第五節(jié) 企業(yè)破產(chǎn)法（下）
五、重整
•重整的管理權(quán)
•重整期間效力
六、和解
七、破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)清算
A/破產(chǎn)宣告
B/變價和分配（破產(chǎn)費用、公益?zhèn)鶆?wù)和清償順序）
C/破產(chǎn)程序終結(jié)
八、法律責任
第一章 一般規(guī)定
第一節(jié) 適用范圍
比較舊破產(chǎn)法，此次新破產(chǎn)法的適用范圍擴大了，主要體現(xiàn)在三個方面：（1）統(tǒng)一了適用的法律依據(jù)。舊破產(chǎn)法中，《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》適用全民所有制企業(yè)法人，《民訴法》第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”適用非全民之企業(yè)法人。雖然上述兩部法律也涵蓋了所有企業(yè)法人的破產(chǎn)，但是，由于不同性質(zhì)的企業(yè)法人適用不同的法律依據(jù)，使得整個破產(chǎn)程序規(guī)則混亂，相互之間難以協(xié)調(diào)；新破產(chǎn)法則統(tǒng)一了關(guān)于企業(yè)法人破產(chǎn)的適用依據(jù)。新《破產(chǎn)法》第二條規(guī)定，該法的適用范圍為企業(yè)法人，即適用于所有的企業(yè)法人，包括全民所有制企業(yè)與法人型的三資企業(yè)、私營企業(yè)，上市公司和非上市公司，有限責任公司和股份有限公司等；（2）新破產(chǎn)法將商業(yè)銀行、保險公司、證券公司等金融機構(gòu)的破產(chǎn)作了特別規(guī)定①；（3）為緩解其他非法人型企業(yè)和社會組織的破產(chǎn)無法可依的問題，新破產(chǎn)法規(guī)定企業(yè)法人之外的其他組織（合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、學校、醫(yī)院等）的清算，如果屬于破產(chǎn)清算的，可以參照適用新破產(chǎn)法②。
①新《破產(chǎn)法》第一百三十四條 商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)有本法第二條規(guī)定情形的，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機構(gòu)進行重整或者破產(chǎn)清算的申請。國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)依法對出現(xiàn)重大經(jīng)營風險的金融機構(gòu)采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構(gòu)為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序。
金融機構(gòu)實施破產(chǎn)的，國務(wù)院可以依據(jù)本法和其他有關(guān)法律的規(guī)定制定實施辦法。
②新《破產(chǎn)法》第一百三十五條 其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用本法規(guī)定的程序。
第二節(jié) 破產(chǎn)原因
一、舊破產(chǎn)法中關(guān)于破產(chǎn)原因的規(guī)定
舊破產(chǎn)法針對全民所有制企業(yè)法人和非全民所有制企業(yè)法人規(guī)定了不同的破產(chǎn)原因。
1、《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》規(guī)定的全民所有制企業(yè)破產(chǎn)原因，僅限于因企業(yè)經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損，并導(dǎo)致其不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情形。就是說，如果不是因經(jīng)營管理不善，而是因其他原因如政策性虧損等，即使虧損已非常嚴重，早已達到不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的界限，也不能被宣告破產(chǎn)①。
2、《民訴法》破產(chǎn)程序規(guī)定的非全民所有制企業(yè)法人破產(chǎn)原因是企業(yè)法人因嚴重虧損，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)。即此處不再考慮企業(yè)法人的經(jīng)營管理狀況，不管企業(yè)法人嚴重虧損的原因，只要導(dǎo)致不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，就符合被宣告破產(chǎn)的條件②。
二、新破產(chǎn)法中關(guān)于破產(chǎn)原因的規(guī)定
