主要內(nèi)容]內(nèi)容不完整或者表述不明確的仲裁協(xié)議，有的可以被確認(rèn)為有效，有的可以由當(dāng)事人對有缺陷的部分進(jìn)行彌補(bǔ)，使有缺陷的仲裁協(xié)議成為有效的仲裁協(xié)議；如果當(dāng)事人不能共同彌補(bǔ)有缺陷的部分，則有可能使該仲裁協(xié)議成為不能實(shí)施的或無效的仲裁協(xié)議。
一、不規(guī)范仲裁協(xié)議的效力及其影響
仲裁協(xié)議是當(dāng)事人之間達(dá)成的將業(yè)已發(fā)生或者將來可能發(fā)生的特定爭議，提交仲裁解決的一種共同意思表示。[1]作為仲裁制度的基石，合法有效的仲裁協(xié)議產(chǎn)生一種“妨訴抗辯的效力”，即指簽訂了仲裁協(xié)議的一方當(dāng)事人，違背雙方當(dāng)事人之間訂立的將爭議提交仲裁解決的約定，就該爭議向法院起訴后，另一方當(dāng)事人以仲裁協(xié)議為依據(jù)，向法院提出抗辯，用以請求法院駁回相對方當(dāng)事人的起訴。[2]仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)是仲裁委員會(huì)受理仲裁案件、進(jìn)行仲裁活動(dòng)的前提，是人民法院承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的前提條件。根據(jù)我國《仲裁法》的規(guī)定，仲裁協(xié)議的生效要件應(yīng)當(dāng)包括：（一）仲裁協(xié)議的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有法律規(guī)定的行為能力；（二）當(dāng)事人仲裁的意思表示真實(shí)；（三）提交仲裁的爭議事項(xiàng)具有法律規(guī)定的可仲裁性；（四）仲裁協(xié)議的內(nèi)容合法；（五）仲裁協(xié)議具有法定的書面形式。凡是符合上述生效要件的仲裁協(xié)議，即是有效的仲裁協(xié)議。然而，并不是所有約定的仲裁協(xié)議都是合法有效的，我國《仲裁法》在規(guī)定了仲裁協(xié)議生效要件的同時(shí)，也對無效仲裁協(xié)議作出了明確規(guī)定，即在《仲裁法》第17條規(guī)定的三種情形下，仲裁協(xié)議無效：“（一）約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的；（二）無民事行為能力或者限制行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；（三）一方采取脅迫手段迫使對方訂立仲裁協(xié)議的?！币虼?，仲裁協(xié)議就其效力而言，可以分為有效的仲裁協(xié)議和無效的仲裁協(xié)議。有效的仲裁協(xié)議可以排除法院的管轄權(quán)，無效的仲裁協(xié)議不妨礙法院對仲裁協(xié)議項(xiàng)下的爭議行使司法管轄權(quán)。
但是，在仲裁協(xié)議的有效與無效之間是否還存有一個(gè)空白地帶呢？也就是說，是否存在仲裁協(xié)議效力待定的情形？答案是肯定的，而且從實(shí)踐中來看，這種既不完全符合生效要件，又不屬于無效情形的仲裁協(xié)議還是大量存在的。出現(xiàn)這種現(xiàn)象，主要是由于我國《仲裁法》實(shí)施時(shí)間不長，并且長期以來在經(jīng)濟(jì)生活中缺乏對現(xiàn)代仲裁制度的明確認(rèn)識(shí)，公眾對仲裁制度欠缺足夠了解造成的，然而，即使仲裁制度已經(jīng)深入人心，我們還是不能完全避免出現(xiàn)仲裁協(xié)議約定的內(nèi)容不完整或是表述不明確的情形，因此，對于這一類不規(guī)范的仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)顯然是法律不可推卸的責(zé)任之一。
不規(guī)范的仲裁協(xié)議是指有明確的仲裁意愿，但是約定的內(nèi)容不完整或者表述不明確的仲裁協(xié)議，即不完全符合生效要件中的某些要件，或者當(dāng)事人對約定內(nèi)容的表述不清楚不準(zhǔn)確的仲裁協(xié)議。不規(guī)范的仲裁協(xié)議并不屬于仲裁法規(guī)定的仲裁協(xié)議無效的情形，因此不能當(dāng)然的認(rèn)為其為無效仲裁協(xié)議；同時(shí)，不規(guī)范的仲裁協(xié)議不能保證仲裁順利進(jìn)行，需要通過補(bǔ)充協(xié)議來進(jìn)行補(bǔ)救，補(bǔ)充協(xié)議不是必然能夠達(dá)成的，所以不規(guī)范的仲裁協(xié)議效力處于待定狀態(tài)，這種狀態(tài)很容易引起爭議，一方面可能造成爭搶案源，產(chǎn)生仲裁機(jī)構(gòu)之間或者仲裁機(jī)構(gòu)與法院之間的管轄爭議，另一方面也可能導(dǎo)致互相推諉，當(dāng)事人投訴無人受理的現(xiàn)象發(fā)生，因此對其效力的確認(rèn)成為仲裁委員會(huì)和法院的重要工作之一。
不規(guī)范仲裁協(xié)議的影響主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
（一）對當(dāng)事人的影響。仲裁協(xié)議達(dá)成，表明了當(dāng)事人選擇以仲裁方式解決糾紛的合意，而因?yàn)橹俨脜f(xié)議效力的待定性，當(dāng)事人的仲裁意愿能否實(shí)現(xiàn)成為了問題。
（二）對仲裁機(jī)構(gòu)的影響。因?yàn)橹俨脜f(xié)議的合法有效是仲裁機(jī)構(gòu)取得爭議管轄權(quán)的基礎(chǔ)，因此，仲裁協(xié)議效力的待定性導(dǎo)致了仲裁機(jī)構(gòu)不能順利受理案件，或者受理后作出的仲裁裁決存在被法院撤銷或不予執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)，有損于仲裁裁決的權(quán)威性。
（三）對法院的影響。對于不規(guī)范的仲裁協(xié)議，法院有權(quán)對其效力進(jìn)行確認(rèn)，但是，出于對當(dāng)事人選擇仲裁解決糾紛的處分權(quán)的尊重，法院應(yīng)當(dāng)首先要求或者幫助當(dāng)事人對仲裁協(xié)議進(jìn)行完善。
