第5 指定的分包商
解讀：指定分包商在國內(nèi)情況比較復(fù)雜，帶政府指令性的甲方指定、專業(yè)性甲方指定、純分包性甲方指定、甲指乙定等?！ ?BR> 政府指令性分包主要是配套公司，供電、供水、供氣、電話等等配套公司都是要自己施工相關(guān)小配套工程的。按各地慣例不同，一些單體內(nèi)的專項工程也是要強制分包，所以這一塊工程雇主必定要指定給各配套工程公司來做。這種指定分包雇主與承包商雙方都沒有辦法，只能分包出去，并配合他們施工。由于這個原因，雇主與承包商雙方一般都能在合同操作中同心同德，相互協(xié)作，處理好與這些分包的相關(guān)工作，以保證工程順利實施?！ ?BR> 專業(yè)分包，主要是一些專業(yè)工程比如幕墻、鋼構(gòu)、智能化等。這些專業(yè)工程一般都是細化設(shè)計與工程施工由一家公司來完成，工程實施都基本是在總包進場后很長時間后才進行，將這些專業(yè)工程再交給總包，將直接導(dǎo)致工程造價不可控。所以雇主一般都會把這些專業(yè)工程以甲方指定分包的形式單獨發(fā)包，F(xiàn)IDIC合同情況下也是如此。這是工程施工自身的規(guī)律決定的?？偘话銓@種工程規(guī)律性的必然分包接受度也比較好，畢竟他自己做不了。與前面的配套工程公司不同，此類指定分包由于與主體工程貼得緊，所以需要總包相當(dāng)大的配合、協(xié)調(diào)與管理。一般來說，總承包商完成這塊配合、協(xié)調(diào)與管理工作都是做得不錯的。工程總歸是要多個承包商來共同配合協(xié)調(diào)完成，這一點總包還是有清楚認識?！ ?BR> 與國內(nèi)工程不同，F(xiàn)IDIC合同下總包對指定分包承擔(dān)的責(zé)任要多得多。其中重要的一點認識是總包對任何分包承擔(dān)一切責(zé)任。這個是依據(jù)FIDIC合同第4.1款第三段“承包商應(yīng)對所有現(xiàn)場作業(yè)、所有施工方法和全部工程的完備性、穩(wěn)定性和安全性承擔(dān)責(zé)任”，以及第4.4款“承包商應(yīng)對任何分包商、其代理人或雇員的行為或違約，如同承包商自己的行為或違約一樣地負責(zé)”得出的結(jié)論。這就牽涉到清單中一項重要費用的合同義務(wù)對應(yīng)，就是總包照管費?！ ?BR> 總包照管費我在操作招投標(biāo)時經(jīng)常這樣解釋“就是我們常見的總包配合費”。實際這是一個取巧的說法。我也是在現(xiàn)場經(jīng)過了一個階段后，才認識到FIDIC合同下分包“照費費”的合同義務(wù)有比國內(nèi)常說的“總包配合費”多得多的內(nèi)容。按常規(guī)，總包配合費應(yīng)該至少包括總包必然要提供分包以各種場地條件、施工便利、提供免費運輸、要求遵守總包安全文明管理，以及施工組織總協(xié)調(diào)，及最后綜合報竣等內(nèi)容。但FIDIC的分包照管費涵蓋了總承包商對分承包商“一切行為或違約如同承包商自己的行為與違約一樣的負責(zé)”的合同義務(wù)。這個定義的內(nèi)含，首先是要求承包商“將分包商的事，當(dāng)自己的事來處理”，其次才會提到與分包的配合等等工作。這顯然地增大了總包對任何一個分包在工程管理全方位方面的監(jiān)管責(zé)任。最簡單的一個應(yīng)用：甲方指定分包的工程質(zhì)量不合格，即視為如承包商自己一樣的工程不合格。承包商為此承擔(dān)一切責(zé)任。
