2009年設(shè)備監(jiān)理師合同管理輔導(dǎo):反索賠含義及作用

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反索賠含義及作用
    1、反索賠的基本概念
    1)反索賠的含義
    反索賠(Count Claim),顧名思義就是反駁、反擊或防止對方提出的索賠,不讓對方索賠成功或全部成功。對于反索賠的含義一般有兩種理解:第一,認(rèn)為承包人向業(yè)主提出補償要求即為索賠,而業(yè)主向承包人提出補償要求則認(rèn)為是反索賠;第二,認(rèn)為索賠是雙向的,業(yè)主和承包人都可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求,任何一方對對方提出的索賠要求的反駁、反擊則認(rèn)為是反索賠。本書采用后者對反索賠的理解。
    在工程項目實施過程中,當(dāng)合同一方提出索賠,合同另一方面對對方提出的索賠要求和索賠文件,可能會有如下三種選擇:
    (1) 全部認(rèn)可對方的索賠,包括索賠值數(shù)額;
    (2) 全部否決對方的索賠;
    (3) 部分否決對方的索賠。
    如果對方提出的索賠依據(jù)充分,證據(jù)確鑿,計算合理,另一方應(yīng)實事求是地認(rèn)可對方的索賠要求,賠償或補償對方的經(jīng)濟(jì)損失或損害,反之則應(yīng)以事實為根據(jù),以法律(合同)為準(zhǔn)繩,反駁、拒絕對方不合理的索賠要求或索賠要求中的不合理部分,這就是反索賠。
    2)索賠與反索賠之辯證關(guān)系
    索賠表現(xiàn)為當(dāng)事人自覺地將索賠管理作為工程及合同管理的重要組成部分,成立專門機構(gòu)認(rèn)真研究索賠方法,總結(jié)索賠經(jīng)驗,不斷提高索賠成功率;在工程實施過程中,能仔細(xì)分析合同缺陷,主動尋找索賠機會,為己方爭取應(yīng)得的利益。而反索賠在索賠管理策略上表現(xiàn)為防止被索賠,不給對方留下可以索賠的漏洞,使對方找不到索賠機會;在工程管理中體現(xiàn)為簽署嚴(yán)密合理、責(zé)任明確的合同條款,并在合同實施過程中,避免己方違約;在索賠解決過程中表現(xiàn)為,當(dāng)對方提出索賠時,對其索賠理由予以反駁,對其索賠證據(jù)進(jìn)行質(zhì)疑,指出其索賠計算的問題,以達(dá)到盡量減少索賠額度,甚至完全否定對方索賠要求的目的。
    因此,完整的索賠管理應(yīng)該包括索賠和反索賠兩個方面,兩者密不可分,相互影響、相互作用。通過索賠可以追索損失,獲得合理經(jīng)濟(jì)補償,而通過反索賠則可以防止損失發(fā)生,保證工程項目的經(jīng)濟(jì)利益。如果把索賠比作進(jìn)攻,那么反索賠就是防御,沒有積極的進(jìn)攻,就沒有有效的防御;同樣,沒有積極的防御,也就沒有有效的進(jìn)攻。在工程合同實施過程中,一方提出索賠,一般都會遇到對方的反索賠,對方不太可能立即予以認(rèn)可,索賠和反索賠都不太可能一次成功,合同當(dāng)事人必須能攻善守,攻守相濟(jì),才能立于不敗之地。
    如前所述,索賠是雙向的,不僅承包人可以向業(yè)主索賠,業(yè)主也同樣可以向承包人索賠,因此,反索賠也是雙向的。例如在工程項目實施過程中承包人向業(yè)主提出索賠,而業(yè)主則反索賠;同時業(yè)主又可能向承包人提出索賠,承包人則必須反索賠。索賠與反索賠之間的關(guān)系有時是錯綜復(fù)雜的。由于工程項目的復(fù)雜性,對于干擾事件常常雙方都負(fù)有責(zé)任,所以索賠中有反索賠,反索賠中又有索賠。業(yè)主或承包人不僅要對對方提出的索賠進(jìn)行反駁,而且要反駁對方對己方索賠的反駁。
    2、反索賠的作用
    在合同實施過程中,合同雙方都在進(jìn)行合同管理,都在尋找索賠機會。干擾事件發(fā)生后合同雙方都企圖想推卸自己的合同責(zé)任,并向?qū)Ψ教岢鏊髻r。因此不能進(jìn)行有效的反索賠,同樣會蒙受經(jīng)濟(jì)損失,反索賠與索賠具有同等重要的地位,其作用主要表現(xiàn)在:
    1) 減少或預(yù)防損失的發(fā)生。由于合同雙方利益不一致,索賠與反索賠又是一對矛盾,如果不能進(jìn)行有效的、合理的反索賠,就意味著對方索賠獲得成功,則必須滿足對方的索賠要求,支付賠償費用或滿足對方延長工期、免于承擔(dān)誤期違約責(zé)任等要求。因此有效的反索賠可以預(yù)防損失的發(fā)生,即使不能全部反擊對方的索賠要求,也可能減少對方的索賠值,保護(hù)自己正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益。
    2) 一次有效的反索賠不僅會鼓舞工程管理人員的信心和勇氣,有利于整個工程的施工和管理,也會影響對方的索賠工作,使對方的索賠工作受到合理的“打擊”。相反地,如果不進(jìn)行有效的反索賠,則是對對方索賠工作的默認(rèn),會使對方索賠人員的“膽量”越來越大,被索賠者會在心理上處于劣勢,處于被動挨打地位,喪失工作中的主動權(quán)。
    3) 做好反索賠工作不僅可以全部或部分否定對方的索賠要求,使自己免于損失,而且可以從中重新發(fā)現(xiàn)索賠機會,找到向?qū)Ψ剿髻r的理由,有利于自己擺脫被動局面,變守為攻,能達(dá)到更好的反索賠效果,并為自己索賠工作的順利開展提供幫助。
    4) 反索賠工作與索賠一樣,也要進(jìn)行合同分析、事態(tài)調(diào)查、責(zé)任分析、審查對方索賠報告等項工作,既要有反擊對方的合同依據(jù),又要有事實證據(jù),離開了企業(yè)平時良好的基礎(chǔ)管理工作,反索賠同樣也是不能成功的。因此有效的反索賠有賴于企業(yè)科學(xué)、嚴(yán)格的基礎(chǔ)管理;反之,正確開展反索賠工作,也會促進(jìn)和提高企業(yè)的基礎(chǔ)管理工作的水平。