二、不規(guī)范仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)
《仲裁法》第18條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或者仲裁委員會(huì)沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效?！睂τ诓灰?guī)范的仲裁協(xié)議，如果當(dāng)事人的仲裁意愿、仲裁事項(xiàng)或?qū)χ俨脵C(jī)構(gòu)的選擇存在不可解釋或無可彌補(bǔ)的缺陷，則仲裁協(xié)議無效。但如果仲裁協(xié)議雖然內(nèi)容不完整或者表述不明確，但是可以由法院或仲裁機(jī)構(gòu)通過解釋當(dāng)事人的立約本意或由當(dāng)事人自行協(xié)商補(bǔ)充完善，則仲裁協(xié)議仍然可以被確認(rèn)為有效。需要指明的是，在解釋當(dāng)事人的立約本意時(shí)，理論界一般主張采取“傾向仲裁”的解釋原則，即盡可能的縮小無效仲裁協(xié)議的范圍，以便當(dāng)事人能夠盡量利用仲裁制度解決他們之間的實(shí)體糾紛。對此，臺(tái)灣學(xué)者稱其為“利于有效性”之解釋，認(rèn)為“為推展仲裁制度之主流唯有依此法作解釋，仲裁制度方能廣為利用?！盵3]
下面筆者將結(jié)合院的司法解釋簡述和討論不規(guī)范的仲裁協(xié)議的幾種具體情形和其效力確認(rèn)問題。
（一）文字表述有微小瑕疵的仲裁協(xié)議
訂立仲裁協(xié)議的當(dāng)事人不是法律仲裁專家，因此在訂立仲裁協(xié)議時(shí)難免會(huì)出現(xiàn)一些文字表述不準(zhǔn)確或者筆誤的情況，此種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定仲裁協(xié)議有效。
人民法院就有微小瑕疵的仲裁條款的效力給中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)的復(fù)函（1998年4月2日 法經(jīng)（1998）159號(hào)）中答復(fù)說：“雖然當(dāng)事人的仲裁條款中將你會(huì)名稱漏掉‘經(jīng)濟(jì)’二字，但不影響該仲裁條款的效力”。
（二）同時(shí)約定兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議
人民法院的司法解釋明確規(guī)定，當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中同時(shí)約定了兩個(gè)以上的仲裁機(jī)構(gòu)的，其仲裁協(xié)議有效，可以實(shí)施。
根據(jù)人民法院致山東省高級(jí)人民法院《關(guān)于同時(shí)選擇兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁條款效力問題的函》（1996年12月12日法函［1996］176號(hào)）：“當(dāng)事人在訂立的仲裁條款中約定‘合同爭議應(yīng)提交中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)，或瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院仲裁’，該仲裁條款對仲裁機(jī)構(gòu)的約定是明確的，亦是可以執(zhí)行的。當(dāng)事人只要選擇約定的仲裁機(jī)構(gòu)之一的即可進(jìn)行仲裁。”由此我們可以判定：選定兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議是有效的，應(yīng)當(dāng)選擇其一申請仲裁。
（三）當(dāng)事人約定了仲裁地點(diǎn)，但沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)
我國仲裁機(jī)構(gòu)并不是完全按照行政區(qū)劃來設(shè)立的，因此，有些地點(diǎn)可能設(shè)有若干仲裁機(jī)構(gòu)，而有些地點(diǎn)可能只有一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)，還有些地點(diǎn)可能根本未設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)。在實(shí)踐中，當(dāng)事人往往出于對訴訟級(jí)別管轄的慣性理解，僅僅在仲裁協(xié)議中約定了仲裁地點(diǎn)，就以為已經(jīng)對仲裁機(jī)構(gòu)約定明確了，但是實(shí)際上僅約定了仲裁地點(diǎn)，而沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)并不總是能確定仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)，仲裁地點(diǎn)也不是我國《仲裁法》規(guī)定的仲裁協(xié)議的必備要件。對于當(dāng)事人約定了仲裁地點(diǎn)，但沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況，分別確認(rèn)其效力。
人民法院共有三個(gè)相關(guān)文件，作了不同確認(rèn)。一是確認(rèn)無效。1997年3月19日，在給浙江省高級(jí)人民法院的復(fù)函中認(rèn)為：合同仲裁條款中雙方當(dāng)事人僅約定仲裁地點(diǎn)，而對仲裁機(jī)構(gòu)沒有約定。發(fā)生糾紛后，當(dāng)事人就仲裁機(jī)構(gòu)達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議，則“認(rèn)定本案所涉仲裁條款無效”；二是確認(rèn)有效。1998年7月6日，在給河北省高級(jí)人民法院的復(fù)函中認(rèn)為：“合同中雖未寫明仲裁委員會(huì)的名稱，僅約定仲裁機(jī)構(gòu)為‘甲方所在地仲裁機(jī)關(guān)’，但鑒于在當(dāng)?shù)刂挥幸粋€(gè)仲裁委員會(huì)，即石家莊仲裁委員會(huì)，故該約定應(yīng)認(rèn)定是明確的，該仲裁條款合法有效；”三是根據(jù)仲裁協(xié)議達(dá)成的時(shí)間確認(rèn)。1998年10月26日，在給山東省高級(jí)人民法院的批復(fù)中認(rèn)為：“在《中華人民共和國仲裁法》實(shí)施后重新組建仲裁機(jī)構(gòu)前，當(dāng)事人達(dá)成的仲裁協(xié)議只約定了仲裁地點(diǎn)，未約定仲裁機(jī)構(gòu)，雙方當(dāng)事人在補(bǔ)充協(xié)議中選定了在該地點(diǎn)依法重新組建的仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁協(xié)議有效；雙方當(dāng)事人達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的仲裁協(xié)議無效”。[4]
