新東方:2009年國家司法考試高頻考點總結

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犯罪的停止形態(tài)
    【基礎理論】
    1、 犯罪預備:為了犯罪,準備工具、制造條件的,是犯罪預備。對于預備犯,可以比照既遂從輕、減輕處罰或者免除處罰。
    2、 已經著手實行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。對于未遂犯,可以比照既遂從輕或者減輕處罰。
    3、 在犯罪過程中,自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果的發(fā)生,是犯罪中止。
    【難點解析】
    1、 犯罪預備與犯意表示的區(qū)別。犯意表示僅是犯罪意圖的流露,而沒有犯罪行為,不是犯罪。如果表露犯罪意圖不是單純地流露自己的犯意,而帶有一定的目的,即為了尋找共同犯罪人或者教唆、誘騙他人犯罪,就轉化未具有社會危險性的犯罪行為。因此,犯意表示本身必須具有非傳授性和非誘唆性。
    2、 犯罪未遂與犯罪中止的區(qū)別是犯罪停止在未完成形態(tài)是否是犯罪分子意志意外的因素。
    3、 犯罪未遂可以分為實行終了的未遂、未實行終了的未遂,能犯未遂、不能犯未遂。
    犯罪中止的“自動性”是其與犯罪預備、犯罪未遂相區(qū)別的關鍵。自動性是指行為人出于自己的意志而放棄了自認為當時本可繼續(xù)實施和完成的犯罪。即“能達目的而不欲”。這里的“能”應以行為人的主觀認識未標準進行判斷,而不是根據客觀事實進行判斷。
    強*罪
    【基礎理論】
    1、 強*罪是指使用暴力、脅迫或者其他手段,違背婦女意志,強行與發(fā)女發(fā)生性關系,或者**不滿14周歲的幼女的行為。
    2、 構成:(1)主體:強*罪的主體是男性,婦女不可能成為強*罪的正犯,但可以成為強*罪的共犯,即教唆犯或者幫助犯。(2)行為:使用暴力、脅迫或者其他手段,強行與婦女發(fā)生性關系。分為手段行為和目的行為,手段行為是使用暴力、脅迫或者其他方法;目的行為是強行與婦女發(fā)生性關系。(3)對象:婦女和幼女(是指不滿14周歲的幼女)(4)罪責:故意。這里的故意是指明知是強*婦女或者**幼女的行為而有意實施的主觀心理狀態(tài)。
    【難點解析】
    1、 **幼女罪已經取消,**幼女的行為按強*罪處理,但**幼女的行為與強*14周歲以上婦女的行為在犯罪構成上仍存在區(qū)別。
    2、 注意強*罪與刑罰分則中某些條文對強*行為的具體處理規(guī)定,如實施組織賣*、強迫賣*或者拐賣婦女犯罪行為的過程中強*被害婦女,不定強*罪,而是適用上述犯罪重一檔法定刑。
    數罪并罰
    數罪并罰的情形
    1、法律(或司法解釋)規(guī)定應當數罪并罰的情況
    (1)組織他人偷越國(邊)境,運送他人偷越國(邊)境,對被組織人、被運送人有殺害、傷害、強*、拐賣等犯罪行為,或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的,依照數罪并罰的規(guī)定處罰(刑法第318條)。
    (2)以暴力、威脅方法抗拒緝私的,以走私罪和妨害公務罪,依照數罪并罰的規(guī)定處罰(刑法第157條第2款)。需要說明的是除了走私毒品罪、組織、運送他人偷越國(邊)境使用暴力抗拒檢查的,屬于這些罪的加重情節(jié)外,其他所有犯罪,如果又抗拒檢查,均應以各該罪與妨礙公務罪實施數罪并罰。如生產、銷售偽劣產品又暴力抗拒工商人員的檢查,應以生產、銷售偽劣產品罪和妨礙公務罪實施數罪并罰。
    (3)犯保險詐騙罪,投保人、被保險人故意造成財產損失的保險事故,或者投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病,同時構成其他犯罪的,依照數罪并罰的規(guī)定處罰(第198條第2款)。這是典型的牽連犯,但實施數罪并罰,所以正如上文所言,牽連犯的趨勢就是數罪并罰。
    (4)納稅人繳納稅款后,采取假報出口或者其他欺騙手段,騙取國家出口退稅款的,以偷稅罪定罪處罰;騙取稅款超過所繳納的稅款部分的,以騙取出口退稅罪定罪處罰,數罪并罰(刑法第204條)。這是想像競合犯數罪并罰的特例。
    (5)犯組織、領導、參加恐怖活動組織罪,并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的,數罪并罰(刑法第120條第2款)。這也是牽連犯。
    (6)收買被拐賣的婦女、兒童,又強*被收買的婦女的,數罪并罰;收買被拐賣的婦女、兒童,又有非法拘禁、傷害、侮辱等犯罪行為的,數罪并罰(刑法第241條第4款)。
    (7)組織、領導、參加黑社會性質的組織,或者境外的黑社會組織的人員到中國境內發(fā)展組織成員,又有其他犯罪行為的,依照數罪并罰的規(guī)定處罰(第294條第3款)。這也是典型的牽連犯罪。
    (8)行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務以后,又利用職務上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為,構成犯罪的,應當分別以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任,實行數罪并罰 .
