一、引論
日本學(xué)者棚瀨孝雄指出：以審判解決糾紛的方式和訴訟外的糾紛解決方式相互之間是緊密聯(lián)系的。不把訴訟外的糾紛納入視野而僅僅研究審判，即使對以審判為主要研究對象的法解釋學(xué)來說，也未必是有成效的方法。如果把視野擴(kuò)展到社會整體層次上，考察糾紛全體的正確解決，就更有必要將訴訟外的糾紛解決與通過審判的糾紛解決同等地作為研究對象。但是，隨著研究視野從狹義的審判制度擴(kuò)展到糾紛解決的一般過程，研究角度的轉(zhuǎn)換也成為必要。[1]在構(gòu)建和諧社會的語境中，討論民事訴訟程序的多樣化也有必要轉(zhuǎn)換研究角度，應(yīng)以外部的眼光和系統(tǒng)的視野關(guān)注非訴糾紛解決機(jī)制中的民事訴訟程序問題，力求實(shí)現(xiàn)民事訴訟程序更為合理的設(shè)計(jì)。
民事保全程序是法院為了保證將來的執(zhí)行根據(jù)得以有效實(shí)現(xiàn)或者為了避免不可挽回的損失，而在執(zhí)行根據(jù)生效前采取控制性或處分性強(qiáng)制措施的程序。根據(jù)《仲裁法》第28、61條的規(guī)定，仲裁保全程序?qū)儆诿袷卤Ｈ绦虿豢苫蛉钡慕M成部分。仲裁保全程序中的權(quán)力配置狀況在很大程度上決定著民事保全程序的體系合理性與功能實(shí)效性。仲裁保全程序中的權(quán)力包括仲裁保全裁定作出權(quán)和仲裁保全裁定執(zhí)行權(quán)。其中，后者以強(qiáng)制性的執(zhí)行措施為核心內(nèi)容，屬于法院的固有權(quán)限，具有專屬性。所以，仲裁保全裁定作出權(quán)如何配置就成為仲裁保全程序中權(quán)力配置狀況的全部代表，進(jìn)而成為評價(jià)民事保全程序的標(biāo)尺之一。
二、仲裁保全裁定作出權(quán)的配置模式
關(guān)于如何配置仲裁保全裁定作出權(quán)，有四種模式：（1）由法院獨(dú)享。根據(jù)1987年《泰國仲裁法》第18條的規(guī)定，如果為了保護(hù)當(dāng)事人的利益而采取臨時(shí)保護(hù)措施，需要法院的協(xié)助，那么任何一名仲裁員均可以向管轄法院[2]申請采取，如果法院認(rèn)為，該申請是可以接受的，就應(yīng)按所提的要求辦理。（2）仲裁機(jī)構(gòu)有限分享。如1976年4月28日由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會通過、同年12月15日由聯(lián)合國第31次大會通過的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第26條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)事人任何一方的要求，仲裁庭認(rèn)為有必要時(shí)，得對爭議標(biāo)的采取任何臨時(shí)措施，包括成為爭議的貨物的保存在內(nèi)，諸如將貨物交由第三者保存或出售易損的貨品。此等臨時(shí)措施得以臨時(shí)性裁決的方式為之。仲裁庭有權(quán)要求為這些措施的費(fèi)用提供保證。當(dāng)事人任何一方向司法機(jī)關(guān)要求采取臨時(shí)措施不得被認(rèn)為與仲裁協(xié)議的規(guī)定有抵觸或認(rèn)為系對該協(xié)議的放棄?！盵3]日本1996年新頒布的新民事訴訟法將民事審判程序從1890年舊民事訴訟法體系中分離出來，把公式催告程序和仲裁程序仍留在1890年舊民事訴訟法的體系中。1890年日本舊民事訴訟法體系中的第796條第1款規(guī)定：“仲裁員認(rèn)為在判斷上的必要行為非仲裁員所能作到時(shí)，依據(jù)當(dāng)事人的申請應(yīng)當(dāng)由管轄法院進(jìn)行。但以認(rèn)為該申請適當(dāng)時(shí)為限?！盵4]1998年1月1日生效的《國際商會仲裁規(guī)則》第23條規(guī)定，除非當(dāng)事人另有約定，案卷移交仲裁庭后，經(jīng)當(dāng)事人請求，仲裁庭可以采取其認(rèn)為適當(dāng)?shù)呐R時(shí)措施或保全措施。在案卷移送仲裁庭之前，以及即使在此之后，在適當(dāng)?shù)那樾蜗?，?dāng)事人可以向有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)申請采取臨時(shí)措施或保全措施。[5]（3）法院和仲裁機(jī)構(gòu)共享，即法院和仲裁機(jī)構(gòu)都享有仲裁保全裁定作出權(quán)，當(dāng)事人可以合意選擇保全裁定的作出主體，當(dāng)事人有約定的，依其約定；當(dāng)事人沒有約定的，則依法律的規(guī)定。如1996年《英國仲裁法》第44條規(guī)定，除非當(dāng)事人另有約定，為仲裁程序之目的，法院有權(quán)就仲裁程序的財(cái)產(chǎn)保全事項(xiàng)作出命令，就如同它為訴訟目的對與訴訟有關(guān)的事項(xiàng)作出裁定。無論何種情況，法院僅可在仲裁庭或當(dāng)事人授予此項(xiàng)權(quán)力的仲裁機(jī)構(gòu)、其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人無權(quán)或暫時(shí)不能有效行使此項(xiàng)權(quán)利的情況下，方可行使此項(xiàng)權(quán)力。如果法院已經(jīng)作出命令，則如有權(quán)行事的仲裁庭、仲裁機(jī)構(gòu)、其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人就有關(guān)法院命令之標(biāo)的作出裁定后，法院根據(jù)本條作出的命令應(yīng)全部或部分失去效力。[6]1999年12月31日修改的《韓國仲裁法》第18條規(guī)定，除非當(dāng)事人另有約定，經(jīng)一方當(dāng)事人請求，仲裁庭如認(rèn)為對對爭議標(biāo)的必要，可以就采取臨時(shí)保全措施作出決定。仲裁庭可以決定被申請人應(yīng)提供的代替此類措施的保證金金額。第10條規(guī)定：“仲裁協(xié)議的當(dāng)事人可以在仲裁程序開始之前或進(jìn)行過程中，請求法院采取臨時(shí)保全措施?！盵7]《德國民事訴訟法》第1041條規(guī)定，當(dāng)事人無其他約定時(shí)，仲裁庭依一方當(dāng)事人的申請可以命令采取對爭議標(biāo)的所必要的暫時(shí)措施或保全措施。[8]（4）由仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)享。1974年美國第三巡回區(qū)上訴法院在McCreay案件的判決中主張，按照《紐約公約》，凡是存在有效的仲裁協(xié)議，美國法院不得作出臨時(shí)措施裁定。理由是申請扣押的訴訟當(dāng)事人是試圖逃避以約定的解決爭端的方法，即仲裁。如果一方提出臨時(shí)申請救濟(jì)，這種做法是《紐約公約》所不允許的。不受第三巡回區(qū)上訴法院判例約束的南紐約州地區(qū)法院1975年判決采用該上訴法院的判決理由。但是自1977年起，紐約州的聯(lián)邦法院以加利福尼亞州的聯(lián)邦地區(qū)法院主張仲裁裁決前扣押裁定并不觸犯公約的文詞與政策。自從1978年起，第四巡回區(qū)上訴法院又回到1974年第三巡回區(qū)上訴法院的觀點(diǎn)，即仲裁裁決的扣押裁定違背仲裁協(xié)議與《紐約公約》。[9]
三、我國應(yīng)采取仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)享仲裁保全裁定作出權(quán)的模式
