái)之前，特別是對(duì)地震中民事行為能力不充分的孤寡老人，應(yīng)當(dāng)由民政部門(mén)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，在有條件的情況下，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門(mén)指定監(jiān)護(hù)人，使其能夠在監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)下，行使民事權(quán)利，負(fù)擔(dān)民事義務(wù)。
3.宣告失蹤和宣告死亡
在地震震后，會(huì)出現(xiàn)大量失蹤人員。對(duì)此，可能有較多請(qǐng)求宣告失蹤和宣告死亡的案件。由于大量的遇害者被壓在廢墟之中，無(wú)法確定其生死狀況，因此，需要宣告失蹤或者宣告死亡，以盡快了結(jié)現(xiàn)存的那些不穩(wěn)定的涉及人身的和財(cái)產(chǎn)的民事法律關(guān)系。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第二章第三節(jié)的規(guī)定進(jìn)行，嚴(yán)格把握宣告失蹤和宣告死亡的要件，按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行。當(dāng)宣告死亡的人出現(xiàn)后，處理好撤銷(xiāo)死亡宣告的善后工作。
在宣告失蹤和宣告死亡上需要解決的具體問(wèn)題主要是：《民法通則》第20條規(guī)定，戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算宣告失蹤的期限；第23條規(guī)定宣告死亡的期限，因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿(mǎn)二年的。那么，對(duì)于因地震引起的宣告失蹤和宣告死亡應(yīng)當(dāng)適用哪個(gè)規(guī)定？筆者認(rèn)為，地震不是戰(zhàn)爭(zhēng)，不應(yīng)當(dāng)適用關(guān)于戰(zhàn)爭(zhēng)的規(guī)定；同時(shí)，地震符合意外事故的特征，其屬性應(yīng)當(dāng)是意外事故，適用關(guān)于意外事故的規(guī)則。因此，第一，關(guān)于宣告失蹤的期限計(jì)算，期限應(yīng)當(dāng)是兩年，但不應(yīng)當(dāng)適用戰(zhàn)爭(zhēng)的特別規(guī)定，而適用意外事故的規(guī)定，從事故發(fā)生之日起開(kāi)始計(jì)算。第二，關(guān)于宣告死亡，也應(yīng)當(dāng)適用因意外事故的規(guī)則，從地震發(fā)生之日起計(jì)算期限，期限應(yīng)當(dāng)為二年，而不是適用一般宣告死亡的四年期限。第三，地震中失蹤人員，無(wú)論是宣告失蹤還是宣告死亡，其失蹤的時(shí)間期限都是兩年，因此形成競(jìng)合。那么，當(dāng)失蹤人失蹤時(shí)間達(dá)到兩年，究竟是宣告失蹤還是宣告死亡，應(yīng)當(dāng)由申請(qǐng)人根據(jù)自己的利益選擇，選擇宣告失蹤就宣告失蹤，選擇宣告死亡就宣告死亡。
（二）地震作為不可抗力事由引起的時(shí)效和期間問(wèn)題
1.地震作為訴訟時(shí)效期間的中止延長(zhǎng)事由
訴訟時(shí)效期間計(jì)算，地震期間應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效中止的規(guī)定，即在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)發(fā)生地震不能行使民事權(quán)利的，訴訟時(shí)效中止，待地震作為影響權(quán)利行使的原因消除后，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。[13]
關(guān)于20年最長(zhǎng)訴訟時(shí)效的期間可否因?yàn)榈卣鸲娱L(zhǎng)，取決于訴訟時(shí)效延長(zhǎng)適用于何種訴訟時(shí)效制度。有的認(rèn)為訴訟時(shí)效期間延長(zhǎng)可以適用于各種訴訟時(shí)效制度，有的認(rèn)為只適用于最長(zhǎng)訴訟時(shí)效制度，有的認(rèn)為只適用于特殊訴訟時(shí)效制度。[14]筆者認(rèn)為，對(duì)于一般訴訟時(shí)效期間和特殊訴訟時(shí)效期間，有中止和中斷制度，完全可以解決其延長(zhǎng)的問(wèn)題，沒(méi)要必要適用于訴訟時(shí)效期間的延長(zhǎng)，只有20年的最長(zhǎng)訴訟時(shí)效才有必要延長(zhǎng)。一般認(rèn)為，訴訟時(shí)效期間的延長(zhǎng)并不是可以任意適用的制度，人民法院只有在關(guān)于海峽兩岸的民事關(guān)系中可以適用訴訟時(shí)效期間延長(zhǎng)的制度，除此之外不應(yīng)當(dāng)適用。筆者不同意這種觀點(diǎn)。如果一般訴訟時(shí)效和特殊訴訟時(shí)效期間沒(méi)有開(kāi)始計(jì)算，最長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間接近終止的時(shí)候，發(fā)生地震等不可抗力，為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，完全應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效期間延長(zhǎng)的規(guī)定，適當(dāng)延長(zhǎng)20年的訴訟時(shí)效期間。[15]
2.地震可否作為除斥期間的中止事由
除斥期間的期間是不變期間，原則上是不存在中止或者中斷的。在現(xiàn)實(shí)中，由于地震影響權(quán)利人行使權(quán)利，能否將除斥期間的期間中止，法律沒(méi)有規(guī)定，學(xué)說(shuō)有不同意見(jiàn)。地震作為不可抗力，確實(shí)是障礙權(quán)利人行使權(quán)利（即使是形成權(quán)）的具體原因，如果不承認(rèn)地震作為不可抗力能夠適用除斥期間中止的事由，有失公平，對(duì)保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利不利。因此，筆者傾向于地震可以適用除斥期間中止的規(guī)定，以更好地保護(hù)權(quán)利人的利益。例如，在除斥期間的最后六個(gè)月內(nèi)，對(duì)某個(gè)民事行為享有撤銷(xiāo)權(quán)尚未行使的，發(fā)生地震，應(yīng)當(dāng)從地震影響權(quán)利行使障礙原因消滅之后，繼續(xù)計(jì)算除斥期間。
注釋?zhuān)?BR> [1]羅結(jié)珍譯：《法國(guó)民法典》，法律出版社2005年3月出版，第873頁(yè)。
[2] [美]戴維·達(dá)德利·菲爾德著：《紐約州民法典草案》，田甜譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2007年版，第134頁(yè)。
[3]劉春堂著：《民法債編通則（一）·契約法總論》，三民書(shū)局有限公司2006年出版，第268頁(yè)。
[4]王利明主編：《中國(guó)民法典草案建議稿及說(shuō)明》，中國(guó)法制出版社2004年出版，第240頁(yè)。
[5]楊立新主編：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說(shuō)明》，法律出版社2007年出版，第94頁(yè)。
[6]王利明等：《民法學(xué)》，法律出版社2008年第二版，第763頁(yè)，第155頁(yè)。
[7] http://zhidao.baidu.com/question/29917963.html，2007-7-23 17：09.