    (9)根據司法解釋,挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的,數罪并罰。解釋為牽連犯。
    (10)根據司法解釋,行為人出售、運輸假幣構成犯罪,同時有使用假幣行為的,數罪并罰。
    2、司法實踐中常見的不需要數罪并罰的情況
    (1)妨害公務、尋釁滋事、聚眾斗毆、強*、搶劫、非法拘禁、刑訊逼供、虐待被監(jiān)管人、綁架等侵犯人身的犯罪,造成輕傷后果的,仍是一罪,按相關犯罪定罪處罰。這可以解釋為想象競合。
    (2)妨害公務、尋釁滋事、聚眾斗毆,造成重傷結果的,一般以故意傷害罪定罪處罰。
    (3)抗稅行為同時妨害公務或致人傷害的,以抗稅罪一罪處罰。但如果致人重傷或死亡,則應轉化為故意傷害或故意殺人罪。
    共同犯罪
    【基礎理論】
    1、概念:共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。因此共同犯罪的成立有三個條件:(1)兩人以上。這里所說的“人”,既包括自然人,也包括單位。因此,單位與單位、自然人與自然人、自然人與單位可以成立共同犯罪。(2)必須有共同犯罪的故意。共同犯罪的故意是一種意思聯絡,它有兩個因素:一個是認識因素,它是指共同犯罪人不僅認識到自己在故意地實施犯罪,而且還認識到有其他犯罪人和自己一起共同配合實施犯罪。二是意志要素,共同犯罪人明知共同犯罪行為會造成危害社會的結果,仍然希望或放任結果的發(fā)生。這種共同犯罪的故意,使他們之間的行為彼此聯系,相互配合。共同犯罪的故意只需有概括故意即可,不需要是一種非常明確具體的故意。(3)必須有共同犯罪的行為。各共同犯罪人的行為都是指向同一目標,彼此聯系、互相配合,成為一個犯罪行為整體,而且應該以符合同一個犯罪構成為前提。共同犯罪行為包括實行行為和非實行行為。所謂實行行為,也就是實施刑法分則構成要件行為的人,而非實行行為,實施的并非刑法分則所規(guī)定的構成要件,比如教唆他人殺人,這并不屬于刑法第232條規(guī)定的故意殺人行為,按照第232條本來是無法處理的,但因為有了總則關于教唆的規(guī)定,導致這種非實行行為具有了處罰性,所以對非實行行為處罰依據的是一種修正的構成要件。非實行行為包括教唆行為、幫助行為和組織行為。
    2、歸納而言,部分犯罪共同說發(fā)現如下幾種情況:
    (1)當刑法的兩個條文之間存在法條競合的關系時,其條文所規(guī)定的犯罪便存在重合性質。如盜竊罪和盜竊槍支罪。
    (2) 其二、雖然不存在法條競合關系,但當兩種犯罪所侵犯的法益有相同之處,其中一種犯罪比另一種犯罪更為嚴重,從規(guī)范意義上說嚴重犯罪包含了非嚴重犯罪的內容時,也存在重合性質(可能是法條競合,也可能是想象競合),能夠在重合范圍內成立共同犯罪,比如故意殺人罪和故意傷害罪,綁架罪與非法拘禁罪、搶劫罪與搶奪罪、搶劫罪與敲詐勒索罪、為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪與非法提供國家秘密罪。
    (3) 在法定轉化犯的情況下,如果數人共同實施了轉化前的犯罪行為,而部分犯罪人實施了轉化行為,但他人不知情的,應就轉化前的犯罪成立共同犯罪。
    3、不構成共同犯罪的幾種情況
    根據共同犯罪的定義,下列情況不構成共同犯罪。
    (1)共同過失犯:指兩人以上共同過失犯罪。雖然外表上有共同行為,但行為人無共同犯意的交流。
    (2)故意犯與過失犯:指過失犯罪人與故意犯罪人的行為相互連接或聯系,因為其相互之間無共同故意,也無意思聯絡,不成立共同犯罪,由過失犯罪人與故意犯罪人分別對其行為負責,如看守所值班武警擅離職守,重大案犯趁機脫逃。
    (3)同時犯:指二人以上同時以各自行為侵犯同一對象,但彼此之間無意思聯絡的情況,即使有相同的犯罪故意,但卻無共同故意,構成同時犯,應只在各自實行的犯罪行為的范圍內負刑事責任。
    (4)故意內容不一的共同行為:指兩個以上行為人共同實施的犯罪行為,如果行為人的故意內容及其行為的整體性質不屬于同一犯罪構成,因其缺乏相同的客體或相同的故意,不成立共犯,由行為人各自對其行為負責。