我國《仲裁法》規(guī)定第28條規(guī)定，一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財(cái)產(chǎn)保全。當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院。由此可見，當(dāng)事人不能直接想人民法院申請啟動(dòng)仲裁保全程序；仲裁委員會在當(dāng)事人和人民法院之間充當(dāng)了“申請資料傳遞者”的角色，對申請材料沒有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，更無權(quán)作出是否準(zhǔn)許的裁定。簡言之，關(guān)于如何配置仲裁保全裁定作出權(quán)，我國時(shí)下采取的是第一種模式。但是，基于如下幾方面的考慮，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)采取第四種模式。即應(yīng)在仲裁保全程序中實(shí)行訴訟謙抑，讓民事裁判權(quán)的作用力退出仲裁保全裁定的作出程序。
第一，從公民社會（civil society）[10]與政治國家的關(guān)系處理看。公民社會是國家或政府系統(tǒng)，以及市場或企業(yè)系統(tǒng)之外的所有民間組織或民間關(guān)系的總和，是官方政治領(lǐng)域和市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域之外的民間公共領(lǐng)域。[11]在有關(guān)公民社會與政治國家二者關(guān)系的學(xué)說中，無政府主義主張公民社會吞并政治國家，專制主義主張政治國家吞沒公民社會，自由主義則為無政府主義和專制主義兩種極端學(xué)說的折中，更為可取。自由主義學(xué)說認(rèn)為，公民社會與政治國家應(yīng)各有其存在。公民社會的存在理由在于，一個(gè)社會的經(jīng)濟(jì)生活是該社會的存在基礎(chǔ)，而每個(gè)人都是自己利益的判斷者，因此應(yīng)承認(rèn)公民社會的自治性質(zhì)。政治國家的存在理由在于，公民社會并非萬能，爭端的解決、和平的維持、秩序乃至服務(wù)的保障，非依賴政治國家不可。國家必須保護(hù)而不得侵犯公民社會的活動(dòng)自由。自由主義只是主張限制國家權(quán)力而不是消滅它，因?yàn)閲覚?quán)力有其存在理由。[12]不難看出，以高度自治性為特征的仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)立于政治國家和市場系統(tǒng)之外，屬于公民社會的構(gòu)成要素。仲裁機(jī)構(gòu)與法院的關(guān)系在上位層面可以置換為公民社會與政治國家的關(guān)系，二者之間存在“具體與一般”的關(guān)聯(lián)。對于民事糾紛的解決，仲裁機(jī)構(gòu)和法院在管轄權(quán)方面相互排斥，二者應(yīng)當(dāng)各自恪守其權(quán)限，為其所應(yīng)為，不為其所不應(yīng)為。仲裁機(jī)構(gòu)因?yàn)槿狈?qiáng)制性的權(quán)力基礎(chǔ)而離不開法院的支持，公民社會出于對秩序、公平的需要而承認(rèn)法院對仲裁機(jī)構(gòu)的適當(dāng)監(jiān)督。然而，需要提醒的是，法院職權(quán)的價(jià)值與威望并非與其作用范圍的大小成正比例關(guān)系，法院職權(quán)作用范圍的不當(dāng)擴(kuò)展則很可能導(dǎo)致其價(jià)值降低和威望貶損，因?yàn)榉ㄔ郝殭?quán)也非萬能，試圖將其脈絡(luò)延展到社會生活的各個(gè)毛孔只能讓其更多的感覺到力不從心與捉襟見肘。更為重要的是，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變和市場經(jīng)濟(jì)體制的建立與完善促使中國由一個(gè)三十年前極為典型的能動(dòng)型國家逐漸向回應(yīng)型國家轉(zhuǎn)型，國家全能主義的意識形態(tài)也被循序漸進(jìn)的給予理性的檢討與省視，自我管理的理念已在日益壯大的公民社會中深入人心并獲得了越來越廣泛的認(rèn)同，公民社會對自我管理的強(qiáng)烈訴求也不出人意料的被誘發(fā)。在這種語境中，依然固執(zhí)的認(rèn)為應(yīng)將公民社會內(nèi)部產(chǎn)生的糾紛首先訴諸于國家場域解決是一件不可思議的事情。因?yàn)椤盎貞?yīng)型國家的自我管理理念促使它將公民社會視為糾紛解決的主要依靠：如果糾紛當(dāng)事人屬于同一社團(tuán)或同一社會結(jié)構(gòu)，他們之間的分歧在內(nèi)部得到解決；訴諸于國家論壇被想為只是一種最后訴諸的手段”[13].因此，在實(shí)定法的制度設(shè)計(jì)中，不論是法院對仲裁機(jī)構(gòu)的支持，還是法院對仲裁機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，都要符合公民社會與政治國家的關(guān)系原理。屬于仲裁機(jī)構(gòu)裁決權(quán)限的事項(xiàng)，法院不能越俎代庖或鳩占鵲巢。民事糾紛的當(dāng)事人雙方一旦將糾紛交諸仲裁解決，即對仲裁機(jī)構(gòu)的組織指揮和判斷承擔(dān)容忍和承受義務(wù)，仲裁機(jī)構(gòu)由此可以自行、正當(dāng)?shù)男惺共脹Q判斷性事項(xiàng)的職權(quán)。仲裁機(jī)構(gòu)可自主裁決的判斷性事項(xiàng)包括程序性事項(xiàng)和實(shí)體性事項(xiàng)，是否準(zhǔn)許當(dāng)事人的仲裁保全請求屬于前者，為仲裁機(jī)構(gòu)之專有權(quán)限所涵攝，法院職權(quán)不得介入。另外，盡管仲裁保全裁定是暫定性結(jié)論，仲裁裁決是終局性結(jié)論，但仲裁保全裁定的作出權(quán)是仲裁裁決作出權(quán)的天然派生物，二者在性質(zhì)上沒有差別，都是仲裁機(jī)構(gòu)行使裁決權(quán)的體現(xiàn)。于是，既然仲裁裁決的作出無須法院職權(quán)的介入便具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，那么仲裁保全裁定的作出也應(yīng)如此。綜上可知，在配置仲裁保全裁定作出權(quán)的四種模式中，前三種模式要么與自由主義完全背離，要么與自由主義部分背離。只有第四種模式與自由主義形成了真正的契合。
第二，從促進(jìn)仲裁發(fā)展的角度看。1995年《仲裁法》的施行無疑是我國仲裁制度發(fā)展的標(biāo)志性事件，當(dāng)時(shí)公眾對仲裁高速發(fā)展并全面作用于社會生活寄予了很高的期望，但過去12年的實(shí)踐顯然與這樣的樂觀期望差距太遠(yuǎn)?！吨俨梅ā返?條采取否定式列舉的立法技術(shù)將婚姻糾紛、繼承糾紛、監(jiān)護(hù)糾紛、扶養(yǎng)糾紛、繼承糾紛排除在仲裁的受理范圍之外，而這五類糾紛卻包含在民事訴訟的法定受理范圍之內(nèi)。若簡單的將仲裁機(jī)構(gòu)的收案數(shù)量與法院的收案數(shù)量進(jìn)行比較，則會因“比較項(xiàng)”存在差異而難以得出令人信服的結(jié)論。只有以作為仲裁的受理范圍與民事訴訟的受理范圍二者之“同類項(xiàng)”的合同糾紛、權(quán)屬糾紛和侵權(quán)糾紛為比較對象，方可妥當(dāng)?shù)挠痴罩俨檬瞻赶鄬τ诜ㄔ菏瞻讣木薮罅觿?。具體的分析可從如下兩方面進(jìn)行：（1）從全國的情況看。2002年到2006年五年間，全國法院一審合同、權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件的收案數(shù)量為3135512件、3131267件、3171122件、3246964件、3225705件，盡管有升有降，但一直維持在310萬件以上。