[8]筆者認(rèn)為，地震損害致使履行不能是不可抗力的標(biāo)準(zhǔn)，而致使履行困難則是情事變更原則適用的標(biāo)準(zhǔn)。
[9] 《汶川災(zāi)情初步評(píng)估結(jié)果公布》，《新京報(bào)》2008年6月1日第2版。
[10]關(guān)于原因力的問(wèn)題，參見(jiàn)楊立新主編：《侵權(quán)行為法》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年出版，第113頁(yè)。
[11]對(duì)此，《合同法》第142條規(guī)定的基本規(guī)則是以交付為標(biāo)準(zhǔn)，交付之前由出賣(mài)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，在交付之后由買(mǎi)受人承擔(dān) 風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。但是，在不動(dòng)產(chǎn)范圍內(nèi)，這一規(guī)則存在問(wèn)題，是否應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則較為妥當(dāng)。
[12]參見(jiàn)楊立新：《人身權(quán)法論》（第三版），人民法院出版社2006年出版，第843頁(yè)。
[13]王利明等：《民法學(xué)》，法律出版社2008年第二版，第763頁(yè)，第155頁(yè)。
[14]王利明等：《民法學(xué)》，法律出版社2008年第二版，第763頁(yè)，第155頁(yè)。
[15]對(duì)此，也可以考慮適用最長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間的中止。不過(guò)，筆者傾向于采取訴訟時(shí)效延長(zhǎng)的意見(jiàn)
內(nèi)容提要： 地震屬于不可抗力，在民法上能夠引起不可抗力的民事法律后果，主要是免除違約行為和侵權(quán)行為的民事責(zé)任。此外，地震作為不可抗力，還能夠引起物權(quán)法、債權(quán)法、家庭法、繼承法以及民法總則中的一系列法律后果。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)對(duì)地震作為不可抗力事由的-般影響進(jìn)行評(píng)估，以確定處理地震引發(fā)的民事糾紛應(yīng)當(dāng)掌握的一般規(guī)則。
面對(duì)“5·12，突然發(fā)生的四川汶川大地震，面對(duì)數(shù)百萬(wàn)人無(wú)家可歸、幾萬(wàn)人死亡、幾萬(wàn)人失蹤、幾十萬(wàn)人受傷，房倒屋塌，大地?cái)嗔训木薮鬄?zāi)難，已經(jīng)基本健全的民法制度應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)，以前沒(méi)有很好地考慮過(guò)。必須深入研究這些問(wèn)題，以保障地震災(zāi)區(qū)人民的合法民事權(quán)益。本文僅就地震作為不可抗力免責(zé)事由的一般性問(wèn)題以及在民法總則方面的法律后果進(jìn)行探討。
一、地震是最重要的不可抗力免責(zé)事由
（一）各國(guó)民法規(guī)定地震為不可抗力的一般規(guī)則
各國(guó)對(duì)于不可抗力的規(guī)定，通常規(guī)定在債的不履行效果之中，主要有幾種典型的立法例。
1._法國(guó)等國(guó)家民法典的規(guī)定
《法國(guó)民法典》明確規(guī)定不可抗力或者不測(cè)事變作為債務(wù)不履行免除損害賠償責(zé)任。其第1148條規(guī)定：“如債務(wù)人因不可抗力或不測(cè)事變，不能履行其承擔(dān)的給付或作為之債務(wù)，或者違約進(jìn)行對(duì)其禁止之事項(xiàng)，不引起任何損害賠償責(zé)任?！狈▏?guó)實(shí)務(wù)界認(rèn)為，不可抗力情況，是指致使債務(wù)不可能履行的各種事件，而不是指“僅僅使債務(wù)履行需要更大代價(jià)事件”。[1]《阿根廷共和國(guó)民法典》對(duì)有關(guān)地震的規(guī)定，是第888條：“構(gòu)成債之客體的給付在物理上或法律上成為不可能，且債務(wù)人無(wú)過(guò)失時(shí)，債務(wù)消滅。”《美國(guó)紐約民法典草案》對(duì)此也有規(guī)定，其第649條規(guī)定：“債務(wù)人因下列原因履行受阻時(shí)，債務(wù)消滅：（1）債權(quán)人阻礙債務(wù)人履行；（2）法律的規(guī)定；（3）不可避免的事故?！盵2]
2.德國(guó)等國(guó)家民法典的規(guī)定
《德國(guó)民法典》并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)定不可抗力，而是在債務(wù)不履行的后果規(guī)定不可歸責(zé)于債務(wù)人的原因而免責(zé)?！兜聡?guó)民法典》第275條規(guī)定：“債的關(guān)系成立后產(chǎn)生不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，致使給付不能的，債務(wù)人免除其給付義務(wù)。債務(wù)人事后發(fā)生的無(wú)給付能力，與債的關(guān)系成立后發(fā)生的給付不能相同?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第225條規(guī)定：“因不可歸責(zé)于債務(wù)人之事由，致給付不能者，債務(wù)人免給付義務(wù)?！钡?31條規(guī)定：“前項(xiàng)債務(wù)人，在遲延中，對(duì)于因不可抗力而生之損害，亦應(yīng)負(fù)責(zé)，但債務(wù)人證明縱不遲延給付，而仍不免發(fā)生損害者，不在此限?！苯忉屨J(rèn)為，所謂事變，乃指非由于故意或者過(guò)失而生之事故，此等事故，有為單純之外界事件者，如地震、臺(tái)風(fēng)、洪水是。[3]
3.其他有特色的民法典的規(guī)定
