司法考試行政法總論專題復習——行政法概述

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專題一:行政法概述
    憲法是從宏觀上控制國家權(quán)力的,行政法是控制國家權(quán)力中的行政權(quán)的運行的。(用立法法去控制立法權(quán),用司法法去控制司法權(quán),我國還沒有專門的司法法)
    行政法意義上的行政是指公共行政,行政法所研究的行政主要是公共行政中的國家行政,主要是研究作為國家機關(guān)的行政機關(guān)運用行政權(quán)的過程。
    行政法學體系:
    行政法的體系,是圍繞行政權(quán)展開的。行政法包括三個部分,第一部分是行政組織法,誰有資格去行使行政權(quán);第二部分行政行為法,是行政主體行使行政權(quán)的外在表現(xiàn);第三部分是行政監(jiān)督法,是對行使行政權(quán)的監(jiān)督。行政監(jiān)督的另外一個方面,就是給相對人提供法律上的救濟。所以,行政監(jiān)督法從另一個角度也可叫行政救濟法。所有的行政法教材都是三大部分,加上總論部分,就是四個部分。
    主要內(nèi)容:行政;行政法的法律淵源;行政法的基本原則。
    核心考點:行政法的基本原則。
    行政的概念(表-補A)
    現(xiàn)代行政(Administration、Executive)
    公共行政
     國家行政―――行政法上的“行政”是國家管理公共事務(wù)的活動,是執(zhí)行法律的活動。
    公共事業(yè)組織的行政
    地域性自治組織的行政
    團體性自治組織的行政
    其他公共行政
    普通行政
     以營利為目的的企業(yè)行政
    民營非營利社會服組織的行政
    其他普通行政
    ★★國家行政的特征(表-補1)
    特征
     公共性
     國家職權(quán)性
     執(zhí)行性
     積極性
     管理性
    區(qū)別對象
     私行為、私行政
     自治管理活動
     狹義立法活動
     狹義司法活動
     偵查活動、政治活動
    注意:這五個特性并不是并列關(guān)系,而是層層遞進關(guān)系
    ★★行政法的法律淵源(表-補2)
    憲法 具有高法律效力,但很少在司法活動中得到適用
    法律 分為基本法律與普通法律,但實際上效力沒有差別
    行政法規(guī) 由國務(wù)院制定,在我國目前往往能起到法律的作用
    地方性法規(guī) 由省級或者較大的市的人大及其常委會制定
    自治條例與單行條例 由民族自治地方(區(qū)州縣旗)的人大制定并報批后施行(沒有常委會)
    部門規(guī)章 由國務(wù)院組成部門(部委行署)或國務(wù)院直屬機構(gòu)制定
    地方性規(guī)章 由省級或者較大的市的政府制定
    國際條約和協(xié)定 原則上需轉(zhuǎn)化成國內(nèi)法方能成為法律淵源,但存在例外
    法律解釋 目前由全國人大常委會解釋法律,其效力等于法律
    司法解釋 司法解釋不是正式的法律淵源,但實際上作用巨大
    注:較大的市包括省會市、經(jīng)濟特區(qū)所在市、國務(wù)院批準的較大的市(計劃單列市)
    關(guān)于行政法的淵源,還有以下兩點大家需要特別注意:
    一是根據(jù)行政訴訟法關(guān)于涉外行政訴訟法律適用的規(guī)定,國際條約優(yōu)先于國內(nèi)法律的適用(保留條款除外),但根據(jù)我國加入WTO時的約定,國內(nèi)法律優(yōu)先于WTO規(guī)則的適用,只有在沒有國內(nèi)立法時,才適用WTO規(guī)則。
    注意:涉外行政訴訟是指外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟。
    二是必須是有權(quán)解釋的機關(guān)對作為上述行政法法律淵源的解釋,才可作為行政法的淵源,其他的無權(quán)解釋機關(guān)的解釋不得作為行政法的淵源。
    ★★★★行政法的基本原則(表-補3)
    分類
     基本原則
     具體要求
    合法性的要求 合法行政
     法律優(yōu)先(行政活動不得違背現(xiàn)有法律);法律保留(行政活動應(yīng)當依照法律的授權(quán)進行)
    程序正當
     行政公開(保障知情權(quán));公眾參與(表達意見陳述申辯);公務(wù)回避(實體回避與程序回避)
    權(quán)責統(tǒng)一
     行政效能(賦予執(zhí)法手段、保證政令有效);行政責任(行政違法或不當應(yīng)承擔法律責任)
    合理性的要求 合理行政
