1999年全國律師資格考試試卷四及答案6

字號:

、(本題7分)
    1、梁某的行為構成合同詐騙罪(1分)。梁某以非法占有為目的,冒用他人名義簽訂合同,并在沒有實際履行能力的情形下部分履行合同,誘騙對方當事人履行合同的方法,騙取對方當事人的財物數(shù)額12萬元,數(shù)額巨大。(2分)
    2、周某與梁某構成共同犯罪。(1分)周某事前已知梁某冒用他人名義簽訂合同、并誘騙對方履行合同的事實,仍然積極參與了銷贓的全過程,并參與了分贓,屬于事前通謀的共同犯罪。(1分)
    3、李某構成了收購贓物罪。(1分)李某在明知收購物品為騙來的情況下,采用畸低于市場價的價格壓價收購,屬故意購贓行為,妨害了正常的司法秩序。(1分)
    八、(本題9分)
    1、李某在外貿(mào)業(yè)務中被騙的行為不能定罪。(1分)李作為該國有外貿(mào)公司經(jīng)理,在簽訂、履行合同中因過失而受騙,致國家利益遭受特別重大的損失,根據(jù)目前刑法的規(guī)定,屬于簽訂、履行合同失職被騙行為。但是,由于其行為當時的刑法尚未確定此種行為為犯罪行為,根據(jù)刑法的從舊兼從輕溯及力原則,對李某的行為應當適用當時的刑法。因此不能對其行為定罪。(2分)
    2、李某將200萬元借給運輸公司的行為已構成挪用公款罪。(1分)李某作為公司的經(jīng)理,利用職務上的便利,擅自挪用公司的資金借貸給他人,數(shù)額較大,超過3個月未還,已構成挪用資金行為;鑒于李某為國有公司從事公務的人員,其行為應當依照挪用公款罪的規(guī)定定罪處罰。(1分)
    3、李某收受吳某"過節(jié)費"的行為構成受賄罪。因其利用經(jīng)理職務上的便利,挪用公司資金借給吳某主管的公司,并收受"過節(jié)費"1萬元,數(shù)額較大,已構成公司、企業(yè)人員受賄行為;因李某為國有公司從事公務的人員,其行為應當依照受賄罪定罪處罰。(2分)
    李某為張某"幫忙"并收"辛苦費"的行為構成介紹賄賂罪。因其介紹李某個人向國家工作人員行賄數(shù)額達1萬元以上,使行賄人獲取非法利益。(2分)
    九、(本題共9分)
    1、檢察機關在本案訴訟中有以下違反訴訟程序規(guī)定的情況:
    ①在決定逮捕后,派本案偵查員執(zhí)行逮捕是錯誤的;逮捕應當交由公安機關執(zhí)行;(1分)
    ②公訴人在質詢證人發(fā)現(xiàn)被告人有新的犯罪事實后,直接當庭提出新的指控是錯誤的;應當向法庭申請延期審理后,追加起訴;(1分)
    ③檢察院在發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人挪用公款罪的新證據(jù)后,依審判監(jiān)督程序向法院提出抗訴是錯誤的;因原生效的裁判并無錯誤,此時應當重新起訴。(1分)
    2、法院在一審時有以下違反刑事訴訟法規(guī)定的做法:
    ①辯護律師在庭審時申請傳喚新的證人時,合議庭決定中止審理是錯誤的;這不符合中止審理的情形,應當決定延期審理;(1分)
    ②法庭審理中發(fā)現(xiàn)被告人有新的涉嫌貪污的事實時,接受辯護人請求決定延期審理是錯誤的;應當建議公訴人追加起訴,如公訴人同意的,應由公訴方申請延期審理;(1分)
    ③合議庭在開庭審理后未經(jīng)評議即將案件提請院長決定提交審判委員會討論是錯誤的;合議庭作為基本的審判組織應當對案件進行全面評議,作出評議結論,在案情特別重大或特別疑難或難以形成一致意見的情形下才能提請院長決定提交審判委員會討論;(1分)
    3、法院在二審時有以下違反刑事訴訟法規(guī)定的做法:
    ①二審法院在審查蘇撤回上訴要求后,作出準予撤回上訴的決定書是錯誤的;因為上訴人的撤回上訴要求是在上訴欺滿后提出的,二審法院準予撤回上訴應當制作裁定書,而非決定書。(1分)
    4、法院在再審程序中有以下違反刑事訴訟法規(guī)定的做法:
    ①對于檢察機關按照審判監(jiān)督程序提出的抗訴,法院作出再審決定書是錯誤的;因為對于此類抗訴,法院必須受理,無需制作決定書。(1分)