一是《唉塞俄比亞民法典》，其將不可抗力規(guī)定在合同的不履行一節(jié)，有兩個(gè)條文，說(shuō)的最為明確。其第1792條規(guī)定：“不可抗力產(chǎn)生于債務(wù)人通常不能預(yù)見(jiàn)，并且絕對(duì)阻礙其履行義務(wù)的事件。如果該事件債務(wù)人通常能預(yù)見(jiàn)，或者該事件只是使債務(wù)人履行其義務(wù)變得更困難，不存在不可抗力?！钡?973條規(guī)定：“根據(jù)情況，下列事件可構(gòu)成不可抗力的情形：（1）債務(wù)人對(duì)之不負(fù)責(zé)任的第三人的不可預(yù)見(jiàn)的行為；或者（2）阻止履行債務(wù)的官方禁令；或者（3）地震、雷擊或洪水之類(lèi)的自然災(zāi)害；或者（4）國(guó)際戰(zhàn)爭(zhēng)或內(nèi)戰(zhàn)；或者（5）債務(wù)人死亡或遭遇嚴(yán)重事故或出乎意料的重病。”這一規(guī)定明確規(guī)定地震屬于不可抗力。但同時(shí)也規(guī)定了“如果該事件債務(wù)人通常能預(yù)見(jiàn)，或者該事件只是使債務(wù)人履行其義務(wù)變得更困難，不存在不可抗力”，對(duì)于如何界定不可抗力的范圍，具有重要意義。這一規(guī)定，顯然與來(lái)自于法國(guó)民法實(shí)務(wù)的意見(jiàn)一脈相承。
二是《意大利民法典》，其第1256條規(guī)定：“當(dāng)由于不可歸責(zé)于債務(wù)人的原因致使給付變?yōu)椴荒軙r(shí)，債務(wù)消滅?！钡?463條規(guī)定：“在附有對(duì)應(yīng)給付的契約中，因突然發(fā)生的應(yīng)為給付的不能而被解除責(zé)任的一方，不得要求相對(duì)應(yīng)的給付，并應(yīng)當(dāng)根據(jù)返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，返還其應(yīng)得到的給付?！焙笠粭l規(guī)定，對(duì)于債務(wù)人因不可歸責(zé)于債務(wù)人的原因而免除債務(wù)后，對(duì)于債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)的消滅，以及對(duì)不可抗力之前取得的債權(quán)人的給付返還義務(wù)，規(guī)定得十分清楚。
三是《加拿大魁北克民法典》，其第1470條規(guī)定：“如證明損害因不可抗力引起，可以免除某人造成他人損害的責(zé)任，但他已承諾賠償此等損害的，不在此限?！边@一規(guī)定不僅包含債務(wù)不履行，而且也明確規(guī)定了因不可抗力而造成損害的免責(zé)問(wèn)題，是更為明確的規(guī)定。
上述各國(guó)民法典（或者草案）有關(guān)涉及到地震為不可抗力及其后果的規(guī)定，主要的特點(diǎn)是：
第一，明確規(guī)定地震是不可抗力的主要形式。各國(guó)民法在條文中不論是否明確規(guī)定地震，但都規(guī)定了不可抗力或者不可歸責(zé)于債務(wù)人的原因，在解釋上，都認(rèn)為地震是不可抗力或者不可歸責(zé)于債務(wù)人原因的主要形式。在各國(guó)司法實(shí)務(wù)上，很少看到關(guān)于地震變免除責(zé)任的具體適用，主要是各國(guó)關(guān)于地震需要適用法定免除責(zé)任的機(jī)會(huì)不多。
第二，并不是所有的地震都是不可抗力，都必須免除債務(wù)責(zé)任。應(yīng)當(dāng)重視的是《唉塞俄比亞民法典》第1792條的規(guī)定，其明確規(guī)定即使是地震，也不一定一律認(rèn)定為不可抗力，而是要達(dá)到具體的要求，才可以認(rèn)定為不可抗力。這一立法例，應(yīng)當(dāng)是來(lái)源于法國(guó)民法司法實(shí)務(wù)中關(guān)于“僅僅使債務(wù)履行需要更大代價(jià)”的事件不為不可抗力的解釋。這種經(jīng)驗(yàn)值得我們特別重視。
第三，地震作為不可抗力在民法上的后果，主要是債的不履行或者遲延履行的債務(wù)免除或者消滅的后果。各國(guó)在規(guī)定不可抗力的時(shí)候，一般都認(rèn)為是不可歸責(zé)于債務(wù)人原因的履行不能或者履行遲延，其后果都是債務(wù)的全部免除或者部分免除，很少在其他方面規(guī)定。
第四，地震作為不可抗力的法律后果，既包括合同債務(wù)的不履行，也包括其他債務(wù)例如侵權(quán)債務(wù)的不履行。這是因?yàn)樵谶@些國(guó)家的民法中，侵權(quán)損害賠償責(zé)任同樣也是債，都適用債的規(guī)則。僅僅是《魁北克民法典》明確規(guī)定了不可抗力造成損害的，也應(yīng)當(dāng)免除責(zé)任。這一點(diǎn)，與我國(guó)《民法通則》第107條的規(guī)定有所不同，但內(nèi)容是一樣的。
第五，地震作為不可抗力，在免除或者消滅債務(wù)時(shí)，對(duì)應(yīng)的給付亦應(yīng)消滅，并應(yīng)當(dāng)根據(jù)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定返還其應(yīng)得到的給付。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)特別注意《德大利民法典》第1463條規(guī)定的內(nèi)容，完全符合公平原則的要求。
（二）我國(guó)關(guān)于地震為不可抗力及因地震適用不可抗力規(guī)則的規(guī)定和學(xué)理
我國(guó)民法對(duì)不可抗力的規(guī)定，原本規(guī)定在《民法通則》中，采取合同和侵權(quán)一體規(guī)定的方法?！睹穹ㄍ▌t》第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外?！痹谥贫ā逗贤ā窌r(shí)，對(duì)合同不履行和遲延履行中的不可抗力作了專(zhuān)門(mén)規(guī)定，因此，在即將制定的《侵權(quán)責(zé)任法》中還要做出規(guī)定?！逗贤ā返?17條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！薄氨緱l所稱(chēng)不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況?！钡?18條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！?BR> 對(duì)此，在梁慧星教授主持起草的中國(guó)民法典草案建議稿、王利明教授主持起草的中國(guó)民法典草案建議稿以及筆者主持起草的中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿，都做了不可抗力的條文設(shè)計(jì)。例如王稿第1854條規(guī)定：“因不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并且不能克服的客觀現(xiàn)象造成損害的，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。但法律另有規(guī)定的除外?！盵4]楊稿第32條規(guī)定：“因不可抗力造成損害的，行為人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?！盵5]