從上述三個(gè)文件看，人民法院對此類仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)似乎存在沖突，然而仔細(xì)分析，筆者認(rèn)為其并無實(shí)質(zhì)沖突，因?yàn)槠渲笇?dǎo)思想是統(tǒng)一明確的，即當(dāng)事人有將爭議請求仲裁的意思表示，并且通過仲裁協(xié)議中的“地點(diǎn)”可以明確仲裁機(jī)構(gòu)的，仲裁協(xié)議有效。
以下筆者分三種情形加以具體分析：
1、當(dāng)事人約定的仲裁地點(diǎn)無仲裁機(jī)構(gòu)
約定的仲裁地點(diǎn)無仲裁機(jī)構(gòu)，可視為約定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在。根據(jù)人民法院1996年10月10日致四川省高級(jí)人民法院《關(guān)于約定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在的仲裁協(xié)議效力函》：“約定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在的，當(dāng)事人不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議明確仲裁機(jī)構(gòu)的，仲裁協(xié)議無效?！?BR> 2、當(dāng)事人約定的仲裁地點(diǎn)有仲裁機(jī)構(gòu)
當(dāng)事人約定的仲裁地點(diǎn)只有一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)，而且根據(jù)仲裁協(xié)議可以合理地確定當(dāng)事人立約的真實(shí)意思是將爭議交給該地點(diǎn)的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，可以認(rèn)定仲裁協(xié)議有效。
根據(jù)人民法院1998年7月6日致河北省高級(jí)人民法院《關(guān)于仲裁協(xié)議效力問題函》：“該合同中雖未寫明仲裁委員會(huì)的名稱，僅約定仲裁機(jī)構(gòu)為‘甲方所在地仲裁機(jī)關(guān)’，但鑒于在當(dāng)?shù)刂挥幸粋€(gè)仲裁委員會(huì)，即石家莊市仲裁委員會(huì)，故該約定應(yīng)認(rèn)定是明確的，該仲裁條款合法有效?！?BR> 3、當(dāng)事人約定的仲裁地點(diǎn)有多個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)
當(dāng)事人約定的仲裁地點(diǎn)如果存在兩個(gè)以上的仲裁機(jī)構(gòu)，可以視為當(dāng)事人同時(shí)選擇多個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)。
根據(jù)人民法院1996年12月12日《關(guān)于同時(shí)選擇兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁條款效力問題的函》的規(guī)定，該約定屬于明確且可以執(zhí)行，當(dāng)事人只要選擇約定的仲裁機(jī)構(gòu)之一即可進(jìn)行仲裁，法院沒有管轄權(quán)。因此該仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效，再依據(jù)當(dāng)事人的文字措詞，考慮當(dāng)事人的立約本意，合理地確定其中一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)有管轄權(quán)。
（四）當(dāng)事人僅約定了適用的仲裁規(guī)則
當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中沒有明確指出仲裁機(jī)構(gòu)的名稱，而是僅約定了適用的仲裁規(guī)則，仲裁協(xié)議并不因此必然無效。
仲裁規(guī)則并非我國《仲裁法》第16條規(guī)定的仲裁協(xié)議的必備條件，但是如果能夠從當(dāng)事人約定適用的仲裁規(guī)則明白無誤的推導(dǎo)出符合立約本意的仲裁機(jī)構(gòu)，那么該仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)視為有效。
在通用的仲裁規(guī)則中，除了聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)制定的 UNCITRAL 規(guī)則外，世界各仲裁機(jī)構(gòu)制定的仲裁規(guī)則都無一例外地寫明本機(jī)構(gòu)管理依本機(jī)構(gòu)制定的仲裁規(guī)則啟動(dòng)的仲裁程序，除非當(dāng)事人另有約定。因此，可以預(yù)計(jì)，從當(dāng)事人約定的某個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)制定的仲裁規(guī)則中推導(dǎo)出管理案件程序的仲裁機(jī)構(gòu)，其實(shí)并不困難。
