司法考試法理學(xué)講義——法的要素

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法的要素是指法的各種組成成份。法的要素包括:法律規(guī)則、法律原則、法律概念。
    (一)法律規(guī)則
    1.法律規(guī)則是指具有一定結(jié)構(gòu)形式,并以規(guī)定權(quán)利義務(wù)和相應(yīng)法律后果為內(nèi)容的行為規(guī)范。
    2.法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)。三要素:假定條件、行為模式和法律后果。
    (1)所謂假定條件,是指一個(gè)法律規(guī)則中關(guān)于該法律規(guī)則適用情況的部分,包括法在什么地方、什么情況下、對什么人適用。
    ①法律規(guī)則的適用條件。其內(nèi)容有關(guān)法律規(guī)則在什么時(shí)間、在什么地域以及對什么人生效等。
    ②行為主體的行為條件。
    (2)所謂行為模式,是指一個(gè)法律規(guī)則中規(guī)定人們具體行為的部分,是法律規(guī)則的核心部分。
    ①可為模式(權(quán)利行為模式),指在什么假定條件下,人們“可以如何行為”的模式。這種行為模式與授權(quán)性規(guī)則相聯(lián)系。
    ②應(yīng)為模式(義務(wù)行為模式),指在什么假定條件下,人們“應(yīng)當(dāng)或必須如何行為”的模式。
    ③勿為模式(義務(wù)行為模式),指在什么假定條件下,人們“禁止或不得如何行為”的模式。
    【注意】可為模式與授權(quán)性規(guī)則相聯(lián)系;應(yīng)為模式和勿為模式與義務(wù)性規(guī)則相聯(lián)系。
    (3)所謂法律后果,是指法律規(guī)則中行為人的行為符合或不符合行為模式的要求時(shí),行為人在法律上所得到的評價(jià)或應(yīng)承擔(dān)的后果。
    ①合法后果,即行為人的行為符合法律規(guī)則關(guān)于行為模式的規(guī)定,就會得到法律上的肯定性評價(jià),具體表現(xiàn)為對行為人的保護(hù)、許可或獎勵。
    ②違法后果,即行為人的行為不符合法律規(guī)則關(guān)于行為模式的規(guī)定,就會得到法律上的否定性評價(jià),具體表現(xiàn)為對行為人行為的制裁、不予保護(hù)、撤銷、停止,或要求恢復(fù)、補(bǔ)償?shù)取?BR>    3.法律規(guī)則可按不同的標(biāo)準(zhǔn)分類:
    分類標(biāo)準(zhǔn) 類 別 舉 例
    規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定(主要是行為模式)不同 授權(quán)性規(guī)則 職權(quán)性規(guī)則 有………職權(quán)
    權(quán)利性規(guī)則 有權(quán)……,享有……的權(quán)利;可以……
    義務(wù)性規(guī)則 命令性規(guī)則 有…… 義務(wù),須得……,要……,應(yīng)……,必須……
    禁止性規(guī)則 禁止……,不準(zhǔn)……,不得……,不應(yīng)當(dāng)……,嚴(yán)禁……,不要……
    規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同 確定性規(guī)則 無須援引或參照其他規(guī)則
    委任性規(guī)則 由其他機(jī)關(guān)制定規(guī)則
    準(zhǔn)用性規(guī)則 把規(guī)則的內(nèi)容指向了其他規(guī)則,參照……
    對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同 強(qiáng)行性規(guī)則 內(nèi)容具有強(qiáng)制性,不容許更改
    任意性規(guī)則 允許自行選擇、協(xié)商確定行為的模式
    (二)法律原則
    1.法律原則是法的構(gòu)成要素之一,為法律規(guī)則提供基礎(chǔ)性的、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范。
    2.按不同的標(biāo)準(zhǔn),可對法律原則作不同的分類:
    分類標(biāo)準(zhǔn) 類 別 特 征 舉 例
    產(chǎn)生的基礎(chǔ) 公理性原則 由法律原理構(gòu)成,是由法律上之事實(shí)推導(dǎo)出來的法律原則 法律平等、誠實(shí)信用、無罪推定、罪刑法定
    政策性原則 一個(gè)國家或民族出于一定的政策考慮制定的原則,具有時(shí)代性、民族性、針對性 四項(xiàng)基本原則、計(jì)劃生育原則、建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的原則等
    法律原則對人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大小 基本原則 整個(gè)法律體系或某一法律部門所適用的、體現(xiàn)法的基本價(jià)值的原則 憲法中的各種原則
    具體原則 適用某一法律部門中特定情形的原則 英美契約法中的要約原則和承諾原則
    法律原則涉及的內(nèi)容和問題不同 實(shí)體性原則 涉及實(shí)體問題的原則 民法、刑法等實(shí)體法中的原則
    程序性原則 涉及程序法問題的原則 “一事不再理”;辯護(hù)原則;非法證據(jù)排除;無罪推定