2003年到2006年，北京仲裁委員會收案為1029件、1796件、1979件、2464件，呈明顯增加的走勢，全國仲裁收案的情況也如此。如2004年全國185個(gè)仲裁委員會共受理案件37304件，比2003年增加了8469 件，增長率為29.4%.但在絕對數(shù)量上與全國法院一審合同、權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件的收案數(shù)量根本不可同日而語。通過對比可以發(fā)現(xiàn)，在受案范圍都限定在合同、權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件的前提下，全國法院一審收案數(shù)量保持至少80倍于全國仲裁收案數(shù)量的絕對優(yōu)勢，即使考慮到全國法院的數(shù)量相比較于全國仲裁機(jī)構(gòu)之?dāng)?shù)量的倍數(shù)，全國法院一審收案數(shù)量也至少保持6倍于全國仲裁收案數(shù)量的相對優(yōu)勢。（2）從仲裁委員會設(shè)立地的情況看。根據(jù)《仲裁法》第7條的規(guī)定，仲裁委員會只能在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市和其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，不能在縣、區(qū)設(shè)立。2006年收案數(shù)量排名前八的仲裁委員會分別位于武漢、長沙、廣州、北京、深圳、重慶、上海、煙臺，這八個(gè)仲裁委員會平均受案3276件。[14]雖然無法獲得位于前述八個(gè)城市的法院一審合同、權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件平均收案的準(zhǔn)確數(shù)字，但10倍于3276件的估算絕對可以稱得上是保守型判斷。以實(shí)證數(shù)據(jù)表現(xiàn)出來的仲裁收案相對于法院收案的巨大劣勢映照出了我國仲裁制度之發(fā)展長期以來的不如人意。究其原因，定不單一，但訴訟對仲裁的不當(dāng)壓制則毫無爭議的是其中的主要原因之一。根據(jù)我國《仲裁法》第28條的規(guī)定，法院獨(dú)享仲裁保全裁定作出權(quán)，這意味著如果法院對應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許的仲裁保全請求而沒有準(zhǔn)許，那么將來以仲裁裁決為基礎(chǔ)的執(zhí)行根據(jù)不能有效實(shí)現(xiàn)或申請人遭受更大損失的風(fēng)險(xiǎn)就會大幅度提高，長此以往，仲裁對糾紛解決的吸引力也會隨之逐漸喪失，進(jìn)而很可能導(dǎo)致仲裁面臨滅頂之災(zāi)。作為司法制度的重要構(gòu)成，仲裁制度長期處于茍延殘喘的狀態(tài)和可有可無的地位，對一個(gè)志在謀求以法治為主要治理方式的國家而言，并不是一件光彩的事情。因此，從促進(jìn)仲裁發(fā)展的角度看，只有完全取消法院的仲裁保全裁定作出權(quán)，才能真正實(shí)現(xiàn)訴訟對仲裁的松綁，才能在社會整體的維度中實(shí)現(xiàn)對民事糾紛更為有效的解決。因?yàn)榉ㄔ喝炕虿糠值南碛兄俨帽Ｈ枚ㄗ鞒鰴?quán)都構(gòu)成對仲裁權(quán)完整性的侵蝕，而不具備完整性的仲裁權(quán)無法讓以其為權(quán)力基礎(chǔ)的仲裁制度駛上發(fā)展的快車道。
第三，從確保民事訴訟法全面修改之主要任務(wù)的完成與民事訴訟之正當(dāng)品質(zhì)的增進(jìn)看。2007年10月28日，第十屆全國人大常委會第三十次會議通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，在一片批評和質(zhì)疑聲音中完成了對民事訴訟法的局部修改。但是，民事訴訟法全面修改的現(xiàn)實(shí)緊迫性依然存在。民事訴訟法全面修改的主要任務(wù)在于健全民事糾紛解決機(jī)制并充分發(fā)揮其對現(xiàn)實(shí)社會沖突的排解能力，此主要任務(wù)的內(nèi)在著力點(diǎn)應(yīng)放在完善各項(xiàng)民事訴訟制度與程序方面，外在著力點(diǎn)應(yīng)放在促進(jìn)民事訴訟這一公力救濟(jì)機(jī)制與和解、調(diào)解、仲裁等非訴糾紛解決機(jī)制的銜接與協(xié)調(diào)方面。由于仲裁是規(guī)范性和程序嚴(yán)格性最為明顯、與民事訴訟最為相近的非訴訟糾紛解決機(jī)制，所以理順仲裁與民事訴訟的關(guān)系則是完成民事訴訟法全面修改之主要任務(wù)的關(guān)鍵。在民事糾紛解決機(jī)制內(nèi)部妥當(dāng)?shù)奶幚碇俨门c訴訟的關(guān)系是增進(jìn)訴訟正當(dāng)品質(zhì)之不可闕如的途徑。一種極為值得商榷、但十分普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁與民事訴訟之間存在天然的競爭關(guān)系，二者水火不容、此消彼長，仲裁具有排斥民事訴訟的本能性傾向?？墒牵挥性诮恢T仲裁和民事訴訟解決的民事糾紛總量恒定的假定語境中，這種觀點(diǎn)才具有解釋的合理性。而交諸仲裁和民事訴訟解決的民事糾紛的總量恒定是一種極端狀態(tài)，在現(xiàn)實(shí)中幾乎是可欲而不求。當(dāng)面對人類社會物質(zhì)性和精神性利益的相對有限性與人的欲求的無限性之間永恒緊張所導(dǎo)致的民事糾紛不可避免并日漸增多時(shí)，仲裁與民事訴訟之間存在的競爭關(guān)系便不再具有嚴(yán)格意義了，仲裁的發(fā)展能否成為*民事訴訟在民事糾紛解決機(jī)制中之基礎(chǔ)性地位的力量也不再是一個(gè)令人擔(dān)憂的話題了。所以，妥當(dāng)?shù)奶幚碇俨门c民事訴訟的關(guān)系首先須實(shí)現(xiàn)觀念的更新，不能錯(cuò)誤的將仲裁看成是民事訴訟的天敵，應(yīng)更多的從相互促進(jìn)的角度來處理二者的關(guān)系，無論支持抑或監(jiān)督，民事訴訟都須以善意、信任、尊重的態(tài)度對待仲裁；對于仲裁程序中以仲裁裁決權(quán)為權(quán)力基礎(chǔ)來解決的事項(xiàng)，法院職權(quán)不得介入，只有對于仲裁程序中以強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)為權(quán)力基礎(chǔ)來解決的事項(xiàng)，法院職權(quán)方可介入；民事訴訟對仲裁的監(jiān)督只能是事后性的。通常認(rèn)為，法院職權(quán)介入仲裁保全程序體現(xiàn)的是民事訴訟對仲裁的支持。事實(shí)上，這一觀點(diǎn)在法院職權(quán)只介入仲裁保全裁定之執(zhí)行程序時(shí)才能成立，因?yàn)榉ㄔ郝殭?quán)對仲裁保全裁定之作出程序的介入實(shí)質(zhì)上構(gòu)成對仲裁裁決權(quán)的侵占和分割，是一種非善意、不信任、事中性的監(jiān)督，容易滋生民事訴訟對于仲裁的傲慢與無禮。由于仲裁的規(guī)范性和正式性在民事糾紛解決機(jī)制內(nèi)部僅次于民事訴訟，如果民事訴訟對于仲裁的傲慢與無禮得以長時(shí)間的持續(xù)，就會讓民事訴訟妄自尊大、惰性日增，失去改進(jìn)的壓力和動(dòng)力，難以主動(dòng)的追求繁簡分流、程序多樣化、訴訟民主與科學(xué)，便于民眾接近司法和司法為民也許會淪落為根本無法兌現(xiàn)的口號。失去對民眾的親和力，民事訴訟的正當(dāng)品質(zhì)也就蕩然無存了?？梢哉f，在現(xiàn)代社會，仲裁已成為民事訴訟的存在方式，沒有發(fā)展順利的仲裁就不可能有正當(dāng)性十足的民事訴訟。