09年資產(chǎn)評估師考試輔導:合同法律制度總論3

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(三)保證責任 (掌握)
    保證責任,又稱為保證債務或者保證義務,是指保證人依照保證合同的約定,在主債務人不履行債務時,代主債務人履行債務或者承擔責任的義務。
    1、保證責任的方式。
    (1)代為履行。
    (2)賠償損失。
    2.保證責任的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。上述這種承擔全部保證責任的保證,稱為無限保證。如果當事人在保證合同中明確規(guī)定了由保證人承擔上述責任中的一部分,則該保證為有限保證。
    無限保證是保證人對全部債務承擔保證責任的保證。在下列情況下,保證人需要承擔無限保證責任:
    一是當事人在保證合同中沒有約定保證責任的范圍;
    二是當事人雖然在保證合同中約定了保證責任的范圍,但約定并不明確;
    三是當事人在保證合同中約定由保證人承擔全部責任,或者約定保證責任范圍適用我國〈擔保法〉的規(guī)定。
    有限保證是指由當事人明確約定僅對無限保證責任范圍內(nèi)的部分債務承擔責任的保證。有限保證的成立應當具備以下條件;
    (1)當事人明確約定了保證范圍,如約定保證人僅對主債權的一部分或全部承擔保證責任,或者僅對違約金承擔保證責任等;
    (2)當事人約定的保證責任范圍小于全部債務,即未全部包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。
    3.保證責任期限是指保證人承擔保證責任的存續(xù)時間。擔保法規(guī)定,一般保證的保證人與債權人未約定保證期限的,保證期限為主債務履行期屆滿之日起六個月。連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期限的,債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi),要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和上述規(guī)定的保證期間,債權人未要求保證人承擔保證責任的,保證人免除保證責任。
    擔保法允許當事人約定保證期限。保證合同約定的保證期間早于或等于主債務履行期限的,視為沒有約定,保證期間為主債務履行期限屆滿之日起6個月。當事人在保證合同中約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止。在當事人做出此類約定時,視為約定不明,并可根據(jù)保證合同中體現(xiàn)出的由保證人限度地承擔保證責任的本意,將保證期間推定為主債務履行期屆滿之日起兩年。
    (四)保證與物的擔保之間的關系 (掌握)
    由于保證是以保證人的信用提供擔保,因此保證被稱為人的擔保。而物的擔保是指擔保人以某一特定財產(chǎn)提供的擔保,其類型包括抵押、質(zhì)押和留置。物的擔保既可以由債務人自己提供,也可以由第三人提供。物的擔保已成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟中最安全、最常使用的擔保方式。
    同一債權既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。
    1.同一債權既有保證又有債務人自己提供的物的擔保的,保證人僅對物的擔保以外的債權承擔保證責任,即保證人承擔的是補充擔保責任。
    2.同一債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的,如各自承擔的擔保責任范圍已由合同明確約定,則債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。債權人無權要求保證人或物的擔保人在合同對其確定的責任范圍之外承擔責任。
    3.當同一債權既有保證又有第三人提供的物的擔保時,如果當事人被保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的,視為保證人與物的擔保人之間承擔的是連帶擔保責任。
    4、同一債權既有保證又有物的擔保時,如果債權人放棄物的擔保,則保證人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)免除保證責任。
    三、抵押 (掌握)
    抵押是指債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移抵押物的占有,將該抵押物(財產(chǎn))作為債權的擔保,當債務人不履行債務時,債權人有權依法以該抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物的價款優(yōu)先受償。
    (一)抵押的設立
    抵押合同以書面形式訂立。
    抵押合同應當載明的內(nèi)容有:被擔保的主債權種類、數(shù)額;抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權的權屬,或者使用權的權屬;債務人履行債務的期限;抵押擔保的范圍;當事人認為需要約定的其他事項。當事人雙方不得在抵押合同中約定流質(zhì)抵押。所謂流質(zhì)抵押,是指在抵押權設立時,雙方當事人在抵押合同中約定,當債權已屆清償期而未受清償時,抵押物的所有權轉(zhuǎn)移于抵押權人所有。
    (二)抵押合同的當事人
    1.抵押人。
    抵押人必須對抵押財產(chǎn)有處分權。抵押人以自己不享有所有權或者經(jīng)營管理權的財產(chǎn)作抵押物的,應當認定抵押無效。
    (1)抵押人的權利。抵押人對于抵押物具有占有權。抵押人有權取得抵押物孳息;抵押人享有抵押物的出租權;即經(jīng)抵押權人同意將抵押物租賃給他人使用,但租賃期不應當超過抵押期,若超過抵押期的,則租賃合同不得對抗抵押權人行使抵押權,抵押物在拍賣或者重新出租時,原承租人在同等條件下有優(yōu)先購買權或優(yōu)先承租權;抵押人可就同一抵押物剩余的擔保價值設定抵押,但應當將抵押物,已經(jīng)設立抵押的情況告知后手債權人;抵押權設定后,抵押人并不喪失抵押物的所有權,抵押物轉(zhuǎn)讓時,要事先征得抵押權人的同意,否則轉(zhuǎn)讓無效,
    (2)抵押人的義務。抵押人應當保持抵押物的完整。
    2.抵押權人。抵押權人是指抵押權所擔保的主債權的債權人。債務人在債務履行期限屆滿沒有履行債務的,抵押權人可以行使抵押權,通過對抵押物的拍賣、變賣或者折價獲得的價款而使自己的債權得以實現(xiàn)。
