基本案情：
被告人周某在擔任某供電公司營業(yè)廳電費收費員期間，1999年3月15日，中國建設銀行某縣支行工作人員攜帶已填制好的空白現(xiàn)金存款單到該供電公司收取存款，被告人周某應將本單位電費款人民幣238，370.00元存入該行，但其只存入人民幣193，370.00元，其利用職務之便，在填寫存款單時謊稱填寫錯了，便又向該行工作人員索要一張已填制好的空白存款單，隨后被告人周某利用騙取的空白存款單填寫人民幣45，000.00元，一聯(lián)交給本單位結算記帳，二聯(lián)被其銷毀，將該款據(jù)為己有。同年4月19日，被告人周某采取同樣手段騙取本單位電費款人民幣50，000.00元。同年7月，該供電公司與中國建設銀行某縣支行對帳時發(fā)現(xiàn)差款人民幣95，000元后，便找到周某調查情況，周某供認了犯罪事實并將其所得贓款全部退還該供電公司。問：對本案中周某的行為該如何定性?
分歧：
本案在定性上存在爭議，有兩種觀點：
第一種觀點，同意公訴機關指控意見，被告人周某系國有企業(yè)中從事公務人員，依法應以國家工作人員論，其利用職務之便，騙取公款95000.00元據(jù)為己有，應以貪污罪定罪處罰。
第二種觀點：認為公訴機關指控被告人周某犯貪污罪，定性不準，應認定為職務侵占罪，理由是：被告人周某身份不符合貪污罪的主體特征，其所在單位某供電公司雖系國有企業(yè)性質，但周某是工人身份不屬于國家工作人員，也不屬于刑法93條規(guī)定的“從事公務人員”。但被告人周某作為國有企業(yè)中非國家工作人員，其利用職務之便，采取騙取的手段將本單位電費款非法占為己有，數(shù)額較大，其行為構成職務侵占罪，應以職務侵占罪對其處罰。
評析：
本案中被告人周某的行為是否構成貪污罪，關鍵看其在國有企業(yè)某供電公司作為收款員收繳電費款的工作，是公務還是勞務，這是本案爭論的焦點。
筆者贊同第二種觀點，理由如下：
一、從主體身份上看，本案被告人的身份不屬于國家工作人員。刑法第三百八十二條規(guī)定，貪污罪的主體分為兩種基本類型：一是國家機關中從事公務人員和以國家工作人員論的人員;二是受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。刑法第九十三條規(guī)定，國家工作人員范圍具體包括：(1)在國家機關中從事公務的人員;(2)在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員;(3)受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，到國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務的人員;(4)其他依照法律從事公務的人員。這里界定國家工作人員以是否從事公務作為標準。本案被告人周同花既不符合刑法第三百八十二條規(guī)定的主體資格，也不符合刑法第九十三條規(guī)定的職務特征。
二、從職務特征上看，從事的工作是公務活動還是勞務活動，如果從事的不是公務活動，也不能認定為國家工作人員。
從事公務是刑法規(guī)定的國家工作人員的本質特征。所謂“公務”主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職責。實踐中從事公務一般是指代表國家履行行政管理職責，或者代表國有單位對企業(yè)國有資產(chǎn)進行監(jiān)督、管理。在國有公司、企業(yè)中擔負組織、領導、監(jiān)督、管理等項職責的人員(如廠長、經(jīng)理、董事等)以及具體負責某項工作對國有資產(chǎn)負有合理使用、保值、增值等職責的人員(如會計、采購員等)，均屬于從事公務的人員。
公務不同于勞務，公務具有職權性質，而勞務一般不具有職權內容。實踐中，判斷國有企業(yè)中的人員是否從事公務，主要看其對國有財物是否具有一定的管理支配權。在國家機關、公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體、社會團體中履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責的人員，是屬于從事公務，在上屬單位中直接從事生產(chǎn)勞動或服務性的勞動人員，如國家機關中工勤人員、工廠的工人、商店的售貨員、賓館的服務員、部隊戰(zhàn)士、司機、收款員、售票員、購銷員等，對國有財物不具有管理支配權，應屬于從事勞務的人員。本案中，被告人周某所在單位雖然為國有企業(yè)性質，但從其實際所做的工作看，收取用戶電費款存入金融部門，然后由單位財務處記帳，周某對收取的電費款僅是經(jīng)手或臨時保管，不具有任何對財物的管理支配權。周某所從事的收取并上繳電費款是具有服務性質的勞務工作，不應被認定為具有管理公共事務或管理國有資產(chǎn)負有職責的公務活動，其不屬于在國有企業(yè)中從事公務的人員，因而不具備貪污罪的主體資格。
三、從貪污罪與職務侵占罪的區(qū)別上看，兩種犯罪有相同之處，但也是有明顯區(qū)別的。雖然二者在犯罪主觀方面均系以非法占有為目的，客觀方面都表現(xiàn)為利用職務上的便利，侵占、盜竊、騙取財物的行為。但二者有著明顯的區(qū)別，一是犯罪主體不同，二是犯罪對象和犯罪侵犯的客體不同。貪污罪的犯罪主體是國家工作人員和受委托從事公務的人員，而職務侵占罪的犯罪主體，不具備國家工作人員的身份，也不是受委托從事公務的人員，而是屬于具有勞務性質的工作人員。貪污罪所侵犯的客體主要是國家廉政制度建設，而職務侵占罪所侵犯的客體主要是單位財物的所有權。本案被告人周某系非國家工作人員在國有企業(yè)中從事勞務工作，利用職務上的便利，騙取本單位財物，據(jù)為己有，其行為符合職務侵占罪的特征，應以職務侵占罪定罪處罰。
被告人周某在擔任某供電公司營業(yè)廳電費收費員期間，1999年3月15日，中國建設銀行某縣支行工作人員攜帶已填制好的空白現(xiàn)金存款單到該供電公司收取存款，被告人周某應將本單位電費款人民幣238，370.00元存入該行，但其只存入人民幣193，370.00元，其利用職務之便，在填寫存款單時謊稱填寫錯了，便又向該行工作人員索要一張已填制好的空白存款單，隨后被告人周某利用騙取的空白存款單填寫人民幣45，000.00元，一聯(lián)交給本單位結算記帳，二聯(lián)被其銷毀，將該款據(jù)為己有。同年4月19日，被告人周某采取同樣手段騙取本單位電費款人民幣50，000.00元。同年7月，該供電公司與中國建設銀行某縣支行對帳時發(fā)現(xiàn)差款人民幣95，000元后，便找到周某調查情況，周某供認了犯罪事實并將其所得贓款全部退還該供電公司。問：對本案中周某的行為該如何定性?