另外，自二十世紀(jì)八十年末實(shí)行司法改革以來，對民事訴訟正當(dāng)性不足的批評從未停止，“審執(zhí)不分”是其中從未缺席的理由。仲裁保全裁定作出權(quán)與仲裁保全裁定執(zhí)行權(quán)由法院同時(shí)享有的模式便是“審執(zhí)不分”的例證之一。對“審執(zhí)不分”的批評焦點(diǎn)首先集中在法院兼而行使民事裁判權(quán)與民事執(zhí)行權(quán)和附設(shè)于法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)兼而行使民事執(zhí)行裁判權(quán)與民事執(zhí)行實(shí)施權(quán)。法院兼而行使民事裁判權(quán)與民事執(zhí)行權(quán)和附設(shè)于法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)兼而行使民事執(zhí)行裁判權(quán)與民事執(zhí)行實(shí)施權(quán)致使民事裁判的純粹性難以得到維護(hù)、民事執(zhí)行的“副業(yè)”地位難以得到改變、“重審輕執(zhí)”的觀念難以得到徹底的擯棄，法院因此深陷民事執(zhí)行難的泥沼而不堪重負(fù)并始終處于社會不滿的風(fēng)口浪尖之上。如何更為徹底的實(shí)現(xiàn)以權(quán)力制約為依歸的“審執(zhí)分離”將毫無疑問的成為啟動(dòng)新一輪司法體制改革以增進(jìn)民事訴訟之正當(dāng)性的重要議題。與實(shí)現(xiàn)民事裁判權(quán)與民事執(zhí)行權(quán)的徹底分離以及民事執(zhí)行裁判權(quán)與民事執(zhí)行實(shí)施權(quán)的徹底分離相比較，實(shí)現(xiàn)仲裁保全裁定作出權(quán)與仲裁保全裁定執(zhí)行權(quán)的難度要小很多，并且符合“由易到難”的漸進(jìn)改革邏輯。將仲裁保全裁定作出權(quán)這一次要性、附屬性的職權(quán)從法院的職權(quán)體系中剝離出來，首先消除“審執(zhí)不分”的這一“尾巴”，將可輕易的拉開徹底實(shí)現(xiàn)“審執(zhí)分離”的帷幕。所以，在仲裁保全程序中實(shí)行訴訟謙抑，讓民事裁判權(quán)的作用力退出仲裁保全裁定的作出程序，不僅是確保民事訴訟法全面修改之主要任務(wù)順利完成的需要，而且是增進(jìn)民事訴訟之正當(dāng)品質(zhì)的長遠(yuǎn)之計(jì)。
四、結(jié)語
馬斯洛指出：人是一種不斷需求的動(dòng)物，除短暫的時(shí)間外，極少達(dá)到完全滿足的狀況，一個(gè)欲望滿足后往往又會迅速地被另一個(gè)欲望所占領(lǐng)。[15]作為相對獨(dú)立之利益的追求者，法院亦長久的擁有一種擴(kuò)權(quán)欲望并很難得到完全滿足。民事裁判權(quán)的作用力是否愿意退出仲裁保全裁定的作出程序因而順理成章的成為疑問。但從成本—收益衡量的角度看，當(dāng)民事裁判權(quán)的作用力退出仲裁保全裁定的作出程序所獲得的收益遠(yuǎn)大于其不退出時(shí)，民事裁判權(quán)的作用力會傾向于退出。透過上述三方面的分析，由仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)享仲裁保全裁定的作出權(quán)，法院由此獲得的收益不是減少，而是大幅度增加。法院不會只為了滿足其本能的、而很可能非理性的權(quán)力欲望而依然抓住仲裁保全裁定的作出權(quán)不放。更何況司法權(quán)與其他公權(quán)力的分立是在國家和社會的分權(quán)關(guān)系已經(jīng)確定的基礎(chǔ)上所進(jìn)行的第二次分配，司法權(quán)對其他公權(quán)力的制約以其自身的界限業(yè)已合理明定為前提。司法權(quán)為在國家權(quán)力體系中獲得應(yīng)然的地位，必須對仲裁權(quán)這一社會權(quán)利表示出程度的謙讓與敬意。事實(shí)上，2006年9月8日起施行的《人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》已經(jīng)從擴(kuò)張解釋仲裁協(xié)議的形式、允許概括約定仲裁事項(xiàng)、擴(kuò)充仲裁機(jī)構(gòu)的確定方法、合理松動(dòng)或裁或?qū)徶?、周全?gòu)建仲裁協(xié)議的承繼制度、擴(kuò)大仲裁協(xié)議獨(dú)立性的適用范圍、確認(rèn)仲裁協(xié)議可以援引方式達(dá)成、首創(chuàng)結(jié)構(gòu)完整的仲裁協(xié)議效力異議權(quán)默示放棄制度、首創(chuàng)仲裁裁決的部分撤銷制度、初步理順依申請撤銷仲裁裁決程序和依申請不予執(zhí)行仲裁裁決程序之間的關(guān)系等十三個(gè)方面實(shí)現(xiàn)了訴訟對仲裁的更為全面的支持，以十分強(qiáng)烈的信號透露出訴訟在不久的將來很可能會在更大范圍內(nèi)對仲裁實(shí)現(xiàn)松綁，只是基于《仲裁法》現(xiàn)有規(guī)定的局限，沒有對仲裁保全裁定作出權(quán)的配置予以涉及。
[1][日]棚瀨孝雄著，王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第3-4頁。
[2]根據(jù)1987年《泰國仲裁法》第25條的規(guī)定，除非仲裁協(xié)議另有規(guī)定，管轄法院指仲裁程序進(jìn)行所在地的法院，或一方當(dāng)事人居住所在地的法院，或?qū)χ俨盟婕暗臓幾h有權(quán)進(jìn)行審理和判決的法院。
[3]宋連斌、林一飛編著：《國際商事仲裁資料精選》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第561頁。
[4]白綠鉉編譯：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第140頁。
[5]宋連斌、林一飛編著：《國際商事仲裁資料精選》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第109頁。
[6]宋連斌、林一飛編著：《國際商事仲裁資料精選》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第360-361頁。
[7]宋連斌、林一飛編著：《國際商事仲裁資料精選》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第427、424頁。
[8]謝懷拭譯：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社2001年版，第279頁。
[9]沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第346-347頁。
[10]“civil society”最常見的譯名是“市民社會”，考慮到這一譯名在傳統(tǒng)語境中可能帶有的貶義和在字面上容易產(chǎn)生的歧義，本文使用“公民社會”這一新譯名，并對所涉之引證資料作相應(yīng)處理。
[11]俞可平：《中國公民社會：概念、分類與制度環(huán)境》，《中國社會科學(xué)》2006年第1期。
[12]徐國棟：《市民社會與市民法——民法的調(diào)整對象研究》，《法學(xué)研究》1994年第4期。
[13][美]達(dá)瑪什卡著，鄭戈譯：《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第117頁。
[14]王紅松：《2007年春節(jié)茶話會發(fā)言》，《北京仲裁》2007年第1期。
[15][美]馬斯洛著，成明編譯：《馬斯洛人本哲學(xué)》，九州出版社2007年版，第1頁。（中國海洋大學(xué)法學(xué)院·劉加良）