人民法院致福建省高級(jí)人民法院《關(guān)于廈門維哥木制品有限公司與臺(tái)灣富源企業(yè)有限公司購銷合同糾紛管轄權(quán)異議案的復(fù)函》（1996年5月16日法函［1996］78號(hào)）答復(fù)說：“本案雙方當(dāng)事人在其合同中約定‘解決合同糾紛的方式為雙方進(jìn)行友好協(xié)商解決或以國際商會(huì)仲裁為準(zhǔn)’，按照國際商會(huì)仲裁規(guī)則第8條規(guī)定：”雙方當(dāng)事人約定提交國際商會(huì)仲裁時(shí)，則應(yīng)視為事實(shí)上接受本規(guī)則?！畤H商會(huì)仲裁院是執(zhí)行國際商會(huì)仲裁規(guī)則的仲裁機(jī)構(gòu)。故雙方當(dāng)事人合同中的仲裁條款實(shí)際約定了由國際商會(huì)仲裁院依據(jù)國際商會(huì)仲裁規(guī)則對本案當(dāng)事人之合同糾紛進(jìn)行仲裁。該仲裁條款有效，當(dāng)事人應(yīng)按仲裁條款進(jìn)行仲裁，人民法院對本案沒有管轄權(quán)?！?BR> （五）既約定仲裁又約定了訴訟方式
對既約定仲裁又約定了訴訟方式的仲裁協(xié)議，《仲裁法》實(shí)施以來，爭議頗多。筆者以為，此種約定共有兩種表現(xiàn)方式：1、約定“仲裁解決糾紛或者向人民法院起訴”；2、約定了仲裁，同時(shí)約定“對仲裁不服，向人民法院起訴”。
對于第一種約定，主流的觀點(diǎn)認(rèn)為仲裁協(xié)議無效，因?yàn)楦鶕?jù)這種約定無法判定當(dāng)事人有明確的仲裁意愿，同時(shí)該約定也違反了“或裁或?qū)彙敝贫?。否定的聲音則認(rèn)為，約定“仲裁解決糾紛或者向人民法院起訴”的表達(dá)之中已經(jīng)肯定了接受仲裁的意思表示，根據(jù)“利于有效性”的解釋原則，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)仲裁協(xié)議有效。[5]筆者認(rèn)為，首先，“無法判定當(dāng)事人有明確的仲裁意愿” 固然不能說仲裁意思表示當(dāng)然有效，但同樣也不能說訴訟的意思表示當(dāng)然無效；其次，“或裁或?qū)彙敝贫仁谴_定仲裁與訴訟之間關(guān)系的基本原則，其根基地位不容動(dòng)搖；再次，“利于有效性”的解釋原則固然是確認(rèn)仲裁協(xié)議有效與否的指導(dǎo)原則，但是也不能生搬硬套的強(qiáng)加于每一種約定。因此，筆者以為，對此類仲裁協(xié)議不宜一律宣布仲裁協(xié)議無效，確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，應(yīng)結(jié)合考慮當(dāng)事人的行為表現(xiàn)，作出認(rèn)定。
第一，如果一方當(dāng)事人申請仲裁，另一方當(dāng)事人在仲裁庭首次開庭前，未對仲裁機(jī)構(gòu)受理該案提出異議，則仲裁庭就取得本案的管轄權(quán)。因?yàn)榱硪环疆?dāng)事人的行為表明，在訴訟和仲裁兩種意思之間，其認(rèn)可了采取仲裁方式解決爭議，而放棄了協(xié)議書中的訴訟選擇。仲裁庭裁決作出后，當(dāng)事人就仲裁協(xié)議效力向人民法院提出異議，人民法院不予受理；如當(dāng)事人以仲裁協(xié)議無效為由，要求人民法院撤銷仲裁裁決，人民法院也不應(yīng)作出撤銷裁定。
第二，如果一方當(dāng)事人申請仲裁，另一方當(dāng)事人在仲裁庭首次開庭前，向人民法院提出異議，人民法院可以要求當(dāng)事人達(dá)成仲裁補(bǔ)充協(xié)議，達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議，則人民法院可以受理。
對于第二種約定，同樣有兩種相反的認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁協(xié)議有效，因?yàn)檫@類仲裁條款，實(shí)際是約定仲裁在先，而仲裁實(shí)行一裁終局，當(dāng)事人關(guān)于起訴的約定，顯屬無效，只能選擇仲裁。[6]而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，仲裁協(xié)議無效，因?yàn)椤皩χ俨貌环蛉嗣穹ㄔ浩鹪V”實(shí)質(zhì)上形成了二級(jí)仲裁，違反了一裁終局的基本制度。[7]在這里，筆者贊同第一種觀點(diǎn)，因?yàn)樵凇皩χ俨貌环?，向人民法院起訴”的表達(dá)之中已經(jīng)肯定了接受仲裁的意思表示，并且這種意思表示是明確無歧義的，根據(jù)“利于有效性”的解釋原則，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)仲裁協(xié)議有效。至于違反了一裁終局的問題，由于仲裁協(xié)議屬于一種合同性質(zhì)，所以根據(jù)部分違反法律規(guī)定部分無效的原理，未違反法律規(guī)定的部分應(yīng)當(dāng)有效，即約定仲裁的部分應(yīng)當(dāng)有效。
注釋：
[1] 譚兵主編：《中國仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版，第78頁。
[2] 喬欣著：《仲裁權(quán)研究》，法律出版社，2001年版，第130頁。
[3]［臺(tái)］ 尹章華、黃達(dá)元合著：《仲裁法概要》，文笙書局，第五章，第7頁。
[4] 喬中龍：《關(guān)于認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的幾個(gè)問題——兼評人民法院關(guān)于仲裁協(xié)議的司法文件》，中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心[復(fù)印報(bào)刊資料] ，《訴訟法學(xué)、司法制度》1999年第8期。
[5] 王元歌：《無效還是有效——既選擇仲裁又選擇訴訟之仲裁協(xié)議的認(rèn)定》，《中國對外貿(mào)易》2002年第2期。
[6] 喬中龍：《關(guān)于認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的幾個(gè)問題——兼評人民法院關(guān)于仲裁協(xié)議的司法文件》，中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心[復(fù)印報(bào)刊資料] ，《訴訟法學(xué)、司法制度》1999年第8期。
