內(nèi)容提要：隨著兩岸經(jīng)濟貿(mào)易往來的發(fā)展和解決民商事糾紛的需要，仲裁日益成為重要的糾紛解決機制。本文從比較大陸和臺灣地區(qū)的仲裁法入手，就仲裁的標(biāo)的、仲裁協(xié)議的形式、自裁管轄權(quán)、仲裁機構(gòu)、仲裁裁決的形成、仲裁裁決的效力等七個方面分析了兩岸仲裁法律制度的不同，并就其中的若干問題展開了深入探討。最終為兩岸民商事糾紛解決的仲裁方式的選取與仲裁制度的完善提供了若干解決方案和立法建議。
隨著我國大陸改革開放政策的實施，海峽兩岸的民間投資、貿(mào)易往來等也隨之不斷發(fā)展，由此也不可避免地發(fā)生了一些民商事糾紛。鑒于兩岸的特殊關(guān)系，如何妥善地解決這些糾紛，便成為兩岸的同關(guān)注的問題。
一、解決兩岸民商事糾紛的途徑——仲裁
就兩岸間產(chǎn)生的民商事糾紛而言，在目前的情形下，仲裁的方式的確具有訴訟、調(diào)解所不可比擬的優(yōu)點。一方面，以訴訟方式來解決目前還缺乏相應(yīng)的政治基礎(chǔ)和統(tǒng)一的司法機構(gòu)。而且由于目前兩岸法律屬于不同的“法域”，采取訴訟的方式不可避免地產(chǎn)生管轄權(quán)爭議等問題。而仲裁處理案件基于當(dāng)事人雙方的協(xié)議，自愿接受仲裁機關(guān)的管轄，不存在管轄權(quán)的爭議問題。還應(yīng)看到，較之于程序復(fù)雜、欠缺彈性的訴訟程序而言，仲裁方式實行一裁終結(jié)更能迅速解決糾紛。這在目前兩岸尚未實行“三通”而經(jīng)貿(mào)糾紛又需迅速解決的情況下應(yīng)是可行的。此外，仲裁由具有專業(yè)知識的專家裁決，仲裁適用的法律可由當(dāng)事人自由選定等特點，使得仲裁更容易為當(dāng)事人雙方所共同接受。另一方面，單純的調(diào)解方式同樣難以滿足現(xiàn)實的需要。有人建議，可以在兩岸間設(shè)立一個“調(diào)解中心”，采用調(diào)解方式來解決兩岸間的爭議。但是，單純的調(diào)解方式如不與仲裁相結(jié)合，并無拘束力，缺乏強制性。正因為這一原因，在兩岸政治對立的情況下，當(dāng)事人對調(diào)解能否妥善地解決糾紛也難以有足夠的信心。更重要的是，調(diào)解不成再進行仲裁或訴訟，費用昂貴，時間拖延，反而更不利于糾紛的迅速解決。還要看到，仲裁制度集時間經(jīng)濟、費用節(jié)省、專家判斷、自主參與、氣氛和諧、保守秘密、具法律效力等優(yōu)點于一身，且系公認(rèn)解決國際商務(wù)糾紛，排除貿(mào)易障礙之方法。[1]因此，海峽兩岸的工商界和法律界在交流中所達成的基本共識是：在海峽兩岸政治阻隔的狀態(tài)下，民間仲裁的方式是解決兩案之間的經(jīng)貿(mào)糾紛的途徑。[2]
由此可見，在現(xiàn)有的情況下，仲裁是解決兩岸間民商事糾紛的方式。當(dāng)然，還要看到，兩岸的仲裁制度有著各自不同的發(fā)展歷史，臺灣地區(qū)于1961年公布了“商務(wù)仲裁條例”，以后于1982年、1986年兩度予以修正，1998年臺灣地區(qū)在“商務(wù)仲裁條例”基礎(chǔ)上頒布了“仲裁法”，使臺灣地區(qū)的仲裁規(guī)則得以體系化。而大陸在1994年制定《仲裁法》之前，有關(guān)仲裁的規(guī)則是比較散亂的，仲裁的原則也不統(tǒng)一。自《仲裁法》頒布以后，仲裁制度才得以完善。兩岸的仲裁存在諸多差異。這些差異的存在也給通過仲裁方式解決兩岸爭議形成了一些障礙。
二、兩岸仲裁法律制度的主要區(qū)別
兩岸仲裁法律制度主要具有以下幾個方面的區(qū)別：
（一）關(guān)于仲裁的標(biāo)的
仲裁的標(biāo)的是指仲裁機關(guān)可得仲裁的事項。探究仲裁標(biāo)的的意義在于，如果當(dāng)事人約定的仲裁事項超出了法律許可仲裁機構(gòu)接受仲裁案件的范圍，則當(dāng)事人約定的仲裁協(xié)議是無效的。可見，法律關(guān)于仲裁標(biāo)的的認(rèn)定在性質(zhì)上屬于強行性規(guī)范。大陸《仲裁法》第2條規(guī)定，“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！睋?jù)此，在大陸，仲裁的事項為平等主體之間的“合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”，而根據(jù)同法第3條的規(guī)定，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛和依法應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)處理的行政爭議”，不在仲裁的標(biāo)的范圍之內(nèi)。