對(duì)于不可抗力的學(xué)理解釋?zhuān)J(rèn)為不可抗力是指人力所不可抗拒的力量，獨(dú)立于人的行為之外，并且不受當(dāng)事人的意志所支配的現(xiàn)象。它是各國(guó)民法通行的抗辯事由，包括自然原因如地震、臺(tái)風(fēng)、洪水、海嘯等和社會(huì)原因如戰(zhàn)爭(zhēng)等。[6]對(duì)此，幾乎沒(méi)有不同的意見(jiàn)。
（三）如何界定“5·12”地震是否為不可抗力
不可抗力是免責(zé)的抗辯事由，但是，根據(jù)各國(guó)經(jīng)驗(yàn)，并不是所有的地震都是不可抗力。我國(guó)《合同法》第117條規(guī)定的“根據(jù)不可抗力的影響”，實(shí)際上就是說(shuō)的這個(gè)意思。確定“5·12”地震是否為不可抗力，應(yīng)當(dāng)研究以下問(wèn)題。
1.是否所有的地震都是不可抗力
是不是所有的地震都是不可抗力呢？有的網(wǎng)友在網(wǎng)上說(shuō)，凡是地震就是不可抗力，因此不存在幾級(jí)地震才可以構(gòu)成不可抗力的問(wèn)題。[7]這種看法不對(duì)。對(duì)于那些沒(méi)有破壞力的無(wú)感地震，或者有感但破壞力不大的地震，不能認(rèn)定為不可抗力。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)借鑒的是《唉塞俄比亞民法典》的規(guī)定，即“如果該事件債務(wù)人通常能預(yù)見(jiàn)，或者該事件只是使債務(wù)人履行其義務(wù)變得更困難，不存在不可抗力”。地震作為不可抗力，必須具有較大的破壞力，并且已經(jīng)造成了債務(wù)履行不能，或者不可避免的損害，否則，即使是發(fā)生了地震，也不能作為不可抗力。因此，地震的震級(jí)并不是確定不可抗力的要素，而要根據(jù)地震的烈度以及其他具體情況確定。
“5·12”汶川地震構(gòu)成不可抗力，具備不可抗力所有特征。第一，不可預(yù)見(jiàn)。這次地震事先沒(méi)有預(yù)報(bào)，直至發(fā)生地震之后人們才知道地震發(fā)生。第二，不可避免并且不可克服。“5·12”地震的震級(jí)之高、烈度之大，都是罕見(jiàn)的，屬于不可避免并且不可克服。不可避免并不可克服，是指對(duì)于地震造成的損害，達(dá)到了相當(dāng)?shù)某潭?，?duì)于這種達(dá)到相當(dāng)程度的損害，是不可避免并不可克服。損害達(dá)到相當(dāng)程度的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是致使債務(wù)履行不能，而不是履行困難。[8]僅僅是債務(wù)履行困難，不能適用不可抗力的免除責(zé)任的規(guī)則。因此，應(yīng)當(dāng)注意的是，地震的震級(jí)，是某一次地震破壞的基本程度，一次地震只有的一個(gè)震級(jí)。地震烈度，則是地震造成不同損害的程度，從震中向外之間衰減，分為不同的烈度。因此，地震的烈度，是判斷地震損害程度的基本參數(shù)。本次地震的震中烈度為11度，當(dāng)然是不可避免并且不可克服。但其他震區(qū)的烈度并不相同，因此，有些烈度很輕的地區(qū)，盡管也有地震，但不構(gòu)成不可抗力。第三，獨(dú)立于人的意志之外。地震確實(shí)屬于人的意志以外的客觀情況。
2.地震適用不可抗力規(guī)則的地域范圍界定
地震是不可抗力是沒(méi)有爭(zhēng)議的，但是，究竟在多大的地域范圍內(nèi)可以適用地震為不可抗力規(guī)則，法律并沒(méi)有明確規(guī)定。那么，究竟是震中地區(qū)，還是地震災(zāi)區(qū)，或是地震影響地區(qū)，才可以適用不可抗力規(guī)則，必須予以明確。首先，不能把有震感或者有一定影響的地區(qū)作為適用不可抗力規(guī)則的范圍。本次地震范圍影響極大，在北京、陜西、甘肅、上海、重慶、河南、江蘇、廣西、山西等地都有強(qiáng)烈震感，也都造成了一定程度的損害；即使是國(guó)外的一些地區(qū)也都有明顯震感。不能將所有受到地震影響的地區(qū)都界定為適用不可抗力規(guī)則的范圍。其次，如果僅僅將震中造成特別嚴(yán)重?fù)p害的地區(qū)界定為適用不可抗力規(guī)則的范圍，也是不正確的，因?yàn)榉秶^(guò)小，無(wú)法保護(hù)災(zāi)區(qū)人民的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，國(guó)家應(yīng)當(dāng)根據(jù)地震損害的具體情況確定本次地震的災(zāi)區(qū)范圍，以國(guó)家界定的災(zāi)區(qū)范圍作為適用民法不可抗力規(guī)則的基本范圍，在該范圍內(nèi)，根據(jù)實(shí)際情況，適用地震不可抗力規(guī)則。目前，中國(guó)國(guó)家減災(zāi)中心根據(jù)各國(guó)衛(wèi)星拍攝的遙感圖片以及四川當(dāng)?shù)貐R集的災(zāi)情進(jìn)行初步評(píng)估，結(jié)果是：（1）極重災(zāi)區(qū)：房屋倒塌在60%以上，受災(zāi)人口在80％以上，包括四川都江堰市、彭州市、安縣、理縣、什邡市、汶川縣、北川縣、青川縣、江油市、綿竹市等14個(gè)縣市。（2）重災(zāi)地區(qū)：房屋倒塌30％-60％，受災(zāi)人口在50％-80%，包括四川省溫縣、陜西寧強(qiáng)縣、甘肅文縣等18個(gè)縣市區(qū)。（3）中度災(zāi)區(qū)：房屋倒塌在10%-30％，受災(zāi)人口在30％-50％，包括成都市錦江區(qū)、九寨溝縣等。（4）輕度災(zāi)區(qū)：房屋倒塌在10％以下，受災(zāi)人口在30％以下，包括四川阿壩縣、甘肅天水等69個(gè)縣市區(qū)。[9]在極重災(zāi)區(qū)、重度災(zāi)區(qū)，都可以直接適用不可抗力規(guī)則，而在中度災(zāi)區(qū)和輕度災(zāi)區(qū)，適用不可抗力規(guī)則，則需要證明地震損害是不可抗力。其他地震影響地區(qū)，一般不應(yīng)當(dāng)適用不可抗力規(guī)則，如果需要適用，則必須證明損害是不可避免并不可克服。