     符合正常理智;公平公正對待;考慮相關(guān)因素、不考慮無關(guān)因素;符合比例原則
    高效便民
     行政效率(積極履行職責、及時履行職責);便利當事人(減輕當事人程序負擔)
    誠實信用
     行政信息真實(行政機關(guān)對信息真實性負責);保護信賴利益(行政行為不得隨意變更)
    注意:一個行政行為,如果不合法,則推定必然不合理(防止行政機關(guān)借合理之名濫用權(quán)力,進行違法行為)
    MAX注:“行政法概述”這個專題,在05年的錄音中,林鴻潮滔滔不絕的講了一個多小時才講完,今年不知道為什么刪去了(也許是為了節(jié)省講課時間?),有05年錄音的朋友可以聽一下。
    專題一:行政主體
    主要內(nèi)容:行政主體資格;行政主體類型;行政授權(quán)與行政委托。
    核心考點:行政主體資格。
    ★★★★行政主體資格(重點掌握其判斷標準)(表-1)
    標準
     具體含義
    權(quán)
     自己享有并行使行政職權(quán);否則可能是民事主體
    名
     以自己名義實施行政活動;從其簽名蓋章上體現(xiàn)
    責
     必須能夠獨立承擔因行政活動而產(chǎn)生的法律責任
    注意:三個標準中,“責”才是金標準,有權(quán)、有名,但不能獨立承擔責任,仍然不是行政主體
    ★★行政主體類型(表-2)
    非政府行政主體
    ★被授權(quán)的企業(yè)組織 ★被授權(quán)的事業(yè)單位 ★被授權(quán)的社會團體 ★被授權(quán)的群眾自治組織
    (如某些公用事業(yè)企業(yè)) (如高等院校) (如某些行業(yè)協(xié)會) (如村委會、居委會)
    說明:★表示有行政主體資格;☆表示經(jīng)授權(quán)可能有行政主體資格;未標注者表示無行政主體資格。
    ★★各類機關(guān)、機構(gòu)、組織的行政主體資格(表-補5)――與(表-2)互補
     中央機關(guān)與機構(gòu) 地方機關(guān)與機構(gòu) 非政府組織與個人
    是主體 ①國務(wù)院
    ②國務(wù)院組成部門
    ③國務(wù)院直屬單位和特設(shè)機構(gòu)
    ④國務(wù)院組成部門管理的機構(gòu)
    ⑤經(jīng)授權(quán)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)
    ⑥經(jīng)授權(quán)的議事協(xié)調(diào)機構(gòu)(學位) ①各級人民政府
    ②縣以上政府工作部門、直屬機構(gòu)、特設(shè)機構(gòu)
    ③三種派出機關(guān)(行署、區(qū)公所、街辦)
    ④中央機關(guān)或機構(gòu)依法設(shè)立的分支機構(gòu)
    ⑤經(jīng)授權(quán)的派出機構(gòu)、內(nèi)設(shè)機構(gòu)
    ⑥特定條件下的綜合執(zhí)法機構(gòu) ①被授權(quán)的企業(yè)組織
    ②被授權(quán)的事業(yè)單位
    ③被授權(quán)的社會團體
    ④被授權(quán)的村居委會
    非主體 ①國務(wù)院辦公機構(gòu)、辦事機構(gòu)
    ②未經(jīng)授權(quán)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)
    ③未經(jīng)授權(quán)的議事協(xié)調(diào)機構(gòu) ①地方政府辦公機構(gòu)、辦事機構(gòu)
    ②未經(jīng)授權(quán)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)
    ③未經(jīng)授權(quán)的議事協(xié)調(diào)機構(gòu) 受委托的組織和個人
    ★★中央與地方行政機關(guān)、行政機構(gòu)(表-補6)――與(表-2)互補
     部門的設(shè)、增、減、并
     派出機關(guān)的設(shè)立
    國務(wù)院
     組成部門須經(jīng)全國人大或其常委會決定,其它可自主決定 大區(qū)制度已廢除
    省級政府
     報上一級政府批準,本級人大常委會備案 設(shè)地區(qū)行署須經(jīng)國務(wù)院批準
    市級政府
     報上一級政府批準,本級人大常委會備案 無派出機關(guān)
    縣級政府
     報上一級政府批準,本級人大常委會備案 縣級政府設(shè)區(qū)公所須經(jīng)省批準,市轄區(qū)或縣級市設(shè)街辦須經(jīng)上一級政府批準
    真題-1(04-74-多選)關(guān)于國家行政機構(gòu),下列哪些說法是不正確的?