與大陸仲裁法所規(guī)定的仲裁標(biāo)的相比較，臺灣地區(qū)“仲裁法”規(guī)定的仲裁事項范圍似乎更為寬泛。依據(jù)臺灣地區(qū)原“仲裁商務(wù)條例”第1條的規(guī)定，仲裁處理的范圍僅限于“有關(guān)商務(wù)上現(xiàn)在或?qū)碇疇幾h”。一般認(rèn)為，所謂“商務(wù)”包括一切合同與非合同的商事性質(zhì)的事項，如貿(mào)易、租賃、承攬、運輸、投資、合伙、代理、不正當(dāng)競爭等糾紛。不過新“仲裁法”將這一項中的“商務(wù)上”三字刪去，修改為“有關(guān)現(xiàn)在或?qū)碇疇幾h，當(dāng)事人得訂立仲裁協(xié)議，約定由仲裁人一人或單數(shù)之?dāng)?shù)人成立仲裁庭仲裁之。”同時增訂第2款而規(guī)定，“前項爭議，以依法得和解者為限”。之所以刪去“商務(wù)”二字，主要是考慮到商務(wù)的概念在各國中都沒有統(tǒng)一的解釋，即使在一國和地區(qū)之內(nèi)，也沒有明確的內(nèi)涵和外延，在法律適用上很容易產(chǎn)生“是否是商務(wù)爭議”的疑問，而且世界先進各國的仲裁立法，除美國聯(lián)邦仲裁法外，均未限于“商務(wù)上的爭議”。[3]從內(nèi)容上來看，臺灣地區(qū)“仲裁法”認(rèn)為各種爭議均可以提交仲裁，僅有一個限制，即爭議“以依法得和解者為限”，即凡屬于當(dāng)事人有權(quán)自由處分的事項，不涉及公序良俗或強行法禁止的規(guī)定都可以申請仲裁。該條與日本的立法例十分相似，日本民訴法規(guī)定，當(dāng)事人約定仲裁人為仲裁時，以當(dāng)事人就爭議有進行和解的權(quán)利為限。
我認(rèn)為，臺灣地區(qū)“仲裁法”上確定仲裁事項范圍的標(biāo)準(zhǔn)有以下兩項優(yōu)點，一是它充分?jǐn)U大了仲裁的范圍，僅僅“以依法得和解者為限”來限定仲裁的范圍，充分體現(xiàn)了意思自治原則。如何確定仲裁事項的范圍，涉及到個人利益和公共利益協(xié)調(diào)的問題。仲裁是建立在當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上的，仲裁的效力不是來源于國家的強制性，而是來源于當(dāng)事人對仲裁方式的選擇和對仲裁裁決的認(rèn)可，也就是說來源于當(dāng)事人的意思自治。因此，只要發(fā)生爭議的實體權(quán)益糾紛在當(dāng)事人自由處分的范圍內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人選擇仲裁這種糾紛解決方式。只有當(dāng)涉及到公共利益和第三人利益的時候，當(dāng)事人對仲裁的選擇才應(yīng)被禁止，而大陸的《仲裁法》關(guān)于仲裁標(biāo)的的規(guī)定，采用具體列舉的方式對仲裁標(biāo)的進行限制，盡管具有一定的可操作性，但對于仲裁的范圍限制過嚴(yán)，沒有充分尊重當(dāng)事人的意志。二是它回避了“財產(chǎn)權(quán)益糾紛”等較為含糊的概念，在仲裁的標(biāo)的范圍方面，是比較明確的。盡管大陸《仲裁法》第2條規(guī)定的合同糾紛是明確的，但關(guān)于“其他財產(chǎn)權(quán)益”糾紛仍然有待于立法機關(guān)作出準(zhǔn)確的解釋。因為，一方面，財產(chǎn)權(quán)益的概念范圍是十分寬泛的，它不僅僅包括物權(quán)、債權(quán)，還包括知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利。甚至未被法律所確定為權(quán)利的財產(chǎn)利益，也應(yīng)當(dāng)屬于財產(chǎn)權(quán)益的范圍。但由于“其他財產(chǎn)權(quán)益”糾紛在立法上沒有明確界定，導(dǎo)致了不論是在理論上還是在實務(wù)中，對仲裁標(biāo)的的爭論都很大。有許多學(xué)者建議，有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)問題、證券糾紛也應(yīng)當(dāng)仲裁，也有人認(rèn)為，所有的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)以及商業(yè)秘密和域名的侵權(quán)都應(yīng)當(dāng)作為仲裁的標(biāo)的；還有人認(rèn)為，關(guān)于婚姻、扶養(yǎng)等涉及人身內(nèi)容的民事案件，也可以提請仲裁。我認(rèn)為，平等主體之間發(fā)生的財產(chǎn)權(quán)益糾紛，只要不涉及到人身利益的爭議，都可以提請仲裁?；橐?、扶養(yǎng)等案件中也可能會涉及財產(chǎn)權(quán)益糾紛，如離婚后夫妻財產(chǎn)的分割、贍養(yǎng)費的支付等，如果當(dāng)事人自愿提請仲裁，也應(yīng)當(dāng)作為財產(chǎn)權(quán)益糾紛提請仲裁，關(guān)鍵要看這些案件是否具有可仲裁性，是否適宜仲裁。例如有關(guān)公司的破產(chǎn)、婚姻和親子關(guān)系、未成年人的監(jiān)護權(quán)等因為涉及第三人權(quán)益，當(dāng)事人無自由處分權(quán)，就不屬于仲裁范圍。明確“財產(chǎn)權(quán)益”的范圍，擴大仲裁標(biāo)的的范圍，對于充分發(fā)揮仲裁在社會生活，尤其是經(jīng)濟生活中的作用具有重大意義。