[7] 喬世明、劉景一著：《仲裁法理論與實(shí)用》，人民法院出版社，1997年版，第152頁。
一、不規(guī)范仲裁協(xié)議的效力及其影響
仲裁協(xié)議是當(dāng)事人之間達(dá)成的將業(yè)已發(fā)生或者將來可能發(fā)生的特定爭議，提交仲裁解決的一種共同意思表示。[1]作為仲裁制度的基石，合法有效的仲裁協(xié)議產(chǎn)生一種“妨訴抗辯的效力”，即指簽訂了仲裁協(xié)議的一方當(dāng)事人，違背雙方當(dāng)事人之間訂立的將爭議提交仲裁解決的約定，就該爭議向法院起訴后，另一方當(dāng)事人以仲裁協(xié)議為依據(jù)，向法院提出抗辯，用以請求法院駁回相對方當(dāng)事人的起訴。[2]仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)是仲裁委員會(huì)受理仲裁案件、進(jìn)行仲裁活動(dòng)的前提，是人民法院承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的前提條件。根據(jù)我國《仲裁法》的規(guī)定，仲裁協(xié)議的生效要件應(yīng)當(dāng)包括：（一）仲裁協(xié)議的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有法律規(guī)定的行為能力；（二）當(dāng)事人仲裁的意思表示真實(shí)；（三）提交仲裁的爭議事項(xiàng)具有法律規(guī)定的可仲裁性；（四）仲裁協(xié)議的內(nèi)容合法；（五）仲裁協(xié)議具有法定的書面形式。凡是符合上述生效要件的仲裁協(xié)議，即是有效的仲裁協(xié)議。然而，并不是所有約定的仲裁協(xié)議都是合法有效的，我國《仲裁法》在規(guī)定了仲裁協(xié)議生效要件的同時(shí)，也對無效仲裁協(xié)議作出了明確規(guī)定，即在《仲裁法》第17條規(guī)定的三種情形下，仲裁協(xié)議無效：“（一）約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的；（二）無民事行為能力或者限制行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；（三）一方采取脅迫手段迫使對方訂立仲裁協(xié)議的?！币虼?，仲裁協(xié)議就其效力而言，可以分為有效的仲裁協(xié)議和無效的仲裁協(xié)議。有效的仲裁協(xié)議可以排除法院的管轄權(quán)，無效的仲裁協(xié)議不妨礙法院對仲裁協(xié)議項(xiàng)下的爭議行使司法管轄權(quán)。
但是，在仲裁協(xié)議的有效與無效之間是否還存有一個(gè)空白地帶呢？也就是說，是否存在仲裁協(xié)議效力待定的情形？答案是肯定的，而且從實(shí)踐中來看，這種既不完全符合生效要件，又不屬于無效情形的仲裁協(xié)議還是大量存在的。出現(xiàn)這種現(xiàn)象，主要是由于我國《仲裁法》實(shí)施時(shí)間不長，并且長期以來在經(jīng)濟(jì)生活中缺乏對現(xiàn)代仲裁制度的明確認(rèn)識(shí)，公眾對仲裁制度欠缺足夠了解造成的，然而，即使仲裁制度已經(jīng)深入人心，我們還是不能完全避免出現(xiàn)仲裁協(xié)議約定的內(nèi)容不完整或是表述不明確的情形，因此，對于這一類不規(guī)范的仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)顯然是法律不可推卸的責(zé)任之一。
不規(guī)范的仲裁協(xié)議是指有明確的仲裁意愿，但是約定的內(nèi)容不完整或者表述不明確的仲裁協(xié)議，即不完全符合生效要件中的某些要件，或者當(dāng)事人對約定內(nèi)容的表述不清楚不準(zhǔn)確的仲裁協(xié)議。不規(guī)范的仲裁協(xié)議并不屬于仲裁法規(guī)定的仲裁協(xié)議無效的情形，因此不能當(dāng)然的認(rèn)為其為無效仲裁協(xié)議；同時(shí)，不規(guī)范的仲裁協(xié)議不能保證仲裁順利進(jìn)行，需要通過補(bǔ)充協(xié)議來進(jìn)行補(bǔ)救，補(bǔ)充協(xié)議不是必然能夠達(dá)成的，所以不規(guī)范的仲裁協(xié)議效力處于待定狀態(tài)，這種狀態(tài)很容易引起爭議，一方面可能造成爭搶案源，產(chǎn)生仲裁機(jī)構(gòu)之間或者仲裁機(jī)構(gòu)與法院之間的管轄爭議，另一方面也可能導(dǎo)致互相推諉，當(dāng)事人投訴無人受理的現(xiàn)象發(fā)生，因此對其效力的確認(rèn)成為仲裁委員會(huì)和法院的重要工作之一。
不規(guī)范仲裁協(xié)議的影響主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
（一）對當(dāng)事人的影響。仲裁協(xié)議達(dá)成，表明了當(dāng)事人選擇以仲裁方式解決糾紛的合意，而因?yàn)橹俨脜f(xié)議效力的待定性，當(dāng)事人的仲裁意愿能否實(shí)現(xiàn)成為了問題。
（二）對仲裁機(jī)構(gòu)的影響。因?yàn)橹俨脜f(xié)議的合法有效是仲裁機(jī)構(gòu)取得爭議管轄權(quán)的基礎(chǔ)，因此，仲裁協(xié)議效力的待定性導(dǎo)致了仲裁機(jī)構(gòu)不能順利受理案件，或者受理后作出的仲裁裁決存在被法院撤銷或不予執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)，有損于仲裁裁決的權(quán)威性。
（三）對法院的影響。對于不規(guī)范的仲裁協(xié)議，法院有權(quán)對其效力進(jìn)行確認(rèn)，但是，出于對當(dāng)事人選擇仲裁解決糾紛的處分權(quán)的尊重，法院應(yīng)當(dāng)首先要求或者幫助當(dāng)事人對仲裁協(xié)議進(jìn)行完善。
二、不規(guī)范仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)