日本學(xué)者棚瀨孝雄指出：以審判解決糾紛的方式和訴訟外的糾紛解決方式相互之間是緊密聯(lián)系的。不把訴訟外的糾紛納入視野而僅僅研究審判，即使對以審判為主要研究對象的法解釋學(xué)來說，也未必是有成效的方法。如果把視野擴(kuò)展到社會整體層次上，考察糾紛全體的正確解決，就更有必要將訴訟外的糾紛解決與通過審判的糾紛解決同等地作為研究對象。但是，隨著研究視野從狹義的審判制度擴(kuò)展到糾紛解決的一般過程，研究角度的轉(zhuǎn)換也成為必要。[1]在構(gòu)建和諧社會的語境中，討論民事訴訟程序的多樣化也有必要轉(zhuǎn)換研究角度，應(yīng)以外部的眼光和系統(tǒng)的視野關(guān)注非訴糾紛解決機(jī)制中的民事訴訟程序問題，力求實(shí)現(xiàn)民事訴訟程序更為合理的設(shè)計(jì)。
民事保全程序是法院為了保證將來的執(zhí)行根據(jù)得以有效實(shí)現(xiàn)或者為了避免不可挽回的損失，而在執(zhí)行根據(jù)生效前采取控制性或處分性強(qiáng)制措施的程序。根據(jù)《仲裁法》第28、61條的規(guī)定，仲裁保全程序?qū)儆诿袷卤Ｈ绦虿豢苫蛉钡慕M成部分。仲裁保全程序中的權(quán)力配置狀況在很大程度上決定著民事保全程序的體系合理性與功能實(shí)效性。仲裁保全程序中的權(quán)力包括仲裁保全裁定作出權(quán)和仲裁保全裁定執(zhí)行權(quán)。其中，后者以強(qiáng)制性的執(zhí)行措施為核心內(nèi)容，屬于法院的固有權(quán)限，具有專屬性。所以，仲裁保全裁定作出權(quán)如何配置就成為仲裁保全程序中權(quán)力配置狀況的全部代表，進(jìn)而成為評價(jià)民事保全程序的標(biāo)尺之一。
二、仲裁保全裁定作出權(quán)的配置模式
關(guān)于如何配置仲裁保全裁定作出權(quán)，有四種模式：（1）由法院獨(dú)享。根據(jù)1987年《泰國仲裁法》第18條的規(guī)定，如果為了保護(hù)當(dāng)事人的利益而采取臨時(shí)保護(hù)措施，需要法院的協(xié)助，那么任何一名仲裁員均可以向管轄法院[2]申請采取，如果法院認(rèn)為，該申請是可以接受的，就應(yīng)按所提的要求辦理。（2）仲裁機(jī)構(gòu)有限分享。如1976年4月28日由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會通過、同年12月15日由聯(lián)合國第31次大會通過的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第26條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)事人任何一方的要求，仲裁庭認(rèn)為有必要時(shí)，得對爭議標(biāo)的采取任何臨時(shí)措施，包括成為爭議的貨物的保存在內(nèi)，諸如將貨物交由第三者保存或出售易損的貨品。此等臨時(shí)措施得以臨時(shí)性裁決的方式為之。仲裁庭有權(quán)要求為這些措施的費(fèi)用提供保證。當(dāng)事人任何一方向司法機(jī)關(guān)要求采取臨時(shí)措施不得被認(rèn)為與仲裁協(xié)議的規(guī)定有抵觸或認(rèn)為系對該協(xié)議的放棄?！盵3]日本1996年新頒布的新民事訴訟法將民事審判程序從1890年舊民事訴訟法體系中分離出來，把公式催告程序和仲裁程序仍留在1890年舊民事訴訟法的體系中。1890年日本舊民事訴訟法體系中的第796條第1款規(guī)定：“仲裁員認(rèn)為在判斷上的必要行為非仲裁員所能作到時(shí)，依據(jù)當(dāng)事人的申請應(yīng)當(dāng)由管轄法院進(jìn)行。但以認(rèn)為該申請適當(dāng)時(shí)為限?！盵4]1998年1月1日生效的《國際商會仲裁規(guī)則》第23條規(guī)定，除非當(dāng)事人另有約定，案卷移交仲裁庭后，經(jīng)當(dāng)事人請求，仲裁庭可以采取其認(rèn)為適當(dāng)?shù)呐R時(shí)措施或保全措施。在案卷移送仲裁庭之前，以及即使在此之后，在適當(dāng)?shù)那樾蜗?，?dāng)事人可以向有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)申請采取臨時(shí)措施或保全措施。[5]（3）法院和仲裁機(jī)構(gòu)共享，即法院和仲裁機(jī)構(gòu)都享有仲裁保全裁定作出權(quán)，當(dāng)事人可以合意選擇保全裁定的作出主體，當(dāng)事人有約定的，依其約定；當(dāng)事人沒有約定的，則依法律的規(guī)定。如1996年《英國仲裁法》第44條規(guī)定，除非當(dāng)事人另有約定，為仲裁程序之目的，法院有權(quán)就仲裁程序的財(cái)產(chǎn)保全事項(xiàng)作出命令，就如同它為訴訟目的對與訴訟有關(guān)的事項(xiàng)作出裁定。無論何種情況，法院僅可在仲裁庭或當(dāng)事人授予此項(xiàng)權(quán)力的仲裁機(jī)構(gòu)、其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人無權(quán)或暫時(shí)不能有效行使此項(xiàng)權(quán)利的情況下，方可行使此項(xiàng)權(quán)力。如果法院已經(jīng)作出命令，則如有權(quán)行事的仲裁庭、仲裁機(jī)構(gòu)、其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人就有關(guān)法院命令之標(biāo)的作出裁定后，法院根據(jù)本條作出的命令應(yīng)全部或部分失去效力。[6]1999年12月31日修改的《韓國仲裁法》第18條規(guī)定，除非當(dāng)事人另有約定，經(jīng)一方當(dāng)事人請求，仲裁庭如認(rèn)為對對爭議標(biāo)的必要，可以就采取臨時(shí)保全措施作出決定。仲裁庭可以決定被申請人應(yīng)提供的代替此類措施的保證金金額。第10條規(guī)定：“仲裁協(xié)議的當(dāng)事人可以在仲裁程序開始之前或進(jìn)行過程中，請求法院采取臨時(shí)保全措施?！盵7]《德國民事訴訟法》第1041條規(guī)定，當(dāng)事人無其他約定時(shí)，仲裁庭依一方當(dāng)事人的申請可以命令采取對爭議標(biāo)的所必要的暫時(shí)措施或保全措施。[8]（4）由仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)享。1974年美國第三巡回區(qū)上訴法院在McCreay案件的判決中主張，按照《紐約公約》，凡是存在有效的仲裁協(xié)議，美國法院不得作出臨時(shí)措施裁定。理由是申請扣押的訴訟當(dāng)事人是試圖逃避以約定的解決爭端的方法，即仲裁。如果一方提出臨時(shí)申請救濟(jì)，這種做法是《紐約公約》所不允許的。不受第三巡回區(qū)上訴法院判例約束的南紐約州地區(qū)法院1975年判決采用該上訴法院的判決理由。但是自1977年起，紐約州的聯(lián)邦法院以加利福尼亞州的聯(lián)邦地區(qū)法院主張仲裁裁決前扣押裁定并不觸犯公約的文詞與政策。自從1978年起，第四巡回區(qū)上訴法院又回到1974年第三巡回區(qū)上訴法院的觀點(diǎn)，即仲裁裁決的扣押裁定違背仲裁協(xié)議與《紐約公約》。[9]
三、我國應(yīng)采取仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)享仲裁保全裁定作出權(quán)的模式
