關(guān)鍵詞: 胎兒/當事人能力/訴訟程序
內(nèi)容提要: 我國現(xiàn)行《民事訴訟法》將連帶債務(wù)共同訴訟作為必要共同訴訟的情形之一，要求連帶債務(wù)人必須共同進行訴訟。學(xué)術(shù)界和實務(wù)界一致認為，應(yīng)將必要共同為了更好地保護胎兒的合法權(quán)益，民事訴訟法應(yīng)當規(guī)定胎兒具有當事人能力。胎兒作為當事人時，應(yīng)當以其母親為法定代理人；訴訟過程中胎兒出生且為死產(chǎn)的，法院應(yīng)當判決駁回起訴；判決作出后胎兒出生的，其效力及于出生后的自然人及其繼承人，出生時即為死產(chǎn)的，判決不發(fā)生效力。
在民事訴訟中，當事人能力是指成為民事訴訟當事人所必須具備的法律上資格。對此，我國民事訴訟法第49條第1款規(guī)定:“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。”也就是說，在民事訴訟中，公民、法人和其他組織具有當事人能力。至于胎兒是否具有當事人能力的問題，民事訴訟法沒有明確規(guī)定，但從上述條款的消極含義來看，胎兒不具有當事人能力。這就提出了一個問題，即在訴訟實踐中，如果因胎兒的利益保護而涉訟的話，應(yīng)當以誰為當事人呢？ 筆者試就這一問題予以初步探討。
一、民事訴訟法應(yīng)當賦予胎兒當事人能力
對于胎兒是否具有當事人能力的問題，有關(guān)國家和地區(qū)的立法規(guī)定及學(xué)者觀點并不相同。在德國，其民事訴訟法對此未設(shè)規(guī)定，理論上也多持否定的見解。日本民事訴訟法對此亦未明確規(guī)定，但在理論上，學(xué)者們多持肯定的見解。[1]我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法則明確規(guī)定:“胎兒，關(guān)于其可享受之利益，有當事人能力?！痹诶碚撋希_灣學(xué)者的通說也認為應(yīng)當賦予胎兒當事人能力。[2]在我國（指我國大陸地區(qū)，下同） ，如前所述，民事訴訟法對此問題并未作出正面規(guī)定，學(xué)者們在討論當事人能力時，往往也只是論及公民、法人和其他組織，基本上忽視了胎兒的問題。不過，近年來已有學(xué)者注意到了這一點，認為胎兒不具有當事人能力，不能成為程序適格的當事人。[3]其主要理由是:“訴訟當事人必須是明確的、實際存在的，是可以通過其姓名、性別、年齡、住址等基本概況表現(xiàn)出來的。胎兒由于尚未出生，所以不具備能反映當事人特定化的基本概況，而法院就無法對其作出裁判。基于此，胎兒不能成為訴訟當事人，不具有訴訟權(quán)利能力。”[4]筆者認為，從訴訟法理上來說，規(guī)定胎兒有當事人能力并無不妥之處。
1. 胎兒并非不能特定化的主體。胎兒雖然尚未出生，但是胎兒的存在與否是能夠確定的，是某人所懷之胎兒而非他人所懷之胎兒這一事實也是十分明確的，因而胎兒并非是不能特定化的訴訟主體，只不過與自然人相比，其特定化的方式或表現(xiàn)不同而已。換言之，對于自然人，是通過姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位、住所等標志來將其特定化，而對于胎兒，則是通過胎兒與懷孕者之間的特定關(guān)系而將其特定化，并不需要姓名、性別等標志。
2. 賦予胎兒當事人能力是保護胎兒利益的需要。胎兒雖然尚未出生，但胎兒享有民事權(quán)利或民事利益這一點是被各國法律所共同認可的，特別是在繼承關(guān)系方面，幾乎所有國家的相關(guān)法律都規(guī)定胎兒享有繼承權(quán)。對此，我國《繼承法》第28條也規(guī)定:“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！比嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈繼承法〉若干問題的意見》中又進一步規(guī)定:“應(yīng)當為胎兒保留的遺產(chǎn)份額沒有保留的，應(yīng)從繼承人所繼承的遺產(chǎn)中扣回。