    A.國家糧食局是國務(wù)院直屬機構(gòu)
    B.國務(wù)院臺灣事務(wù)辦公室是主管臺灣事務(wù)的辦事機構(gòu)
    C.財政部的司級內(nèi)設(shè)機構(gòu)的增設(shè)由財政部審核,國務(wù)院機構(gòu)編制管理機關(guān)批準
    D.國務(wù)院學位委員會是國務(wù)院組成部門
    答案:ACD
    ★★行政授權(quán)與行政委托(表-3)
     行政授權(quán) 行政委托
    對象 機構(gòu)、組織 機關(guān)、機構(gòu)、組織、個人
    依據(jù) 法律、法規(guī)或規(guī)章的授予 沒有明確依據(jù),不違背特別規(guī)定即可
    后果 獲得行政主體資格 沒有行政主體資格(以委托機關(guān)名義)
    方式 直接授權(quán);間接授權(quán)(沒有指明授權(quán)對象) 實際委托;推定委托
    注意:既沒有授權(quán),也沒有委托的,而進行處罰的,是民事訴訟問題。
    注意:行政機關(guān)委托行政處罰的組織只能是事業(yè)組織,行政機關(guān)不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。行政的公共性和企業(yè)組織的盈利性是水火不容的,所以被委托的組織不能是企業(yè)組織。但是,企業(yè)組織可以被授權(quán),這是在迫不得已的情況下,比如行政機關(guān)改制為企業(yè),遺留下來的行政權(quán),或者是特大型企業(yè)內(nèi)部有一些公共的事務(wù)。
    注意:行政許可的實施只能委托其他行政機關(guān),不能委托其他個人、組織、機構(gòu)
    一、一般行政機關(guān)即使越權(quán)也仍然由自己承擔責任,如縣政府拘留他人,而一般行政機關(guān)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)一般不能以自己名義作出決定,如果擅自以自己名義作出決定,則由所在機關(guān)承擔責任,但《消防法》規(guī)定,公安部里面的消防局,公安局里面的消防處、消防科,有權(quán)以自己名義作出決定,也有權(quán)以自己名義承擔責任
    二、國務(wù)院直接批準成立的綜合執(zhí)法機關(guān)、國務(wù)院授權(quán)的省級人民政府批準成立的綜合執(zhí)法機關(guān),它們有行政主體資格,其他綜合執(zhí)法機關(guān)都不得以自己名義作出決定,如果擅自以自己名義作出決定,則由成立綜合執(zhí)法機構(gòu)的機關(guān)承擔責任
    三、地方行政機關(guān)的派出機關(guān)和派出機構(gòu)的區(qū)別:
    地方政府的派出機關(guān)有三類:(1)行政公署。由省政府派出,其范圍是地區(qū)。行政公署現(xiàn)在越來越少了,因為大部分進行“地改市”。(2)區(qū)公所。由縣政府派出,現(xiàn)在也越來越少了。(3)街道辦事處。由不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)政府派出。之所以叫派出機關(guān),是因為它們不是一級政府組織,比如行政公署受省政府的委托,管理若干個縣或縣級市。行政公署高的官員叫專員,由省政府任命的。在行政公署這一級,沒有人大,沒有人大常委會。再看區(qū)公所,是受縣政府的委派,管理若干個鄉(xiāng)鎮(zhèn)。街道辦事處也不是一級獨立的政權(quán)組織。
    政府工作部門的派出機構(gòu)主要有:(1)公安派出所,由公安局派出;(2)稅務(wù)所,由稅務(wù)局派出;(3)工商所,由工商局派出,等等。
    “派出機關(guān)”和“派出機構(gòu)”的名稱不同,并不說明它們在法律地位上的差異,而是便于區(qū)分派出它們的主體,派出機關(guān)是政府派出的,派出機構(gòu)是部門派出的。實際上,他們的法律地位是相同的。
    派出機關(guān)和派出機構(gòu)的法律地位包括三種:
    (1)被法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)。在授權(quán)范圍之內(nèi)有行政主體資格。
    (2)被行政機關(guān)委托。不是行政主體,沒有資格以自己的名義行使權(quán)力。
    (3)越權(quán)的情況:高人民法院的司法解釋將派出機關(guān)和派出機構(gòu)越權(quán)的情形分為幅度上越權(quán)和種類上越權(quán),并分別確定責任主體,種類越權(quán)由設(shè)立派出機關(guān)、派出機構(gòu)的機關(guān)承擔責任。在授權(quán)的幅度上越權(quán),從理論上講,它是沒有資格的。但是在幅度上有沒有越權(quán),只有經(jīng)過審理之后才能知道,所以由越權(quán)者自己承擔責任。
