司法考試刑法復習筆記(五)

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第十七章破壞社會主義市場經濟秩序罪(2~4分)
    第一節(jié)生產、銷售偽劣商品罪
    最近兩年沒有直接考查本節(jié)罪名的題目,從以往真題考查的歷史來看,考查重點主要在一般偽劣產品和特殊偽劣產品罪之間的區(qū)別。
    一、生產、銷售偽劣產品罪
    個人或單位主體,違反國家的規(guī)定,產銷偽劣的產品,銷售金額達五萬,就可以構成該罪。若是尚未去銷售,貨值達到十五萬,應當認定為未遂。明知他人為此罪,仍提供便利條件,應當認定是共犯,違反了本節(jié)犯罪,又以暴力抗查處,應當要數罪并罰。若形成法條競合,應擇一重罪處罰,若形成想象競合,亦從一重罪處罰。產銷了特殊物品,尚不構成特殊罪,銷售額五萬以上,就應認定為該罪。本罪的刑期,可以判罪犯無期。
    二、生產、銷售假藥罪
    違反了國家規(guī)定,生產銷售了假藥,形成了現實危險,就可以構成該罪,若問本罪刑,可以判罪犯死刑。
    三、生產、銷售有毒有害食品罪
    某人生產或銷售,有毒有害的食品,只要實施了行為,就可以構成該罪,若不是為了牟利,而是為其他目的,實施了這種行為,應當要另定他罪。若問本罪刑,可以判罪犯死刑。
    四、生產、銷售劣藥罪
    違反了國家規(guī)定,生產銷售了劣藥,造成了嚴重危害,才能夠構成該罪,本罪的刑期,可以判罪犯無期。
    五、生產、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪
    違反了國家規(guī)定,食品不符合標準,形成了現實危險,就可以構成犯罪,本罪的刑期,可以判罪犯無期。
    六、生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪
    產品不符合標準,并且是醫(yī)用器材,若實施銷售行為,也可以構成該罪,形成了現實危險,就認定為是既遂。
    七、生產、銷售不符合安全標準的產品罪
    生產銷售的產品,不符合安全標準,造成了嚴重后果,才能夠構成犯罪,本罪的刑期,也只不過是五年。
    第二節(jié)走私罪
    最近兩年沒有直接考查本節(jié)罪名的題目,從以往真題考查的歷史來看,考查重點主要在走私普通物品和走私特殊物品之間的區(qū)別。
    一、走私普通貨物、物品罪
    走私普通的物品,偷逃稅額達五萬,走私方式有三種,瞞關繞關與闖關,多次走私未處理,應該要累計計算,所謂的未經處理,不僅指刑事處罰。另外有變相走私,一共是兩類情形,借三來一補牟利,銷售減免稅貨物。所謂的間接走私,也共有兩類情形,向不法分子收購,或在海河湖行為,以武裝掩護走私,是法定加重情節(jié),以暴力抗拒緝私,應當要數罪并罰,但若是走私毒品,以走私毒品論處,一次走私多種貨,也應當數罪并罰。如果有特別規(guī)定,按特別規(guī)定處罰。
    二、走私武器、彈藥罪
    走私武器或彈藥,本罪應是行為犯,應當并處財產刑,單位犯罪要雙罰,若問本罪刑,可以判罪犯死刑。
    三、走私假幣罪
    走私對象是假幣,本罪應是行為犯。
    四、走私文物罪
    走私對象是文物,出口才構成犯罪,若進口達到五萬,定走私普通貨物。
    五、走私貴重金屬罪
    走私的是貴金屬,出口才構成犯罪,若進口達到五萬,定走私普通貨物。
    六、走私廢物罪
    走私對象是廢物,進口才構成犯罪,廢物的種類繁多,固液氣態(tài)都包括。
    七、走私**物品罪
    以牟利傳播目的,走私了**物品,若是為自己欣賞,不應當定為該罪。
    第三節(jié)妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪
    本節(jié)罪名除了2005年沒有進行過直接考查,但是分則所有罪名都絕不能看也不看就忽略。
    一、非國家工作人員受賄罪
    非國家工作人員,利用職務上便利,收受了他人財物,向他人索要財物,為他人謀取利益,又或是收取回扣,應該定性為該罪。從事公務的人員,若有這兩種行為,應以受賄罪論處。