為胎兒保留的遺產(chǎn)份額，如胎兒出生后死亡的，由其繼承人繼承；如胎兒出生時就是死體的，由被繼承人的繼承人繼承。”這是繼承法為保護胎兒利益所作的特殊規(guī)定。但是，在實際生活中，享有繼承權(quán)的其他人很可能會侵犯胎兒的繼承份額或者否認胎兒享有繼承權(quán)，在此種情況下，運用訴訟手段來保護胎兒的繼承權(quán)益就確屬必要。因此，在訴訟法上規(guī)定胎兒有當事人能力對于保護胎兒的繼承權(quán)益具有重要的意義。不僅如此，在侵權(quán)法領(lǐng)域，胎兒亦可能成為受侵害主體。換句話說，對于為胎兒所保留的那部分遺產(chǎn)或者胎兒受遺贈的財產(chǎn)，他人可能會對其造成不法侵害。如果出現(xiàn)這種情況，同樣有必要賦予胎兒當事人能力，以便請求法院判令侵權(quán)人承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。
3. 賦予胎兒當事人能力并不以實體法承認其具有民事權(quán)利能力為必要條件。有民事權(quán)利能力者，相應(yīng)地也有當事人能力，這一點為學(xué)者們所普遍肯定，也是各國法律所共同認可的。例如，各國法律一般都規(guī)定公民、法人既有民事權(quán)利能力，又有當事人能力。但是，民事權(quán)利能力與當事人能力畢竟是兩個不同的概念，即一個是實體法上的概念，另一個是訴訟法上的概念。而基于訴訟技術(shù)上的需要，對于某些不具有民事權(quán)利能力者，在訴訟法上卻可以賦予其當事人能力。關(guān)于這一問題，一個典型的例子是，對于某些不具有法人資格的組織（或稱非法人團體） ，雖然實體法并未明確賦予其民事權(quán)利能力，在理論上對該類組織是否具有民事權(quán)利能力也存在著激烈的爭論，但是為了便于訴訟、解決糾紛，民事訴訟法仍然賦予它們當事人能力。
對于前文所論及的胎兒問題，雖然我國《民法通則》并未規(guī)定其具有民事權(quán)利能力，《繼承法》也未明確將其納入法定繼承人的范圍， [5]但是在特定條件下，胎兒享有相應(yīng)的民事權(quán)益的事實卻是不可否認的，只不過是我國民事法律采取的一種“遮遮掩掩”的立法態(tài)度而已，即一方面不承認胎兒具有民事權(quán)利能力，另一方面又規(guī)定胎兒的權(quán)益應(yīng)當受到保護。既然在事實上胎兒可以成為民事權(quán)益的享有主體，民事訴訟法就理應(yīng)賦予其當事人能力，以便在其權(quán)益受到侵害或者他人對該權(quán)益發(fā)生爭議時能夠?qū)μ旱臋?quán)益保護提供訴訟法上的救濟。退一步說，即使實體法上沒有明確規(guī)定胎兒具有民事權(quán)利能力，即使民法理論界關(guān)于胎兒是否具有民事權(quán)利能力的問題存在著爭論，也并不影響在訴訟法上承認其當事人能力的合理性。因為，胎兒的權(quán)益保護問題是現(xiàn)實存在的，為了保護胎兒的合法權(quán)益，為了合理而有效地擴大訴訟制度解決紛爭的功能，民事訴訟法就應(yīng)當承認胎兒具有當事人能力，而不必強求必須用實體法上的標準作為判斷是否具有當事人能力這一訴訟要件的標準。
4. 以胎兒之母親為當事人的非合理性。對于胎兒利益的保護問題，可否以胎兒之母親為當事人進行訴訟呢？ 對此，我國有學(xué)者在否認胎兒有當事人能力的基礎(chǔ)上主張:“在涉及胎兒利益的民事訴訟中，該懷孕者應(yīng)當作為胎兒的代位訴訟當事人參加訴訟。其以自己的名義進行訴訟，但維護的是胎兒的合法權(quán)益?！盵6]筆者認為，由于現(xiàn)行法律沒有規(guī)定胎兒具有當事人能力，因而這種主張無疑有助于胎兒合法權(quán)益的保護。但是，從訴訟法理上來說，直接規(guī)定胎兒有當事人能力，并以其母親為法定代理人來進行訴訟，是更為合理的制度設(shè)計。
其一，在涉及胎兒權(quán)益的民事訴訟中，胎兒是民事權(quán)益的歸屬主體，而其母親并非是該權(quán)益的歸屬主體。既然在實體法上承認在特定條件下胎兒可以作為民事權(quán)益的享有主體，那么就應(yīng)當直接賦予胎兒當事人能力，而無須由非權(quán)利主體的胎兒之母親作為當事人。