    四、多個機關(guān)聯(lián)合執(zhí)法的,看誰對外署名誰就是被告(類似上級批準的情況)
    五、《公務(wù)員法》
    1、公務(wù)員,是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員(年滿18周歲,符合職位的文化程度,沒有明確規(guī)定公務(wù)員必須具備什么學歷)
    2、 在我國,區(qū)分公務(wù)員和公民身份有幾個標準:
    (1)時間因素。一般說來,上班是公務(wù)員,下班是公民個人。這是一個參考性因素,并不是說上班必然是公務(wù)員,下班必然就不是公務(wù)員。
    (2)職責因素。在履行法定職責時,是公務(wù)員。不履行法定職責,是公民。
    (3)崗位因素。在工作崗位上,是公務(wù)員。不在崗位上,是公民。
    (4)命令因素。在執(zhí)行命令時,是公務(wù)員。不是執(zhí)行命令,是公民。
    四個因素中,主要的是后三個。要先確定身份,再確定行為是職務(wù)行為還是個人行為。
    3、新公務(wù)員法規(guī)定的國家公務(wù)員的基本權(quán)利義務(wù)
    國家公務(wù)員享有以下權(quán)利:
    (一)獲得履行職責應(yīng)當具有的工作條件;
    (二)非因法定事由、非經(jīng)法定程序,不被免職、降職、辭退或者處分;
    (三)獲得工資報酬,享受福利、保險待遇;
    (四)參加培訓;
    (五)對機關(guān)工作和領(lǐng)導人員提出批評和建議;
    (六)提出申訴和控告;
    (七)申請辭職;
    (八)法律規(guī)定的其他權(quán)利。
    國家公務(wù)員負擔以下義務(wù):
    (一)模范遵守憲法和法律;
    (二)按照規(guī)定的權(quán)限和程序認真履行職責,努力提高工作效率;
    (三)全心全意為人民服務(wù),接受人民監(jiān)督;
    (四)維護國家的安全、榮譽和利益;
    (五)忠于職守,勤勉盡責,服從和執(zhí)行上級依法作出的決定和命令;
    (六)保守國家秘密和工作秘密;
    (七)遵守紀律,恪守職業(yè)道德,模范遵守社會公德;
    (八)清正廉潔,公道正派;
    (九)法律規(guī)定的其他義務(wù)。
    4、公務(wù)員的辭退、辭職:
    領(lǐng)導成員因工作嚴重失誤、失職造成重大損失或者惡劣社會影響的,或者對重大事故負有領(lǐng)導責任的,應(yīng)當引咎辭去領(lǐng)導職務(wù)。
    領(lǐng)導成員應(yīng)當引咎辭職或者因其他原因不再適合擔任現(xiàn)任領(lǐng)導職務(wù),本人不提出辭職的,應(yīng)當責令其辭去領(lǐng)導職務(wù)。
    本法所稱領(lǐng)導成員,是指機關(guān)的領(lǐng)導人員,不包括機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)擔任領(lǐng)導職務(wù)的人員。
    公務(wù)員有下列情形之一的,不得辭去公職:
    (一)未滿國家規(guī)定的低服務(wù)年限的;
    (二)在涉及國家秘密等特殊職位任職或者離開上述職位不滿國家規(guī)定的脫密期限的;
    (三)重要公務(wù)尚未處理完畢,且須由本人繼續(xù)處理的;
    (四)正在接受審計、紀律審查,或者涉嫌犯罪,司法程序尚未終結(jié)的;
    (五)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他不得辭去公職的情形。
    公務(wù)員有下列情形之一的,予以辭退:
    (一)在年度考核中,連續(xù)兩年被確定為不稱職的;
    (二)不勝任現(xiàn)職工作,又不接受其他安排的;
    (三)因所在機關(guān)調(diào)整、撤銷、合并或者縮減編制員額需要調(diào)整工作,本人拒絕合理安排的;
    (四)不履行公務(wù)員義務(wù),不遵守公務(wù)員紀律,經(jīng)教育仍無轉(zhuǎn)變,不適合繼續(xù)在機關(guān)工作,又不宜給予開除處分的;
    (五)曠工或者因公外出、請假期滿無正當理由逾期不歸連續(xù)超過十五天,或者一年內(nèi)累計超過三十天的。
    對有下列情形之一的公務(wù)員,不得辭退:
    (一)因公致殘,被確認喪失或者部分喪失工作能力的;
    (二)患病或者負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;