我國《仲裁法》規(guī)定第28條規(guī)定，一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財(cái)產(chǎn)保全。當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院。由此可見，當(dāng)事人不能直接想人民法院申請啟動(dòng)仲裁保全程序；仲裁委員會在當(dāng)事人和人民法院之間充當(dāng)了“申請資料傳遞者”的角色，對申請材料沒有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，更無權(quán)作出是否準(zhǔn)許的裁定。簡言之，關(guān)于如何配置仲裁保全裁定作出權(quán)，我國時(shí)下采取的是第一種模式。但是，基于如下幾方面的考慮，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)采取第四種模式。即應(yīng)在仲裁保全程序中實(shí)行訴訟謙抑，讓民事裁判權(quán)的作用力退出仲裁保全裁定的作出程序。
第一，從公民社會（civil society）[10]與政治國家的關(guān)系處理看。公民社會是國家或政府系統(tǒng)，以及市場或企業(yè)系統(tǒng)之外的所有民間組織或民間關(guān)系的總和，是官方政治領(lǐng)域和市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域之外的民間公共領(lǐng)域。[11]在有關(guān)公民社會與政治國家二者關(guān)系的學(xué)說中，無政府主義主張公民社會吞并政治國家，專制主義主張政治國家吞沒公民社會，自由主義則為無政府主義和專制主義兩種極端學(xué)說的折中，更為可取。自由主義學(xué)說認(rèn)為，公民社會與政治國家應(yīng)各有其存在。公民社會的存在理由在于，一個(gè)社會的經(jīng)濟(jì)生活是該社會的存在基礎(chǔ)，而每個(gè)人都是自己利益的判斷者，因此應(yīng)承認(rèn)公民社會的自治性質(zhì)。政治國家的存在理由在于，公民社會并非萬能，爭端的解決、和平的維持、秩序乃至服務(wù)的保障，非依賴政治國家不可。國家必須保護(hù)而不得侵犯公民社會的活動(dòng)自由。自由主義只是主張限制國家權(quán)力而不是消滅它，因?yàn)閲覚?quán)力有其存在理由。[12]不難看出，以高度自治性為特征的仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)立于政治國家和市場系統(tǒng)之外，屬于公民社會的構(gòu)成要素。仲裁機(jī)構(gòu)與法院的關(guān)系在上位層面可以置換為公民社會與政治國家的關(guān)系，二者之間存在“具體與一般”的關(guān)聯(lián)。對于民事糾紛的解決，仲裁機(jī)構(gòu)和法院在管轄權(quán)方面相互排斥，二者應(yīng)當(dāng)各自恪守其權(quán)限，為其所應(yīng)為，不為其所不應(yīng)為。仲裁機(jī)構(gòu)因?yàn)槿狈?qiáng)制性的權(quán)力基礎(chǔ)而離不開法院的支持，公民社會出于對秩序、公平的需要而承認(rèn)法院對仲裁機(jī)構(gòu)的適當(dāng)監(jiān)督。然而，需要提醒的是，法院職權(quán)的價(jià)值與威望并非與其作用范圍的大小成正比例關(guān)系，法院職權(quán)作用范圍的不當(dāng)擴(kuò)展則很可能導(dǎo)致其價(jià)值降低和威望貶損，因?yàn)榉ㄔ郝殭?quán)也非萬能，試圖將其脈絡(luò)延展到社會生活的各個(gè)毛孔只能讓其更多的感覺到力不從心與捉襟見肘。更為重要的是，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變和市場經(jīng)濟(jì)體制的建立與完善促使中國由一個(gè)三十年前極為典型的能動(dòng)型國家逐漸向回應(yīng)型國家轉(zhuǎn)型，國家全能主義的意識形態(tài)也被循序漸進(jìn)的給予理性的檢討與省視，自我管理的理念已在日益壯大的公民社會中深入人心并獲得了越來越廣泛的認(rèn)同，公民社會對自我管理的強(qiáng)烈訴求也不出人意料的被誘發(fā)。在這種語境中，依然固執(zhí)的認(rèn)為應(yīng)將公民社會內(nèi)部產(chǎn)生的糾紛首先訴諸于國家場域解決是一件不可思議的事情。因?yàn)椤盎貞?yīng)型國家的自我管理理念促使它將公民社會視為糾紛解決的主要依靠：如果糾紛當(dāng)事人屬于同一社團(tuán)或同一社會結(jié)構(gòu)，他們之間的分歧在內(nèi)部得到解決；訴諸于國家論壇被想為只是一種最后訴諸的手段”[13].因此，在實(shí)定法的制度設(shè)計(jì)中，不論是法院對仲裁機(jī)構(gòu)的支持，還是法院對仲裁機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，都要符合公民社會與政治國家的關(guān)系原理。屬于仲裁機(jī)構(gòu)裁決權(quán)限的事項(xiàng)，法院不能越俎代庖或鳩占鵲巢。民事糾紛的當(dāng)事人雙方一旦將糾紛交諸仲裁解決，即對仲裁機(jī)構(gòu)的組織指揮和判斷承擔(dān)容忍和承受義務(wù)，仲裁機(jī)構(gòu)由此可以自行、正當(dāng)?shù)男惺共脹Q判斷性事項(xiàng)的職權(quán)。仲裁機(jī)構(gòu)可自主裁決的判斷性事項(xiàng)包括程序性事項(xiàng)和實(shí)體性事項(xiàng)，是否準(zhǔn)許當(dāng)事人的仲裁保全請求屬于前者，為仲裁機(jī)構(gòu)之專有權(quán)限所涵攝，法院職權(quán)不得介入。另外，盡管仲裁保全裁定是暫定性結(jié)論，仲裁裁決是終局性結(jié)論，但仲裁保全裁定的作出權(quán)是仲裁裁決作出權(quán)的天然派生物，二者在性質(zhì)上沒有差別，都是仲裁機(jī)構(gòu)行使裁決權(quán)的體現(xiàn)。于是，既然仲裁裁決的作出無須法院職權(quán)的介入便具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，那么仲裁保全裁定的作出也應(yīng)如此。綜上可知，在配置仲裁保全裁定作出權(quán)的四種模式中，前三種模式要么與自由主義完全背離，要么與自由主義部分背離。只有第四種模式與自由主義形成了真正的契合。
第二，從促進(jìn)仲裁發(fā)展的角度看。1995年《仲裁法》的施行無疑是我國仲裁制度發(fā)展的標(biāo)志性事件，當(dāng)時(shí)公眾對仲裁高速發(fā)展并全面作用于社會生活寄予了很高的期望，但過去12年的實(shí)踐顯然與這樣的樂觀期望差距太遠(yuǎn)?！吨俨梅ā返?條采取否定式列舉的立法技術(shù)將婚姻糾紛、繼承糾紛、監(jiān)護(hù)糾紛、扶養(yǎng)糾紛、繼承糾紛排除在仲裁的受理范圍之外，而這五類糾紛卻包含在民事訴訟的法定受理范圍之內(nèi)。若簡單的將仲裁機(jī)構(gòu)的收案數(shù)量與法院的收案數(shù)量進(jìn)行比較，則會因“比較項(xiàng)”存在差異而難以得出令人信服的結(jié)論。只有以作為仲裁的受理范圍與民事訴訟的受理范圍二者之“同類項(xiàng)”的合同糾紛、權(quán)屬糾紛和侵權(quán)糾紛為比較對象，方可妥當(dāng)?shù)挠痴罩俨檬瞻赶鄬τ诜ㄔ菏瞻讣木薮罅觿?。具體的分析可從如下兩方面進(jìn)行：（1）從全國的情況看。2002年到2006年五年間，全國法院一審合同、權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件的收案數(shù)量為3135512件、3131267件、3171122件、3246964件、3225705件，盡管有升有降，但一直維持在310萬件以上。