    (5)實行過限行為:指在共同犯罪過程中,有的共犯者超出了共同犯罪故意的范圍,單獨地實施其他犯罪,由于其他共犯者對此缺乏共同故意,根據部分犯罪共同說,應由行為人單獨承擔超出共同犯罪故意范圍部分的責任。
    (6)事中共犯,又稱為承繼的共同犯罪,它是指在行為人實施犯罪過程中,他人在行為人同意的情況下加入進來,共同實施犯罪,從而成立共同犯罪的情況。事中共犯包括事中實行犯和事中幫助犯。但是,如果所幫助的犯罪是繼續(xù)犯,犯罪雖然已經既遂,但由于其不法狀態(tài)和不法行為仍然處于繼續(xù)過程中,則此時的加入行為也可以成立共同犯罪。
    (7)間接正犯:也就是間接實行犯,它指利用不為罪或非正犯的第三人實行犯罪。嚴格說來,間接正犯并未有實行行為,它只是利用他人的實行行為,但由于與他人缺乏共同的犯罪故意,不成立共犯,而由利用者對被利用者的行為獨立負責。間接正犯有如下情況:
    A.利用無刑事責任能力人實施犯罪,這種情況比較簡單。
    B.利用他人的合法行為,比如讓郵遞員將炸藥寄給他人。行為人并未實施故意殺人罪的實行行為,真正的實施者(遞包者)是郵遞員,但郵遞員的行為是合法的,但如果因此就不追究行為人責任顯然是不合常理的,因此可將其視為間接正犯,獨立對故意殺人罪承擔責任。本來,郵遞員對于行為人而言只是一個工具。
    C.利用他人的過失行為。如醫(yī)生指示護士打毒針,護士有過失。由于故意和過失不成立共同犯罪,而醫(yī)生也沒有真正的實行行為,但護士的過失行為其實是醫(yī)生故意殺人行為的工具行為,因此醫(yī)生屬于故意殺人罪的間接正犯,護士獨立構成醫(yī)療責任事故罪。
    D.利用有故意的工具。這是間接正犯中最復雜的一種情況。有的犯罪的成立除了要求有故意之外,還要求其它要素,缺乏這種要素之人就成為了有故意的工具。
    (8)片面共犯:指兩個以上故意犯罪人中,一方有意暗中幫助、配合另一方實施犯罪,但被幫助一方不知受到另一方幫助的情況。
    (9)單位犯罪:在單位犯罪中,直接負責的主管人員及其他直接責任人員,與該單位本身不成立共同犯罪,其單位內部直接參與實施犯罪的人之間也不是共同犯罪的關系,而是作為單位有機整體內部諸要素相互聯系、相互作用的關系。但是單位與其他單位,單位與自然人是可以成立共同犯罪的。
    4、共同犯罪的復雜問題
    (1)共犯與身份
    其一、真正身份犯的共同犯罪
    真正身份犯也即定罪身份犯,只有具備此身份的人才能成立此罪的實行犯(正犯),沒有此身份的人不能成立實行犯,但可構成共犯(非實行犯,如教唆犯和幫助犯),因此他不能獨立成立此罪。比如貪污罪是真正身份犯,國家工作人員才能構成實行犯,但非國家工作人員可以成立共犯,但他不能獨立構成貪污罪。
    另外一個問題是,如果雙方都是特殊身份犯,這主要集中在職務侵占罪與貪污罪的共同犯罪問題上,司法實務采主犯決定說定罪處罰。《人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第3條規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位中,不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結,分別利用各自職務便利,共同將本單位的財產非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質定罪?!?BR>    其二、不真正身份犯的共同犯罪
    不真正身份犯也即量刑身份犯,如未成年人的身份可以導致從寬處罰。這種身份只及于自身,不及于共同犯罪人。比如國家工作人員與非國家工作人員一起非法拘禁他人,由于刑法第238條規(guī)定,國家工作人員非法拘禁的,從重處罰。因此對于非法拘禁罪而言,國家工作人員就屬于一種不真正的身份,對他的從重不能及于非國家工作人員。同樣,像自首、立功、累犯等量刑情節(jié)也只能及于自身,不能對其他共同犯罪人適用。
    (2)共同犯罪與犯罪形態(tài):共同犯罪與犯罪形態(tài)常常交織在一起,從而導致十分復雜的情況。但是在司法考試中,只要注意兩句話即可。其一、實行犯既遂,全體既遂。其二、實行犯未達既遂,其他參加者可能成立各種未完成形態(tài),但必須從屬于實行犯所處的階段。