關(guān)鍵詞： 慈善/捐贈/募捐/公共慈善基金會/私人慈善基金會
內(nèi)容提要： 抗震救災(zāi)運動激發(fā)出中國民眾巨大的慈善熱情和社會責(zé)任意識，慈善事業(yè)在全社會的參與下進入了一個歷史性的新時期。以此作為歷史性契機，我國應(yīng)加快有關(guān)慈善立法的起草和審議進程。未來的《慈善法》對于培養(yǎng)社會公眾的道德責(zé)任感和命運共同體觀念、促成公民意識的養(yǎng)成、促進中國公民社會的發(fā)育和構(gòu)建社會主義和諧社會等，都具有重要作用?，F(xiàn)行體制下，私人慈善機構(gòu)的發(fā)展仍然面臨法律上的障礙，未來的《慈善法》為其創(chuàng)造更大的制度空間?！洞壬品ā返闹攸c是對于慈善組織的慈善募捐活動作出嚴格的規(guī)制，對于捐贈人的法律權(quán)利作出明確的規(guī)定。
汶川大地震是中國歷極其罕有的特大地震，給災(zāi)區(qū)造成巨大的生命和財產(chǎn)損失。但是，這場巨大的災(zāi)難也激發(fā)起全民族的巨大的團結(jié)意識和愛心：可以說，這一次在空前的自然災(zāi)難面前，如果說全民族的意志并未被擊垮，在相當(dāng)程度上這種頑強的毅力和意志就表現(xiàn)為民間所迸發(fā)出的巨大捐贈熱情。根據(jù)官方發(fā)布的消息稱，截至7月初，海內(nèi)外為災(zāi)區(qū)的捐款總額已達554.58億元人民幣（其中，實際收到總額549.00億元，已經(jīng)投入使用548.62億元）；這就是說，在災(zāi)難發(fā)生后的50天里，平均每天慈善捐款約11億元。對照僅僅發(fā)生在十年前的華東地區(qū)特大洪災(zāi)，盡管規(guī)?？涨暗奶卮蠛闉?zāi)也造成了2500多億元的直接經(jīng)濟損失，中國民間為此次自然災(zāi)害捐款卻僅有6.5億元人民幣（而且據(jù)稱相當(dāng)部分最后未實際到位）！
由此，我們可以充分感受到十年來中國民間慈善熱情的高漲，民眾和企業(yè)的慈善和公益意識的回歸；然而，與實踐的迅猛發(fā)展相對照，有關(guān)慈善立法的立法進程則顯得有些滯后：民政部目前正在主持起草《慈善法》的草案，并已有一定進展，但其最終出臺的時間仍然難以預(yù)料。我們認為，在近期我們應(yīng)當(dāng)以抗震救災(zāi)所激發(fā)出來的、全民族巨大的愛心和慈善熱情為歷史契機，加快《慈善法》及相關(guān)法規(guī)的起草制定工作。
一、盡早制定《慈善法》，普及慈善觀念據(jù)統(tǒng)計，在美國有75%的美國人為慈善事業(yè)捐款；每年有30%的慈善捐款直接從工資中劃出，平均每個家庭捐出年收入的3%～4%；2005年，美國人的慈善捐助總額達2603億美元，人均捐款878美元。而在次貸風(fēng)波打擊經(jīng)濟成長的2007年，美國全年慈善捐款的數(shù)量仍然大幅飆升，總額逾3000億美元，增長4％。另外，美國的慈善捐贈10％來自企業(yè)，5％來自大型基金會，85％來自全國民眾。關(guān)于我國的情況，根據(jù)兩大慈善機構(gòu)之一的中華慈善總會所公布的有關(guān)數(shù)據(jù)，該會每年收到的捐贈大約75％來自境外，15％來自中國的富人階層，10％來自大眾。一份專項調(diào)查顯示，中國上千萬家企業(yè)里，有過捐贈記錄的不超過10萬家，99％的企業(yè)從來沒有參與過慈善捐贈；中國私人的捐贈額不足10億元。
我們可以從數(shù)據(jù)的對比中發(fā)現(xiàn)問題之所在：在美國，公眾的捐贈構(gòu)成慈善資金的主體，而且絕大多數(shù)民眾都參與了慈善捐贈活動；而在我國，至少在此次汶川大地震之前，公眾和企業(yè)的主體尚未形成慈善捐贈的普遍風(fēng)氣。值得注意的是，這樣的情形在此次大地震之后已經(jīng)有相當(dāng)?shù)母纳疲瑹o以計數(shù)的個人和企業(yè)踴躍捐款捐物。在這樣的背景下，我們應(yīng)該加快《慈善法》的起草和制定過程，爭取該法的盡早出臺，進一步普及慈善觀念，倡導(dǎo)社會大眾的廣泛參與，使得慈善捐贈成為社會主體的日常習(xí)慣；這樣，不僅在造成巨大損害的大災(zāi)大難的時候，我們會想到運用慈善事業(yè)來幫助受難者；而且在平時，慈善成為人們?nèi)粘Ｉ畹膬?nèi)容和不可或缺的一部分。慈善意識的培養(yǎng)，對于中國社會的發(fā)展與轉(zhuǎn)型，具有重要意義。