    二、對非國家工作人員行賄罪
    為了非法的目的,向其他人員行賄。
    三、簽訂、履行合同失職被騙罪
    國有單位主管人,簽訂履行合同中,嚴重不負責被騙,致國家重大損失。
    四、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪
    國有單位工作者,因嚴重不負責任,致國家重大損失,就應當構成該罪。徇私舞弊犯此罪,應當要從重處罰。
    五、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權罪
    國有單位工作者,因濫于行使職權,致國家重大損失,就應當構成該罪。徇私舞弊犯此罪,應當要從重處罰。
    六、虛報注冊資本罪
    公司登記申請人,單位也可以構成,采用欺詐的手段,虛報注冊的資本,本罪應是數額犯,數額巨大才構成。
    七、虛假出資、抽逃出資罪
    股東公司發(fā)起人,違反公司法規(guī)定,未交出資假出資,抽逃自己的出資,本罪應是數額犯,數額巨大才構成。
    八、違規(guī)披露、不披露重要信息罪
    本罪主體是單位,但是實行單罰制。負信息披露義務,卻故意違規(guī)披露,或者隱瞞不披露,損害了他人利益。
    九、妨害清算罪
    公司或企業(yè)主體,在清算過程當中,妨害清算人清算,損害了他人利益。
    十、虛假破產罪
    本罪主體是單位,但是實行單罰制。實施了虛假破產,損害了他人利益。
    十一、非法經營同類營業(yè)罪
    國有企業(yè)負責人,非法為同類經營,僅僅是國家控股,不應當視為國企。
    十二、為親友非法牟利罪
    國有單位工作者,利用職務的便利,為親友非法牟利,給國家造成損失。具體有三種情形,營利業(yè)務親友營,高價買或低價賣,向親友采購次品。此罪主體是特定,行為方式亦法定。
    十三、徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪
    國家單位負責人,對象是國有資產,低價折股或出售,致國家重大損失。
    十四、操縱上市公司損害上市公司利益罪(《刑法修正案(六)》新增罪名,填補了立法空白,具有考查可能性)
    上市公司的高管,違背忠實的義務,利用職務的便利,操縱上市的公司,致上市公司受損,本罪單位可構成。
    第四節(jié)破壞金融管理秩序罪
    本節(jié)主要考查重點在涉及假幣的犯罪和洗錢罪。
    一、偽造貨幣罪(本節(jié)重點罪名)
    偽造假幣充真幣,包括中外各貨幣,偽造后買賣運用,應處加重法定刑。
    二、持有、使用假幣罪(本節(jié)重點罪名)
    明知卻持有使用,并要求數額較大。以假幣作為賭資,要和賭博罪并罰,以假幣進行頂債,則應當分情形定,對方知其是假幣,應當定出售購買,對方不知是假幣,應當定使用假幣,用假幣進行炫耀,也不定使用假幣,進入了流通領域,才定使用假幣罪。
    三、非法吸收公眾存款罪
    非法吸收眾存款,沒有占有的目的。
    四、偽造、變造金融票證罪
    偽造變造金融票,一旦實施就構成。
    五、出售、購買、運輸假幣罪
    本罪是選擇罪名,要求明知是假幣,犯罪數額有規(guī)定,總面額大于四千。購買后進行使用,只定購買假幣罪,出售運輸又使用,則應當數罪并罰。
    六、金融機構工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪
    金融機構工作者,利用職務的便利,購買假幣換真幣,就應認定是此罪,犯罪數額有規(guī)定,總面額大于四千。
    七、擅自設立金融機構罪
    未經主管機關批,擅自設金融機構,本罪單位可構成,單位犯罪應雙罰。為吸收公眾存款,擅自設金融機構,根據牽連犯原則,應擇一重罪論處。
    八、偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪
    偽造變造與轉讓,金融機構許可證,本罪單位可構成,單位犯罪應雙罰。
    九、變造貨幣罪
    采用變造的方法,加大數量或面額,本罪數額有要求,必須是數額較大。
    十、高利轉貸罪