3.地震構(gòu)成不可抗力主張免責(zé)的舉證責(zé)任
地震是否具備上述要件，應(yīng)當(dāng)由原告舉證證明，法官做出裁斷。在上述各國(guó)的立法例中，只有《魁北克民法典》對(duì)此規(guī)定得最為明確。這符合“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”舉證責(zé)任規(guī)則。對(duì)此，我國(guó)《合同法》第118條也有明確規(guī)定。當(dāng)然，在那些破壞嚴(yán)重的地震災(zāi)區(qū)，烈度由國(guó)家確認(rèn)，地震損害程度明顯，屬于事實(shí)自證，原告不必舉證。如果不在地震災(zāi)區(qū)僅僅是受到地震影響的當(dāng)事人，也主張自己因地震而免責(zé)，法官根據(jù)實(shí)際情況，證明確實(shí)達(dá)到不可抗力程度的，可以判決免責(zé)，不能證明的，應(yīng)當(dāng)判決不免除責(zé)任。
4.結(jié)論
根據(jù)以上分析，依筆者所見(jiàn)，法官確定地震是否構(gòu)成不可抗力適用免責(zé)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)有以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一，將國(guó)家規(guī)定的地震災(zāi)區(qū)范圍作為適用不可抗力規(guī)則的一般標(biāo)準(zhǔn)；第二，將特定地區(qū)的地震烈度及造成損害后果的確認(rèn)作為損害程度的具體標(biāo)準(zhǔn)；第三，將當(dāng)事人證明自己的地震損害應(yīng)當(dāng)適用不可抗力規(guī)則的要件作為適用不可抗力規(guī)則的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，法官基本上可以準(zhǔn)確確定不可抗力規(guī)則的適用范圍。
二、地震作為不可抗力引起的民事法律后果
（一）地震作為不可抗力引起的基本民事法律后果
如前所述，在上述各國(guó)民法典中，地震作為不可抗力的法律后果的規(guī)定，主要是債務(wù)履行不能或者履行遲延的免責(zé)。我國(guó)《民法通則》和《合同法》規(guī)定地震作為不可抗力的抗辯事由，其發(fā)生的直接法律后果，是免除違約和侵權(quán)的民事責(zé)任。比較而言，僅僅將不可抗力作為債務(wù)履行不能或者履行遲延的法律后果，盡管能夠滿(mǎn)足合同之債以及侵權(quán)之債等情形，但對(duì)于因不可抗力造成他人損害的，需要根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的規(guī)定，對(duì)不可歸責(zé)于行為人的原因而造成他人損害的，可以免除責(zé)任，顯得不那么明確。因此，我國(guó)《民法通則》直接規(guī)定不可抗力造成他人損害的，可以免除責(zé)任，更容易被法官和人民群眾所掌握。
依照《民法通則》的上述規(guī)定，地震作為不可抗力，其引起的基本法律后果是多方面的。
第一，免除違約或者侵權(quán)責(zé)任。地震作為不可抗力所引起的法律后果，首先是免除責(zé)任，不論是債務(wù)不履行還是造成他人損害，都要免除行為人的民事責(zé)任。在免責(zé)的程度上，則應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。因地震引起他人損害的，只要是加害人沒(méi)有過(guò)失，損害原因完全是因地震原因引起的，應(yīng)當(dāng)全部免除責(zé)任。在債務(wù)履行不能中，《合同法》規(guī)定的是部分或者全部免除，因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)在債務(wù)履行不能中地震所具有的原因力來(lái)確定。地震是債務(wù)履行不能的全部原因的，免除全部責(zé)任；地震是損害發(fā)生的原因之一的，則應(yīng)當(dāng)部分免除責(zé)任。應(yīng)當(dāng)適用的規(guī)則是：在當(dāng)?shù)卣鹋c其他原因結(jié)合而造成損害，或者引發(fā)債務(wù)不履行或不完全履行時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)地震和其他原因各自的原因力，確定免除責(zé)任的比例。[10]
第二，免除責(zé)任一方的通知義務(wù)和證明責(zé)任。如果在地震中因不可抗力而致履行合同債務(wù)不能，則應(yīng)當(dāng)依照《合同法》第118條關(guān)于“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明”的規(guī)定，必須及時(shí)通知對(duì)方當(dāng)事人，同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)向?qū)Ψ教峁┑卣鹪斐陕男胁荒艿淖C明。參照這一規(guī)則，因地震造成他人損害主張免除責(zé)任，盡管不須及時(shí)通知對(duì)方，但在受害人主張索賠時(shí)，加害人也應(yīng)當(dāng)提供造成損失為不可避免及不可克服的證據(jù)。
第三，遲延履行應(yīng)當(dāng)如何免責(zé)。對(duì)于合同債務(wù)人的遲延履行，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況，做出不同的處理：首先，因地震直接引起的履行遲延，債務(wù)人不承擔(dān)履行遲延的違約責(zé)任，應(yīng)當(dāng)免責(zé)。其次，合同當(dāng)事人遲延履行在先，之后發(fā)生不可抗力的，不能免除債務(wù)人的責(zé)任。合同債務(wù)人已經(jīng)遲延履行，在遲延履行之后，發(fā)生地震，造成債務(wù)履行不能的，債務(wù)履行不能實(shí)際上是因?yàn)槭孪鹊穆男羞t延造成的，因此，不能免除債務(wù)人的違約責(zé)任。再次，即使因先遲延履行而后不可抗力不免除責(zé)任的，在地震造成債務(wù)人的嚴(yán)重?fù)p害而破產(chǎn)，致使履行不能的，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況適當(dāng)考慮免除責(zé)任。