首先，慈善意識的普及，可以有效培養(yǎng)社會公眾的道德責(zé)任感和“命運共同體”觀念。這對于應(yīng)對轉(zhuǎn)型時期所出現(xiàn)的“道德危機”，尤其具有重要意義。在我國，一個越來越清晰的趨勢是：國家和社會之間的分工愈來愈明顯；由于出于社會成員的自發(fā)性和主體意識，相對于國家而言，社會往往在道德感召、動員能力、資源整合等方面，具有國家所無法比擬的效率和優(yōu)勢。而慈善觀念所激發(fā)出的道德責(zé)任感，對于促成社會主體對于作為命運共同體的社會的認同，顯然具有不可忽視的積極效應(yīng)。
其次，慈善意識的培育，對于促成公民意識的養(yǎng)成，促進中國公民社會的發(fā)育，都具有重要意義。慈善觀念將直接推動公民責(zé)任意識的形成，推動企業(yè)社會責(zé)任觀的傳播；這些對于培養(yǎng)憲政意義上的“公民意識”、從而促進“公民資格（citizenship）”制度的發(fā)展，都具有相當(dāng)?shù)姆e極作用。而公民意識和公民資格制度，必將在最終推動中國公民社會的發(fā)育。
最后，慈善意識的普及，對于構(gòu)建社會主義和諧社會具有重要作用。在發(fā)達國家，慈善被普遍認為具有緩和貧富差距、縮減社會不公等具有積極作用；由于慈善資金將大量用于對特定弱勢人群（如貧困階層、病患者、殘疾者、災(zāi)民等群體）的幫助，慈善事業(yè)可以發(fā)揮“社會安全閥”的功能。在我國，慈善事業(yè)可以發(fā)揮同樣的功能，體現(xiàn)對于特定的弱勢群體的輔助，從而實現(xiàn)更大程度的社會正義，構(gòu)建社會主義和諧社會。
二、為私人慈善機構(gòu)的發(fā)展創(chuàng)造更大的制度空間
從國外的經(jīng)驗來看，就慈善機構(gòu)而言，私人慈善基金會（Private Foundation）和公共慈善基金會（Public Foundation）是最為普遍的分類；前者的主要資金來源于一個渠道，譬如某一個人、家族或者社團的捐贈；的私人基金會，如蓋茨夫婦所設(shè)立的“比爾及梅林達·蓋茨基金會（Bill & Melinda Gates Foundation）”，其主要的資金來源為蓋茨夫婦以及巴菲特的巨額捐贈，目前總資產(chǎn)已達600多億美元；而公共則接受多渠道的資金，包括私人基金會、個人、政府機構(gòu)、其他公共慈善機構(gòu)，以及提供有償服務(wù)所收取的費用；公共基金會為了保持其地位，必須不斷地從不同渠道獲取資金。從活動內(nèi)容來看，私人基金會主要的活動是向其他慈善組織或者特定個人捐贈，本身并不直接運作慈善項目。在美國等發(fā)達國家，慈善活動的主體是私人慈善機構(gòu)；例如根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)，美國2.6萬個家庭慈善基金會每年創(chuàng)造著逾70億美元的慈善捐款。
在我國，長期以來，由于歷史原因，慈善事業(yè)基本由中國紅十字總會和中華慈善總會兩家公共慈善機構(gòu)主導(dǎo)；近年來一些個人所發(fā)起的慈善基金，也基本上被納入這兩家公共慈善的架構(gòu)內(nèi)。例如，前段時期受到媒體廣泛關(guān)注的“壹基金”和“嫣然天使基金”，其實也都在中國紅十字總會的框架內(nèi)成立和運作的[1].2004年國務(wù)院頒布了《基金會管理條例》，首次提出鼓勵非公募基金會發(fā)展的意見，為私人慈善基金會的發(fā)展打開了一扇門。根據(jù)《條例》第3條的規(guī)定：“基金會分為面向公眾募捐的基金會和不得面向公眾募捐的基金會。公募基金會按照募捐的地域范圍，分為全國性公募基金會和地方性公募基金會”；這就正式承認了私募基金會的合法地位。