其二，規(guī)定胎兒有當事人能力有利于相關(guān)程序事項的處理。例如，胎兒為當事人時，在訴訟過程中，即使胎兒出生，也并不發(fā)生訴訟的變更問題，而以胎兒之母親為當事人時，在訴訟過程中，如果胎兒出生，則會發(fā)生訴訟的變更問題。又如，胎兒為當事人時，對于法院所作的判決，其效力在一般情況下并不需要擴張，而以胎之母親為當事人時，對于法院所作的判決，其效力還必須擴張至胎兒或胎兒出生后之自然人。
二、胎兒為當事人時有關(guān)程序事項的處理
承認胎兒有當事人能力時，由于胎兒是尚未出生之訴訟主體，因而在有關(guān)程序事項的處理問題上，應(yīng)當有別于自然人。
1. 法定代理人與訴狀問題。胎兒尚未出生，沒有姓名、性別、年齡等基本概況，因而對于訴狀中之當事人欄目的書寫，無法根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》第110條的規(guī)定來進行。然而，基于胎兒與母親之間的特定關(guān)系，對于當事人欄目的書寫，可表明其母親之姓名，記載為“ ×××（母親姓名）的胎兒”即可，并且以其母親的住所為住所。在訴訟過程中，應(yīng)當以胎兒的母親為法定代理人，代為一切訴訟行為。之所以要求應(yīng)以其母親作為法定代理人，這不僅是因為母親有保護胎兒利益的強烈愿望，而且是因為因保護胎兒利益而涉訟的案件，絕大部分都是繼承糾紛，而對于這類案件而言，胎兒的父親往往已經(jīng)死亡。另外，即使胎兒的父親沒有死亡（例如，胎兒作為受遺贈人的某些場合） ，也不宜將其規(guī)定為胎兒的法定代理人，因為胎兒與母親尚處于未分離狀態(tài)，這一點顯然有別于作為未成年人的自然人。
2. 胎兒能否作為消極的當事人問題。對于胎兒能否做消極的當事人問題（即能否做被告） ，理論上有兩種觀點。一種認為，胎兒可以做積極的當事人（即做原告） ，而不能做消極的當事人；[7]另一種觀點則認為，沒有必要作這種限制，胎兒既可以做積極的當事人，也可以做消極的當事人。[8]從賦予胎兒當事人能力的立法意圖上來說，應(yīng)當認為第二種觀點更為可取。因為，之所以承認胎兒有當事人能力，目的就在于更好地保護胎兒的合法權(quán)益，由此就不能一概認為胎兒僅得為原告而不得為被告。申言之，胎兒為原告時，起訴的目的固然是為了保護胎兒的合法權(quán)益，但是以胎兒為被告時，并不意味著不利于胎兒的合法權(quán)益之保護。例如，被繼承人某甲因病死亡，其妻某乙正處于懷孕中，甲生前與乙還收養(yǎng)了某丙為養(yǎng)女，甲死亡時留有遺產(chǎn)若干，乙認為該遺產(chǎn)應(yīng)當全部由自己及其胎兒繼承，否認丙有繼承權(quán)，而丙則認為自己依法享有繼承權(quán)，因而以乙及其胎兒為被告提起訴訟，請求分割遺產(chǎn)，但同時聲明應(yīng)當保留胎兒的應(yīng)繼承份額。在此種條件下，以胎兒為被告，顯然并非不利于其合法權(quán)益的保護。又例如，被繼承人甲因意外事故死亡時所留遺產(chǎn)甚多，其父母乙、丙尚健在，其妻丁還懷有一胎兒，依照我國法律規(guī)定，被繼承人的遺產(chǎn)應(yīng)當由乙、丙、丁和胎兒來繼承，但遺產(chǎn)尚未進行分割時，丁欲攜帶全部遺產(chǎn)改嫁他人，并主張該遺產(chǎn)應(yīng)當由自己及胎兒來繼承。乙、丙與丁協(xié)商未果，因而以丁及其胎兒為被告提起訴訟，請求對遺產(chǎn)進行分割，同時聲明應(yīng)當保留胎兒的繼承份額。從上述兩個例子可以看出，對于胎兒利益的保護，只須承認其具有當事人能力即可，而無須限制其不得為消極的當事人。
值得注意的是，胎兒為當事人時，應(yīng)當僅限于涉及胎兒權(quán)益保護的案件，因此，胎兒之當事人能力應(yīng)當以“關(guān)于其權(quán)益保護的事項”為其特殊要件。至于是否屬于“關(guān)于其權(quán)益保護的事項”，則應(yīng)當以原告的主張為準，而不應(yīng)以法院的判斷結(jié)果為準。因為，法院的判斷結(jié)果，乃是原告之訴有無理由的問題，而當事人能力則是訴訟程序是否合法之訴訟要件問題。如果以法院判斷結(jié)果為準，則會使程序事項與實體事項混淆不清。[9]