關(guān)于企業(yè)法人的破產(chǎn)原因，新《破產(chǎn)法》針對不同申請人、不同情形規(guī)定了三項內(nèi)容③：
1、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)。
2、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，明顯缺乏清償能力的。
3、明顯喪失清償能力可能的。該項破產(chǎn)原因僅適用于提起重整申請。
三、新舊破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)原因的比較
舊破產(chǎn)法破產(chǎn)原因中“經(jīng)營管理不善”如何界定，什么樣的情況才算“經(jīng)營管理不善”；“嚴重虧損”如何衡量，標準如何界定……以上問題由于過于抽象化，在過去的司法實踐中一直很難認定和操作，以至于，在實際操作過程中，一般情況下法院在受理破產(chǎn)申請時都是只采用了“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”這一客觀標準。
新《破產(chǎn)法》從制度上改變了過去實踐中一直難以認定和操作的問題。通過對新舊破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)原因的比較可以看出，新破產(chǎn)法的破產(chǎn)原因去除了“經(jīng)營管理不善”、“嚴重虧損”等實踐中難以把握的內(nèi)容，更加強調(diào)“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”這一原因，同時考慮其他情形，如，當債務(wù)人自身申請破產(chǎn)時，除了“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”外，還要提供“資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)”的相關(guān)材料；而對于債權(quán)人申請破產(chǎn)時，新《破產(chǎn)法》要求的就不是特別嚴格，只要債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，客觀上明顯缺乏清償能力的情形就可以了，而不必考慮債務(wù)人是否“資不抵債”。相對于前兩種情形，“債務(wù)人有明顯缺乏清償能力”更易認定，其具有較強的操作性，也就是說，申請人申請時不需要太多的客觀事實和客觀標準，債務(wù)人可能不存在到期債務(wù)無法清償?shù)那闆r，也可能資產(chǎn)大于負債，更有甚者從表面上看，債務(wù)人的經(jīng)營狀況良好，但這一切都不重要，只要債務(wù)人對自身做出判斷，認為有發(fā)生清償危機的可能性，就可以申請重整。可以說，從司法實踐上來講，新《破產(chǎn)法》的破產(chǎn)原因更容易把握、更具操作性。
①《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第三條 企業(yè)因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，依照本法規(guī)定宣告破產(chǎn)。
②《民訴法》第一百九十九條 企業(yè)法人因嚴重虧損，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)。債權(quán)人可以向人民法院申請宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)還債，債務(wù)人也可以向人民法院申請宣告破產(chǎn)還債。
③新《破產(chǎn)法》第二條企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。
企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進行重整。
第三章 管理人
舊破產(chǎn)法中沒有管理人這一稱謂，相當于新破產(chǎn)法中管理人這一角色的是舊破產(chǎn)法中的企業(yè)監(jiān)管組和破產(chǎn)清算組（為方便起見，以下凡涉及舊破產(chǎn)法中管理人的，均指企業(yè)監(jiān)管組或者破產(chǎn)清算組）。
第一節(jié) 管理人的產(chǎn)生
一、管理人的產(chǎn)生時間
舊破產(chǎn)法規(guī)定，企業(yè)監(jiān)管組的成立時間是在法院受理破產(chǎn)案件后，破產(chǎn)清算組成立前；清算組的成立時間是在法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)之日起十五日內(nèi)。