根據(jù)民政部民間組織管理局的解釋，對基金會分類管理，明確允許設(shè)立非公募基金會，主要出于兩方面的目的：一方面，嚴格管理面向公眾開展的募捐活動，維護募捐秩序，控制募捐市場上的競爭，減輕公眾負擔(dān)，維護社會穩(wěn)定；另一方面，放開政策，允許富裕的個人、企業(yè)等設(shè)立非公募基金會，使他們能更自主地實現(xiàn)捐贈意愿，使他們在為社會公益做貢獻的同時，也可以為自身帶來良好的社會效益。因此，對于公募基金會和非公募基金會進行區(qū)別管理，是合理和必須的做法；這顯然也是借鑒了前述國際經(jīng)驗的結(jié)果。此后，非公募基金呈現(xiàn)出快速發(fā)展的蓬勃局面。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，截至2006年底，全國非公募基金會已經(jīng)達到349家。但是，全國性非公募基金會的數(shù)量不過二十幾家；而地方性的非公募基金會卻急劇增加：廣東省從2005年的1家非公募基金會上漲到34家，而北京市的非公募基金會已經(jīng)占據(jù)基金會總數(shù)的75.6%，成為絕對的公益事業(yè)主力軍團。
但是，必須要看到，非公募基金會的發(fā)展仍然遭遇許多困難；一個顯著的對比就是：我國的民辦非企業(yè)單位近16萬，而非公募基金會尚只有數(shù)百。這是因為，《基金會管理條例》為非公募基金會的發(fā)展設(shè)置了較為嚴格的條件。根據(jù)《條例》，我國的民間組織須由登記管理機關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位雙重管理的體制。所謂雙重管理體制是指，在登記環(huán)節(jié)上，登記管理機關(guān)負責(zé)基金會的最終審批登記，而業(yè)務(wù)主管單位負責(zé)基金會的初審。在管理環(huán)節(jié)上，登記管理機關(guān)負責(zé)對基金會實施年度檢查；對基金會依照《條例》及其章程開展活動的情況進行日常監(jiān)督管理；業(yè)務(wù)主管單位負責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督基金會依據(jù)法律和章程開展公益活動；負責(zé)基金會的初審；并配合登記管理機關(guān)、其他執(zhí)法部門查處基金會的違法行為。這也意味著，要設(shè)立基金會必須首先找到一個業(yè)務(wù)主管部門，才有資格申請在民政部門登記。從實際情況來看，很多的個人和企業(yè)都有成立慈善基金會的強烈意愿，但遭遇的障礙，往往是無法找到一家單位來做所謂的業(yè)務(wù)主管單位。
毋庸質(zhì)疑的是，如同發(fā)達國家的經(jīng)驗所顯示的，未來在我國慈善事業(yè)中發(fā)揮主導(dǎo)作用的，必將是非公募基金會。從這個角度來看，未來的《慈善法》應(yīng)當(dāng)降低慈善機構(gòu)的設(shè)立門檻，為其創(chuàng)造更大的制度空間。
三、對公共募集行為應(yīng)進行有效的法律規(guī)制
《慈善法》有必要對于面向公眾的慈善募捐活動作出嚴格的規(guī)制，重點是以下方面：
第一，關(guān)于公共募捐行為和募捐主體的資格認定。我們可以借鑒2006年英國《慈善法》的規(guī)定，將所謂的公共募集行為界定為在公共場所，或者采取“門到門”方式的上門募集行為。關(guān)于許可制度，可以要求必須經(jīng)過民政部門許可，頒發(fā)公共募捐許可證書，證書載明募捐人名稱、募集對方、募集方式和范圍、募集目的、募集期限限制等基本要素。另外，法律還可以規(guī)定，在發(fā)生重大自然災(zāi)害、疫情或者其他緊急狀態(tài)下，可以申請許可證制度的豁免制度，采取例外性特許程序。
第二，關(guān)于募捐行為的規(guī)制。就募捐的頻率而言，原則上，就同一事件，如果損失的程度未有明顯升級，同一慈善組織在一定時期內(nèi)不應(yīng)針對同一范圍的對象組織重復(fù)募捐，但是捐款人主動捐助不在此限。就募捐方式而言，法律應(yīng)明文規(guī)定，募捐不得對捐贈人的私生活或者工作構(gòu)成騷擾，不得以違背公序良俗或者貶損他人人格尊嚴的方式組織以募捐為目的的表演或者其他活動，尊重比例性原則，強調(diào)所使用的手段和所追求的目的必須相適應(yīng)。就募捐的對象而言，原則上不應(yīng)提倡向未成年人進行募捐，原因在于，一方面，未成年人缺乏獨立的判斷能力，較容易受外界信息的影響甚至操縱；另一方面，未成年人無收入，他們無進行捐贈的財務(wù)和民事行為能力。