細心的朋友可能已經(jīng)注意到了，我在解說承包商對分包商責(zé)任時，引用了第4.4款，而按我對第4.4款的解釋，那應(yīng)該是適用于承包商的分包的。這個就要說到FIDIC施工合同關(guān)于這個條款定義的“小小問題”了。關(guān)于FIDIC合同的這個“小小問題”完全是個人理解，寫出來供大家探討?！ 碓矗簑ww.examda.com
按FIDIC自己的解釋，第4.4款確實是定義承包商的分包商責(zé)任事項的（詳《專用條款編寫指南》第5條的說明，《施工合同條件》第177頁）“根據(jù)第4.4款，承包商按照合同規(guī)定的約束選擇分包商。第5條規(guī)定了雇主可以選擇分包商的特定情況”。這說明第4.4款的定義，與第5條是完全分立的，這符合FIDIC合同案例法體例編制的原則，即特定條款只限定特定的事項。但是后面冒出來的一句4款第二句仍應(yīng)適用“，而這個第二句定義的就是”一切行為或違約如同承包商自己的行為與違約一樣的負責(zé)“。
按案例法體例的編制原則，F(xiàn)IDIC合同根本用不著如此費勁地從第5條繞到第4.4款，再從第4.4款繞回到第5條。最簡單的處理方法就是把這句 “承包商商應(yīng)對指定分包商的一切行為或違約如同承包商自己的行為與違約一樣的負責(zé)”加進第5條中，就可以完全解決上面那樣幾個條款繞來繞去的問題?？蒄IDIC為什么沒這么做呢？
很簡單，承包商很難接受“承包商商應(yīng)對指定分包商的一切行為或違約如同承包商自己的行為與違約一樣的負責(zé)”這樣直接的定義。前面說過了，指定分包商對總包來說情況非常復(fù)雜。事實上除了建筑規(guī)律決定的專業(yè)指定分包總包還有一點點能夠“管理”的可能外，政府性質(zhì)的指定分包及雇主關(guān)系式的指定分包不論總包愿不愿意，要做到“把分包的事當(dāng)自己的事來辦”，都是一種不現(xiàn)實的做法。這種指定分包性質(zhì)的不同，導(dǎo)致總包照管義務(wù)不同的差異，在任何國家與任何地區(qū)都會存在。所以直接定義“承包商應(yīng)對任何指定分包商的一切行為或違約如同承包商自己的行為與違約一樣的負責(zé)”，承包商是極難接受的?！ ?BR> 那么相反面，能不能不定義“承包商對任何分包承包一切責(zé)任”，而按工程實際來把分包照管責(zé)任分類處理呢？不行，因為這會產(chǎn)生難以解決的至少兩個方面的合同問題：
1） 如果雇主以合約的形式承認總包對于各型指定分包的照管差異性，那就意味指定分包的相關(guān)責(zé)任在總包承擔(dān)工程照管責(zé)任上的差異性，這也就等同于承認總包對指定分包工程責(zé)任只具有部分責(zé)任。這個“部分責(zé)任”的定性與責(zé)任分配，按合同義務(wù)的定義恐怕沒人能分得清。事實上最正常的情況是根本不允許有人說得清。比如配套工程公司的行業(yè)壟斷，比如雇主關(guān)系式的指定分包。如果這些分包責(zé)任都是可以說得很清楚的，那某些人不是要跳樓了嗎？
總分包的責(zé)任關(guān)系現(xiàn)實是定義不清楚，合同卻不能不定義清楚。特別是交叉責(zé)任部分，如果要形成一個總包與分包“各負責(zé)各的”的合同局面，那工程就很可能面對兩個承包商頂牛而干不下去的情況。事實上，國內(nèi)工程中甲方指定分包與總包之間的不作為導(dǎo)致工程出現(xiàn)各種各樣問題的事例并不少見。FIDIC也必然曾經(jīng)面對過這種情況。顯然，要避免此類情況的出現(xiàn)，只有一個辦法，就是徹底消除 “總包與分包各負其責(zé)”的合同可能。將分包所有的責(zé)任都歸入總包責(zé)任。