第四，對(duì)待給付義務(wù)的免除和返還責(zé)任。地震作為不可抗力而免除債務(wù)后，對(duì)于原債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的對(duì)待給付義務(wù)以及返還義務(wù)，可以借鑒《意大利民法典》第1463條關(guān)于“在附有對(duì)應(yīng)給付的契約中，因突然發(fā)生的應(yīng)為給付的不能而被解除責(zé)任的一方，不得要求相對(duì)應(yīng)的給付，并應(yīng)當(dāng)根據(jù)返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，返還其應(yīng)得到的給付”的規(guī)定，一是免除債務(wù)的一方不得要求相對(duì)應(yīng)的給付，即同時(shí)免除對(duì)方的給付義務(wù)；二是債務(wù)人從債權(quán)人那里已經(jīng)得到的利益，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定而予以返還。
第五，地震不免除責(zé)任的特殊規(guī)定。在法律有特別規(guī)定時(shí)，不可抗力不作為抗辯事由，不免除行為人的民事責(zé)任。例如，《郵政法》第34條規(guī)定，匯款和保價(jià)郵件的損失，即使是由不可抗力造成的，郵政企業(yè)也不得免除賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)按照匯款數(shù)額和保價(jià)數(shù)額給付或賠償。
（二）地震引起的其他民事法律后果
地震作為不可抗力，不僅在合同法和侵權(quán)法方面能夠引起民事法律后果，在其他方面也能夠引起民事法律后果。
第一，在民法總則方面，地震會(huì)引起民事主體的監(jiān)護(hù)問(wèn)題、宣告失蹤和宣告死亡問(wèn)題，以及訴訟時(shí)效和除斥期間的期間計(jì)算問(wèn)題。例如，地震遇難者為兒童，其監(jiān)護(hù)人死亡的，應(yīng)當(dāng)由國(guó)家民政部門(mén)作為監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)，并且應(yīng)當(dāng)指定監(jiān)護(hù)人。宣告失蹤和宣告死亡的，也會(huì)不在少數(shù)。訴訟時(shí)效期間應(yīng)當(dāng)適用中止的規(guī)定，但除斥期間是否可以中止，則沒(méi)有法律規(guī)定，筆者傾向于可以中止，以保護(hù)債權(quán)人。
第二，在物權(quán)法方面，涉及到由于地震造成的變動(dòng)中的物權(quán)客體意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問(wèn)題，即交易中的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，由于地震造成毀損滅失，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)承擔(dān)標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。原則上應(yīng)當(dāng)由權(quán)利人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。[11]例如，建造的期房，沒(méi)有建成交付，房屋因地震而滅失，商品房買(mǎi)受方不承擔(dān)意外滅失風(fēng)險(xiǎn)，并且如果開(kāi)發(fā)商在今后無(wú)法交付房屋的，應(yīng)當(dāng)借鑒《意大利民法典》第1463條關(guān)于“在附有對(duì)應(yīng)給付的契約中，因突然發(fā)生的應(yīng)為給付的不能而被解除責(zé)任的一方，不得要求相對(duì)應(yīng)的給付，并應(yīng)當(dāng)根據(jù)返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，返還其應(yīng)得到的給付的”規(guī)定，返還買(mǎi)受方的價(jià)金。又例如，租賃房屋因地震造成毀損，當(dāng)然是房主承擔(dān)標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。
第三，在在債權(quán)法方面，主要是地震能否構(gòu)成情事變更原則適用的條件，是否發(fā)生情事變更請(qǐng)求權(quán)，以及相關(guān)的其他問(wèn)題。筆者認(rèn)為，因地震而造成債務(wù)履行的特別困難，應(yīng)當(dāng)適用情事變更原則，賦予當(dāng)事人以變更或者撤銷(xiāo)合同的請(qǐng)求權(quán)，準(zhǔn)許變更或者撤銷(xiāo)合同。
第四，在親屬法方面發(fā)生的主要法律后果，就是收養(yǎng)問(wèn)題。地震遇難者遺留的孤兒絕大多數(shù)需要其他家庭收養(yǎng)。有很多人準(zhǔn)備收養(yǎng)孤兒，但在思想上沒(méi)有充分準(zhǔn)備。收養(yǎng)地震孤兒并不是一般的慈善行為，收養(yǎng)關(guān)系成立的法律后果，是在收養(yǎng)人和被收養(yǎng)孤兒之間產(chǎn)生擬制的血緣關(guān)系，跟自己的親生子女沒(méi)有區(qū)別，相互承擔(dān)法定義務(wù)。如果僅僅是出于善心和愛(ài)心而予以資助的，則不要辦理收養(yǎng)關(guān)系，建立助養(yǎng)關(guān)系較為妥當(dāng)。
第五，在繼承法方面，地震災(zāi)區(qū)的遺產(chǎn)繼承問(wèn)題會(huì)大量出現(xiàn)。遇難者有遺囑的，應(yīng)當(dāng)按照遺囑進(jìn)行；如果遇難者沒(méi)有遺囑，應(yīng)當(dāng)按照法定繼承進(jìn)行，由法定繼承人繼承遺產(chǎn)。如果地震遇難者沒(méi)有法定繼承人，其遺產(chǎn)無(wú)人繼承的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《繼承法》第32條規(guī)定，收歸國(guó)家所有或者集體組織所有。