《仲裁法》第18條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或者仲裁委員會(huì)沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效?！睂τ诓灰?guī)范的仲裁協(xié)議，如果當(dāng)事人的仲裁意愿、仲裁事項(xiàng)或?qū)χ俨脵C(jī)構(gòu)的選擇存在不可解釋或無可彌補(bǔ)的缺陷，則仲裁協(xié)議無效。但如果仲裁協(xié)議雖然內(nèi)容不完整或者表述不明確，但是可以由法院或仲裁機(jī)構(gòu)通過解釋當(dāng)事人的立約本意或由當(dāng)事人自行協(xié)商補(bǔ)充完善，則仲裁協(xié)議仍然可以被確認(rèn)為有效。需要指明的是，在解釋當(dāng)事人的立約本意時(shí)，理論界一般主張采取“傾向仲裁”的解釋原則，即盡可能的縮小無效仲裁協(xié)議的范圍，以便當(dāng)事人能夠盡量利用仲裁制度解決他們之間的實(shí)體糾紛。對此，臺(tái)灣學(xué)者稱其為“利于有效性”之解釋，認(rèn)為“為推展仲裁制度之主流唯有依此法作解釋，仲裁制度方能廣為利用?！盵3]
下面筆者將結(jié)合院的司法解釋簡述和討論不規(guī)范的仲裁協(xié)議的幾種具體情形和其效力確認(rèn)問題。
（一）文字表述有微小瑕疵的仲裁協(xié)議
訂立仲裁協(xié)議的當(dāng)事人不是法律仲裁專家，因此在訂立仲裁協(xié)議時(shí)難免會(huì)出現(xiàn)一些文字表述不準(zhǔn)確或者筆誤的情況，此種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定仲裁協(xié)議有效。
人民法院就有微小瑕疵的仲裁條款的效力給中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)的復(fù)函（1998年4月2日 法經(jīng)（1998）159號(hào)）中答復(fù)說：“雖然當(dāng)事人的仲裁條款中將你會(huì)名稱漏掉‘經(jīng)濟(jì)’二字，但不影響該仲裁條款的效力”。
（二）同時(shí)約定兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議
人民法院的司法解釋明確規(guī)定，當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中同時(shí)約定了兩個(gè)以上的仲裁機(jī)構(gòu)的，其仲裁協(xié)議有效，可以實(shí)施。
根據(jù)人民法院致山東省高級(jí)人民法院《關(guān)于同時(shí)選擇兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁條款效力問題的函》（1996年12月12日法函［1996］176號(hào)）：“當(dāng)事人在訂立的仲裁條款中約定‘合同爭議應(yīng)提交中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)，或瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院仲裁’，該仲裁條款對仲裁機(jī)構(gòu)的約定是明確的，亦是可以執(zhí)行的。當(dāng)事人只要選擇約定的仲裁機(jī)構(gòu)之一的即可進(jìn)行仲裁。”由此我們可以判定：選定兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議是有效的，應(yīng)當(dāng)選擇其一申請仲裁。
（三）當(dāng)事人約定了仲裁地點(diǎn)，但沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)
我國仲裁機(jī)構(gòu)并不是完全按照行政區(qū)劃來設(shè)立的，因此，有些地點(diǎn)可能設(shè)有若干仲裁機(jī)構(gòu)，而有些地點(diǎn)可能只有一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)，還有些地點(diǎn)可能根本未設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)。在實(shí)踐中，當(dāng)事人往往出于對訴訟級(jí)別管轄的慣性理解，僅僅在仲裁協(xié)議中約定了仲裁地點(diǎn)，就以為已經(jīng)對仲裁機(jī)構(gòu)約定明確了，但是實(shí)際上僅約定了仲裁地點(diǎn)，而沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)并不總是能確定仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)，仲裁地點(diǎn)也不是我國《仲裁法》規(guī)定的仲裁協(xié)議的必備要件。對于當(dāng)事人約定了仲裁地點(diǎn)，但沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況，分別確認(rèn)其效力。
人民法院共有三個(gè)相關(guān)文件，作了不同確認(rèn)。一是確認(rèn)無效。1997年3月19日，在給浙江省高級(jí)人民法院的復(fù)函中認(rèn)為：合同仲裁條款中雙方當(dāng)事人僅約定仲裁地點(diǎn)，而對仲裁機(jī)構(gòu)沒有約定。發(fā)生糾紛后，當(dāng)事人就仲裁機(jī)構(gòu)達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議，則“認(rèn)定本案所涉仲裁條款無效”；二是確認(rèn)有效。1998年7月6日，在給河北省高級(jí)人民法院的復(fù)函中認(rèn)為：“合同中雖未寫明仲裁委員會(huì)的名稱，僅約定仲裁機(jī)構(gòu)為‘甲方所在地仲裁機(jī)關(guān)’，但鑒于在當(dāng)?shù)刂挥幸粋€(gè)仲裁委員會(huì)，即石家莊仲裁委員會(huì)，故該約定應(yīng)認(rèn)定是明確的，該仲裁條款合法有效；”三是根據(jù)仲裁協(xié)議達(dá)成的時(shí)間確認(rèn)。1998年10月26日，在給山東省高級(jí)人民法院的批復(fù)中認(rèn)為：“在《中華人民共和國仲裁法》實(shí)施后重新組建仲裁機(jī)構(gòu)前，當(dāng)事人達(dá)成的仲裁協(xié)議只約定了仲裁地點(diǎn)，未約定仲裁機(jī)構(gòu)，雙方當(dāng)事人在補(bǔ)充協(xié)議中選定了在該地點(diǎn)依法重新組建的仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁協(xié)議有效；雙方當(dāng)事人達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的仲裁協(xié)議無效”。[4]