第三，關(guān)于募捐人的義務(wù)。法律必須明確規(guī)定募捐的法律義務(wù)，包括：
——透明度。慈善機構(gòu)必須定期披露募捐的目標、活動的目的、活動方案以及可行性分析，以及擬開展活動與慈善組織目標的關(guān)系等。
——出具真實有效的財務(wù)憑據(jù)。慈善組織必須要捐贈人出具有效的財務(wù)憑證，使其能夠享受稅收上的抵扣減免等優(yōu)惠。
——公布財務(wù)信息。慈善機構(gòu)應(yīng)定期公布其財務(wù)報告，公布其收入以及支出；提倡財務(wù)組織聘請獨立的審計機構(gòu)對慈善機構(gòu)的全部活動進行審計。
——勤勉管理和運用募集到的全部資金。必須強調(diào)慈善機構(gòu)對捐贈人負有忠誠和誠信義務(wù)，必須嚴格信守接受捐贈時作出的各項承諾；另外，慈善機構(gòu)必須勤勉管理和運用全部資金，不得私分、挪用或者浪費慈善資金。
——保護捐贈人個人信息。未經(jīng)捐贈人的明確同意或者有關(guān)法律的許可，慈善機構(gòu)不得擅自將捐贈人的個人信息轉(zhuǎn)讓給第三方——包括其他的慈善組織。
——尊重捐贈人的私生活。不得對捐贈人的私生活、家庭生活等構(gòu)成干擾。
——尊重捐贈人和受益人的人格尊嚴。募捐過程中，不得基于捐款人的捐贈數(shù)額而侮辱貶損捐贈人的人格尊嚴；在向受益人發(fā)放有關(guān)慈善款項的時候，同樣必須要尊重受益人的人格尊嚴。
第四，關(guān)于捐贈人的權(quán)利。法律應(yīng)明確規(guī)定捐贈人所享有的各項權(quán)利，包括：
——自愿捐贈的權(quán)利。禁止以攤派或者其他形式，強迫他人進行慈善捐贈；捐贈必須基于完全自愿原則，達到一定金額以上的捐贈提倡簽訂捐贈合同。
——知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)和建議權(quán)。捐贈人對于所捐贈資金的使用和運作，享有知情、監(jiān)督和建議的權(quán)利。
——私生活受到尊重和個人信息受到保護的權(quán)利。慈善機構(gòu)必須尊重捐贈人的私生活，保護其個人信息；慈善機構(gòu)的募捐活動不得干擾其私生活，不得泄漏其個人信息。
——特殊情況下的撤銷權(quán)和賠償請求權(quán)。如果慈善組織工作人員故意挪用、截留、私分捐款，或者由于重大過失致募捐資金出現(xiàn)重大損失，則捐贈人應(yīng)享有捐贈撤銷權(quán)和賠償請求權(quán)。在慈善組織的負責(zé)人或者工作人員濫用慈善組織以服務(wù)于其個人利益的時候，應(yīng)允許捐贈人對他們提起直接訴訟，準用“揭開法人面紗”的理論。
四、結(jié)論慈善事業(yè)是現(xiàn)代社會的重要組成部分，慈善文化的發(fā)展程度也是一個社會成熟度的標志之一。在當(dāng)代中國，慈善意識、公益觀念的發(fā)展，是重構(gòu)社會主義道德價值體系的重要內(nèi)容，是構(gòu)建社會主義和諧社會、實現(xiàn)更大程度的社會正義的必要步驟，也是弘揚中華民族“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”等傳統(tǒng)美德的必然要求。在全民族正在奮力投入抗震救災(zāi)的偉大事業(yè)的時候，我們要珍惜廣大公眾所自發(fā)產(chǎn)生的巨大慈善激情和寶貴的同情心，以及由此產(chǎn)生的社會責(zé)任感；在全社會都來支持和關(guān)注慈善事業(yè)的歷史性契機面前，我們應(yīng)該加快《慈善法》等法律的起草和制定進程，盡早建立我國的慈善立法體系；這將可能是這場偉大的抗震救災(zāi)運動留給我們最為寶貴的法律遺產(chǎn)。
注釋：
[1] “壹基金”是由中國紅十字會“博愛大使”李連杰先生發(fā)起，在中國紅十字總會架構(gòu)下獨立運作的慈善計劃和專案：“嫣然天使基金”是由王菲、李亞鵬夫婦倡導(dǎo)發(fā)起、在中國紅十字基金會的支持和管理下設(shè)立的專項公益基金。