在2002年《審理規(guī)定》出臺之前，關(guān)于破產(chǎn)申請受理后，債務(wù)人的財產(chǎn)是否需要專門成立一個監(jiān)管機構(gòu)來管理和控制，舊破產(chǎn)法并沒有規(guī)定。實踐中，法院一般做法是將債務(wù)人的財產(chǎn)交由債務(wù)人自己進行控制和管理。由于缺乏有效的監(jiān)督機制，在此種情況下，經(jīng)常會有債務(wù)人“監(jiān)守自盜”的事情發(fā)生。2002年的《審理規(guī)定》中雖然規(guī)定了企業(yè)監(jiān)管組制度，但《審理規(guī)定》對于是否成立企業(yè)監(jiān)管組并不是強制性的規(guī)定，而是由法院根據(jù)具體情況來決定是否成立或不成立，這樣一來，在實踐中依然大量存在債務(wù)人財產(chǎn)由自己監(jiān)管的情況。
新破產(chǎn)法確立了管理人制度，明確了管理人的產(chǎn)生時間，即法院受理破產(chǎn)申請的同時①。我國的破產(chǎn)程序是從破產(chǎn)申請受理時開始的，在破產(chǎn)程序開始的同時制定管理人，可使債務(wù)人財產(chǎn)從破產(chǎn)程序一開始就置于專門管理人的管理和控制之下，有效地避免了部分債務(wù)人因某種目的采取不當或非法的手段處置財產(chǎn)、損害債權(quán)人利益的事情發(fā)生，從而可以限度的保障債權(quán)人的利益。
二、管理人的組成
舊破產(chǎn)法中，企業(yè)監(jiān)管組成員從企業(yè)上級主管部門或股東代表、企業(yè)原管理人員、主要債權(quán)人中產(chǎn)生；清算組成員可以從破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門、清算中介機構(gòu)以及會計、律師中產(chǎn)生，也可以從政府財政、工商管理、計委、經(jīng)委、審計、稅務(wù)、物價、勞動、社會保險、土地管理、國有資產(chǎn)管理、人事等部門中指定。人民銀行分（支）行可以按照有關(guān)規(guī)定派人參加清算組。
新破產(chǎn)法規(guī)定，可以擔任管理人的有三類：1、由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組；2、依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)；3、具有相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員，主要指律師和會計師。根據(jù)世界各國破產(chǎn)法關(guān)于管理人的選任制度以及此次我國新破產(chǎn)法的立法精神，對于上述三類組織或個人，法院在指定管理人的時候，應(yīng)當以律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所為主的中介機構(gòu)為首選。
在這里面應(yīng)當注意兩個特殊的問題：（一）關(guān)于清算組可以作為管理人的特殊問題。新破產(chǎn)法雖然規(guī)定了清算組可以作為管理人，但筆者認為，新破產(chǎn)生效后，清算組作為管理人只能適用于兩類破產(chǎn)案件：第一類是新破產(chǎn)法生效前，已成立清算組的破產(chǎn)案件。新法實施后，原已受理的破產(chǎn)案件中存在清算組，為了使破產(chǎn)清算工作具有連續(xù)性，在此類破產(chǎn)案件中可以保留清算組；第二類是新破產(chǎn)法生效后的政策性破產(chǎn)案件。在2008年之前，我國已經(jīng)列入政策性破產(chǎn)的國有企業(yè)還有2116家，這些破產(chǎn)案件不適宜由中介機構(gòu)單獨進行破產(chǎn)清算工作的管理，還需要由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組來主持開展破產(chǎn)工作。（二）關(guān)于管理人選任的特殊問題。新破產(chǎn)法規(guī)定，管理人由人民法院指定，這里面主要就是對中介機構(gòu)的指定。指定哪家中介機構(gòu)擔任管理人，是否需要相關(guān)的資質(zhì)、人員限制等標準，是不是所有律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所都可以擔任管理人，在新破產(chǎn)法中均沒有規(guī)定。我們認為，關(guān)于管理人的選任，在沒有制定具體標準的情況下，法院指定中介機構(gòu)擔任管理人時，應(yīng)當慎重進行。究其原因，是因為自法院受理破產(chǎn)案件起，管理人貫穿了整個破產(chǎn)程序，并在其間發(fā)揮著的作用。管理人制度的設(shè)立，主要目的也就是為了化的節(jié)約破產(chǎn)成本及費用，程度的保障債權(quán)人和債務(wù)人的利益。這就要求管理人應(yīng)當是一種專門處理破產(chǎn)事務(wù)（包括清算事務(wù)、重整事務(wù)、和解事務(wù)）的專業(yè)人員。即，法院在指定管理人的時候，應(yīng)當從那些具有良好信用、豐富經(jīng)驗和一系列完善的、專業(yè)化的管理制度的處理破產(chǎn)事務(wù)的中介機構(gòu)中指定。
①新《破產(chǎn)法》第十三條 人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當同時指定管理人。