從上述三個(gè)文件看，人民法院對此類仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)似乎存在沖突，然而仔細(xì)分析，筆者認(rèn)為其并無實(shí)質(zhì)沖突，因?yàn)槠渲笇?dǎo)思想是統(tǒng)一明確的，即當(dāng)事人有將爭議請求仲裁的意思表示，并且通過仲裁協(xié)議中的“地點(diǎn)”可以明確仲裁機(jī)構(gòu)的，仲裁協(xié)議有效。
以下筆者分三種情形加以具體分析：
1、當(dāng)事人約定的仲裁地點(diǎn)無仲裁機(jī)構(gòu)
約定的仲裁地點(diǎn)無仲裁機(jī)構(gòu)，可視為約定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在。根據(jù)人民法院1996年10月10日致四川省高級(jí)人民法院《關(guān)于約定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在的仲裁協(xié)議效力函》：“約定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在的，當(dāng)事人不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議明確仲裁機(jī)構(gòu)的，仲裁協(xié)議無效?！?BR> 2、當(dāng)事人約定的仲裁地點(diǎn)有仲裁機(jī)構(gòu)
當(dāng)事人約定的仲裁地點(diǎn)只有一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)，而且根據(jù)仲裁協(xié)議可以合理地確定當(dāng)事人立約的真實(shí)意思是將爭議交給該地點(diǎn)的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，可以認(rèn)定仲裁協(xié)議有效。
根據(jù)人民法院1998年7月6日致河北省高級(jí)人民法院《關(guān)于仲裁協(xié)議效力問題函》：“該合同中雖未寫明仲裁委員會(huì)的名稱，僅約定仲裁機(jī)構(gòu)為‘甲方所在地仲裁機(jī)關(guān)’，但鑒于在當(dāng)?shù)刂挥幸粋€(gè)仲裁委員會(huì)，即石家莊市仲裁委員會(huì)，故該約定應(yīng)認(rèn)定是明確的，該仲裁條款合法有效?！?BR> 3、當(dāng)事人約定的仲裁地點(diǎn)有多個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)
當(dāng)事人約定的仲裁地點(diǎn)如果存在兩個(gè)以上的仲裁機(jī)構(gòu)，可以視為當(dāng)事人同時(shí)選擇多個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)。
根據(jù)人民法院1996年12月12日《關(guān)于同時(shí)選擇兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁條款效力問題的函》的規(guī)定，該約定屬于明確且可以執(zhí)行，當(dāng)事人只要選擇約定的仲裁機(jī)構(gòu)之一即可進(jìn)行仲裁，法院沒有管轄權(quán)。因此該仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效，再依據(jù)當(dāng)事人的文字措詞，考慮當(dāng)事人的立約本意，合理地確定其中一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)有管轄權(quán)。
（四）當(dāng)事人僅約定了適用的仲裁規(guī)則
當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中沒有明確指出仲裁機(jī)構(gòu)的名稱，而是僅約定了適用的仲裁規(guī)則，仲裁協(xié)議并不因此必然無效。
仲裁規(guī)則并非我國《仲裁法》第16條規(guī)定的仲裁協(xié)議的必備條件，但是如果能夠從當(dāng)事人約定適用的仲裁規(guī)則明白無誤的推導(dǎo)出符合立約本意的仲裁機(jī)構(gòu)，那么該仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)視為有效。
在通用的仲裁規(guī)則中，除了聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)制定的 UNCITRAL 規(guī)則外，世界各仲裁機(jī)構(gòu)制定的仲裁規(guī)則都無一例外地寫明本機(jī)構(gòu)管理依本機(jī)構(gòu)制定的仲裁規(guī)則啟動(dòng)的仲裁程序，除非當(dāng)事人另有約定。因此，可以預(yù)計(jì)，從當(dāng)事人約定的某個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)制定的仲裁規(guī)則中推導(dǎo)出管理案件程序的仲裁機(jī)構(gòu)，其實(shí)并不困難。