內(nèi)容提要： 抗震救災(zāi)運動激發(fā)出中國民眾巨大的慈善熱情和社會責(zé)任意識，慈善事業(yè)在全社會的參與下進入了一個歷史性的新時期。以此作為歷史性契機，我國應(yīng)加快有關(guān)慈善立法的起草和審議進程。未來的《慈善法》對于培養(yǎng)社會公眾的道德責(zé)任感和命運共同體觀念、促成公民意識的養(yǎng)成、促進中國公民社會的發(fā)育和構(gòu)建社會主義和諧社會等，都具有重要作用?，F(xiàn)行體制下，私人慈善機構(gòu)的發(fā)展仍然面臨法律上的障礙，未來的《慈善法》為其創(chuàng)造更大的制度空間?！洞壬品ā返闹攸c是對于慈善組織的慈善募捐活動作出嚴格的規(guī)制，對于捐贈人的法律權(quán)利作出明確的規(guī)定。
汶川大地震是中國歷極其罕有的特大地震，給災(zāi)區(qū)造成巨大的生命和財產(chǎn)損失。但是，這場巨大的災(zāi)難也激發(fā)起全民族的巨大的團結(jié)意識和愛心：可以說，這一次在空前的自然災(zāi)難面前，如果說全民族的意志并未被擊垮，在相當(dāng)程度上這種頑強的毅力和意志就表現(xiàn)為民間所迸發(fā)出的巨大捐贈熱情。根據(jù)官方發(fā)布的消息稱，截至7月初，海內(nèi)外為災(zāi)區(qū)的捐款總額已達554.58億元人民幣（其中，實際收到總額549.00億元，已經(jīng)投入使用548.62億元）；這就是說，在災(zāi)難發(fā)生后的50天里，平均每天慈善捐款約11億元。對照僅僅發(fā)生在十年前的華東地區(qū)特大洪災(zāi)，盡管規(guī)?？涨暗奶卮蠛闉?zāi)也造成了2500多億元的直接經(jīng)濟損失，中國民間為此次自然災(zāi)害捐款卻僅有6.5億元人民幣（而且據(jù)稱相當(dāng)部分最后未實際到位）！
由此，我們可以充分感受到十年來中國民間慈善熱情的高漲，民眾和企業(yè)的慈善和公益意識的回歸；然而，與實踐的迅猛發(fā)展相對照，有關(guān)慈善立法的立法進程則顯得有些滯后：民政部目前正在主持起草《慈善法》的草案，并已有一定進展，但其最終出臺的時間仍然難以預(yù)料。我們認為，在近期我們應(yīng)當(dāng)以抗震救災(zāi)所激發(fā)出來的、全民族巨大的愛心和慈善熱情為歷史契機，加快《慈善法》及相關(guān)法規(guī)的起草制定工作。
一、盡早制定《慈善法》，普及慈善觀念據(jù)統(tǒng)計，在美國有75%的美國人為慈善事業(yè)捐款；每年有30%的慈善捐款直接從工資中劃出，平均每個家庭捐出年收入的3%～4%；2005年，美國人的慈善捐助總額達2603億美元，人均捐款878美元。而在次貸風(fēng)波打擊經(jīng)濟成長的2007年，美國全年慈善捐款的數(shù)量仍然大幅飆升，總額逾3000億美元，增長4％。另外，美國的慈善捐贈10％來自企業(yè)，5％來自大型基金會，85％來自全國民眾。關(guān)于我國的情況，根據(jù)兩大慈善機構(gòu)之一的中華慈善總會所公布的有關(guān)數(shù)據(jù)，該會每年收到的捐贈大約75％來自境外，15％來自中國的富人階層，10％來自大眾。一份專項調(diào)查顯示，中國上千萬家企業(yè)里，有過捐贈記錄的不超過10萬家，99％的企業(yè)從來沒有參與過慈善捐贈；中國私人的捐贈額不足10億元。
我們可以從數(shù)據(jù)的對比中發(fā)現(xiàn)問題之所在：在美國，公眾的捐贈構(gòu)成慈善資金的主體，而且絕大多數(shù)民眾都參與了慈善捐贈活動；而在我國，至少在此次汶川大地震之前，公眾和企業(yè)的主體尚未形成慈善捐贈的普遍風(fēng)氣。值得注意的是，這樣的情形在此次大地震之后已經(jīng)有相當(dāng)?shù)母纳疲瑹o以計數(shù)的個人和企業(yè)踴躍捐款捐物。在這樣的背景下，我們應(yīng)該加快《慈善法》的起草和制定過程，爭取該法的盡早出臺，進一步普及慈善觀念，倡導(dǎo)社會大眾的廣泛參與，使得慈善捐贈成為社會主體的日常習(xí)慣；這樣，不僅在造成巨大損害的大災(zāi)大難的時候，我們會想到運用慈善事業(yè)來幫助受難者；而且在平時，慈善成為人們?nèi)粘Ｉ畹膬?nèi)容和不可或缺的一部分。慈善意識的培養(yǎng)，對于中國社會的發(fā)展與轉(zhuǎn)型，具有重要意義。