解讀：指定分包商在國內(nèi)情況比較復(fù)雜，帶政府指令性的甲方指定、專業(yè)性甲方指定、純分包性甲方指定、甲指乙定等?！ ?BR> 政府指令性分包主要是配套公司，供電、供水、供氣、電話等等配套公司都是要自己施工相關(guān)小配套工程的。按各地慣例不同，一些單體內(nèi)的專項工程也是要強制分包，所以這一塊工程雇主必定要指定給各配套工程公司來做。這種指定分包雇主與承包商雙方都沒有辦法，只能分包出去，并配合他們施工。由于這個原因，雇主與承包商雙方一般都能在合同操作中同心同德，相互協(xié)作，處理好與這些分包的相關(guān)工作，以保證工程順利實施?！ ?BR> 專業(yè)分包，主要是一些專業(yè)工程比如幕墻、鋼構(gòu)、智能化等。這些專業(yè)工程一般都是細化設(shè)計與工程施工由一家公司來完成，工程實施都基本是在總包進場后很長時間后才進行，將這些專業(yè)工程再交給總包，將直接導(dǎo)致工程造價不可控。所以雇主一般都會把這些專業(yè)工程以甲方指定分包的形式單獨發(fā)包，F(xiàn)IDIC合同情況下也是如此。這是工程施工自身的規(guī)律決定的?？偘话銓@種工程規(guī)律性的必然分包接受度也比較好，畢竟他自己做不了。與前面的配套工程公司不同，此類指定分包由于與主體工程貼得緊，所以需要總包相當(dāng)大的配合、協(xié)調(diào)與管理。一般來說，總承包商完成這塊配合、協(xié)調(diào)與管理工作都是做得不錯的。工程總歸是要多個承包商來共同配合協(xié)調(diào)完成，這一點總包還是有清楚認識?！ ?BR> 與國內(nèi)工程不同，F(xiàn)IDIC合同下總包對指定分包承擔(dān)的責(zé)任要多得多。其中重要的一點認識是總包對任何分包承擔(dān)一切責(zé)任。這個是依據(jù)FIDIC合同第4.1款第三段“承包商應(yīng)對所有現(xiàn)場作業(yè)、所有施工方法和全部工程的完備性、穩(wěn)定性和安全性承擔(dān)責(zé)任”，以及第4.4款“承包商應(yīng)對任何分包商、其代理人或雇員的行為或違約，如同承包商自己的行為或違約一樣地負責(zé)”得出的結(jié)論。這就牽涉到清單中一項重要費用的合同義務(wù)對應(yīng)，就是總包照管費?！ ?BR> 總包照管費我在操作招投標(biāo)時經(jīng)常這樣解釋“就是我們常見的總包配合費”。實際這是一個取巧的說法。我也是在現(xiàn)場經(jīng)過了一個階段后，才認識到FIDIC合同下分包“照費費”的合同義務(wù)有比國內(nèi)常說的“總包配合費”多得多的內(nèi)容。按常規(guī)，總包配合費應(yīng)該至少包括總包必然要提供分包以各種場地條件、施工便利、提供免費運輸、要求遵守總包安全文明管理，以及施工組織總協(xié)調(diào)，及最后綜合報竣等內(nèi)容。但FIDIC的分包照管費涵蓋了總承包商對分承包商“一切行為或違約如同承包商自己的行為與違約一樣的負責(zé)”的合同義務(wù)。這個定義的內(nèi)含，首先是要求承包商“將分包商的事，當(dāng)自己的事來處理”，其次才會提到與分包的配合等等工作。這顯然地增大了總包對任何一個分包在工程管理全方位方面的監(jiān)管責(zé)任。最簡單的一個應(yīng)用：甲方指定分包的工程質(zhì)量不合格，即視為如承包商自己一樣的工程不合格。承包商為此承擔(dān)一切責(zé)任。
