[案情]
王某、楊某系懷化市某保安服務(wù)公司保安，2007年1月受保安公司派遣到懷化機(jī)務(wù)段張家界生產(chǎn)廠區(qū)駐勤負(fù)責(zé)生產(chǎn)辦公設(shè)施安全。王某、楊某與田某共謀在王、楊二人晚上當(dāng)班期間由田某進(jìn)入機(jī)務(wù)段生產(chǎn)廠區(qū)盜竊機(jī)用柴油。2007年5月至10月間，王某、楊某在當(dāng)班時(shí)先后30次聯(lián)系田某，由田某進(jìn)入生產(chǎn)廠區(qū)盜竊價(jià)值近3萬(wàn)元的柴油。
[分歧]
本案在審理中，對(duì)本案的定性產(chǎn)生了爭(zhēng)議。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為王某等人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是：一、王某、楊某與田某勾結(jié)，由田某實(shí)施盜竊，利用了王某、楊某的職務(wù)便利;二、王某與楊某雖不是機(jī)務(wù)段的職工，但機(jī)務(wù)段是他們的服務(wù)、使用單位，對(duì)他們履行職責(zé)的情況也有權(quán)進(jìn)行管理、監(jiān)督和檢查，王某、楊某應(yīng)按照機(jī)務(wù)段的要求履行職責(zé)，是機(jī)務(wù)段的使用人員，從一定意義上講，應(yīng)當(dāng)視為機(jī)務(wù)段的人員，他們所盜竊用人單位的財(cái)物應(yīng)當(dāng)視為盜竊的是本單位的財(cái)物。因此，王某、楊某、與田某勾結(jié)，利用王某、楊某的職務(wù)便利，共同盜竊用人單位的財(cái)物，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某、楊某與田某勾結(jié)，利用王某、楊某的工作便利，秘密竊取駐勤單位財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為均構(gòu)成盜竊罪。
[評(píng)析]
筆者同意第二種觀點(diǎn)。
盜竊罪與采取盜竊方式的職務(wù)侵占罪，在司法實(shí)踐中，由于行為人采取的行為方式都是秘密竊取，從而在定性上容易混淆，產(chǎn)生爭(zhēng)議。對(duì)于保安盜竊駐勤單位財(cái)物是盜竊罪還是職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵還是要從盜竊罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別入手，進(jìn)行合理甄別，準(zhǔn)確定性。
一、從主體上分析。盜竊罪是一般主體，職務(wù)侵占罪是特殊主體，必須是財(cái)物被盜單位的人員。那么保安是否屬于其駐勤單位的人員?就成為本案爭(zhēng)議的一個(gè)重要焦點(diǎn)問題。
首先從法律規(guī)定來看，保安是專屬于保安公司的工作人員。根據(jù)《公安部關(guān)于保安服務(wù)公司規(guī)范管理的若干規(guī)定》，只有公安機(jī)關(guān)才能組建保安服務(wù)公司(以下簡(jiǎn)稱保安公司)從事保安業(yè)務(wù)，其他任何單位、部門、個(gè)人均無權(quán)組建;保安公司要切實(shí)保障保安人員的合法權(quán)益，建立相應(yīng)的社會(huì)保障制度，充分發(fā)揮職工代表大會(huì)的民主管理和民主監(jiān)督作用，加強(qiáng)對(duì)保安人員的教育和管理，建立健全保安人員學(xué)習(xí)、培訓(xùn)、工作、監(jiān)督檢查和獎(jiǎng)懲制度，等等。這些規(guī)定充分說明只有保安公司對(duì)保安人員具有人事權(quán)、管理權(quán)，保安是保安公司的重要人員組成部分，保安脫離了保安公司就不再是保安。因此，保安是專屬于保安公司的工作人員，不能因?yàn)楸０苍诮邮鼙０卜?wù)的單位(以下簡(jiǎn)稱服務(wù)單位)履行保安職責(zé)而改變保安的身份，認(rèn)為其是服務(wù)單位的人員或視為服務(wù)單位的人員，甚至認(rèn)為其具有保安公司和服務(wù)單位人員的雙重身份。