3. 胎兒于訴訟過程中出生或死產(chǎn)時之處理。胎兒為當事人時，在訴訟過程中，如果胎兒出生，此際應(yīng)如何處理？ 可以分兩種情況來討論。一種情況是，胎兒在訴訟過程中出生并且非為死產(chǎn)時，則應(yīng)當改以該已經(jīng)出生之自然人為當事人，在這種情況下，當事人實質(zhì)上仍是同一的，并不發(fā)生訴的變更之問題。同時，在一般情況下，法定代理人也不會變更，但在某些特殊情形下，例如，他人以胎兒為受遺贈人，因遺贈而涉訟，而胎兒之父親并未死亡時，在訴訟過程中如果胎兒出生，則應(yīng)當追加其父為法定代理人。
另一種情況是，胎兒為當事人后，在訴訟過程中出生并且出生時即為死產(chǎn)的，在此種情況下，法院應(yīng)以原告起訴不合法為由判決駁回起訴。對于“起訴不合法”這一理由，究竟是以當事人能力欠缺為原因，還是以當事人不存在為原因，在訴訟理論上有兩種不同的觀點。一種觀點認為，胎兒在出生前即具有當事人能力，但是如果胎兒在出生時為死產(chǎn)的，則應(yīng)當以當事人能力嗣后有欠缺且具有溯及力為理由駁回原告之訴；也就是說，胎兒出生時為死產(chǎn)的，應(yīng)溯及到以前即喪失當事人能力。這一觀點稱為解除條件說。另一觀點認為，胎兒在出生前，并未真正取得當事人能力，直至其出生而非死產(chǎn)時，才溯及的取得當事人能力，因而在訴訟過程中胎兒出生且為死產(chǎn)的，則應(yīng)當以當事人不存在為理由駁回原告之訴。這一觀點又稱為停止條件說。在我國臺灣地區(qū)的訴訟法學(xué)界和民法學(xué)界，以前一觀點為通說。[10]筆者亦同意前一觀點，因為，賦予胎兒當事人能力的目的就在于更好地保護胎兒的合法權(quán)益，這就要求在胎兒出生之前就應(yīng)當承認其有當事人能力。而胎兒出生時即為死產(chǎn)的只是極少數(shù)事例，作為一種例外情況，才有必要以當事人能力后來有欠缺為由駁回原告之訴。另者，停止條件說在邏輯上是矛盾的，因為依照這一觀點，胎兒在出生之前并未真正取得當事人能力，然而在事實上訴訟可能以胎兒為當事人正在進行；換言之，停止條件說認為直至胎兒出生而非死產(chǎn)的，才溯及到以前也具有當事人能力，這在邏輯順序上是本末倒置的。
4. 胎兒于判決確定后出生或死產(chǎn)時的處理。胎兒為當事人時，如果是在判決確定之后出生并且非為死產(chǎn)的，判決的效力應(yīng)當及于出生后的自然人，在這種情況下，并不發(fā)生判決效力的擴張問題。如果胎兒在判決確定之后出生，后來又死亡的，則不論其生存時間的長短，判決的效力應(yīng)及于出生后的自然人之繼承人，在這種情況下，存在著判決效力的擴張問題，即胎兒出生后又死亡的，其繼承人應(yīng)當受法院對胎兒所作判決的拘束。如果胎兒在判決確定之后出生并且出生時即為死產(chǎn)的，則應(yīng)當認定判決不發(fā)生效力，其理由是，根據(jù)上述的解除條件說，胎兒出生時即為死產(chǎn)的，應(yīng)當溯及到以前即喪失當事人能力，法院對無當事人能力者所作的實體上判決，應(yīng)當認定為不發(fā)生效力。
綜上所述，筆者認為，為了更好地保護胎兒的合法權(quán)益，方便訴訟，我國民事訴訟法應(yīng)當賦予胎兒當事人能力。在民事訴訟法中，可增加如下規(guī)定:胎兒，有當事人能力；胎兒作為當事人時，以其母親為法定代理人，并以其母親的住所為其住所。
注釋:
[1]陳計男. 民事訴訟法論（上） [M ]. 臺北:三民書局， 1994.
[2]民事訴訟法研究基金會. 民事訴訟之研討（一） [M ] . 臺北:三民書局， 1986.
[3]譚兵. 民事訴訟法學(xué)[M ]. 北京:法律出版社， 1997.
[4]張晉紅. 民事訴訟當事人研究[M ]. 西安: 陜西人民出版社，1998.
[5]參見《中華人民共和國繼承法》第10條的相關(guān)規(guī)定。
[6]張晉紅. 民事訴訟當事人研究[M ]. 西安: 陜西人民出版社，1998.
[7]民事訴訟法研究基金會. 民事訴訟法之研討（一） [M ]. 臺北:三民書局， 1986.
[8]王甲乙，楊建華、鄭健才. 民事訴訟法新論[M ]. 臺北:三民書局，1998.
[9]楊建華. 問題研析民事訴訟法（一） [M ]. 臺北: 三民書局，1996.