首先，慈善意識的普及，可以有效培養(yǎng)社會公眾的道德責(zé)任感和“命運共同體”觀念。這對于應(yīng)對轉(zhuǎn)型時期所出現(xiàn)的“道德危機”，尤其具有重要意義。在我國，一個越來越清晰的趨勢是：國家和社會之間的分工愈來愈明顯；由于出于社會成員的自發(fā)性和主體意識，相對于國家而言，社會往往在道德感召、動員能力、資源整合等方面，具有國家所無法比擬的效率和優(yōu)勢。而慈善觀念所激發(fā)出的道德責(zé)任感，對于促成社會主體對于作為命運共同體的社會的認同，顯然具有不可忽視的積極效應(yīng)。
其次，慈善意識的培育，對于促成公民意識的養(yǎng)成，促進中國公民社會的發(fā)育，都具有重要意義。慈善觀念將直接推動公民責(zé)任意識的形成，推動企業(yè)社會責(zé)任觀的傳播；這些對于培養(yǎng)憲政意義上的“公民意識”、從而促進“公民資格（citizenship）”制度的發(fā)展，都具有相當(dāng)?shù)姆e極作用。而公民意識和公民資格制度，必將在最終推動中國公民社會的發(fā)育。
最后，慈善意識的普及，對于構(gòu)建社會主義和諧社會具有重要作用。在發(fā)達國家，慈善被普遍認為具有緩和貧富差距、縮減社會不公等具有積極作用；由于慈善資金將大量用于對特定弱勢人群（如貧困階層、病患者、殘疾者、災(zāi)民等群體）的幫助，慈善事業(yè)可以發(fā)揮“社會安全閥”的功能。在我國，慈善事業(yè)可以發(fā)揮同樣的功能，體現(xiàn)對于特定的弱勢群體的輔助，從而實現(xiàn)更大程度的社會正義，構(gòu)建社會主義和諧社會。
二、為私人慈善機構(gòu)的發(fā)展創(chuàng)造更大的制度空間
從國外的經(jīng)驗來看，就慈善機構(gòu)而言，私人慈善基金會（Private Foundation）和公共慈善基金會（Public Foundation）是最為普遍的分類；前者的主要資金來源于一個渠道，譬如某一個人、家族或者社團的捐贈；的私人基金會，如蓋茨夫婦所設(shè)立的“比爾及梅林達·蓋茨基金會（Bill & Melinda Gates Foundation）”，其主要的資金來源為蓋茨夫婦以及巴菲特的巨額捐贈，目前總資產(chǎn)已達600多億美元；而公共則接受多渠道的資金，包括私人基金會、個人、政府機構(gòu)、其他公共慈善機構(gòu)，以及提供有償服務(wù)所收取的費用；公共基金會為了保持其地位，必須不斷地從不同渠道獲取資金。從活動內(nèi)容來看，私人基金會主要的活動是向其他慈善組織或者特定個人捐贈，本身并不直接運作慈善項目。在美國等發(fā)達國家，慈善活動的主體是私人慈善機構(gòu)；例如根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)，美國2.6萬個家庭慈善基金會每年創(chuàng)造著逾70億美元的慈善捐款。
在我國，長期以來，由于歷史原因，慈善事業(yè)基本由中國紅十字總會和中華慈善總會兩家公共慈善機構(gòu)主導(dǎo)；近年來一些個人所發(fā)起的慈善基金，也基本上被納入這兩家公共慈善的架構(gòu)內(nèi)。例如，前段時期受到媒體廣泛關(guān)注的“壹基金”和“嫣然天使基金”，其實也都在中國紅十字總會的框架內(nèi)成立和運作的[1].2004年國務(wù)院頒布了《基金會管理條例》，首次提出鼓勵非公募基金會發(fā)展的意見，為私人慈善基金會的發(fā)展打開了一扇門。根據(jù)《條例》第3條的規(guī)定：“基金會分為面向公眾募捐的基金會和不得面向公眾募捐的基金會。公募基金會按照募捐的地域范圍，分為全國性公募基金會和地方性公募基金會”；這就正式承認了私募基金會的合法地位。