分歧：
本案在定性上存在爭議，有兩種觀點：
第一種觀點，同意公訴機關指控意見，被告人周某系國有企業(yè)中從事公務人員，依法應以國家工作人員論，其利用職務之便，騙取公款95000.00元據(jù)為己有，應以貪污罪定罪處罰。
第二種觀點：認為公訴機關指控被告人周某犯貪污罪，定性不準，應認定為職務侵占罪，理由是：被告人周某身份不符合貪污罪的主體特征，其所在單位某供電公司雖系國有企業(yè)性質，但周某是工人身份不屬于國家工作人員，也不屬于刑法93條規(guī)定的“從事公務人員”。但被告人周某作為國有企業(yè)中非國家工作人員，其利用職務之便，采取騙取的手段將本單位電費款非法占為己有，數(shù)額較大，其行為構成職務侵占罪，應以職務侵占罪對其處罰。
評析：
本案中被告人周某的行為是否構成貪污罪，關鍵看其在國有企業(yè)某供電公司作為收款員收繳電費款的工作，是公務還是勞務，這是本案爭論的焦點。
筆者贊同第二種觀點，理由如下：
一、從主體身份上看，本案被告人的身份不屬于國家工作人員。刑法第三百八十二條規(guī)定，貪污罪的主體分為兩種基本類型：一是國家機關中從事公務人員和以國家工作人員論的人員;二是受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。刑法第九十三條規(guī)定，國家工作人員范圍具體包括：(1)在國家機關中從事公務的人員;(2)在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員;(3)受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，到國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務的人員;(4)其他依照法律從事公務的人員。這里界定國家工作人員以是否從事公務作為標準。本案被告人周同花既不符合刑法第三百八十二條規(guī)定的主體資格，也不符合刑法第九十三條規(guī)定的職務特征。
二、從職務特征上看，從事的工作是公務活動還是勞務活動，如果從事的不是公務活動，也不能認定為國家工作人員。
從事公務是刑法規(guī)定的國家工作人員的本質特征。所謂“公務”主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職責。實踐中從事公務一般是指代表國家履行行政管理職責，或者代表國有單位對企業(yè)國有資產(chǎn)進行監(jiān)督、管理。在國有公司、企業(yè)中擔負組織、領導、監(jiān)督、管理等項職責的人員(如廠長、經(jīng)理、董事等)以及具體負責某項工作對國有資產(chǎn)負有合理使用、保值、增值等職責的人員(如會計、采購員等)，均屬于從事公務的人員。
公務不同于勞務，公務具有職權性質，而勞務一般不具有職權內容。實踐中，判斷國有企業(yè)中的人員是否從事公務，主要看其對國有財物是否具有一定的管理支配權。在國家機關、公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體、社會團體中履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責的人員，是屬于從事公務，在上屬單位中直接從事生產(chǎn)勞動或服務性的勞動人員，如國家機關中工勤人員、工廠的工人、商店的售貨員、賓館的服務員、部隊戰(zhàn)士、司機、收款員、售票員、購銷員等，對國有財物不具有管理支配權，應屬于從事勞務的人員。本案中，被告人周某所在單位雖然為國有企業(yè)性質，但從其實際所做的工作看，收取用戶電費款存入金融部門，然后由單位財務處記帳，周某對收取的電費款僅是經(jīng)手或臨時保管，不具有任何對財物的管理支配權。周某所從事的收取并上繳電費款是具有服務性質的勞務工作，不應被認定為具有管理公共事務或管理國有資產(chǎn)負有職責的公務活動，其不屬于在國有企業(yè)中從事公務的人員，因而不具備貪污罪的主體資格。
三、從貪污罪與職務侵占罪的區(qū)別上看，兩種犯罪有相同之處，但也是有明顯區(qū)別的。雖然二者在犯罪主觀方面均系以非法占有為目的，客觀方面都表現(xiàn)為利用職務上的便利，侵占、盜竊、騙取財物的行為。但二者有著明顯的區(qū)別，一是犯罪主體不同，二是犯罪對象和犯罪侵犯的客體不同。貪污罪的犯罪主體是國家工作人員和受委托從事公務的人員，而職務侵占罪的犯罪主體，不具備國家工作人員的身份，也不是受委托從事公務的人員，而是屬于具有勞務性質的工作人員。貪污罪所侵犯的客體主要是國家廉政制度建設，而職務侵占罪所侵犯的客體主要是單位財物的所有權。本案被告人周某系非國家工作人員在國有企業(yè)中從事勞務工作，利用職務上的便利，騙取本單位財物，據(jù)為己有，其行為符合職務侵占罪的特征，應以職務侵占罪定罪處罰。