一、識別
(一)識別的概念:
在適用沖突規(guī)范時依照某一法律觀念對有關(guān)的事實或問題進行分析,將其歸入一定的法律范疇,并對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M行解釋,從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實或問題的過程
由德國卡恩和法國巴丹同時發(fā)現(xiàn)
(二)識別的依據(jù)
1、依法院地法識別說:由德國卡恩和法國巴丹倡導
2、依準據(jù)法識別說:法國德帕涅和德國沃爾夫倡導。難自圓其說
3、分析法學與比較法說:德國拉貝樂與英國貝克特提出。并不現(xiàn)實
4、個案識別說:德國克格爾主張
5、二級識別說
我國尚無規(guī)定
二、反致
(一)反致的類型
1、直接反致(一級反致):A<——————>B
2、轉(zhuǎn)致(二級反致):A———>B———>C,最后:A———>C
3、間接反致:A———>B———>C———>A,最后A適用本國法
4、包含直接反致的轉(zhuǎn)致:A———>B———>C———>B,最后:A———>B
5、完全反致(雙重反致):外國法院理論
(二)反致問題的產(chǎn)生條件:
A.反致問題為“系屬沖突”
B.包括沖突規(guī)范在內(nèi)的全部法律
C.法院地法律接受反致制度
我國不采用反致制度
三、外國法的查明和解釋
(一)外國法的查明的概念:指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應適用外國法時,如何查明該外國法的存在和內(nèi)容
(二)查明方法
A.當事人舉證證明
B.法官依職權(quán)查明,無須當事人舉證
C.法官依職權(quán)查明,當事人亦負有舉證義務
我國規(guī)定:法官依職權(quán)查明,當事人亦負有舉證義務
(三)無法查明外國法的解決辦法
A、以內(nèi)國法取而代之
B.駁回當事人訴訟請示或抗辯
C.適用同本應適用的外國法相似或類似的法律
D.適用一般法理
(四)外國法的錯誤適用
A.適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤:一般允許當事人依法上訴
B.適用外國法本身的錯誤:其一允許,其二不允許
對以上兩種情況我國均可對之提起上訴。
四、公共秩序保留
我國在立法上比較完備,不僅包括違背我國社會公共利益的外國法律,還包括違背社會公共利益的國際慣例
五、法律規(guī)避
(一)概念:當事人故意制造某種連接點以避開應適用的對其不利的法律,從而使對自己有利的法律得以適用。
(二)效力:大多數(shù)國家認為非法,不承認其效力
(三)對象:本國法律、外國法律
(四)我國的規(guī)定
規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為,不發(fā)生適用外國法律的效力。
(一)識別的概念:
在適用沖突規(guī)范時依照某一法律觀念對有關(guān)的事實或問題進行分析,將其歸入一定的法律范疇,并對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M行解釋,從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實或問題的過程
由德國卡恩和法國巴丹同時發(fā)現(xiàn)
(二)識別的依據(jù)
1、依法院地法識別說:由德國卡恩和法國巴丹倡導
2、依準據(jù)法識別說:法國德帕涅和德國沃爾夫倡導。難自圓其說
3、分析法學與比較法說:德國拉貝樂與英國貝克特提出。并不現(xiàn)實
4、個案識別說:德國克格爾主張
5、二級識別說
我國尚無規(guī)定
二、反致
(一)反致的類型
1、直接反致(一級反致):A<——————>B
2、轉(zhuǎn)致(二級反致):A———>B———>C,最后:A———>C
3、間接反致:A———>B———>C———>A,最后A適用本國法
4、包含直接反致的轉(zhuǎn)致:A———>B———>C———>B,最后:A———>B
5、完全反致(雙重反致):外國法院理論
(二)反致問題的產(chǎn)生條件:
A.反致問題為“系屬沖突”
B.包括沖突規(guī)范在內(nèi)的全部法律
C.法院地法律接受反致制度
我國不采用反致制度
三、外國法的查明和解釋
(一)外國法的查明的概念:指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應適用外國法時,如何查明該外國法的存在和內(nèi)容
(二)查明方法
A.當事人舉證證明
B.法官依職權(quán)查明,無須當事人舉證
C.法官依職權(quán)查明,當事人亦負有舉證義務
我國規(guī)定:法官依職權(quán)查明,當事人亦負有舉證義務
(三)無法查明外國法的解決辦法
A、以內(nèi)國法取而代之
B.駁回當事人訴訟請示或抗辯
C.適用同本應適用的外國法相似或類似的法律
D.適用一般法理
(四)外國法的錯誤適用
A.適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤:一般允許當事人依法上訴
B.適用外國法本身的錯誤:其一允許,其二不允許
對以上兩種情況我國均可對之提起上訴。
四、公共秩序保留
我國在立法上比較完備,不僅包括違背我國社會公共利益的外國法律,還包括違背社會公共利益的國際慣例
五、法律規(guī)避
(一)概念:當事人故意制造某種連接點以避開應適用的對其不利的法律,從而使對自己有利的法律得以適用。
(二)效力:大多數(shù)國家認為非法,不承認其效力
(三)對象:本國法律、外國法律
(四)我國的規(guī)定
規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為,不發(fā)生適用外國法律的效力。