[10]楊建華. 問題研析民事訴訟法（一） [M ]. 臺北: 三民書局，1996.（武漢大學(xué)法學(xué)院·胡振玲）
內(nèi)容提要: 我國現(xiàn)行《民事訴訟法》將連帶債務(wù)共同訴訟作為必要共同訴訟的情形之一，要求連帶債務(wù)人必須共同進行訴訟。學(xué)術(shù)界和實務(wù)界一致認為，應(yīng)將必要共同為了更好地保護胎兒的合法權(quán)益，民事訴訟法應(yīng)當規(guī)定胎兒具有當事人能力。胎兒作為當事人時，應(yīng)當以其母親為法定代理人；訴訟過程中胎兒出生且為死產(chǎn)的，法院應(yīng)當判決駁回起訴；判決作出后胎兒出生的，其效力及于出生后的自然人及其繼承人，出生時即為死產(chǎn)的，判決不發(fā)生效力。
在民事訴訟中，當事人能力是指成為民事訴訟當事人所必須具備的法律上資格。對此，我國民事訴訟法第49條第1款規(guī)定:“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。”也就是說，在民事訴訟中，公民、法人和其他組織具有當事人能力。至于胎兒是否具有當事人能力的問題，民事訴訟法沒有明確規(guī)定，但從上述條款的消極含義來看，胎兒不具有當事人能力。這就提出了一個問題，即在訴訟實踐中，如果因胎兒的利益保護而涉訟的話，應(yīng)當以誰為當事人呢？ 筆者試就這一問題予以初步探討。
一、民事訴訟法應(yīng)當賦予胎兒當事人能力
對于胎兒是否具有當事人能力的問題，有關(guān)國家和地區(qū)的立法規(guī)定及學(xué)者觀點并不相同。在德國，其民事訴訟法對此未設(shè)規(guī)定，理論上也多持否定的見解。日本民事訴訟法對此亦未明確規(guī)定，但在理論上，學(xué)者們多持肯定的見解。[1]我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法則明確規(guī)定:“胎兒，關(guān)于其可享受之利益，有當事人能力?！痹诶碚撋希_灣學(xué)者的通說也認為應(yīng)當賦予胎兒當事人能力。[2]在我國（指我國大陸地區(qū)，下同） ，如前所述，民事訴訟法對此問題并未作出正面規(guī)定，學(xué)者們在討論當事人能力時，往往也只是論及公民、法人和其他組織，基本上忽視了胎兒的問題。不過，近年來已有學(xué)者注意到了這一點，認為胎兒不具有當事人能力，不能成為程序適格的當事人。[3]其主要理由是:“訴訟當事人必須是明確的、實際存在的，是可以通過其姓名、性別、年齡、住址等基本概況表現(xiàn)出來的。胎兒由于尚未出生，所以不具備能反映當事人特定化的基本概況，而法院就無法對其作出裁判。基于此，胎兒不能成為訴訟當事人，不具有訴訟權(quán)利能力。”[4]筆者認為，從訴訟法理上來說，規(guī)定胎兒有當事人能力并無不妥之處。
1. 胎兒并非不能特定化的主體。胎兒雖然尚未出生，但是胎兒的存在與否是能夠確定的，是某人所懷之胎兒而非他人所懷之胎兒這一事實也是十分明確的，因而胎兒并非是不能特定化的訴訟主體，只不過與自然人相比，其特定化的方式或表現(xiàn)不同而已。換言之，對于自然人，是通過姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位、住所等標志來將其特定化，而對于胎兒，則是通過胎兒與懷孕者之間的特定關(guān)系而將其特定化，并不需要姓名、性別等標志。
2. 賦予胎兒當事人能力是保護胎兒利益的需要。胎兒雖然尚未出生，但胎兒享有民事權(quán)利或民事利益這一點是被各國法律所共同認可的，特別是在繼承關(guān)系方面，幾乎所有國家的相關(guān)法律都規(guī)定胎兒享有繼承權(quán)。對此，我國《繼承法》第28條也規(guī)定:“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！比嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈繼承法〉若干問題的意見》中又進一步規(guī)定:“應(yīng)當為胎兒保留的遺產(chǎn)份額沒有保留的，應(yīng)從繼承人所繼承的遺產(chǎn)中扣回。