三、地震引起引起的民事主體和時(shí)效期間制度上的法律后果
（一）地震引起的民事主體制度的法律后果
1.對(duì)地震孤兒的監(jiān)護(hù)
地震孤兒必須進(jìn)行監(jiān)護(hù)，否則無(wú)法保護(hù)他們的合法民事權(quán)益。首先，對(duì)于地震中的孤兒，各級(jí)政府的民政部門(mén)作為國(guó)家職能部門(mén)，負(fù)有監(jiān)護(hù)責(zé)任，所有事關(guān)孤兒的身份和財(cái)產(chǎn)問(wèn)題，都必須由民政部門(mén)作為監(jiān)護(hù)人，行使監(jiān)護(hù)職責(zé)。其次，民政部門(mén)應(yīng)當(dāng)利用現(xiàn)有的孤兒院，適當(dāng)新建孤兒院或者地震孤兒庇護(hù)所，鼓勵(lì)新建更多的SOS兒童村，盡可能地將地震孤兒予以收留，善盡對(duì)孤兒的照護(hù)、管理、教育之責(zé)。再次，鼓勵(lì)符合條件的個(gè)人收養(yǎng)孤兒。在孤兒被他人收養(yǎng)之后，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)的孤兒之間發(fā)生父母子女關(guān)系，適用《婚姻法》關(guān)于父母子女關(guān)系的所有規(guī)定。此時(shí)，民政部門(mén)的監(jiān)護(hù)責(zé)任消滅，孤兒的收養(yǎng)人成為被收養(yǎng)孤兒的監(jiān)護(hù)人，履行對(duì)被收養(yǎng)孤兒的身份照護(hù)義務(wù)和財(cái)產(chǎn)照護(hù)義務(wù)。
2.對(duì)地震孤寡老人的監(jiān)護(hù)
對(duì)地震中的孤寡老人，民政部門(mén)有責(zé)任進(jìn)行救助。對(duì)于那些不具有民事行為能力的孤寡老人，例如呆、傻、癡的孤寡老人，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行成年監(jiān)護(hù)。[12]我國(guó)目前還沒(méi)有規(guī)定成年監(jiān)護(hù)制度，因此，筆者提出兩個(gè)建議：第一，在制定《民法總則》或者修訂《老年人權(quán)益保障法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定成年監(jiān)護(hù)制度，改變?cè)瓉?lái)只規(guī)定未成年人和精神病人為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人的規(guī)定，將民事行為能力不充分的老年人納入監(jiān)護(hù)范圍。第二，在《民法總則》關(guān)于成年監(jiān)護(hù)制度出臺(tái)之前，特別是對(duì)地震中民事行為能力不充分的孤寡老人，應(yīng)當(dāng)由民政部門(mén)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，在有條件的情況下，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門(mén)指定監(jiān)護(hù)人，使其能夠在監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)下，行使民事權(quán)利，負(fù)擔(dān)民事義務(wù)。
3.宣告失蹤和宣告死亡
在地震震后，會(huì)出現(xiàn)大量失蹤人員。對(duì)此，可能有較多請(qǐng)求宣告失蹤和宣告死亡的案件。由于大量的遇害者被壓在廢墟之中，無(wú)法確定其生死狀況，因此，需要宣告失蹤或者宣告死亡，以盡快了結(jié)現(xiàn)存的那些不穩(wěn)定的涉及人身的和財(cái)產(chǎn)的民事法律關(guān)系。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第二章第三節(jié)的規(guī)定進(jìn)行，嚴(yán)格把握宣告失蹤和宣告死亡的要件，按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行。當(dāng)宣告死亡的人出現(xiàn)后，處理好撤銷(xiāo)死亡宣告的善后工作。
在宣告失蹤和宣告死亡上需要解決的具體問(wèn)題主要是：《民法通則》第20條規(guī)定，戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算宣告失蹤的期限；第23條規(guī)定宣告死亡的期限，因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿(mǎn)二年的。那么，對(duì)于因地震引起的宣告失蹤和宣告死亡應(yīng)當(dāng)適用哪個(gè)規(guī)定？筆者認(rèn)為，地震不是戰(zhàn)爭(zhēng)，不應(yīng)當(dāng)適用關(guān)于戰(zhàn)爭(zhēng)的規(guī)定；同時(shí)，地震符合意外事故的特征，其屬性應(yīng)當(dāng)是意外事故，適用關(guān)于意外事故的規(guī)則。因此，第一，關(guān)于宣告失蹤的期限計(jì)算，期限應(yīng)當(dāng)是兩年，但不應(yīng)當(dāng)適用戰(zhàn)爭(zhēng)的特別規(guī)定，而適用意外事故的規(guī)定，從事故發(fā)生之日起開(kāi)始計(jì)算。第二，關(guān)于宣告死亡，也應(yīng)當(dāng)適用因意外事故的規(guī)則，從地震發(fā)生之日起計(jì)算期限，期限應(yīng)當(dāng)為二年，而不是適用一般宣告死亡的四年期限。第三，地震中失蹤人員，無(wú)論是宣告失蹤還是宣告死亡，其失蹤的時(shí)間期限都是兩年，因此形成競(jìng)合。那么，當(dāng)失蹤人失蹤時(shí)間達(dá)到兩年，究竟是宣告失蹤還是宣告死亡，應(yīng)當(dāng)由申請(qǐng)人根據(jù)自己的利益選擇，選擇宣告失蹤就宣告失蹤，選擇宣告死亡就宣告死亡。
（二）地震作為不可抗力事由引起的時(shí)效和期間問(wèn)題
1.地震作為訴訟時(shí)效期間的中止延長(zhǎng)事由