第二節(jié) 管理人的報酬和管理事務(wù)
一、管理人的報酬
關(guān)于管理人的報酬問題，舊破產(chǎn)法沒有規(guī)定。
新《破產(chǎn)法》第二十八條第二款規(guī)定，管理人的報酬由人民法院確定。同時規(guī)定，如果債權(quán)人會議對管理人的報酬有異議，可以向人民法院提出。具體如何確定管理人報酬，新破產(chǎn)法將此項權(quán)力賦予給了人民法院，由人民法院制定的確定管理人報酬的辦法。
此處就產(chǎn)生一個問題，即中介機構(gòu)或個人被法院指定作為管理人時，其報酬以什么樣的形式確定。在舊破產(chǎn)法實施過程中，中介機構(gòu)參與清算事務(wù)，一般是與清算組簽訂合同，報酬在合同中確定。由于新破產(chǎn)法規(guī)定中介機構(gòu)可以直接作為管理人參與清算事務(wù)，這樣一來，中介機構(gòu)或個人和由自己成立的管理人簽訂合同來確定報酬明顯十分不妥。那么，適用何種形式來確定管理人的報酬呢？我們認為，既然管理人的報酬數(shù)額由法院確定，關(guān)于管理人的報酬也可以通過法院的司法文書來予以確定，即法院在指定管理人的決定書中不妨將管理人的報酬、職權(quán)等事項也一并予以列明。
二、管理人的管理事務(wù)
舊破產(chǎn)法關(guān)于管理人的管理事務(wù)規(guī)定了一種，即破產(chǎn)清算事務(wù)。
新破產(chǎn)法關(guān)于管理人的管理事務(wù)規(guī)定了三種：破產(chǎn)清算事務(wù)、重整事務(wù)、和解事務(wù)。
第五章 破 產(chǎn) 費 用 和 共 益 債 務(wù)
所謂破產(chǎn)費用，是指破產(chǎn)過程中，為保障破產(chǎn)程序（包括破產(chǎn)清算、重整、和解）的順利進行而支付的費用。所謂共益?zhèn)鶆?wù)，是指為維護破產(chǎn)利害關(guān)系人的共同利益，以破產(chǎn)財產(chǎn)為基礎(chǔ)所形成的債務(wù)。破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)都是應(yīng)當從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先支付的費用。
舊破產(chǎn)法中，只規(guī)定了破產(chǎn)費用，沒有規(guī)定共益?zhèn)鶆?wù)，但從實踐來看，存在共益?zhèn)鶆?wù)卻是不爭的事實，如清算組在履行職務(wù)過程中給他人造成的損害所產(chǎn)生的債務(wù)。為避免實踐操作缺乏依據(jù)這一弊端，新破產(chǎn)法對優(yōu)先支付的事項進行了重新界定，設(shè)立了共益?zhèn)鶆?wù)制度，并以列舉的方式明確了破產(chǎn)費用①和共益?zhèn)鶆?wù)的范圍②。
本章需要注意一個問題，即破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的清償順序。一般情況下，破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)都屬于優(yōu)先支付的范疇，由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償。但當債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的，先行清償破產(chǎn)費用。也就是說，雖然針對于整個清償順序來講，破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)都屬于優(yōu)先清償?shù)牟糠?，但在兩者之間，清償順序也有先后，即破產(chǎn)費用優(yōu)先于共益?zhèn)鶆?wù)。③
①新《破產(chǎn)法》第四十一條 人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列費用，為破產(chǎn)費用：
（一）破產(chǎn)案件的訴訟費用；
（二）管理、變價和分配債務(wù)人財產(chǎn)的費用；
（三）管理人執(zhí)行職務(wù)的費用、報酬和聘用工作人員的費用。
②新《破產(chǎn)法》第四十二條 人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列債務(wù)，為共益?zhèn)鶆?wù)：
（一）因管理人或者債務(wù)人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)；
（二）債務(wù)人財產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務(wù)；
（三）因債務(wù)人不當?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)；
（四）為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)；
（五）管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)；