正是因為上述原因，我國也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將“仲裁事項為當(dāng)事人有權(quán)處理之事項”列為可仲裁性的要件，與“案件具有財產(chǎn)關(guān)系內(nèi)容”以及“當(dāng)事人為平等主體”共同作為適用仲裁解決案件的條件。[4]此種觀點值得贊同。
（二）關(guān)于仲裁協(xié)議的形式
所謂仲裁協(xié)議，就是指當(dāng)事人通過協(xié)商而確定的將其爭議事項提交仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議可以規(guī)定在合同中，也可以在合同之外單獨約定。即使在合同中約定了仲裁條款，該條款也具有獨立性。根據(jù)大陸《仲裁法》第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面的方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。”仲裁協(xié)議在仲裁中具有非常重要的意義，它是仲裁機構(gòu)受理案件的依據(jù)，是法院承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的前提，同時有效的仲裁協(xié)議也具有排除法院司法管轄權(quán)的作用。
關(guān)于仲裁協(xié)議的形式，兩岸都規(guī)定必須采取書面形式，在大陸，不僅《仲裁法》第16條規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取書面形式，而且在司法實踐中，人民法院也同樣強調(diào)仲裁協(xié)議的書面形式，如1997年《涉外仲裁司法審查研討會會議紀(jì)要》即明確要求，“仲裁協(xié)議要以書面作成”。大陸仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則也同樣明確規(guī)定仲裁協(xié)議須以書面方式訂立。例如，《中國海事仲裁委員會仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定，“仲裁協(xié)議系指當(dāng)事人在合同中訂明的仲裁條款，或者以其他方式達成的提交仲裁的書面協(xié)議”。臺灣地區(qū)“仲裁法”第1條第3項規(guī)定：“仲裁協(xié)議，應(yīng)以書面為之?！笨梢?，兩岸均承認(rèn)仲裁協(xié)議應(yīng)以書面形式為之主要是考慮仲裁協(xié)議的重要性和嚴(yán)肅性，如果當(dāng)事人未達成書面協(xié)議，就認(rèn)定其已經(jīng)決定提交仲裁、并排除法院的司法管轄，顯然是不適當(dāng)?shù)摹?BR> 問題在于如何理解書面形式。換言之，書面形式是指必須采用合同書的形式，還是可以包括其他書面形式，對此兩岸的規(guī)定并不完全相同。大陸《仲裁法》和有關(guān)法律對書面形式的理解實際采納了較寬泛的方式。大陸《仲裁法》第16條提及“以其他書面的方式達成的請求仲裁的協(xié)議”，實際上是指合同書以外的其他形式。《合同法》第10條對書面形式作出了規(guī)定。依此規(guī)定，書面形式包括了合同書、信件、數(shù)據(jù)電文（如電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)其仲裁內(nèi)容的形式）。這就意味著：第一，書面形式不等于合同書，當(dāng)事人也可以采取互換函件、信件等形式，尤其是在大陸《合同法》中，承認(rèn)電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件可以作為書面形式。這就極大地擴張了書面形式的范圍，符合各國商業(yè)發(fā)展與立法的趨勢，并有利于促進電子商務(wù)的發(fā)展。就仲裁條款而言，只要在合同書、信件、數(shù)據(jù)電文（如電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)其仲裁內(nèi)容的形式）中具有仲裁協(xié)議之存在，便符合書面形式的要求。第二，書面形式不一定要求雙方必須在同一個文件上簽字。因為信件、電傳、傳真等是不可能由雙方在一個文件中簽字的。而電子郵件在技術(shù)上仍然未能解決簽字問題。