2003年到2006年，北京仲裁委員會收案為1029件、1796件、1979件、2464件，呈明顯增加的走勢，全國仲裁收案的情況也如此。如2004年全國185個(gè)仲裁委員會共受理案件37304件，比2003年增加了8469 件，增長率為29.4%.但在絕對數(shù)量上與全國法院一審合同、權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件的收案數(shù)量根本不可同日而語。通過對比可以發(fā)現(xiàn)，在受案范圍都限定在合同、權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件的前提下，全國法院一審收案數(shù)量保持至少80倍于全國仲裁收案數(shù)量的絕對優(yōu)勢，即使考慮到全國法院的數(shù)量相比較于全國仲裁機(jī)構(gòu)之?dāng)?shù)量的倍數(shù)，全國法院一審收案數(shù)量也至少保持6倍于全國仲裁收案數(shù)量的相對優(yōu)勢。（2）從仲裁委員會設(shè)立地的情況看。根據(jù)《仲裁法》第7條的規(guī)定，仲裁委員會只能在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市和其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，不能在縣、區(qū)設(shè)立。2006年收案數(shù)量排名前八的仲裁委員會分別位于武漢、長沙、廣州、北京、深圳、重慶、上海、煙臺，這八個(gè)仲裁委員會平均受案3276件。[14]雖然無法獲得位于前述八個(gè)城市的法院一審合同、權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件平均收案的準(zhǔn)確數(shù)字，但10倍于3276件的估算絕對可以稱得上是保守型判斷。以實(shí)證數(shù)據(jù)表現(xiàn)出來的仲裁收案相對于法院收案的巨大劣勢映照出了我國仲裁制度之發(fā)展長期以來的不如人意。究其原因，定不單一，但訴訟對仲裁的不當(dāng)壓制則毫無爭議的是其中的主要原因之一。根據(jù)我國《仲裁法》第28條的規(guī)定，法院獨(dú)享仲裁保全裁定作出權(quán)，這意味著如果法院對應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許的仲裁保全請求而沒有準(zhǔn)許，那么將來以仲裁裁決為基礎(chǔ)的執(zhí)行根據(jù)不能有效實(shí)現(xiàn)或申請人遭受更大損失的風(fēng)險(xiǎn)就會大幅度提高，長此以往，仲裁對糾紛解決的吸引力也會隨之逐漸喪失，進(jìn)而很可能導(dǎo)致仲裁面臨滅頂之災(zāi)。作為司法制度的重要構(gòu)成，仲裁制度長期處于茍延殘喘的狀態(tài)和可有可無的地位，對一個(gè)志在謀求以法治為主要治理方式的國家而言，并不是一件光彩的事情。因此，從促進(jìn)仲裁發(fā)展的角度看，只有完全取消法院的仲裁保全裁定作出權(quán)，才能真正實(shí)現(xiàn)訴訟對仲裁的松綁，才能在社會整體的維度中實(shí)現(xiàn)對民事糾紛更為有效的解決。因?yàn)榉ㄔ喝炕虿糠值南碛兄俨帽Ｈ枚ㄗ鞒鰴?quán)都構(gòu)成對仲裁權(quán)完整性的侵蝕，而不具備完整性的仲裁權(quán)無法讓以其為權(quán)力基礎(chǔ)的仲裁制度駛上發(fā)展的快車道。
第三，從確保民事訴訟法全面修改之主要任務(wù)的完成與民事訴訟之正當(dāng)品質(zhì)的增進(jìn)看。2007年10月28日，第十屆全國人大常委會第三十次會議通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，在一片批評和質(zhì)疑聲音中完成了對民事訴訟法的局部修改。但是，民事訴訟法全面修改的現(xiàn)實(shí)緊迫性依然存在。民事訴訟法全面修改的主要任務(wù)在于健全民事糾紛解決機(jī)制并充分發(fā)揮其對現(xiàn)實(shí)社會沖突的排解能力，此主要任務(wù)的內(nèi)在著力點(diǎn)應(yīng)放在完善各項(xiàng)民事訴訟制度與程序方面，外在著力點(diǎn)應(yīng)放在促進(jìn)民事訴訟這一公力救濟(jì)機(jī)制與和解、調(diào)解、仲裁等非訴糾紛解決機(jī)制的銜接與協(xié)調(diào)方面。由于仲裁是規(guī)范性和程序嚴(yán)格性最為明顯、與民事訴訟最為相近的非訴訟糾紛解決機(jī)制，所以理順仲裁與民事訴訟的關(guān)系則是完成民事訴訟法全面修改之主要任務(wù)的關(guān)鍵。在民事糾紛解決機(jī)制內(nèi)部妥當(dāng)?shù)奶幚碇俨门c訴訟的關(guān)系是增進(jìn)訴訟正當(dāng)品質(zhì)之不可闕如的途徑。一種極為值得商榷、但十分普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁與民事訴訟之間存在天然的競爭關(guān)系，二者水火不容、此消彼長，仲裁具有排斥民事訴訟的本能性傾向?？墒牵挥性诮恢T仲裁和民事訴訟解決的民事糾紛總量恒定的假定語境中，這種觀點(diǎn)才具有解釋的合理性。而交諸仲裁和民事訴訟解決的民事糾紛的總量恒定是一種極端狀態(tài)，在現(xiàn)實(shí)中幾乎是可欲而不求。當(dāng)面對人類社會物質(zhì)性和精神性利益的相對有限性與人的欲求的無限性之間永恒緊張所導(dǎo)致的民事糾紛不可避免并日漸增多時(shí)，仲裁與民事訴訟之間存在的競爭關(guān)系便不再具有嚴(yán)格意義了，仲裁的發(fā)展能否成為*民事訴訟在民事糾紛解決機(jī)制中之基礎(chǔ)性地位的力量也不再是一個(gè)令人擔(dān)憂的話題了。所以，妥當(dāng)?shù)奶幚碇俨门c民事訴訟的關(guān)系首先須實(shí)現(xiàn)觀念的更新，不能錯(cuò)誤的將仲裁看成是民事訴訟的天敵，應(yīng)更多的從相互促進(jìn)的角度來處理二者的關(guān)系，無論支持抑或監(jiān)督，民事訴訟都須以善意、信任、尊重的態(tài)度對待仲裁；對于仲裁程序中以仲裁裁決權(quán)為權(quán)力基礎(chǔ)來解決的事項(xiàng)，法院職權(quán)不得介入，只有對于仲裁程序中以強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)為權(quán)力基礎(chǔ)來解決的事項(xiàng)，法院職權(quán)方可介入；民事訴訟對仲裁的監(jiān)督只能是事后性的。通常認(rèn)為，法院職權(quán)介入仲裁保全程序體現(xiàn)的是民事訴訟對仲裁的支持。事實(shí)上，這一觀點(diǎn)在法院職權(quán)只介入仲裁保全裁定之執(zhí)行程序時(shí)才能成立，因?yàn)榉ㄔ郝殭?quán)對仲裁保全裁定之作出程序的介入實(shí)質(zhì)上構(gòu)成對仲裁裁決權(quán)的侵占和分割，是一種非善意、不信任、事中性的監(jiān)督，容易滋生民事訴訟對于仲裁的傲慢與無禮。由于仲裁的規(guī)范性和正式性在民事糾紛解決機(jī)制內(nèi)部僅次于民事訴訟，如果民事訴訟對于仲裁的傲慢與無禮得以長時(shí)間的持續(xù)，就會讓民事訴訟妄自尊大、惰性日增，失去改進(jìn)的壓力和動(dòng)力，難以主動(dòng)的追求繁簡分流、程序多樣化、訴訟民主與科學(xué)，便于民眾接近司法和司法為民也許會淪落為根本無法兌現(xiàn)的口號。失去對民眾的親和力，民事訴訟的正當(dāng)品質(zhì)也就蕩然無存了?？梢哉f，在現(xiàn)代社會，仲裁已成為民事訴訟的存在方式，沒有發(fā)展順利的仲裁就不可能有正當(dāng)性十足的民事訴訟。