五、重整
•重整的管理權(quán)
•重整期間效力
六、和解
七、破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)清算
A/破產(chǎn)宣告
B/變價和分配（破產(chǎn)費用、公益?zhèn)鶆?wù)和清償順序）
C/破產(chǎn)程序終結(jié)
八、法律責任
第一章 一般規(guī)定
第一節(jié) 適用范圍
比較舊破產(chǎn)法，此次新破產(chǎn)法的適用范圍擴大了，主要體現(xiàn)在三個方面：（1）統(tǒng)一了適用的法律依據(jù)。舊破產(chǎn)法中，《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》適用全民所有制企業(yè)法人，《民訴法》第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”適用非全民之企業(yè)法人。雖然上述兩部法律也涵蓋了所有企業(yè)法人的破產(chǎn)，但是，由于不同性質(zhì)的企業(yè)法人適用不同的法律依據(jù)，使得整個破產(chǎn)程序規(guī)則混亂，相互之間難以協(xié)調(diào)；新破產(chǎn)法則統(tǒng)一了關(guān)于企業(yè)法人破產(chǎn)的適用依據(jù)。新《破產(chǎn)法》第二條規(guī)定，該法的適用范圍為企業(yè)法人，即適用于所有的企業(yè)法人，包括全民所有制企業(yè)與法人型的三資企業(yè)、私營企業(yè)，上市公司和非上市公司，有限責任公司和股份有限公司等；（2）新破產(chǎn)法將商業(yè)銀行、保險公司、證券公司等金融機構(gòu)的破產(chǎn)作了特別規(guī)定①；（3）為緩解其他非法人型企業(yè)和社會組織的破產(chǎn)無法可依的問題，新破產(chǎn)法規(guī)定企業(yè)法人之外的其他組織（合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、學校、醫(yī)院等）的清算，如果屬于破產(chǎn)清算的，可以參照適用新破產(chǎn)法②。
①新《破產(chǎn)法》第一百三十四條 商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)有本法第二條規(guī)定情形的，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機構(gòu)進行重整或者破產(chǎn)清算的申請。國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)依法對出現(xiàn)重大經(jīng)營風險的金融機構(gòu)采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構(gòu)為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序。
金融機構(gòu)實施破產(chǎn)的，國務(wù)院可以依據(jù)本法和其他有關(guān)法律的規(guī)定制定實施辦法。
②新《破產(chǎn)法》第一百三十五條 其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用本法規(guī)定的程序。
第二節(jié) 破產(chǎn)原因
一、舊破產(chǎn)法中關(guān)于破產(chǎn)原因的規(guī)定
舊破產(chǎn)法針對全民所有制企業(yè)法人和非全民所有制企業(yè)法人規(guī)定了不同的破產(chǎn)原因。
1、《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》規(guī)定的全民所有制企業(yè)破產(chǎn)原因，僅限于因企業(yè)經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損，并導(dǎo)致其不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情形。就是說，如果不是因經(jīng)營管理不善，而是因其他原因如政策性虧損等，即使虧損已非常嚴重，早已達到不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的界限，也不能被宣告破產(chǎn)①。
2、《民訴法》破產(chǎn)程序規(guī)定的非全民所有制企業(yè)法人破產(chǎn)原因是企業(yè)法人因嚴重虧損，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)。即此處不再考慮企業(yè)法人的經(jīng)營管理狀況，不管企業(yè)法人嚴重虧損的原因，只要導(dǎo)致不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，就符合被宣告破產(chǎn)的條件②。
二、新破產(chǎn)法中關(guān)于破產(chǎn)原因的規(guī)定
