試卷三參考答案
一、（本題13分）
【參考答案與得分點】
1、有效（1分）。馮、陳雙方立有抵押字據(jù)，且抵押物并非必須辦理登記的土地使用權(quán)、房地產(chǎn)、林木等，故該字據(jù)有效（1分）。
【解析】《擔保法》第41、42條。
2、有效（1分）。雙方立有質(zhì)押字據(jù)，且質(zhì)物已移交質(zhì)權(quán)人占有（1分）。
【解析】《擔保法》第64條。
3、朱與蔣之間是承攬合同關(guān)系（0.5分）、留置關(guān)系（0.5分）。
【解析】朱是定作人，蔣是承攬人，之后朱與蔣之間因承攬合同發(fā)生的債權(quán)發(fā)生留置關(guān)系，朱是債務(wù)人，蔣是債權(quán)人、留置權(quán)人。
4、應(yīng)由蔣優(yōu)先行使留置權(quán)（1分）。因抵押物未辦理登記，不得對抗第三人，故朱不能優(yōu)先行使其權(quán)利。朱與蔣之間，蔣的留置權(quán)有優(yōu)先權(quán)（1分）。
【解析】《擔保法》第43條。
5、可以（1分）。違約金與定金性質(zhì)是不同的。定金主要起擔保作用，而違約金是違反合同的責任形式，二者不能相互代替（1分）。
【解析】本處答案對于1998年是正確的，但在《合同法》正式實施后就應(yīng)當更改了：根據(jù)《合同法》第一百一十六條：當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。因此本處答案可更改為：
不可以（1分）。根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，在合同中既約定違約金，又約定定金的情形下，當事人只能選擇適用其中的一種。（1分）
6、不應(yīng)支持（1分），合同的履行費用的負擔不明確的，由履行義務(wù)一方負擔（1分）。
【解析】對于本問題我見到兩種相反的答案，有趣的是它們都引用同一條款，即《民法通則》第88條中的“履行地點不明確，給付貨幣的，在接受給付一方的所在地履行，其他標的在履行義務(wù)一方的所在地履行”。于是根據(jù)此條，有的認為“應(yīng)當支持”、有的認為“不應(yīng)支持”。不過阿甲認為此問與履行地無關(guān)，主要問的是“履行費用”問題。在以前的法律法規(guī)中確實也找不到依據(jù)，但在《合同法》中卻有明確的規(guī)定，如下：
第62條 …（六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務(wù)一方負擔。
7、不能成立（1分）。其經(jīng)營風險應(yīng)由自己承擔，不能作為免責事由（1分）。
【解析】題中的“不可抗力”不屬于合同履行中的不可抗力，而屬于經(jīng)營風險范疇。
二、（本題12分）
【參考答案一】：（摘自肖勝喜主編的《全國律師資格試題分類評解及應(yīng)試技巧》）
1、無效。因為江東公司與東風廠達成合資協(xié)議是經(jīng)市機械局同意的，應(yīng)該說是市機械局同意由新協(xié)議取代了舊協(xié)議。
2、雙方協(xié)議將國有資產(chǎn)一電動工具車間整體低價作為東風廠的出資。
3、紅云開關(guān)廠以東風廠的名義，將東風廠的一部分廠房和設(shè)備壓價出售。
4、江東公司和紅云開關(guān)廠因上述2和3的行為，導(dǎo)致東風廠破產(chǎn)時資產(chǎn)減少，負債增加。
5、工商銀行可作為破產(chǎn)債權(quán)人申報債權(quán)，請求參與破產(chǎn)財產(chǎn)分配。
【參考答案二】：（摘自陳光中教授總主編、陳瑞華教授分冊主編的《歷年統(tǒng)考試卷答題分析詳解》）
1、江東公司與市機械局的兼并協(xié)議在1996年7月以后無效。因為企業(yè)兼并協(xié)議屬于要式合同，以辦完特定手續(xù)為合同成立的條件。根據(jù)《公司登記管理條例》第23條，“公司變更登記事項，應(yīng)當向原公司登記機關(guān)申請變更登記?！庇捎诮瓥|公司撤回向工商管理部門提交的兼并申請登記故兼并協(xié)議無效。
2、“東風廠以電動工具車間整體協(xié)議作價80萬元（實價應(yīng)為90萬元）作為出資”為不當行為。根據(jù)《公司法》第24條規(guī)定，“對作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或土地使用權(quán)，必須進行評估作價，核實資產(chǎn)，不能高估或者低估作價?！?BR> 3、“紅云開關(guān)廠以東風廠的名義，將東風廠的一部分廠房和設(shè)備壓價出售給江東公司下屬非法人企業(yè)新聲電扇廠”是不當行為。根據(jù)《公司法》第13條第一款“分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔”。由于紅云開關(guān)廠為江東公司下屬的非法人企業(yè)，故其民事責任應(yīng)由江東公司承擔。
4、東風廠由江東公司下屬非法人企業(yè)紅云開關(guān)廠承包經(jīng)營，承包期間的流動資金和經(jīng)營風險均由承包方負責。由于紅云開關(guān)廠是江東公司下屬的非法人企業(yè)，根據(jù)《公司法》第13條第一款，在承包期間使東風廠負債加重的責任應(yīng)該由江東公司承擔。
5、根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第9條、第13條規(guī)定，工商銀行有權(quán)申報債權(quán)、參加債權(quán)人會議。