另外，自二十世紀(jì)八十年末實(shí)行司法改革以來，對民事訴訟正當(dāng)性不足的批評從未停止，“審執(zhí)不分”是其中從未缺席的理由。仲裁保全裁定作出權(quán)與仲裁保全裁定執(zhí)行權(quán)由法院同時(shí)享有的模式便是“審執(zhí)不分”的例證之一。對“審執(zhí)不分”的批評焦點(diǎn)首先集中在法院兼而行使民事裁判權(quán)與民事執(zhí)行權(quán)和附設(shè)于法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)兼而行使民事執(zhí)行裁判權(quán)與民事執(zhí)行實(shí)施權(quán)。法院兼而行使民事裁判權(quán)與民事執(zhí)行權(quán)和附設(shè)于法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)兼而行使民事執(zhí)行裁判權(quán)與民事執(zhí)行實(shí)施權(quán)致使民事裁判的純粹性難以得到維護(hù)、民事執(zhí)行的“副業(yè)”地位難以得到改變、“重審輕執(zhí)”的觀念難以得到徹底的擯棄，法院因此深陷民事執(zhí)行難的泥沼而不堪重負(fù)并始終處于社會不滿的風(fēng)口浪尖之上。如何更為徹底的實(shí)現(xiàn)以權(quán)力制約為依歸的“審執(zhí)分離”將毫無疑問的成為啟動(dòng)新一輪司法體制改革以增進(jìn)民事訴訟之正當(dāng)性的重要議題。與實(shí)現(xiàn)民事裁判權(quán)與民事執(zhí)行權(quán)的徹底分離以及民事執(zhí)行裁判權(quán)與民事執(zhí)行實(shí)施權(quán)的徹底分離相比較，實(shí)現(xiàn)仲裁保全裁定作出權(quán)與仲裁保全裁定執(zhí)行權(quán)的難度要小很多，并且符合“由易到難”的漸進(jìn)改革邏輯。將仲裁保全裁定作出權(quán)這一次要性、附屬性的職權(quán)從法院的職權(quán)體系中剝離出來，首先消除“審執(zhí)不分”的這一“尾巴”，將可輕易的拉開徹底實(shí)現(xiàn)“審執(zhí)分離”的帷幕。所以，在仲裁保全程序中實(shí)行訴訟謙抑，讓民事裁判權(quán)的作用力退出仲裁保全裁定的作出程序，不僅是確保民事訴訟法全面修改之主要任務(wù)順利完成的需要，而且是增進(jìn)民事訴訟之正當(dāng)品質(zhì)的長遠(yuǎn)之計(jì)。
四、結(jié)語
馬斯洛指出：人是一種不斷需求的動(dòng)物，除短暫的時(shí)間外，極少達(dá)到完全滿足的狀況，一個(gè)欲望滿足后往往又會迅速地被另一個(gè)欲望所占領(lǐng)。[15]作為相對獨(dú)立之利益的追求者，法院亦長久的擁有一種擴(kuò)權(quán)欲望并很難得到完全滿足。民事裁判權(quán)的作用力是否愿意退出仲裁保全裁定的作出程序因而順理成章的成為疑問。但從成本—收益衡量的角度看，當(dāng)民事裁判權(quán)的作用力退出仲裁保全裁定的作出程序所獲得的收益遠(yuǎn)大于其不退出時(shí)，民事裁判權(quán)的作用力會傾向于退出。透過上述三方面的分析，由仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)享仲裁保全裁定的作出權(quán)，法院由此獲得的收益不是減少，而是大幅度增加。法院不會只為了滿足其本能的、而很可能非理性的權(quán)力欲望而依然抓住仲裁保全裁定的作出權(quán)不放。更何況司法權(quán)與其他公權(quán)力的分立是在國家和社會的分權(quán)關(guān)系已經(jīng)確定的基礎(chǔ)上所進(jìn)行的第二次分配，司法權(quán)對其他公權(quán)力的制約以其自身的界限業(yè)已合理明定為前提。司法權(quán)為在國家權(quán)力體系中獲得應(yīng)然的地位，必須對仲裁權(quán)這一社會權(quán)利表示出程度的謙讓與敬意。事實(shí)上，2006年9月8日起施行的《人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》已經(jīng)從擴(kuò)張解釋仲裁協(xié)議的形式、允許概括約定仲裁事項(xiàng)、擴(kuò)充仲裁機(jī)構(gòu)的確定方法、合理松動(dòng)或裁或?qū)徶?、周全?gòu)建仲裁協(xié)議的承繼制度、擴(kuò)大仲裁協(xié)議獨(dú)立性的適用范圍、確認(rèn)仲裁協(xié)議可以援引方式達(dá)成、首創(chuàng)結(jié)構(gòu)完整的仲裁協(xié)議效力異議權(quán)默示放棄制度、首創(chuàng)仲裁裁決的部分撤銷制度、初步理順依申請撤銷仲裁裁決程序和依申請不予執(zhí)行仲裁裁決程序之間的關(guān)系等十三個(gè)方面實(shí)現(xiàn)了訴訟對仲裁的更為全面的支持，以十分強(qiáng)烈的信號透露出訴訟在不久的將來很可能會在更大范圍內(nèi)對仲裁實(shí)現(xiàn)松綁，只是基于《仲裁法》現(xiàn)有規(guī)定的局限，沒有對仲裁保全裁定作出權(quán)的配置予以涉及。
[1][日]棚瀨孝雄著，王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第3-4頁。
[2]根據(jù)1987年《泰國仲裁法》第25條的規(guī)定，除非仲裁協(xié)議另有規(guī)定，管轄法院指仲裁程序進(jìn)行所在地的法院，或一方當(dāng)事人居住所在地的法院，或?qū)χ俨盟婕暗臓幾h有權(quán)進(jìn)行審理和判決的法院。
[3]宋連斌、林一飛編著：《國際商事仲裁資料精選》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第561頁。
[4]白綠鉉編譯：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第140頁。
[5]宋連斌、林一飛編著：《國際商事仲裁資料精選》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第109頁。
[6]宋連斌、林一飛編著：《國際商事仲裁資料精選》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第360-361頁。
[7]宋連斌、林一飛編著：《國際商事仲裁資料精選》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第427、424頁。
[8]謝懷拭譯：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社2001年版，第279頁。
[9]沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第346-347頁。
[10]“civil society”最常見的譯名是“市民社會”，考慮到這一譯名在傳統(tǒng)語境中可能帶有的貶義和在字面上容易產(chǎn)生的歧義，本文使用“公民社會”這一新譯名，并對所涉之引證資料作相應(yīng)處理。
[11]俞可平：《中國公民社會：概念、分類與制度環(huán)境》，《中國社會科學(xué)》2006年第1期。
[12]徐國棟：《市民社會與市民法——民法的調(diào)整對象研究》，《法學(xué)研究》1994年第4期。
[13][美]達(dá)瑪什卡著，鄭戈譯：《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第117頁。
[14]王紅松：《2007年春節(jié)茶話會發(fā)言》，《北京仲裁》2007年第1期。
[15][美]馬斯洛著，成明編譯：《馬斯洛人本哲學(xué)》，九州出版社2007年版，第1頁。（中國海洋大學(xué)法學(xué)院·劉加良）