關(guān)于企業(yè)法人的破產(chǎn)原因，新《破產(chǎn)法》針對不同申請人、不同情形規(guī)定了三項內(nèi)容③：
1、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)。
2、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，明顯缺乏清償能力的。
3、明顯喪失清償能力可能的。該項破產(chǎn)原因僅適用于提起重整申請。
三、新舊破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)原因的比較
舊破產(chǎn)法破產(chǎn)原因中“經(jīng)營管理不善”如何界定，什么樣的情況才算“經(jīng)營管理不善”；“嚴重虧損”如何衡量，標準如何界定……以上問題由于過于抽象化，在過去的司法實踐中一直很難認定和操作，以至于，在實際操作過程中，一般情況下法院在受理破產(chǎn)申請時都是只采用了“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”這一客觀標準。
新《破產(chǎn)法》從制度上改變了過去實踐中一直難以認定和操作的問題。通過對新舊破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)原因的比較可以看出，新破產(chǎn)法的破產(chǎn)原因去除了“經(jīng)營管理不善”、“嚴重虧損”等實踐中難以把握的內(nèi)容，更加強調(diào)“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”這一原因，同時考慮其他情形，如，當債務(wù)人自身申請破產(chǎn)時，除了“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”外，還要提供“資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)”的相關(guān)材料；而對于債權(quán)人申請破產(chǎn)時，新《破產(chǎn)法》要求的就不是特別嚴格，只要債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，客觀上明顯缺乏清償能力的情形就可以了，而不必考慮債務(wù)人是否“資不抵債”。相對于前兩種情形，“債務(wù)人有明顯缺乏清償能力”更易認定，其具有較強的操作性，也就是說，申請人申請時不需要太多的客觀事實和客觀標準，債務(wù)人可能不存在到期債務(wù)無法清償?shù)那闆r，也可能資產(chǎn)大于負債，更有甚者從表面上看，債務(wù)人的經(jīng)營狀況良好，但這一切都不重要，只要債務(wù)人對自身做出判斷，認為有發(fā)生清償危機的可能性，就可以申請重整。可以說，從司法實踐上來講，新《破產(chǎn)法》的破產(chǎn)原因更容易把握、更具操作性。
①《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第三條 企業(yè)因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，依照本法規(guī)定宣告破產(chǎn)。
②《民訴法》第一百九十九條 企業(yè)法人因嚴重虧損，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)。債權(quán)人可以向人民法院申請宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)還債，債務(wù)人也可以向人民法院申請宣告破產(chǎn)還債。
③新《破產(chǎn)法》第二條企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。
企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進行重整。
第三章 管理人
舊破產(chǎn)法中沒有管理人這一稱謂，相當于新破產(chǎn)法中管理人這一角色的是舊破產(chǎn)法中的企業(yè)監(jiān)管組和破產(chǎn)清算組（為方便起見，以下凡涉及舊破產(chǎn)法中管理人的，均指企業(yè)監(jiān)管組或者破產(chǎn)清算組）。
第一節(jié) 管理人的產(chǎn)生
一、管理人的產(chǎn)生時間
舊破產(chǎn)法規(guī)定，企業(yè)監(jiān)管組的成立時間是在法院受理破產(chǎn)案件后，破產(chǎn)清算組成立前；清算組的成立時間是在法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)之日起十五日內(nèi)。