其次，從民事法律責(zé)任來看，保安履行保安職責(zé)是代表保安公司的職務(wù)行為。有人提出，服務(wù)單位有權(quán)對(duì)保安人員履行職責(zé)情況進(jìn)行監(jiān)督、檢查，有權(quán)要求對(duì)不符合合同要求的保安人員進(jìn)行調(diào)換，保安要按服務(wù)單位的要求履行職責(zé)，從而認(rèn)為保安也屬于本單位人員的范疇。[①]而從民事角度分析，保安公司與服務(wù)單位簽訂《保安服務(wù)合同》取得保安業(yè)務(wù)，保安受保安公司的派遣到服務(wù)單位履行保安職責(zé)，是代表保安公司的職務(wù)行為，因其職務(wù)行為或履行職責(zé)過程中的過錯(cuò)甚至犯罪致使服務(wù)單位遭受損失的，應(yīng)認(rèn)為保安公司違約而承擔(dān)民事賠償責(zé)任。保安按服務(wù)單位的要求履行職責(zé)，服務(wù)單位對(duì)保安履行職責(zé)情況的監(jiān)督、檢查，以及要求保安公司調(diào)換不合格保安，是保安公司履行保安合同義務(wù)，服務(wù)單位對(duì)保安公司的履約情況的監(jiān)督、檢查、督促，而不是對(duì)保安人員行使管理權(quán)，它也無權(quán)管理保安，因此不能將保安納入服務(wù)單位人員的范疇。
二、從犯罪手段來分析。盜竊罪與采取盜竊方式的職務(wù)侵占罪，在犯罪手段上的一個(gè)重要區(qū)別就是是否利用了職務(wù)便利，從職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成來看，職務(wù)侵占罪利用的職務(wù)必須是財(cái)物被侵害單位賦予給本單位人員的職務(wù)。保安在當(dāng)班之機(jī)盜竊駐勤單位的財(cái)物，從表面上看，保安是利用了其職務(wù)便利，但其所利用的職務(wù)是保安公司依法錄用其為保安，并指派其駐勤執(zhí)行保安任務(wù)而依法賦予的，他履行保安職責(zé)是代表保安公司的職務(wù)行為，而不是服務(wù)單位賦予的職務(wù)行為，服務(wù)單位只是按照合同要求為保安履行職責(zé)提供了工作場(chǎng)地和工作對(duì)象。因此保安利用保安公司依法賦予的保安職務(wù)，盜竊服務(wù)單位的財(cái)務(wù)，不屬于職務(wù)侵占罪所要求的職務(wù)，而是利用其工作便利。
三、從犯罪對(duì)象分析。盜竊罪侵犯的對(duì)象是他人財(cái)物，職務(wù)侵占罪的侵犯的對(duì)象是本單位的財(cái)物。保安公司派駐保安人員為服務(wù)單位提供保安服務(wù)，并不能因此而取得對(duì)服務(wù)單位財(cái)產(chǎn)的控制和支配權(quán)，財(cái)產(chǎn)依然是服務(wù)單位的財(cái)產(chǎn)，而不是保安公司的財(cái)產(chǎn)，也不能因?yàn)楸０卜?wù)的存在而視為保安公司的財(cái)產(chǎn)，保安盜竊駐勤單位的財(cái)產(chǎn)，對(duì)于保安來說，是他人的財(cái)物而不是本單位的財(cái)物。
綜上所述，王某、楊某作為保安，與田某勾結(jié)，利用王、楊二人當(dāng)班的便利條件，共同秘密竊取駐勤單位的財(cái)物，數(shù)額巨大，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪。
注釋：
[①] 于書峰：《保安利用職務(wù)便利盜竊駐勤單位財(cái)物是何性質(zhì)》，2006年9月7日《檢察日?qǐng)?bào)》(懷化鐵路運(yùn)輸法院·鐘小漢)