    (1)抵押權人的權利。一般來說,抵押權人具有以下權利:優(yōu)先受償權,這是抵押權人最主要的權利;保全抵押權的權利,當?shù)盅何锸艿角趾?,可能使抵押物滅失或者價值減少時,抵押權人有權要求侵害人停止侵害并賠償損失,當?shù)盅喝瞬缓侠淼厥褂玫盅何?,使抵押物的價值明顯減少時,低押權人可以請求人民法院限制其使用;抵押物的占有權,如果當事人約定由抵押權人占有抵押物時,抵押權人就有權占有抵押物;抵押物的收益權,如果合同約定抵押權人可以占有抵押物,并對抵押物享有收益權,則抵押權人可以取得抵押物的孳息,以使自己的債權得以清償;抵押權人的處分權,由于抵押權是一種非專屬性財產(chǎn)權,所以抵押權人可以依法處分抵押權。抵押權人可以將其抵押權連同債權轉(zhuǎn)讓給他人或作為其他債權的擔保。
    (2)抵押權人的義務。主要有:返還抵押物,在債務人向債權人(抵押權人)清償了全部債務后,抵押權歸于消滅,如此時抵押權人仍然占有抵押物,抵押權人應當將抵押物返還給抵押人;妥善保管抵押物,在抵押權人占有抵押物時,應當采取措施妥善保管抵押物。
    (三)抵押物
    抵押物,又稱抵押標的物,是指抵押人用以設定抵押權的財產(chǎn)。抵押物具有特定性、交換價值和可讓與性、不易損耗性和權屬明晰性。
    1.抵押物的范圍。
    (1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物,
    (2)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn),
    (3)抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn),
    (4)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。
    (5)依法可以抵押的其他財產(chǎn)。
    2.不得作為抵押物的財產(chǎn)。
    (1)土地所有權。
    (2)宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權,除依法可以抵押的以外,不得抵押。
    (3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施。
    (4)所有權、使用權不明或有爭議的財產(chǎn)。
    (5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。
    (6)以通過法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的,抵押無效。
    (7)共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押,未經(jīng)其他共有人的同意,抵押無效。
    (8)債務人有多個普通債權人的,在清償債務時,債務人與其中一個債權人惡意串通,將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權人,因此喪失了履行其他債務的能力,損害了其他債權人的合法權益。受損害的其他債權人可以請求人民法院撤消該抵押行為。
    (9)依法不得抵押的其他財產(chǎn)。包括我國憲法規(guī)定的屬于國家所有的礦藏、水流、山嶺、草原、水面、攤涂等財產(chǎn)。
    3.抵押登記。
    登記生效的原則。必須辦理抵押登記的財產(chǎn)有:
    (1)以無地上定著物的土地使用權抵押的;
    (2)以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的;
    (3)以林木抵押的;
    (4)以航空器、船舶、車輛抵押的;
    (5)以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的。以上述財產(chǎn)設定抵押權,必須辦理抵押登記手續(xù),否則,抵押合同不能生效,抵押權不能成立。
    登記對抗原則。在以上述財產(chǎn)以外的其他財產(chǎn)作為抵押物時,則采取登記對抗原則。當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。
    (四)抵押的效力
    1.優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?BR>    2.抵押擔保債權范圍的效力。我國對于抵押擔保債權的范圍采取約定優(yōu)于法定的規(guī)則,”
    3.抵押標的物范圍的效力。
    (1)抵押物原物。
    (2)抵押物的從物。抵押權的效力原則上及于抵押物的從物,但應當注意以下幾點:如果當事人約定排除抵押權對從物的效力的,抵押權的效力就不能及于從物;如果從物在抵押權設定時為他人所有的,那么,該項抵押權的效力就不及于從物;如果從物因抵押人的正常交易活動而從抵押物中分離,抵押權對已分離的從物不發(fā)生效力。
    (3)抵押物的孳息。債務履行期屆滿,債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起,抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押權人未將扣押抵押物的事實通知應當清償法定孳息的義務人的,抵押權的效力不及于該孳息。抵押物的孳息分為天然孳息和法定孳息兩種。抵押權的效力及于抵押物被依法扣押后所生的天然孳息,但對于在抵押物被扣押之前已與抵押物分離的孳息,不在抵押權的效力范圍之內(nèi)。對于法定孳息,由于它屬于第三人的給付,因此,只有當?shù)盅簷嗳藢⒖垩旱盅何锏氖聦嵧ㄖ撠熃o付法定孳息的第三人的,該法定孳息才屬于抵押權的效力范圍之內(nèi),否則,抵押權人的權利不能對抗第三人。
    (4)抵押物的附和物。抵押物的附和物是指因附合而與抵押物構(gòu)成一體的物,一般是指數(shù)個物結(jié)合而成的物。
    (五)抵押權的實現(xiàn)
    1.抵押權實現(xiàn)的條件。
    (1)需抵押權有效存在;
    (2)需被擔保的債權已屆清償期;
    (3)需債務人未履行債務。
    2、抵押權實現(xiàn)方式。一是折價,二是拍賣、變賣。
    3.抵押權實現(xiàn)的順序。
    (1)抵押合同以登記生效的,按照抵押登記的先后順序清償,順序相同的,按照債權比例清償;
    (2)抵押合同自簽訂之日起生效,該抵押物已登記的,按照抵押登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;
    (3)抵押合同自簽訂之日起生效,該抵押物沒有進行登記的,實現(xiàn)抵押權時,按照合同生效時間的先后順序清償,順序相同的,按照債權比例清償。
    (4)如果某些當事人就抵押物進行了登記,而另外一些當事人沒有登記,那么抵押物已登記的先于未登記的受償。