2000年全國律師資格考試試卷四及答案5

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一、1、應(yīng)以“滿意水果店”為被告。因為依據(jù)《民通意見》第45條第一款之規(guī)定,起字號的個人合伙,在民事訴訟中,應(yīng)當以依法核準登記的字號為訴訟當事人?,F(xiàn)甲、乙丙三人的合伙字號即為“滿意水果店”
    2、該合伙與果農(nóng)丁及與銀行所簽貸款合同均為有效合同。因為《合伙企業(yè)法》第38條規(guī)定:合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制,不得對抗不知情的善意第三人。本案中雖有內(nèi)部合伙協(xié)議對執(zhí)行合伙人的業(yè)務(wù)決定有限制,但合伙企業(yè)不得以此對抗善意第三人而主張合同無效。
    3、抵押合同并未生效。因為依《擔保法》第42條、第41條之規(guī)定,以車輛抵押的,必須到運輸工具的登記部門辦理登記手續(xù),抵押合同自登記之日起生效。本案中合伙與銀行簽訂的抵押合同一直未辦理登記,故該合同未生效。
    4、甲的免除行為有效。依《民通意見》第45條第1款的規(guī)定,在民事訴訟中以字號為訴訟當事人的,由合伙負責人為訴訟代表人,合伙負責人的訴訟行為,對全體合伙人發(fā)生法律效力。
    5、銀行、庚、已同時向水果店行使債權(quán)時,應(yīng)以水果店的財產(chǎn)按比例清償;不足部分,由合伙人承擔無限連帶責任。原因有二:其一:因銀行與合伙之間的抵押合同并未生效,銀行并未享有抵押權(quán),故其債權(quán)為無擔保的普通債權(quán),不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。依債的平等性原理,銀行、庚、已三人的債權(quán)并無優(yōu)劣之分,應(yīng)按比例平等受償。其二:合伙企業(yè)應(yīng)先以自已的財產(chǎn)償還所負債務(wù),不足部分,由各合伙人再以個人財產(chǎn)承擔無限連帶責任。
    6、法院應(yīng)優(yōu)先支持水果店的債權(quán)人的訴訟請求。因為依合伙企業(yè)法原理,合伙企業(yè)對其債務(wù),應(yīng)先以其全部財產(chǎn)進行清償;各個合伙人對其個人債務(wù),應(yīng)先以其在合伙企業(yè)出資外的個人財產(chǎn)進行清償。即對于各合伙人在合伙財產(chǎn)中的份額,當合伙企業(yè)債權(quán)人與合伙人個人債權(quán)人的利益存在沖突時,應(yīng)優(yōu)先滿足合伙企業(yè)債權(quán)人的請求。
    7、能夠?qū)Ρ膫€人財產(chǎn)進行追償。因為依《民法通則》第35條及《合伙企業(yè)法》第39條之規(guī)定,合伙企業(yè)對其債務(wù)應(yīng)先以其財產(chǎn)進行清償。合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的,各合伙人應(yīng)以其個人財產(chǎn)承擔無限連帶清償責任。
    二、1、基金會的成立不合法。依《中國人民銀行法》第31條等法律、法規(guī)規(guī)定,由中國人民銀行按照規(guī)定審批金融機構(gòu)的設(shè)立、變更、終止及其業(yè)務(wù)范圍。本案中開展存貸業(yè)務(wù)的基金會屬于非銀行的金融機構(gòu),經(jīng)某區(qū)人民政府批準即設(shè)立,顯然不合法。
    2、借款合同無效。原因是:甲的主體不合格。
    3、土地使用權(quán)抵押合同無效。依《擔保法》第37條第(三)項之規(guī)定,學校等以公益為目的的事業(yè)單位的教育設(shè)施不得用作抵押。本案中,以丙中學的50畝土地使用權(quán)作為抵押合同的標的,顯然違反了《擔保法》第37條之規(guī)定,屬于無效抵押合同。
    4、由于抵押合同無效,丙中學并不承擔抵押人的清償責任。而丙中學與乙公司屬于合同型聯(lián)營,依《民法通則》第53條之規(guī)定,企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營,按照合同的約定各自獨立經(jīng)營的它的權(quán)利和義務(wù)由合同約定,各自承擔民事責任。所以本案中丙中學并不對另一聯(lián)營人乙的債務(wù)承擔清償責任。
    5、甲不能要求王某對乙公司債務(wù)承擔清償責任。因為王某作為股東,僅以出資為限對公司債務(wù)承擔責任。雖然王某對公司出資不實,但我國公司法律、法規(guī)僅規(guī)定了股東出資不實的行政、刑事責任,并未規(guī)定相應(yīng)的對公司債權(quán)人的民事責任。
    6、甲不能要求譚某對公司債務(wù)承擔責任,道理同第五問。
    7、甲不能要求法院直接查封丁公司的房產(chǎn),因為乙丁兩個公司互為獨立法人,財產(chǎn)相互獨立,責任相互獨立,丁并非甲、乙之間訴訟的利害關(guān)系人。
    8、法律保護甲的債權(quán)。依我國現(xiàn)行行政法律規(guī)定,企業(yè)之間非法拆借資金的,對貸款利息依法予以收繳,但借款人應(yīng)返還貸款人的本金。所以,本案中甲貸給乙公司的200萬本金之債,是受法律保護的,乙公司應(yīng)予以依法償還。
    三、1、汽車買賣合同合法有效。
    2、卡車受損應(yīng)由工廠負責。7月1日,卡車受損系一意外毀損,依《合同法》第142條之規(guī)定,標的物毀損、滅失的風險,在標的物交付之前由出賣人承擔。此時卡車尚未交付,故應(yīng)由出賣人某工廠承擔。
    3、甲不能按照《消費者權(quán)益保護法》請求雙倍賠償。因為作為合同的對方當事人某工廠并非《消法》所稱的“經(jīng)營者”,甲也不是該法所稱的“消費者”。 4、甲能夠要求退車?!逗贤ā返?11條規(guī)定:“質(zhì)量不符合約定的,應(yīng)當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或約定不明確的,依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的,受害方根據(jù)標的性質(zhì)以及損失的大小,保以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任?!北景钢?,工廠交付的卡車的質(zhì)量不符合約定,甲可依法請求退車。
    5、甲不能同時請求工廠支付違約金并雙倍返還定金。依《合同法》第116條之規(guī)定,當事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時,對方可以選擇適用違約金或者定金條款。所以甲不能請求工廠既承擔違約金責任,又承擔定金罰則。
    6、甲能夠請求工廠賠償經(jīng)營損失。依《合同法》第113條第1款之規(guī)定,當事人一方面履行合同義務(wù)不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應(yīng)當相當一因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同是預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。本案中,甲的經(jīng)營收入損失可視為因工廠履約不符合約定而給甲造成的可得利益的損失,且這種損失能為工廠在訂約時所預(yù)見。