一、（本題13分）
【參考答案與得分點】
1、有效（1分）。馮、陳雙方立有抵押字據(jù)，且抵押物并非必須辦理登記的土地使用權(quán)、房地產(chǎn)、林木等，故該字據(jù)有效（1分）。
【解析】《擔保法》第41、42條。
2、有效（1分）。雙方立有質(zhì)押字據(jù)，且質(zhì)物已移交質(zhì)權(quán)人占有（1分）。
【解析】《擔保法》第64條。
3、朱與蔣之間是承攬合同關(guān)系（0.5分）、留置關(guān)系（0.5分）。
【解析】朱是定作人，蔣是承攬人，之后朱與蔣之間因承攬合同發(fā)生的債權(quán)發(fā)生留置關(guān)系，朱是債務(wù)人，蔣是債權(quán)人、留置權(quán)人。
4、應(yīng)由蔣優(yōu)先行使留置權(quán)（1分）。因抵押物未辦理登記，不得對抗第三人，故朱不能優(yōu)先行使其權(quán)利。朱與蔣之間，蔣的留置權(quán)有優(yōu)先權(quán)（1分）。
【解析】《擔保法》第43條。
5、可以（1分）。違約金與定金性質(zhì)是不同的。定金主要起擔保作用，而違約金是違反合同的責任形式，二者不能相互代替（1分）。
【解析】本處答案對于1998年是正確的，但在《合同法》正式實施后就應(yīng)當更改了：根據(jù)《合同法》第一百一十六條：當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。因此本處答案可更改為：
不可以（1分）。根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，在合同中既約定違約金，又約定定金的情形下，當事人只能選擇適用其中的一種。（1分）
6、不應(yīng)支持（1分），合同的履行費用的負擔不明確的，由履行義務(wù)一方負擔（1分）。
【解析】對于本問題我見到兩種相反的答案，有趣的是它們都引用同一條款，即《民法通則》第88條中的“履行地點不明確，給付貨幣的，在接受給付一方的所在地履行，其他標的在履行義務(wù)一方的所在地履行”。于是根據(jù)此條，有的認為“應(yīng)當支持”、有的認為“不應(yīng)支持”。不過阿甲認為此問與履行地無關(guān)，主要問的是“履行費用”問題。在以前的法律法規(guī)中確實也找不到依據(jù)，但在《合同法》中卻有明確的規(guī)定，如下：
第62條 …（六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務(wù)一方負擔。
7、不能成立（1分）。其經(jīng)營風險應(yīng)由自己承擔，不能作為免責事由（1分）。
【解析】題中的“不可抗力”不屬于合同履行中的不可抗力，而屬于經(jīng)營風險范疇。
二、（本題12分）
【參考答案一】：（摘自肖勝喜主編的《全國律師資格試題分類評解及應(yīng)試技巧》）
1、無效。因為江東公司與東風廠達成合資協(xié)議是經(jīng)市機械局同意的，應(yīng)該說是市機械局同意由新協(xié)議取代了舊協(xié)議。
2、雙方協(xié)議將國有資產(chǎn)一電動工具車間整體低價作為東風廠的出資。
3、紅云開關(guān)廠以東風廠的名義，將東風廠的一部分廠房和設(shè)備壓價出售。
4、江東公司和紅云開關(guān)廠因上述2和3的行為，導(dǎo)致東風廠破產(chǎn)時資產(chǎn)減少，負債增加。
5、工商銀行可作為破產(chǎn)債權(quán)人申報債權(quán)，請求參與破產(chǎn)財產(chǎn)分配。
【參考答案二】：（摘自陳光中教授總主編、陳瑞華教授分冊主編的《歷年統(tǒng)考試卷答題分析詳解》）
1、江東公司與市機械局的兼并協(xié)議在1996年7月以后無效。因為企業(yè)兼并協(xié)議屬于要式合同，以辦完特定手續(xù)為合同成立的條件。根據(jù)《公司登記管理條例》第23條，“公司變更登記事項，應(yīng)當向原公司登記機關(guān)申請變更登記?！庇捎诮瓥|公司撤回向工商管理部門提交的兼并申請登記故兼并協(xié)議無效。
2、“東風廠以電動工具車間整體協(xié)議作價80萬元（實價應(yīng)為90萬元）作為出資”為不當行為。根據(jù)《公司法》第24條規(guī)定，“對作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或土地使用權(quán)，必須進行評估作價，核實資產(chǎn)，不能高估或者低估作價?！?BR> 3、“紅云開關(guān)廠以東風廠的名義，將東風廠的一部分廠房和設(shè)備壓價出售給江東公司下屬非法人企業(yè)新聲電扇廠”是不當行為。根據(jù)《公司法》第13條第一款“分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔”。由于紅云開關(guān)廠為江東公司下屬的非法人企業(yè)，故其民事責任應(yīng)由江東公司承擔。
4、東風廠由江東公司下屬非法人企業(yè)紅云開關(guān)廠承包經(jīng)營，承包期間的流動資金和經(jīng)營風險均由承包方負責。由于紅云開關(guān)廠是江東公司下屬的非法人企業(yè)，根據(jù)《公司法》第13條第一款，在承包期間使東風廠負債加重的責任應(yīng)該由江東公司承擔。
5、根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第9條、第13條規(guī)定，工商銀行有權(quán)申報債權(quán)、參加債權(quán)人會議。