王某、楊某系懷化市某保安服務(wù)公司保安，2007年1月受保安公司派遣到懷化機(jī)務(wù)段張家界生產(chǎn)廠區(qū)駐勤負(fù)責(zé)生產(chǎn)辦公設(shè)施安全。王某、楊某與田某共謀在王、楊二人晚上當(dāng)班期間由田某進(jìn)入機(jī)務(wù)段生產(chǎn)廠區(qū)盜竊機(jī)用柴油。2007年5月至10月間，王某、楊某在當(dāng)班時(shí)先后30次聯(lián)系田某，由田某進(jìn)入生產(chǎn)廠區(qū)盜竊價(jià)值近3萬(wàn)元的柴油。
[分歧]
本案在審理中，對(duì)本案的定性產(chǎn)生了爭(zhēng)議。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為王某等人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是：一、王某、楊某與田某勾結(jié)，由田某實(shí)施盜竊，利用了王某、楊某的職務(wù)便利;二、王某與楊某雖不是機(jī)務(wù)段的職工，但機(jī)務(wù)段是他們的服務(wù)、使用單位，對(duì)他們履行職責(zé)的情況也有權(quán)進(jìn)行管理、監(jiān)督和檢查，王某、楊某應(yīng)按照機(jī)務(wù)段的要求履行職責(zé)，是機(jī)務(wù)段的使用人員，從一定意義上講，應(yīng)當(dāng)視為機(jī)務(wù)段的人員，他們所盜竊用人單位的財(cái)物應(yīng)當(dāng)視為盜竊的是本單位的財(cái)物。因此，王某、楊某、與田某勾結(jié)，利用王某、楊某的職務(wù)便利，共同盜竊用人單位的財(cái)物，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某、楊某與田某勾結(jié)，利用王某、楊某的工作便利，秘密竊取駐勤單位財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為均構(gòu)成盜竊罪。
[評(píng)析]
筆者同意第二種觀點(diǎn)。
盜竊罪與采取盜竊方式的職務(wù)侵占罪，在司法實(shí)踐中，由于行為人采取的行為方式都是秘密竊取，從而在定性上容易混淆，產(chǎn)生爭(zhēng)議。對(duì)于保安盜竊駐勤單位財(cái)物是盜竊罪還是職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵還是要從盜竊罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別入手，進(jìn)行合理甄別，準(zhǔn)確定性。
一、從主體上分析。盜竊罪是一般主體，職務(wù)侵占罪是特殊主體，必須是財(cái)物被盜單位的人員。那么保安是否屬于其駐勤單位的人員?就成為本案爭(zhēng)議的一個(gè)重要焦點(diǎn)問題。
首先從法律規(guī)定來看，保安是專屬于保安公司的工作人員。根據(jù)《公安部關(guān)于保安服務(wù)公司規(guī)范管理的若干規(guī)定》，只有公安機(jī)關(guān)才能組建保安服務(wù)公司(以下簡(jiǎn)稱保安公司)從事保安業(yè)務(wù)，其他任何單位、部門、個(gè)人均無權(quán)組建;保安公司要切實(shí)保障保安人員的合法權(quán)益，建立相應(yīng)的社會(huì)保障制度，充分發(fā)揮職工代表大會(huì)的民主管理和民主監(jiān)督作用，加強(qiáng)對(duì)保安人員的教育和管理，建立健全保安人員學(xué)習(xí)、培訓(xùn)、工作、監(jiān)督檢查和獎(jiǎng)懲制度，等等。這些規(guī)定充分說明只有保安公司對(duì)保安人員具有人事權(quán)、管理權(quán)，保安是保安公司的重要人員組成部分，保安脫離了保安公司就不再是保安。因此，保安是專屬于保安公司的工作人員，不能因?yàn)楸０苍诮邮鼙０卜?wù)的單位(以下簡(jiǎn)稱服務(wù)單位)履行保安職責(zé)而改變保安的身份，認(rèn)為其是服務(wù)單位的人員或視為服務(wù)單位的人員，甚至認(rèn)為其具有保安公司和服務(wù)單位人員的雙重身份。