為胎兒保留的遺產(chǎn)份額，如胎兒出生后死亡的，由其繼承人繼承；如胎兒出生時就是死體的，由被繼承人的繼承人繼承。”這是繼承法為保護胎兒利益所作的特殊規(guī)定。但是，在實際生活中，享有繼承權(quán)的其他人很可能會侵犯胎兒的繼承份額或者否認胎兒享有繼承權(quán)，在此種情況下，運用訴訟手段來保護胎兒的繼承權(quán)益就確屬必要。因此，在訴訟法上規(guī)定胎兒有當事人能力對于保護胎兒的繼承權(quán)益具有重要的意義。不僅如此，在侵權(quán)法領(lǐng)域，胎兒亦可能成為受侵害主體。換句話說，對于為胎兒所保留的那部分遺產(chǎn)或者胎兒受遺贈的財產(chǎn)，他人可能會對其造成不法侵害。如果出現(xiàn)這種情況，同樣有必要賦予胎兒當事人能力，以便請求法院判令侵權(quán)人承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。
3. 賦予胎兒當事人能力并不以實體法承認其具有民事權(quán)利能力為必要條件。有民事權(quán)利能力者，相應(yīng)地也有當事人能力，這一點為學(xué)者們所普遍肯定，也是各國法律所共同認可的。例如，各國法律一般都規(guī)定公民、法人既有民事權(quán)利能力，又有當事人能力。但是，民事權(quán)利能力與當事人能力畢竟是兩個不同的概念，即一個是實體法上的概念，另一個是訴訟法上的概念。而基于訴訟技術(shù)上的需要，對于某些不具有民事權(quán)利能力者，在訴訟法上卻可以賦予其當事人能力。關(guān)于這一問題，一個典型的例子是，對于某些不具有法人資格的組織（或稱非法人團體） ，雖然實體法并未明確賦予其民事權(quán)利能力，在理論上對該類組織是否具有民事權(quán)利能力也存在著激烈的爭論，但是為了便于訴訟、解決糾紛，民事訴訟法仍然賦予它們當事人能力。
對于前文所論及的胎兒問題，雖然我國《民法通則》并未規(guī)定其具有民事權(quán)利能力，《繼承法》也未明確將其納入法定繼承人的范圍， [5]但是在特定條件下，胎兒享有相應(yīng)的民事權(quán)益的事實卻是不可否認的，只不過是我國民事法律采取的一種“遮遮掩掩”的立法態(tài)度而已，即一方面不承認胎兒具有民事權(quán)利能力，另一方面又規(guī)定胎兒的權(quán)益應(yīng)當受到保護。既然在事實上胎兒可以成為民事權(quán)益的享有主體，民事訴訟法就理應(yīng)賦予其當事人能力，以便在其權(quán)益受到侵害或者他人對該權(quán)益發(fā)生爭議時能夠?qū)μ旱臋?quán)益保護提供訴訟法上的救濟。退一步說，即使實體法上沒有明確規(guī)定胎兒具有民事權(quán)利能力，即使民法理論界關(guān)于胎兒是否具有民事權(quán)利能力的問題存在著爭論，也并不影響在訴訟法上承認其當事人能力的合理性。因為，胎兒的權(quán)益保護問題是現(xiàn)實存在的，為了保護胎兒的合法權(quán)益，為了合理而有效地擴大訴訟制度解決紛爭的功能，民事訴訟法就應(yīng)當承認胎兒具有當事人能力，而不必強求必須用實體法上的標準作為判斷是否具有當事人能力這一訴訟要件的標準。
4. 以胎兒之母親為當事人的非合理性。對于胎兒利益的保護問題，可否以胎兒之母親為當事人進行訴訟呢？ 對此，我國有學(xué)者在否認胎兒有當事人能力的基礎(chǔ)上主張:“在涉及胎兒利益的民事訴訟中，該懷孕者應(yīng)當作為胎兒的代位訴訟當事人參加訴訟。其以自己的名義進行訴訟，但維護的是胎兒的合法權(quán)益?！盵6]筆者認為，由于現(xiàn)行法律沒有規(guī)定胎兒具有當事人能力，因而這種主張無疑有助于胎兒合法權(quán)益的保護。但是，從訴訟法理上來說，直接規(guī)定胎兒有當事人能力，并以其母親為法定代理人來進行訴訟，是更為合理的制度設(shè)計。
其一，在涉及胎兒權(quán)益的民事訴訟中，胎兒是民事權(quán)益的歸屬主體，而其母親并非是該權(quán)益的歸屬主體。既然在實體法上承認在特定條件下胎兒可以作為民事權(quán)益的享有主體，那么就應(yīng)當直接賦予胎兒當事人能力，而無須由非權(quán)利主體的胎兒之母親作為當事人。