    (三)女性公務(wù)員在孕期、產(chǎn)假、哺乳期內(nèi)的;
    (四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他不得辭退的情形。
    5、申訴、仲裁的程序:
    注意:對于公務(wù)員的處罰,如果僅涉及公務(wù)員的權(quán)利義務(wù)的,則不能起訴,只能申訴,如果涉及公民的權(quán)利義務(wù)的,則可以起訴
    第九十條 公務(wù)員對涉及本人的下列人事處理不服的,可以自知道該人事處理之日起三十日內(nèi)向原處理機關(guān)申請復核;對復核結(jié)果不服的,可以自接到復核決定之日起十五日內(nèi),按照規(guī)定向同級公務(wù)員主管部門或者作出該人事處理的機關(guān)的上一級機關(guān)提出申訴;也可以不經(jīng)復核,自知道該人事處理之日起三十日內(nèi)直接提出申訴:
    (一)處分;
    (二)辭退或者取消錄用;
    (三)降職;
    (四)定期考核定為不稱職;
    (五)免職;
    (六)申請辭職、提前退休未予批準;
    (七)未按規(guī)定確定或者扣減工資、福利、保險待遇;
    (八)法律、法規(guī)規(guī)定可以申訴的其他情形。
    對省級以下機關(guān)作出的申訴處理決定不服的,可以向作出處理決定的上一級機關(guān)提出再申訴。
    行政機關(guān)公務(wù)員對處分不服向行政監(jiān)察機關(guān)申訴的,按照《中華人民共和國行政監(jiān)察法》的規(guī)定辦理。
    100條第3款:聘任制公務(wù)員與所在機關(guān)之間因履行聘任合同發(fā)生爭議的,可以自爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向人事爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人對仲裁裁決不服的,可以自接到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。仲裁裁決生效后,一方當事人不履行的,另一方當事人可以申請人民法院執(zhí)行。
    (補)行政行為:
    一、行政行為是指行政主體行使行政職權(quán)所作出的能夠產(chǎn)生行政法律效果的行為(純粹的工作匯報、通知等行為,由于不會對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響,因此不屬于行政行為)
    二、行政行為的特征
    1.行政行為是執(zhí)行法律的行為。
    2.行政行為具有一定的裁量性。
    3.行政主體在實施行政行為時,具有單方意志性。
    4.行政行為是以國家強制力為保障實施的,帶有強制性。
    三、行政行為的內(nèi)容
    1.賦予權(quán)益和剝奪權(quán)益。
    2.科處義務(wù)或免除義務(wù)。
    3.確認法律事實與法律地位。
    四、抽象行政行為和具體行政行為的區(qū)分:
    根據(jù)行政行為實施的對象及適用力的不同,可以將行政行為分為抽象行政行為和具體行政行為。抽象行政行為是行政機關(guān)的“立法”行為,具體行政行為是指行政主體針對特定的對象,就特定的事項作出的處理決定。
    兩者存在以下五個方面的區(qū)別:
    1.調(diào)整的對象不同。抽象行政行為一般調(diào)整不特定的多數(shù)人和事,具體行政行為僅僅針對特定的人和事。這一點是主要的區(qū)別。
    2.能否反復適用不同。抽象行政行為具有一般效力,具體行政行為只具有個別效力。抽象行政行為一般以規(guī)范性文件的形式表現(xiàn)出來,在有同樣條件的情況下,可以反復適用,而具體行政行為僅僅對于本次事項的處理有效,對于其他事項則不適用。
    3.影響相對人權(quán)利義務(wù)的方式不同。抽象行政行為本身一般并不會直接導致相對人權(quán)利義務(wù)的變化,是一種間接的影響,往往通過一個具體行政行為對當事人發(fā)生作用。而具體行政行為對于相對人的權(quán)利義務(wù)直接作出決定,直接影響相對人的權(quán)利義務(wù)。這是主要的認定標準。
    4.行為程序不同。抽象行政行為程序接近于立法程序,一般要求有征求意見程序以及公布程序;具體行行為則強調(diào)調(diào)查程序以及聽證程序,程序要求上有所不同。
    5.救濟途徑不同。抽象行政行為一般不受行政訴訟的司法審查,而具體行行為一般都可以提起行政訴訟;另外,部分抽象行政行為可以被申請行政復議,而具體行政行為一般都可以進入行政復議程序,予以審查。