    出于牟利的目的,套取了信貸資金,違法轉貸給他人,違法所得比較大,本罪單位可構成,單位犯罪應雙罰。
    十一、騙取貸款、票據承兌、金融票證罪(《刑法修正案(六)》新增罪名,具有考查可能性,若考查很可能和貸款詐騙罪捆綁)
    不是為非法占有,實施了騙取行為,造成了重大損失,或有他嚴重情節(jié),犯罪對象有三種,貸款票據與票證。
    十二、妨害信用卡管理罪
    行為方式有四種,過去考試不曾考,明知假卡持有運,非法持有數量大,使用假證去騙領,為人提供不法卡。
    十三、竊取、收買、非法提供信用卡信息罪
    竊取收買非法供,他人信用卡信息,金融機關工作者,利用職務犯此罪,法定從重不含糊。
    十四、內幕交易、泄露內幕信息罪
    內幕信息知情人,進行了內幕交易,或泄露內幕信息,情節(jié)嚴重才構成,本罪單位可構成,單位犯罪應雙罰。
    十五、擅自運用客戶資金或者其他委托、信托財產罪(《刑法修正案(六)》新增罪名,具有考查可能性)
    主體是金融機構,擅自用客戶資金,只有單位能構成,單位犯罪應雙罰。
    十六、違法發(fā)放貸款罪(《刑法修正案(六)》合并罪名,具有考查可能性)
    金融機構工作者,違規(guī)發(fā)放了貸款,數額要求是巨大,或造成重大損失。若向關系人發(fā)放,應當要從重處罰,本罪單位可構成,單位犯罪應雙罰。
    十七、吸收客戶資金不入賬罪(《刑法修正案(六)》新增罪名,具有考查可能性)
    金融機構工作者,吸收資金不入賬,數額應當是巨大,或造成重大損失。本罪單位可構成,單位犯罪應雙罰。
    十八、對違法票據予以承兌、付款、保證罪
    金融機構工作者,違反票據法規(guī)定,非法進行承付保,造成了重大損失,
    十九、洗錢罪(本節(jié)重點罪名)
    主體單位或個人,主觀方面是故意,明知是違法所得,仍為其掩飾來源。上游犯罪有七種,毒品黑幫恐組織,貪污賄賂與走私,破壞金管的秩序,金融詐騙是第七。行為主要有四種,最后有個口袋裝,因此只要為掩飾,任何行為都可算。如果事前有通謀,不定洗錢定共犯,只有事前無通謀,才能認定是洗錢。掩飾其他違法得,暫時無確定罪名。
    第五節(jié)金融詐騙罪
    本節(jié)罪名應屬于破壞社會主義市場經濟罪中的重點,任何一個罪名都有考查可能,尤其要注意它們之間的區(qū)別及它們與詐騙罪的區(qū)別。
    一、集資詐騙罪(本章重點罪名)
    目的是非法占有,虛構或隱瞞事實,非法向公眾募集,本罪有數額要求。
    二、貸款詐騙罪(本章重點罪名)
    目的是非法占有,不能由單位構成,數額必須比較大,才構成貸款詐騙。
    三、票據詐騙罪/金融憑證詐騙罪(本章重點罪名)
    目的是非法占有,虛構或隱瞞事實,利用了非法票據,進行了詐騙活動,本罪數額需較大,可判處死刑。
    四、信用卡詐騙罪(本章重點罪名)
    不能由單位構成,主要有四種行為,使用假卡騙領卡,使用作廢信用卡,冒用他人信用卡,惡意透支不想還,本罪有數額要求,含貸記借記雙卡。盜竊信用卡詐騙,應當定為盜竊罪,偽造信用卡行騙,按牽連原則處罰。
    五、保險詐騙罪(本章重點罪名)
    投保受益被保人,為了騙取保險金,為以下五種行為,應認定保險詐騙:虛構保險的標的,編造原因夸大損,虛構事故騙理賠,故意造成財產損,故意造成人身損,本罪數額需較大。保險公司工作者,編造事故假理賠,根據單位的性質,職務侵占或貪污。故意制造出事故,構成其他的犯罪,行為雖然有牽連,數罪并罰不含糊。鑒定證明評估人,故意出具假證明,協(xié)助犯罪人騙保,要以共犯來論處,若因重大的過失,出具(證明)文件(重大)失實罪。
    六、信用證詐騙罪
    目的是非法占有,進行信用證詐騙,本罪有法定口袋,并不以數額為限。
    第六節(jié)危害稅收征管罪
    本節(jié)考查罪名主要集中在偷稅罪和騙取出口退稅罪之間的關系以及涉及增值稅專用發(fā)票的犯罪。
    一、偷稅罪(考查重點,容易考查其與騙取出口退稅罪的關系)
    本罪主體有兩種,納稅扣繳義務人,主體可以是單位,稅務人員可共犯。本罪數額要求嚴,必須兩點同滿足,比例大于百之十,數額大于一萬元,稅務機關罰兩次,數額無須再滿足,多次偷稅未處理,按累計數額計算。行為方式有四種,擅自處置記賬簿,多列支出少列入,通知申報拒不申,或者為虛假申報。