其二，規(guī)定胎兒有當事人能力有利于相關(guān)程序事項的處理。例如，胎兒為當事人時，在訴訟過程中，即使胎兒出生，也并不發(fā)生訴訟的變更問題，而以胎兒之母親為當事人時，在訴訟過程中，如果胎兒出生，則會發(fā)生訴訟的變更問題。又如，胎兒為當事人時，對于法院所作的判決，其效力在一般情況下并不需要擴張，而以胎之母親為當事人時，對于法院所作的判決，其效力還必須擴張至胎兒或胎兒出生后之自然人。
二、胎兒為當事人時有關(guān)程序事項的處理
承認胎兒有當事人能力時，由于胎兒是尚未出生之訴訟主體，因而在有關(guān)程序事項的處理問題上，應(yīng)當有別于自然人。
1. 法定代理人與訴狀問題。胎兒尚未出生，沒有姓名、性別、年齡等基本概況，因而對于訴狀中之當事人欄目的書寫，無法根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》第110條的規(guī)定來進行。然而，基于胎兒與母親之間的特定關(guān)系，對于當事人欄目的書寫，可表明其母親之姓名，記載為“ ×××（母親姓名）的胎兒”即可，并且以其母親的住所為住所。在訴訟過程中，應(yīng)當以胎兒的母親為法定代理人，代為一切訴訟行為。之所以要求應(yīng)以其母親作為法定代理人，這不僅是因為母親有保護胎兒利益的強烈愿望，而且是因為因保護胎兒利益而涉訟的案件，絕大部分都是繼承糾紛，而對于這類案件而言，胎兒的父親往往已經(jīng)死亡。另外，即使胎兒的父親沒有死亡（例如，胎兒作為受遺贈人的某些場合） ，也不宜將其規(guī)定為胎兒的法定代理人，因為胎兒與母親尚處于未分離狀態(tài)，這一點顯然有別于作為未成年人的自然人。
2. 胎兒能否作為消極的當事人問題。對于胎兒能否做消極的當事人問題（即能否做被告） ，理論上有兩種觀點。一種認為，胎兒可以做積極的當事人（即做原告） ，而不能做消極的當事人；[7]另一種觀點則認為，沒有必要作這種限制，胎兒既可以做積極的當事人，也可以做消極的當事人。[8]從賦予胎兒當事人能力的立法意圖上來說，應(yīng)當認為第二種觀點更為可取。因為，之所以承認胎兒有當事人能力，目的就在于更好地保護胎兒的合法權(quán)益，由此就不能一概認為胎兒僅得為原告而不得為被告。申言之，胎兒為原告時，起訴的目的固然是為了保護胎兒的合法權(quán)益，但是以胎兒為被告時，并不意味著不利于胎兒的合法權(quán)益之保護。例如，被繼承人某甲因病死亡，其妻某乙正處于懷孕中，甲生前與乙還收養(yǎng)了某丙為養(yǎng)女，甲死亡時留有遺產(chǎn)若干，乙認為該遺產(chǎn)應(yīng)當全部由自己及其胎兒繼承，否認丙有繼承權(quán)，而丙則認為自己依法享有繼承權(quán)，因而以乙及其胎兒為被告提起訴訟，請求分割遺產(chǎn)，但同時聲明應(yīng)當保留胎兒的應(yīng)繼承份額。在此種條件下，以胎兒為被告，顯然并非不利于其合法權(quán)益的保護。又例如，被繼承人甲因意外事故死亡時所留遺產(chǎn)甚多，其父母乙、丙尚健在，其妻丁還懷有一胎兒，依照我國法律規(guī)定，被繼承人的遺產(chǎn)應(yīng)當由乙、丙、丁和胎兒來繼承，但遺產(chǎn)尚未進行分割時，丁欲攜帶全部遺產(chǎn)改嫁他人，并主張該遺產(chǎn)應(yīng)當由自己及胎兒來繼承。乙、丙與丁協(xié)商未果，因而以丁及其胎兒為被告提起訴訟，請求對遺產(chǎn)進行分割，同時聲明應(yīng)當保留胎兒的繼承份額。從上述兩個例子可以看出，對于胎兒利益的保護，只須承認其具有當事人能力即可，而無須限制其不得為消極的當事人。
值得注意的是，胎兒為當事人時，應(yīng)當僅限于涉及胎兒權(quán)益保護的案件，因此，胎兒之當事人能力應(yīng)當以“關(guān)于其權(quán)益保護的事項”為其特殊要件。至于是否屬于“關(guān)于其權(quán)益保護的事項”，則應(yīng)當以原告的主張為準，而不應(yīng)以法院的判斷結(jié)果為準。因為，法院的判斷結(jié)果，乃是原告之訴有無理由的問題，而當事人能力則是訴訟程序是否合法之訴訟要件問題。如果以法院判斷結(jié)果為準，則會使程序事項與實體事項混淆不清。[9]