細心的朋友可能已經(jīng)注意到了，我在解說承包商對分包商責(zé)任時，引用了第4.4款，而按我對第4.4款的解釋，那應(yīng)該是適用于承包商的分包的。這個就要說到FIDIC施工合同關(guān)于這個條款定義的“小小問題”了。關(guān)于FIDIC合同的這個“小小問題”完全是個人理解，寫出來供大家探討?！ 碓矗簑ww.examda.com
按FIDIC自己的解釋，第4.4款確實是定義承包商的分包商責(zé)任事項的（詳《專用條款編寫指南》第5條的說明，《施工合同條件》第177頁）“根據(jù)第4.4款，承包商按照合同規(guī)定的約束選擇分包商。第5條規(guī)定了雇主可以選擇分包商的特定情況”。這說明第4.4款的定義，與第5條是完全分立的，這符合FIDIC合同案例法體例編制的原則，即特定條款只限定特定的事項。但是后面冒出來的一句4款第二句仍應(yīng)適用“，而這個第二句定義的就是”一切行為或違約如同承包商自己的行為與違約一樣的負責(zé)“。
按案例法體例的編制原則，F(xiàn)IDIC合同根本用不著如此費勁地從第5條繞到第4.4款，再從第4.4款繞回到第5條。最簡單的處理方法就是把這句 “承包商商應(yīng)對指定分包商的一切行為或違約如同承包商自己的行為與違約一樣的負責(zé)”加進第5條中，就可以完全解決上面那樣幾個條款繞來繞去的問題?？蒄IDIC為什么沒這么做呢？
很簡單，承包商很難接受“承包商商應(yīng)對指定分包商的一切行為或違約如同承包商自己的行為與違約一樣的負責(zé)”這樣直接的定義。前面說過了，指定分包商對總包來說情況非常復(fù)雜。事實上除了建筑規(guī)律決定的專業(yè)指定分包總包還有一點點能夠“管理”的可能外，政府性質(zhì)的指定分包及雇主關(guān)系式的指定分包不論總包愿不愿意，要做到“把分包的事當(dāng)自己的事來辦”，都是一種不現(xiàn)實的做法。這種指定分包性質(zhì)的不同，導(dǎo)致總包照管義務(wù)不同的差異，在任何國家與任何地區(qū)都會存在。所以直接定義“承包商應(yīng)對任何指定分包商的一切行為或違約如同承包商自己的行為與違約一樣的負責(zé)”，承包商是極難接受的?！ ?BR> 那么相反面，能不能不定義“承包商對任何分包承包一切責(zé)任”，而按工程實際來把分包照管責(zé)任分類處理呢？不行，因為這會產(chǎn)生難以解決的至少兩個方面的合同問題：
1） 如果雇主以合約的形式承認總包對于各型指定分包的照管差異性，那就意味指定分包的相關(guān)責(zé)任在總包承擔(dān)工程照管責(zé)任上的差異性，這也就等同于承認總包對指定分包工程責(zé)任只具有部分責(zé)任。這個“部分責(zé)任”的定性與責(zé)任分配，按合同義務(wù)的定義恐怕沒人能分得清。事實上最正常的情況是根本不允許有人說得清。比如配套工程公司的行業(yè)壟斷，比如雇主關(guān)系式的指定分包。如果這些分包責(zé)任都是可以說得很清楚的，那某些人不是要跳樓了嗎？
總分包的責(zé)任關(guān)系現(xiàn)實是定義不清楚，合同卻不能不定義清楚。特別是交叉責(zé)任部分，如果要形成一個總包與分包“各負責(zé)各的”的合同局面，那工程就很可能面對兩個承包商頂牛而干不下去的情況。事實上，國內(nèi)工程中甲方指定分包與總包之間的不作為導(dǎo)致工程出現(xiàn)各種各樣問題的事例并不少見。FIDIC也必然曾經(jīng)面對過這種情況。顯然，要避免此類情況的出現(xiàn)，只有一個辦法，就是徹底消除 “總包與分包各負其責(zé)”的合同可能。將分包所有的責(zé)任都歸入總包責(zé)任。