根據(jù)民政部民間組織管理局的解釋，對基金會分類管理，明確允許設(shè)立非公募基金會，主要出于兩方面的目的：一方面，嚴格管理面向公眾開展的募捐活動，維護募捐秩序，控制募捐市場上的競爭，減輕公眾負擔(dān)，維護社會穩(wěn)定；另一方面，放開政策，允許富裕的個人、企業(yè)等設(shè)立非公募基金會，使他們能更自主地實現(xiàn)捐贈意愿，使他們在為社會公益做貢獻的同時，也可以為自身帶來良好的社會效益。因此，對于公募基金會和非公募基金會進行區(qū)別管理，是合理和必須的做法；這顯然也是借鑒了前述國際經(jīng)驗的結(jié)果。此后，非公募基金呈現(xiàn)出快速發(fā)展的蓬勃局面。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，截至2006年底，全國非公募基金會已經(jīng)達到349家。但是，全國性非公募基金會的數(shù)量不過二十幾家；而地方性的非公募基金會卻急劇增加：廣東省從2005年的1家非公募基金會上漲到34家，而北京市的非公募基金會已經(jīng)占據(jù)基金會總數(shù)的75.6%，成為絕對的公益事業(yè)主力軍團。
但是，必須要看到，非公募基金會的發(fā)展仍然遭遇許多困難；一個顯著的對比就是：我國的民辦非企業(yè)單位近16萬，而非公募基金會尚只有數(shù)百。這是因為，《基金會管理條例》為非公募基金會的發(fā)展設(shè)置了較為嚴格的條件。根據(jù)《條例》，我國的民間組織須由登記管理機關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位雙重管理的體制。所謂雙重管理體制是指，在登記環(huán)節(jié)上，登記管理機關(guān)負責(zé)基金會的最終審批登記，而業(yè)務(wù)主管單位負責(zé)基金會的初審。在管理環(huán)節(jié)上，登記管理機關(guān)負責(zé)對基金會實施年度檢查；對基金會依照《條例》及其章程開展活動的情況進行日常監(jiān)督管理；業(yè)務(wù)主管單位負責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督基金會依據(jù)法律和章程開展公益活動；負責(zé)基金會的初審；并配合登記管理機關(guān)、其他執(zhí)法部門查處基金會的違法行為。這也意味著，要設(shè)立基金會必須首先找到一個業(yè)務(wù)主管部門，才有資格申請在民政部門登記。從實際情況來看，很多的個人和企業(yè)都有成立慈善基金會的強烈意愿，但遭遇的障礙，往往是無法找到一家單位來做所謂的業(yè)務(wù)主管單位。
毋庸質(zhì)疑的是，如同發(fā)達國家的經(jīng)驗所顯示的，未來在我國慈善事業(yè)中發(fā)揮主導(dǎo)作用的，必將是非公募基金會。從這個角度來看，未來的《慈善法》應(yīng)當(dāng)降低慈善機構(gòu)的設(shè)立門檻，為其創(chuàng)造更大的制度空間。
三、對公共募集行為應(yīng)進行有效的法律規(guī)制
《慈善法》有必要對于面向公眾的慈善募捐活動作出嚴格的規(guī)制，重點是以下方面：
第一，關(guān)于公共募捐行為和募捐主體的資格認定。我們可以借鑒2006年英國《慈善法》的規(guī)定，將所謂的公共募集行為界定為在公共場所，或者采取“門到門”方式的上門募集行為。關(guān)于許可制度，可以要求必須經(jīng)過民政部門許可，頒發(fā)公共募捐許可證書，證書載明募捐人名稱、募集對方、募集方式和范圍、募集目的、募集期限限制等基本要素。另外，法律還可以規(guī)定，在發(fā)生重大自然災(zāi)害、疫情或者其他緊急狀態(tài)下，可以申請許可證制度的豁免制度，采取例外性特許程序。
第二，關(guān)于募捐行為的規(guī)制。就募捐的頻率而言，原則上，就同一事件，如果損失的程度未有明顯升級，同一慈善組織在一定時期內(nèi)不應(yīng)針對同一范圍的對象組織重復(fù)募捐，但是捐款人主動捐助不在此限。就募捐方式而言，法律應(yīng)明文規(guī)定，募捐不得對捐贈人的私生活或者工作構(gòu)成騷擾，不得以違背公序良俗或者貶損他人人格尊嚴的方式組織以募捐為目的的表演或者其他活動，尊重比例性原則，強調(diào)所使用的手段和所追求的目的必須相適應(yīng)。就募捐的對象而言，原則上不應(yīng)提倡向未成年人進行募捐，原因在于，一方面，未成年人缺乏獨立的判斷能力，較容易受外界信息的影響甚至操縱；另一方面，未成年人無收入，他們無進行捐贈的財務(wù)和民事行為能力。