訴訟時(shí)效期間計(jì)算，地震期間應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效中止的規(guī)定，即在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)發(fā)生地震不能行使民事權(quán)利的，訴訟時(shí)效中止，待地震作為影響權(quán)利行使的原因消除后，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。[13]
關(guān)于20年最長(zhǎng)訴訟時(shí)效的期間可否因?yàn)榈卣鸲娱L(zhǎng)，取決于訴訟時(shí)效延長(zhǎng)適用于何種訴訟時(shí)效制度。有的認(rèn)為訴訟時(shí)效期間延長(zhǎng)可以適用于各種訴訟時(shí)效制度，有的認(rèn)為只適用于最長(zhǎng)訴訟時(shí)效制度，有的認(rèn)為只適用于特殊訴訟時(shí)效制度。[14]筆者認(rèn)為，對(duì)于一般訴訟時(shí)效期間和特殊訴訟時(shí)效期間，有中止和中斷制度，完全可以解決其延長(zhǎng)的問(wèn)題，沒(méi)要必要適用于訴訟時(shí)效期間的延長(zhǎng)，只有20年的最長(zhǎng)訴訟時(shí)效才有必要延長(zhǎng)。一般認(rèn)為，訴訟時(shí)效期間的延長(zhǎng)并不是可以任意適用的制度，人民法院只有在關(guān)于海峽兩岸的民事關(guān)系中可以適用訴訟時(shí)效期間延長(zhǎng)的制度，除此之外不應(yīng)當(dāng)適用。筆者不同意這種觀點(diǎn)。如果一般訴訟時(shí)效和特殊訴訟時(shí)效期間沒(méi)有開(kāi)始計(jì)算，最長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間接近終止的時(shí)候，發(fā)生地震等不可抗力，為了保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，完全應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效期間延長(zhǎng)的規(guī)定，適當(dāng)延長(zhǎng)20年的訴訟時(shí)效期間。[15]
2.地震可否作為除斥期間的中止事由
除斥期間的期間是不變期間，原則上是不存在中止或者中斷的。在現(xiàn)實(shí)中，由于地震影響權(quán)利人行使權(quán)利，能否將除斥期間的期間中止，法律沒(méi)有規(guī)定，學(xué)說(shuō)有不同意見(jiàn)。地震作為不可抗力，確實(shí)是障礙權(quán)利人行使權(quán)利（即使是形成權(quán)）的具體原因，如果不承認(rèn)地震作為不可抗力能夠適用除斥期間中止的事由，有失公平，對(duì)保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利不利。因此，筆者傾向于地震可以適用除斥期間中止的規(guī)定，以更好地保護(hù)權(quán)利人的利益。例如，在除斥期間的最后六個(gè)月內(nèi)，對(duì)某個(gè)民事行為享有撤銷(xiāo)權(quán)尚未行使的，發(fā)生地震，應(yīng)當(dāng)從地震影響權(quán)利行使障礙原因消滅之后，繼續(xù)計(jì)算除斥期間。
注釋?zhuān)?BR> [1]羅結(jié)珍譯：《法國(guó)民法典》，法律出版社2005年3月出版，第873頁(yè)。
[2] [美]戴維·達(dá)德利·菲爾德著：《紐約州民法典草案》，田甜譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2007年版，第134頁(yè)。
[3]劉春堂著：《民法債編通則（一）·契約法總論》，三民書(shū)局有限公司2006年出版，第268頁(yè)。
[4]王利明主編：《中國(guó)民法典草案建議稿及說(shuō)明》，中國(guó)法制出版社2004年出版，第240頁(yè)。
[5]楊立新主編：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說(shuō)明》，法律出版社2007年出版，第94頁(yè)。
[6]王利明等：《民法學(xué)》，法律出版社2008年第二版，第763頁(yè)，第155頁(yè)。
[7] http://zhidao.baidu.com/question/29917963.html，2007-7-23 17：09.
[8]筆者認(rèn)為，地震損害致使履行不能是不可抗力的標(biāo)準(zhǔn)，而致使履行困難則是情事變更原則適用的標(biāo)準(zhǔn)。
[9] 《汶川災(zāi)情初步評(píng)估結(jié)果公布》，《新京報(bào)》2008年6月1日第2版。
[10]關(guān)于原因力的問(wèn)題，參見(jiàn)楊立新主編：《侵權(quán)行為法》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年出版，第113頁(yè)。
[11]對(duì)此，《合同法》第142條規(guī)定的基本規(guī)則是以交付為標(biāo)準(zhǔn)，交付之前由出賣(mài)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，在交付之后由買(mǎi)受人承擔(dān) 風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。但是，在不動(dòng)產(chǎn)范圍內(nèi)，這一規(guī)則存在問(wèn)題，是否應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則較為妥當(dāng)。
[12]參見(jiàn)楊立新：《人身權(quán)法論》（第三版），人民法院出版社2006年出版，第843頁(yè)。
[13]王利明等：《民法學(xué)》，法律出版社2008年第二版，第763頁(yè)，第155頁(yè)。
[14]王利明等：《民法學(xué)》，法律出版社2008年第二版，第763頁(yè)，第155頁(yè)。
[15]對(duì)此，也可以考慮適用最長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間的中止。不過(guò)，筆者傾向于采取訴訟時(shí)效延長(zhǎng)的意見(jiàn)