其次，從民事法律責(zé)任來看，保安履行保安職責(zé)是代表保安公司的職務(wù)行為。有人提出，服務(wù)單位有權(quán)對(duì)保安人員履行職責(zé)情況進(jìn)行監(jiān)督、檢查，有權(quán)要求對(duì)不符合合同要求的保安人員進(jìn)行調(diào)換，保安要按服務(wù)單位的要求履行職責(zé)，從而認(rèn)為保安也屬于本單位人員的范疇。[①]而從民事角度分析，保安公司與服務(wù)單位簽訂《保安服務(wù)合同》取得保安業(yè)務(wù)，保安受保安公司的派遣到服務(wù)單位履行保安職責(zé)，是代表保安公司的職務(wù)行為，因其職務(wù)行為或履行職責(zé)過程中的過錯(cuò)甚至犯罪致使服務(wù)單位遭受損失的，應(yīng)認(rèn)為保安公司違約而承擔(dān)民事賠償責(zé)任。保安按服務(wù)單位的要求履行職責(zé)，服務(wù)單位對(duì)保安履行職責(zé)情況的監(jiān)督、檢查，以及要求保安公司調(diào)換不合格保安，是保安公司履行保安合同義務(wù)，服務(wù)單位對(duì)保安公司的履約情況的監(jiān)督、檢查、督促，而不是對(duì)保安人員行使管理權(quán)，它也無權(quán)管理保安，因此不能將保安納入服務(wù)單位人員的范疇。
二、從犯罪手段來分析。盜竊罪與采取盜竊方式的職務(wù)侵占罪，在犯罪手段上的一個(gè)重要區(qū)別就是是否利用了職務(wù)便利，從職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成來看，職務(wù)侵占罪利用的職務(wù)必須是財(cái)物被侵害單位賦予給本單位人員的職務(wù)。保安在當(dāng)班之機(jī)盜竊駐勤單位的財(cái)物，從表面上看，保安是利用了其職務(wù)便利，但其所利用的職務(wù)是保安公司依法錄用其為保安，并指派其駐勤執(zhí)行保安任務(wù)而依法賦予的，他履行保安職責(zé)是代表保安公司的職務(wù)行為，而不是服務(wù)單位賦予的職務(wù)行為，服務(wù)單位只是按照合同要求為保安履行職責(zé)提供了工作場(chǎng)地和工作對(duì)象。因此保安利用保安公司依法賦予的保安職務(wù)，盜竊服務(wù)單位的財(cái)務(wù)，不屬于職務(wù)侵占罪所要求的職務(wù)，而是利用其工作便利。
三、從犯罪對(duì)象分析。盜竊罪侵犯的對(duì)象是他人財(cái)物，職務(wù)侵占罪的侵犯的對(duì)象是本單位的財(cái)物。保安公司派駐保安人員為服務(wù)單位提供保安服務(wù)，并不能因此而取得對(duì)服務(wù)單位財(cái)產(chǎn)的控制和支配權(quán)，財(cái)產(chǎn)依然是服務(wù)單位的財(cái)產(chǎn)，而不是保安公司的財(cái)產(chǎn)，也不能因?yàn)楸０卜?wù)的存在而視為保安公司的財(cái)產(chǎn)，保安盜竊駐勤單位的財(cái)產(chǎn)，對(duì)于保安來說，是他人的財(cái)物而不是本單位的財(cái)物。
綜上所述，王某、楊某作為保安，與田某勾結(jié)，利用王、楊二人當(dāng)班的便利條件，共同秘密竊取駐勤單位的財(cái)物，數(shù)額巨大，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪。
注釋：
[①] 于書峰：《保安利用職務(wù)便利盜竊駐勤單位財(cái)物是何性質(zhì)》，2006年9月7日《檢察日?qǐng)?bào)》(懷化鐵路運(yùn)輸法院·鐘小漢)