在2002年《審理規(guī)定》出臺之前，關(guān)于破產(chǎn)申請受理后，債務(wù)人的財產(chǎn)是否需要專門成立一個監(jiān)管機構(gòu)來管理和控制，舊破產(chǎn)法并沒有規(guī)定。實踐中，法院一般做法是將債務(wù)人的財產(chǎn)交由債務(wù)人自己進行控制和管理。由于缺乏有效的監(jiān)督機制，在此種情況下，經(jīng)常會有債務(wù)人“監(jiān)守自盜”的事情發(fā)生。2002年的《審理規(guī)定》中雖然規(guī)定了企業(yè)監(jiān)管組制度，但《審理規(guī)定》對于是否成立企業(yè)監(jiān)管組并不是強制性的規(guī)定，而是由法院根據(jù)具體情況來決定是否成立或不成立，這樣一來，在實踐中依然大量存在債務(wù)人財產(chǎn)由自己監(jiān)管的情況。
新破產(chǎn)法確立了管理人制度，明確了管理人的產(chǎn)生時間，即法院受理破產(chǎn)申請的同時①。我國的破產(chǎn)程序是從破產(chǎn)申請受理時開始的，在破產(chǎn)程序開始的同時制定管理人，可使債務(wù)人財產(chǎn)從破產(chǎn)程序一開始就置于專門管理人的管理和控制之下，有效地避免了部分債務(wù)人因某種目的采取不當或非法的手段處置財產(chǎn)、損害債權(quán)人利益的事情發(fā)生，從而可以限度的保障債權(quán)人的利益。
二、管理人的組成
舊破產(chǎn)法中，企業(yè)監(jiān)管組成員從企業(yè)上級主管部門或股東代表、企業(yè)原管理人員、主要債權(quán)人中產(chǎn)生；清算組成員可以從破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門、清算中介機構(gòu)以及會計、律師中產(chǎn)生，也可以從政府財政、工商管理、計委、經(jīng)委、審計、稅務(wù)、物價、勞動、社會保險、土地管理、國有資產(chǎn)管理、人事等部門中指定。人民銀行分（支）行可以按照有關(guān)規(guī)定派人參加清算組。
新破產(chǎn)法規(guī)定，可以擔任管理人的有三類：1、由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組；2、依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)；3、具有相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員，主要指律師和會計師。根據(jù)世界各國破產(chǎn)法關(guān)于管理人的選任制度以及此次我國新破產(chǎn)法的立法精神，對于上述三類組織或個人，法院在指定管理人的時候，應(yīng)當以律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所為主的中介機構(gòu)為首選。
在這里面應(yīng)當注意兩個特殊的問題：（一）關(guān)于清算組可以作為管理人的特殊問題。新破產(chǎn)法雖然規(guī)定了清算組可以作為管理人，但筆者認為，新破產(chǎn)生效后，清算組作為管理人只能適用于兩類破產(chǎn)案件：第一類是新破產(chǎn)法生效前，已成立清算組的破產(chǎn)案件。新法實施后，原已受理的破產(chǎn)案件中存在清算組，為了使破產(chǎn)清算工作具有連續(xù)性，在此類破產(chǎn)案件中可以保留清算組；第二類是新破產(chǎn)法生效后的政策性破產(chǎn)案件。在2008年之前，我國已經(jīng)列入政策性破產(chǎn)的國有企業(yè)還有2116家，這些破產(chǎn)案件不適宜由中介機構(gòu)單獨進行破產(chǎn)清算工作的管理，還需要由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組來主持開展破產(chǎn)工作。（二）關(guān)于管理人選任的特殊問題。新破產(chǎn)法規(guī)定，管理人由人民法院指定，這里面主要就是對中介機構(gòu)的指定。指定哪家中介機構(gòu)擔任管理人，是否需要相關(guān)的資質(zhì)、人員限制等標準，是不是所有律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所都可以擔任管理人，在新破產(chǎn)法中均沒有規(guī)定。我們認為，關(guān)于管理人的選任，在沒有制定具體標準的情況下，法院指定中介機構(gòu)擔任管理人時，應(yīng)當慎重進行。究其原因，是因為自法院受理破產(chǎn)案件起，管理人貫穿了整個破產(chǎn)程序，并在其間發(fā)揮著的作用。管理人制度的設(shè)立，主要目的也就是為了化的節(jié)約破產(chǎn)成本及費用，程度的保障債權(quán)人和債務(wù)人的利益。這就要求管理人應(yīng)當是一種專門處理破產(chǎn)事務(wù)（包括清算事務(wù)、重整事務(wù)、和解事務(wù)）的專業(yè)人員。即，法院在指定管理人的時候，應(yīng)當從那些具有良好信用、豐富經(jīng)驗和一系列完善的、專業(yè)化的管理制度的處理破產(chǎn)事務(wù)的中介機構(gòu)中指定。
①新《破產(chǎn)法》第十三條 人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當同時指定管理人。
第二節(jié) 管理人的報酬和管理事務(wù)