人民法院致福建省高級(jí)人民法院《關(guān)于廈門維哥木制品有限公司與臺(tái)灣富源企業(yè)有限公司購銷合同糾紛管轄權(quán)異議案的復(fù)函》（1996年5月16日法函［1996］78號(hào)）答復(fù)說：“本案雙方當(dāng)事人在其合同中約定‘解決合同糾紛的方式為雙方進(jìn)行友好協(xié)商解決或以國際商會(huì)仲裁為準(zhǔn)’，按照國際商會(huì)仲裁規(guī)則第8條規(guī)定：”雙方當(dāng)事人約定提交國際商會(huì)仲裁時(shí)，則應(yīng)視為事實(shí)上接受本規(guī)則?！畤H商會(huì)仲裁院是執(zhí)行國際商會(huì)仲裁規(guī)則的仲裁機(jī)構(gòu)。故雙方當(dāng)事人合同中的仲裁條款實(shí)際約定了由國際商會(huì)仲裁院依據(jù)國際商會(huì)仲裁規(guī)則對本案當(dāng)事人之合同糾紛進(jìn)行仲裁。該仲裁條款有效，當(dāng)事人應(yīng)按仲裁條款進(jìn)行仲裁，人民法院對本案沒有管轄權(quán)?！?BR> （五）既約定仲裁又約定了訴訟方式
對既約定仲裁又約定了訴訟方式的仲裁協(xié)議，《仲裁法》實(shí)施以來，爭議頗多。筆者以為，此種約定共有兩種表現(xiàn)方式：1、約定“仲裁解決糾紛或者向人民法院起訴”；2、約定了仲裁，同時(shí)約定“對仲裁不服，向人民法院起訴”。
對于第一種約定，主流的觀點(diǎn)認(rèn)為仲裁協(xié)議無效，因?yàn)楦鶕?jù)這種約定無法判定當(dāng)事人有明確的仲裁意愿，同時(shí)該約定也違反了“或裁或?qū)彙敝贫?。否定的聲音則認(rèn)為，約定“仲裁解決糾紛或者向人民法院起訴”的表達(dá)之中已經(jīng)肯定了接受仲裁的意思表示，根據(jù)“利于有效性”的解釋原則，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)仲裁協(xié)議有效。[5]筆者認(rèn)為，首先，“無法判定當(dāng)事人有明確的仲裁意愿” 固然不能說仲裁意思表示當(dāng)然有效，但同樣也不能說訴訟的意思表示當(dāng)然無效；其次，“或裁或?qū)彙敝贫仁谴_定仲裁與訴訟之間關(guān)系的基本原則，其根基地位不容動(dòng)搖；再次，“利于有效性”的解釋原則固然是確認(rèn)仲裁協(xié)議有效與否的指導(dǎo)原則，但是也不能生搬硬套的強(qiáng)加于每一種約定。因此，筆者以為，對此類仲裁協(xié)議不宜一律宣布仲裁協(xié)議無效，確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，應(yīng)結(jié)合考慮當(dāng)事人的行為表現(xiàn)，作出認(rèn)定。
第一，如果一方當(dāng)事人申請仲裁，另一方當(dāng)事人在仲裁庭首次開庭前，未對仲裁機(jī)構(gòu)受理該案提出異議，則仲裁庭就取得本案的管轄權(quán)。因?yàn)榱硪环疆?dāng)事人的行為表明，在訴訟和仲裁兩種意思之間，其認(rèn)可了采取仲裁方式解決爭議，而放棄了協(xié)議書中的訴訟選擇。仲裁庭裁決作出后，當(dāng)事人就仲裁協(xié)議效力向人民法院提出異議，人民法院不予受理；如當(dāng)事人以仲裁協(xié)議無效為由，要求人民法院撤銷仲裁裁決，人民法院也不應(yīng)作出撤銷裁定。
第二，如果一方當(dāng)事人申請仲裁，另一方當(dāng)事人在仲裁庭首次開庭前，向人民法院提出異議，人民法院可以要求當(dāng)事人達(dá)成仲裁補(bǔ)充協(xié)議，達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議，則人民法院可以受理。
對于第二種約定，同樣有兩種相反的認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁協(xié)議有效，因?yàn)檫@類仲裁條款，實(shí)際是約定仲裁在先，而仲裁實(shí)行一裁終局，當(dāng)事人關(guān)于起訴的約定，顯屬無效，只能選擇仲裁。[6]而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，仲裁協(xié)議無效，因?yàn)椤皩χ俨貌环蛉嗣穹ㄔ浩鹪V”實(shí)質(zhì)上形成了二級(jí)仲裁，違反了一裁終局的基本制度。[7]在這里，筆者贊同第一種觀點(diǎn)，因?yàn)樵凇皩χ俨貌环?，向人民法院起訴”的表達(dá)之中已經(jīng)肯定了接受仲裁的意思表示，并且這種意思表示是明確無歧義的，根據(jù)“利于有效性”的解釋原則，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)仲裁協(xié)議有效。至于違反了一裁終局的問題，由于仲裁協(xié)議屬于一種合同性質(zhì)，所以根據(jù)部分違反法律規(guī)定部分無效的原理，未違反法律規(guī)定的部分應(yīng)當(dāng)有效，即約定仲裁的部分應(yīng)當(dāng)有效。
注釋：
[1] 譚兵主編：《中國仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版，第78頁。
[2] 喬欣著：《仲裁權(quán)研究》，法律出版社，2001年版，第130頁。
[3]［臺(tái)］ 尹章華、黃達(dá)元合著：《仲裁法概要》，文笙書局，第五章，第7頁。
[4] 喬中龍：《關(guān)于認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的幾個(gè)問題——兼評人民法院關(guān)于仲裁協(xié)議的司法文件》，中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心[復(fù)印報(bào)刊資料] ，《訴訟法學(xué)、司法制度》1999年第8期。
[5] 王元歌：《無效還是有效——既選擇仲裁又選擇訴訟之仲裁協(xié)議的認(rèn)定》，《中國對外貿(mào)易》2002年第2期。
[6] 喬中龍：《關(guān)于認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的幾個(gè)問題——兼評人民法院關(guān)于仲裁協(xié)議的司法文件》，中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心[復(fù)印報(bào)刊資料] ，《訴訟法學(xué)、司法制度》1999年第8期。
[7] 喬世明、劉景一著：《仲裁法理論與實(shí)用》，人民法院出版社，1997年版，第152頁。