第三，關(guān)于募捐人的義務(wù)。法律必須明確規(guī)定募捐的法律義務(wù)，包括：
——透明度。慈善機構(gòu)必須定期披露募捐的目標、活動的目的、活動方案以及可行性分析，以及擬開展活動與慈善組織目標的關(guān)系等。
——出具真實有效的財務(wù)憑據(jù)。慈善組織必須要捐贈人出具有效的財務(wù)憑證，使其能夠享受稅收上的抵扣減免等優(yōu)惠。
——公布財務(wù)信息。慈善機構(gòu)應(yīng)定期公布其財務(wù)報告，公布其收入以及支出；提倡財務(wù)組織聘請獨立的審計機構(gòu)對慈善機構(gòu)的全部活動進行審計。
——勤勉管理和運用募集到的全部資金。必須強調(diào)慈善機構(gòu)對捐贈人負有忠誠和誠信義務(wù)，必須嚴格信守接受捐贈時作出的各項承諾；另外，慈善機構(gòu)必須勤勉管理和運用全部資金，不得私分、挪用或者浪費慈善資金。
——保護捐贈人個人信息。未經(jīng)捐贈人的明確同意或者有關(guān)法律的許可，慈善機構(gòu)不得擅自將捐贈人的個人信息轉(zhuǎn)讓給第三方——包括其他的慈善組織。
——尊重捐贈人的私生活。不得對捐贈人的私生活、家庭生活等構(gòu)成干擾。
——尊重捐贈人和受益人的人格尊嚴。募捐過程中，不得基于捐款人的捐贈數(shù)額而侮辱貶損捐贈人的人格尊嚴；在向受益人發(fā)放有關(guān)慈善款項的時候，同樣必須要尊重受益人的人格尊嚴。
第四，關(guān)于捐贈人的權(quán)利。法律應(yīng)明確規(guī)定捐贈人所享有的各項權(quán)利，包括：
——自愿捐贈的權(quán)利。禁止以攤派或者其他形式，強迫他人進行慈善捐贈；捐贈必須基于完全自愿原則，達到一定金額以上的捐贈提倡簽訂捐贈合同。
——知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)和建議權(quán)。捐贈人對于所捐贈資金的使用和運作，享有知情、監(jiān)督和建議的權(quán)利。
——私生活受到尊重和個人信息受到保護的權(quán)利。慈善機構(gòu)必須尊重捐贈人的私生活，保護其個人信息；慈善機構(gòu)的募捐活動不得干擾其私生活，不得泄漏其個人信息。
——特殊情況下的撤銷權(quán)和賠償請求權(quán)。如果慈善組織工作人員故意挪用、截留、私分捐款，或者由于重大過失致募捐資金出現(xiàn)重大損失，則捐贈人應(yīng)享有捐贈撤銷權(quán)和賠償請求權(quán)。在慈善組織的負責(zé)人或者工作人員濫用慈善組織以服務(wù)于其個人利益的時候，應(yīng)允許捐贈人對他們提起直接訴訟，準用“揭開法人面紗”的理論。
四、結(jié)論慈善事業(yè)是現(xiàn)代社會的重要組成部分，慈善文化的發(fā)展程度也是一個社會成熟度的標志之一。在當(dāng)代中國，慈善意識、公益觀念的發(fā)展，是重構(gòu)社會主義道德價值體系的重要內(nèi)容，是構(gòu)建社會主義和諧社會、實現(xiàn)更大程度的社會正義的必要步驟，也是弘揚中華民族“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”等傳統(tǒng)美德的必然要求。在全民族正在奮力投入抗震救災(zāi)的偉大事業(yè)的時候，我們要珍惜廣大公眾所自發(fā)產(chǎn)生的巨大慈善激情和寶貴的同情心，以及由此產(chǎn)生的社會責(zé)任感；在全社會都來支持和關(guān)注慈善事業(yè)的歷史性契機面前，我們應(yīng)該加快《慈善法》等法律的起草和制定進程，盡早建立我國的慈善立法體系；這將可能是這場偉大的抗震救災(zāi)運動留給我們最為寶貴的法律遺產(chǎn)。
注釋：
[1] “壹基金”是由中國紅十字會“博愛大使”李連杰先生發(fā)起，在中國紅十字總會架構(gòu)下獨立運作的慈善計劃和專案：“嫣然天使基金”是由王菲、李亞鵬夫婦倡導(dǎo)發(fā)起、在中國紅十字基金會的支持和管理下設(shè)立的專項公益基金。