一、管理人的報酬
關(guān)于管理人的報酬問題，舊破產(chǎn)法沒有規(guī)定。
新《破產(chǎn)法》第二十八條第二款規(guī)定，管理人的報酬由人民法院確定。同時規(guī)定，如果債權(quán)人會議對管理人的報酬有異議，可以向人民法院提出。具體如何確定管理人報酬，新破產(chǎn)法將此項權(quán)力賦予給了人民法院，由人民法院制定的確定管理人報酬的辦法。
此處就產(chǎn)生一個問題，即中介機構(gòu)或個人被法院指定作為管理人時，其報酬以什么樣的形式確定。在舊破產(chǎn)法實施過程中，中介機構(gòu)參與清算事務(wù)，一般是與清算組簽訂合同，報酬在合同中確定。由于新破產(chǎn)法規(guī)定中介機構(gòu)可以直接作為管理人參與清算事務(wù)，這樣一來，中介機構(gòu)或個人和由自己成立的管理人簽訂合同來確定報酬明顯十分不妥。那么，適用何種形式來確定管理人的報酬呢？我們認為，既然管理人的報酬數(shù)額由法院確定，關(guān)于管理人的報酬也可以通過法院的司法文書來予以確定，即法院在指定管理人的決定書中不妨將管理人的報酬、職權(quán)等事項也一并予以列明。
二、管理人的管理事務(wù)
舊破產(chǎn)法關(guān)于管理人的管理事務(wù)規(guī)定了一種，即破產(chǎn)清算事務(wù)。
新破產(chǎn)法關(guān)于管理人的管理事務(wù)規(guī)定了三種：破產(chǎn)清算事務(wù)、重整事務(wù)、和解事務(wù)。
第五章 破 產(chǎn) 費 用 和 共 益 債 務(wù)
所謂破產(chǎn)費用，是指破產(chǎn)過程中，為保障破產(chǎn)程序（包括破產(chǎn)清算、重整、和解）的順利進行而支付的費用。所謂共益?zhèn)鶆?wù)，是指為維護破產(chǎn)利害關(guān)系人的共同利益，以破產(chǎn)財產(chǎn)為基礎(chǔ)所形成的債務(wù)。破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)都是應(yīng)當從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先支付的費用。
舊破產(chǎn)法中，只規(guī)定了破產(chǎn)費用，沒有規(guī)定共益?zhèn)鶆?wù)，但從實踐來看，存在共益?zhèn)鶆?wù)卻是不爭的事實，如清算組在履行職務(wù)過程中給他人造成的損害所產(chǎn)生的債務(wù)。為避免實踐操作缺乏依據(jù)這一弊端，新破產(chǎn)法對優(yōu)先支付的事項進行了重新界定，設(shè)立了共益?zhèn)鶆?wù)制度，并以列舉的方式明確了破產(chǎn)費用①和共益?zhèn)鶆?wù)的范圍②。
本章需要注意一個問題，即破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的清償順序。一般情況下，破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)都屬于優(yōu)先支付的范疇，由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償。但當債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的，先行清償破產(chǎn)費用。也就是說，雖然針對于整個清償順序來講，破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)都屬于優(yōu)先清償?shù)牟糠?，但在兩者之間，清償順序也有先后，即破產(chǎn)費用優(yōu)先于共益?zhèn)鶆?wù)。③
①新《破產(chǎn)法》第四十一條 人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列費用，為破產(chǎn)費用：
（一）破產(chǎn)案件的訴訟費用；
（二）管理、變價和分配債務(wù)人財產(chǎn)的費用；
（三）管理人執(zhí)行職務(wù)的費用、報酬和聘用工作人員的費用。
②新《破產(chǎn)法》第四十二條 人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列債務(wù)，為共益?zhèn)鶆?wù)：
（一）因管理人或者債務(wù)人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)；
（二）債務(wù)人財產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務(wù)；
（三）因債務(wù)人不當?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)；
（四）為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)；
（五）管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)；