    二、騙取出口退稅罪(考查重點,容易考查其與偷稅罪的關系)
    主體應是納稅人,騙取出口納稅款,數額應該比較大,若是騙取所繳稅,應當認為是偷稅,超出所繳的部分,騙取出口退稅罪,應該要數罪并罰,此處是一個例外,應該要牢牢記住。虛開增值稅發(fā)票,去騙取出口退稅,兩行為間有牽連,應當從一重處罰。
    三、虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪(犯罪對象是增值稅專用發(fā)票的行為容易綜合考查)
    虛開增值稅發(fā)票,騙取退稅或抵扣,行為方式有四種,為人虛開為己開,讓別人開介紹開,若購買了此類票,此處可以被吸收。
    四、抗稅罪
    納稅扣繳義務人,包括單位和個人,暴力威脅不繳稅,就應構成抗稅罪。故意造成人傷亡,故意傷害或故殺。
    五、逃避追繳欠稅罪
    主體應是納稅人,數額應為比較大,轉移財產或隱匿,逃避追繳欠繳款。
    六、偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪(犯罪對象是增值稅專用發(fā)票的行為容易綜合考查)
    造假售假增值票,可吸收非法購買。
    七、非法出售增值稅專用發(fā)票罪(犯罪對象是增值稅專用發(fā)票的行為容易綜合考查)
    非法出售增值票,可吸收非法購買。
    第七節(jié)侵犯知識產權罪
    本節(jié)重點考查罪名是侵犯商業(yè)秘密罪。
    一、假冒注冊商標罪
    假冒相同的商標,用于同一種商品,制假又假冒商標,行為之間有牽連,應當認定牽連犯,要以該罪來處罰,銷售其他侵權物,應當要數罪并罰。
    二、侵犯著作權罪
    要以營利為目的,侵犯他人著作權,數額應是比較大,或有他嚴重情節(jié)。侵犯著作權行為,刑法規(guī)定有四種:發(fā)行他人的作品,出版他人的圖書,復制錄音和錄像,制售冒名美術品。制作之后又銷售,應以該罪來處罰,銷售其他侵權物,應當要數罪并罰。冒用去世人名字,應當定性為詐騙。
    三、侵犯商業(yè)秘密罪
    侵犯商業(yè)秘密罪,主要有三種情形,不正當手段獲取,披露前款的秘密,違約披露商業(yè)秘,明知以上三行為,獲取使用與披露,應以本罪來論處。
    四、銷售假冒注冊商標的商品罪
    明知銷售該商品,數額應是比較大。
    五、假冒專利罪
    未經專利人許可,假冒他人的專利,情節(jié)若比較嚴重,就應當構成該罪。以非專利充專利,不應認為是犯罪。
    六、銷售侵權復制品罪
    要以營利為目的,銷售侵權復制品,違法所得額巨大,就應認定是該罪。
    第八節(jié)擾亂市場秩序罪
    本節(jié)罪名應屬于破壞社會主義市場經濟罪中的重點,任何一個罪名都有考查可能。
    一、合同詐騙罪
    目的是非法占有,簽訂履行合同中,實施了詐騙行為,數額則應比較大,本罪情形有口袋,實施詐騙就構成。詐騙與欺詐不同,后者無占有目的。
    二、非法經營罪
    擾亂了市場秩序,應該有嚴重情節(jié),具體情形有口袋,非法經營就構成。
    三、強迫交易罪
    行為人強買強賣,注意不同于搶劫,若價值價格懸殊,應當認定為搶劫。
    四、損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪
    捏造散布假事實,損害他人的商譽,使他人重大損失,有其他嚴重情節(jié)。
    五、虛假廣告罪
    此罪主體有三類,首當其沖廣告主,第二廣告經營者,第三廣告發(fā)布者,違反國家的規(guī)定,用廣告虛假宣傳,若符合情節(jié)嚴重,就應當構成該罪。
    六、串通投標罪
    投標人串通報價,損害其他人利益,注意這種情況下,情節(jié)嚴重才構成,招標人串通投標,損國集公合法益,注意此時不要求,前者的情節(jié)嚴重。
    七、提供虛假證明文件罪
    中介機構從業(yè)人,提供虛假的文件,情節(jié)要求是嚴重,若受賄后又提供,應該直接定此罪,處以加重法定刑。此處是一個例外,應該要引起注意。