    ②在再審審判中,法院根據(jù)檢察機關提供的新的證據(jù)對原審判決進行改判追加新罪是錯誤的;因為審判監(jiān)督程序是對原審裁判糾正錯誤的程序,對于原審因證據(jù)不足而宣布無罪的判決,檢察機關只能通過提起新的訴訟來追加新罪,而不能在再審審判中直接改判。(1分)十、(本題8分)
    1.海警支隊扣押變賣貨物的行為造成了對A公司財產(chǎn)權的損害,應當全額賠償對A公司因此而造成的直接損失,即應賠償全部貨款。(1分)A公司能夠就此提起行政訴訟,要求確認該扣押及變賣行為違法,并賠償因此而造成的損失。(1分)
    2.C公司有權就貨輪被扣行為提起行政訴訟,要求確認扣押貨輪行為違法。(1分)被告是海警支隊所屬的公安廳。(1分)
    3.A公司于1998年9月就扣押行為提起的訴訟,法院不應受理。(1分)因為直接向法院提起訴訟的行政案件,應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出;即使由于行政機關未告知當事人訴權或起訴期限而致使當事人逾期起訴的,逾期期間也不得超過一年。(1分)
    4.A公司不能直接向法院提起行政賠償訴訟。(1分)因為本案的情形不屬于可以直接向法院提起行政賠償訴訟的情形,A公司可以在起訴期限內在提起確認行政行為違法的訴訟中同時提起行政賠償訴訟,也可以在法定的申請賠償期限內請求賠償義務機關先行處理。(1分)
    十一、(本題12分)
    民事上訴狀
    上訴人:王申,男,**歲,漢族,江蘇省甲市人,**廠工人,住甲市東區(qū)律考路99號
    訴訟代理人:某甲,本市某律師事務所律師
    被上訴人:李全,男,**歲,漢族,江蘇省甲市人,無業(yè),住甲市西區(qū)法院路88號
    上訴人因被上訴人人身傷害侵權賠償一案,不服甲市西區(qū)人民法院于1999年5月20日(西民)初字(1999)第87號民事裁定書,現(xiàn)提起上訴。
    上訴請求:
    1、裁定撤銷(西民)初字(1999)第87號民事裁定書;2、將本案移交甲市西區(qū)人民法院審理;3、本案的上訴費用由被上訴人負擔。
    上訴理由:
    1、因本案為人身傷害侵權賠償案件,根據(jù)《民事訴訟法》第29條的規(guī)定,侵權行為地與被告住所地人民法院均享有對本案的管轄權。西區(qū)是被上訴人(原審被告)的住所地,西區(qū)人民法院對本案享有管轄權,上訴人向該法院起訴后,法院理應對本案進行審理;
    2、被上訴人在管轄異議中提出的本案已訂立仲裁協(xié)議的理由不能成立。首先,上訴人與被上訴人的爭議是基于人身傷害侵權性質的賠償糾紛,根據(jù)仲裁法第2條的規(guī)定,不具備可仲裁性,因此仲裁協(xié)議無效;同時,原仲裁協(xié)議只寫明"提交江蘇省內的仲裁委員會進行仲裁",但沒有具體寫明具體的仲裁委員會。根據(jù)仲裁法第18條的規(guī)定,此屬于約定不明確的仲裁協(xié)議,該仲裁協(xié)議無效;
    3、被上訴人在管轄異議中提出的本案打架地點在南區(qū)、二人工廠在北區(qū),因而西區(qū)法院無權審理的理由不能成立。在本案中,南區(qū)是侵權行為地,而北區(qū)完全與本案無關。在南區(qū)人民法院與西區(qū)人民法院均對本案享有管轄權的情形下,上訴人有權選擇起訴,先受理的法院享有管轄權。
    綜上所述,被上訴人在一審中提出的管轄異議不能成立,西區(qū)人民法院不應當支持,因此(西民)初字(1999)第87號民事裁定書作出的駁回起訴裁定,認定事實錯誤,適用法律不當,根據(jù)《民事訴訟法》第153條應當予以撤銷,本案仍應移交西區(qū)人民法院繼續(xù)審理。
    特此,根據(jù)民事訴訟法第147條的規(guī)定向貴院提起上訴,請依法裁定。
    此致
    甲市中級人民法院
    上訴人:王申
    1999年5月29日
    代書人:某甲
    附:本上訴狀副本2