    3.法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別
     法律規(guī)則
     法律原則
    內(nèi)容 一般由假定條件、行為模式、法律后果三部分構(gòu)成,其內(nèi)容明確而又具體,法律規(guī)則著眼于主體行為及各種條件的共性,目的是防止或削弱法律適用上的“自由裁量” 法律原則著眼點(diǎn)不僅限于行為及條件的共性,而且關(guān)注他們的個(gè)別性,其要求比較籠統(tǒng)模糊,它不預(yù)先設(shè)定明確的、具體的假定條件,更沒有設(shè)定明確的法律后果。它只對行為或裁判設(shè)定一些概括性的要求或標(biāo)準(zhǔn),為法官的自由裁量留下了一定的余地
    適用范圍 某一類行為 對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性,他們是對從社會生活或社會關(guān)系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚至全部法律體系均通用的價(jià)值準(zhǔn)則,具有宏觀的指導(dǎo)性,其適用范圍比法律規(guī)則寬廣
    適用方式 以“全有或全無”的方式適用于個(gè)案當(dāng)中,要么適用,要么不適用。 不以全有或全無之方式應(yīng)用于個(gè)案,不同的法律原則具有不同的強(qiáng)度,而這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則可能存在于一部法律之中。
    4.法律原則適用的條件和方式
    (1)法律原則適用的條件
    為了保障法律的客觀性和確定性,必須對法律原則的適用設(shè)定嚴(yán)格的條件。具體來講,法律原則的適用必須符合下列條件:
    ①“窮盡規(guī)則”。
    在通常情況下,法律適用的基本要求是:有規(guī)則依規(guī)則。“法律發(fā)現(xiàn)”的主要任務(wù)是法官盡可能全面徹底地尋找個(gè)案裁判所應(yīng)適用的規(guī)則。當(dāng)出現(xiàn)無法律規(guī)則可以適用的情況下,法律原則才可以作為彌補(bǔ)“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)生作用。所以,從技術(shù)的層面看,若不窮盡規(guī)則的適用就不應(yīng)適用法律原則。這可以表述為法律原則適用的一個(gè)條件規(guī)則:
    “窮盡法律規(guī)則,方得適用法律原則?!?BR>    ②“實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義”。
    在通常情況下,適用法律規(guī)則不至于要進(jìn)行本身的正確性審查。但假如適用法律規(guī)則可能導(dǎo)致個(gè)案的極端不公正的后果,那么此時(shí)就需要對法律規(guī)則的正確性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查,首先通過立法手段,其次通過法官之“法律續(xù)造”的技術(shù)和方法選擇法律原則作為適用的標(biāo)準(zhǔn)。這樣,我們就可以把這個(gè)條件用反面推論的方式確立為如下規(guī)則:
    “法律原則不得徑行適用,除非旨在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義?!?BR>    ③“更強(qiáng)理由”。
    在判斷何種規(guī)則在何時(shí)及何種情況下極端違背正義,其實(shí)難度很大,法律原則必須為適用第二個(gè)條件規(guī)則提出比適用原法律規(guī)則更強(qiáng)的理由,否則上面第二個(gè)條件規(guī)則就難以成立。在已存有相應(yīng)規(guī)則的前提下,若通過法律原則改變既存之法律規(guī)則或者否定規(guī)則的有效性,卻提出比適用該規(guī)則分量相當(dāng)甚至更弱的理由,那么適用法律原則就沒有邏輯證明力和說服力。據(jù)此,我們可以得出如下的條件規(guī)則:
    “若無更強(qiáng)理由,不適用法律原則。”
    (三)法律概念
    1.含義
    法律概念是對各種法律現(xiàn)象或法律事實(shí)加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律規(guī)則或法律原則,而是表述法律規(guī)則和原則之內(nèi)容的工具。它附屬于法律規(guī)則或法律原則。
    (四)法律權(quán)利與法律義務(wù)
    法律權(quán)利與義務(wù)的聯(lián)系
    (1)結(jié)構(gòu)上兩者緊密聯(lián)系、不可分割,它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。
    (2)數(shù)量上的等值關(guān)系,兩者的總量是相等的。
    (3)產(chǎn)生和發(fā)展上的統(tǒng)分關(guān)系,兩者經(jīng)歷了一個(gè)從渾然一體到分裂對立再到相對一致的過程。
    (4)價(jià)值上的主次關(guān)系,一般而言,在等級特權(quán)社會往往強(qiáng)調(diào)義務(wù)本位,權(quán)利處于次要的地位;而在民主法治社會則為權(quán)利本位,權(quán)利是第一性的,義務(wù)是第二性的,義務(wù)設(shè)定的目的是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。