3. 胎兒于訴訟過程中出生或死產(chǎn)時之處理。胎兒為當事人時，在訴訟過程中，如果胎兒出生，此際應(yīng)如何處理？ 可以分兩種情況來討論。一種情況是，胎兒在訴訟過程中出生并且非為死產(chǎn)時，則應(yīng)當改以該已經(jīng)出生之自然人為當事人，在這種情況下，當事人實質(zhì)上仍是同一的，并不發(fā)生訴的變更之問題。同時，在一般情況下，法定代理人也不會變更，但在某些特殊情形下，例如，他人以胎兒為受遺贈人，因遺贈而涉訟，而胎兒之父親并未死亡時，在訴訟過程中如果胎兒出生，則應(yīng)當追加其父為法定代理人。
另一種情況是，胎兒為當事人后，在訴訟過程中出生并且出生時即為死產(chǎn)的，在此種情況下，法院應(yīng)以原告起訴不合法為由判決駁回起訴。對于“起訴不合法”這一理由，究竟是以當事人能力欠缺為原因，還是以當事人不存在為原因，在訴訟理論上有兩種不同的觀點。一種觀點認為，胎兒在出生前即具有當事人能力，但是如果胎兒在出生時為死產(chǎn)的，則應(yīng)當以當事人能力嗣后有欠缺且具有溯及力為理由駁回原告之訴；也就是說，胎兒出生時為死產(chǎn)的，應(yīng)溯及到以前即喪失當事人能力。這一觀點稱為解除條件說。另一觀點認為，胎兒在出生前，并未真正取得當事人能力，直至其出生而非死產(chǎn)時，才溯及的取得當事人能力，因而在訴訟過程中胎兒出生且為死產(chǎn)的，則應(yīng)當以當事人不存在為理由駁回原告之訴。這一觀點又稱為停止條件說。在我國臺灣地區(qū)的訴訟法學(xué)界和民法學(xué)界，以前一觀點為通說。[10]筆者亦同意前一觀點，因為，賦予胎兒當事人能力的目的就在于更好地保護胎兒的合法權(quán)益，這就要求在胎兒出生之前就應(yīng)當承認其有當事人能力。而胎兒出生時即為死產(chǎn)的只是極少數(shù)事例，作為一種例外情況，才有必要以當事人能力后來有欠缺為由駁回原告之訴。另者，停止條件說在邏輯上是矛盾的，因為依照這一觀點，胎兒在出生之前并未真正取得當事人能力，然而在事實上訴訟可能以胎兒為當事人正在進行；換言之，停止條件說認為直至胎兒出生而非死產(chǎn)的，才溯及到以前也具有當事人能力，這在邏輯順序上是本末倒置的。
4. 胎兒于判決確定后出生或死產(chǎn)時的處理。胎兒為當事人時，如果是在判決確定之后出生并且非為死產(chǎn)的，判決的效力應(yīng)當及于出生后的自然人，在這種情況下，并不發(fā)生判決效力的擴張問題。如果胎兒在判決確定之后出生，后來又死亡的，則不論其生存時間的長短，判決的效力應(yīng)及于出生后的自然人之繼承人，在這種情況下，存在著判決效力的擴張問題，即胎兒出生后又死亡的，其繼承人應(yīng)當受法院對胎兒所作判決的拘束。如果胎兒在判決確定之后出生并且出生時即為死產(chǎn)的，則應(yīng)當認定判決不發(fā)生效力，其理由是，根據(jù)上述的解除條件說，胎兒出生時即為死產(chǎn)的，應(yīng)當溯及到以前即喪失當事人能力，法院對無當事人能力者所作的實體上判決，應(yīng)當認定為不發(fā)生效力。
綜上所述，筆者認為，為了更好地保護胎兒的合法權(quán)益，方便訴訟，我國民事訴訟法應(yīng)當賦予胎兒當事人能力。在民事訴訟法中，可增加如下規(guī)定:胎兒，有當事人能力；胎兒作為當事人時，以其母親為法定代理人，并以其母親的住所為其住所。
注釋:
[1]陳計男. 民事訴訟法論（上） [M ]. 臺北:三民書局， 1994.
[2]民事訴訟法研究基金會. 民事訴訟之研討（一） [M ] . 臺北:三民書局， 1986.
[3]譚兵. 民事訴訟法學(xué)[M ]. 北京:法律出版社， 1997.
[4]張晉紅. 民事訴訟當事人研究[M ]. 西安: 陜西人民出版社，1998.
[5]參見《中華人民共和國繼承法》第10條的相關(guān)規(guī)定。
[6]張晉紅. 民事訴訟當事人研究[M ]. 西安: 陜西人民出版社，1998.
[7]民事訴訟法研究基金會. 民事訴訟法之研討（一） [M ]. 臺北:三民書局， 1986.
[8]王甲乙，楊建華、鄭健才. 民事訴訟法新論[M ]. 臺北:三民書局，1998.
[9]楊建華. 問題研析民事訴訟法（一） [M ]. 臺北: 三民書局，1996.
[10]楊建華. 問題研析民事訴訟法（一） [M ]. 臺北: 三民書局，1996.（武漢大學(xué)法學(xué)院·胡振玲）