臺灣地區(qū)“仲裁法”第1條第4項規(guī)定：“當(dāng)事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通信，足認(rèn)為有仲裁合意者，視為仲裁協(xié)議成立?！笨梢娕_灣地區(qū)“仲裁法”承認(rèn)仲裁協(xié)議不限于以合同書的形式達成，而可以采取現(xiàn)代化的通訊方式達成仲裁協(xié)議，但該條沒有明確規(guī)定仲裁協(xié)議是否可以采取電子郵件方式達成。由于該條采取的是具體列舉的方式，而在具體列舉中又沒有具體列舉電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件，似乎可以認(rèn)為臺灣“仲裁法”是不承認(rèn)通過電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件可以達成仲裁條款的。如果作這樣理解的話，那么，我認(rèn)為，大陸的規(guī)定顯然更合理一些。盡管目前有關(guān)電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的簽字問題在技術(shù)上還沒有完全解決，但毫無疑問，通過這些方式達成仲裁條款，不僅適應(yīng)了現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)展的需要，而且也與國際通行的做法和立法趨勢是相適應(yīng)的。目前，國際上的發(fā)展趨勢是從有利于仲裁出發(fā)，對仲裁協(xié)議作出比較寬泛的解釋。1958年的《紐約公約》第2條第2項對“書面協(xié)議”定義為“當(dāng)事人所簽訂或在互換函電中所載明的仲裁條款或仲裁協(xié)定”。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第2章第7條規(guī)定：“協(xié)議如載于當(dāng)事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報或提供協(xié)議記錄的其它電訊手段中，或在申訴書和答辯書的交換中當(dāng)事一方聲稱有協(xié)議，而他方不否認(rèn)即為書面協(xié)議（成立）。在合同中提出參照載有仲裁條款的一項文件即構(gòu)成仲裁協(xié)議，如果該合同是書面的而且這種參照足以使該仲裁條款構(gòu)成該合同的一部分的話。”[5]
（三）關(guān)于自裁管轄權(quán)
所謂自裁管轄權(quán)，就是指仲裁庭對管轄權(quán)問題享有管轄權(quán)。傳統(tǒng)的仲裁理論認(rèn)為，仲裁庭的管轄權(quán)來源于仲裁協(xié)議，如果當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的成立或效力發(fā)生疑問，應(yīng)由法院來決定，而不應(yīng)由仲裁庭行使管轄權(quán)自行解決。但20世紀(jì)80年代以后，自裁管轄權(quán)理論逐漸為各國立法和學(xué)說所接受。[6]臺灣地區(qū)“仲裁法”第22條和第30條已經(jīng)確認(rèn)了此一理論。根據(jù)該法第22、30條的規(guī)定，“當(dāng)事人對仲裁庭的管轄權(quán)之異議，由仲裁庭決定之。但當(dāng)事人已就仲裁協(xié)議標(biāo)的之爭議為陳述者，不得異議”、“當(dāng)事人下列主張，仲裁庭認(rèn)為其無理由時，仍得進行仲裁程序，并為仲裁判斷：一、仲裁協(xié)議不成立……”，承認(rèn)自裁管轄權(quán)進一步尊重了當(dāng)事人的意思自治，也限制了法院對當(dāng)事人意志的不正當(dāng)干涉，使得仲裁條款真正具有獨立性。關(guān)于自裁管轄權(quán)問題，大陸《仲裁法》第20條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定?！庇捎谠摋l違背了自裁管轄的本意且?guī)砹藢嶋H操作上的困難，故受到了學(xué)者的批評。[7]因為當(dāng)事人自始至終都未授予仲裁委員會以任何管轄權(quán)，由仲裁委員會決定管轄權(quán)問題缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。[8]所以，在這一方面，臺灣地區(qū)的規(guī)定，值得大陸《仲裁法》借鑒。
（四）關(guān)于仲裁機構(gòu)
兩岸仲裁法均對仲裁機構(gòu)的設(shè)立程序、條件作出了明確規(guī)定，且均認(rèn)為仲裁機構(gòu)在性質(zhì)上屬于民間組織，與行政機關(guān)相分離，尤其是要求仲裁機構(gòu)必須登記，這些都是兩岸仲裁法的共同之處。當(dāng)然，從操作上來看，臺灣地區(qū)的仲裁機構(gòu)是純民間機構(gòu)，而在大陸，盡管《仲裁法》第14條強調(diào)“仲裁委員會獨立于行政機關(guān)，與行政機關(guān)沒有隸屬關(guān)系”，但是，《仲裁法》第10條規(guī)定，仲裁委員會由市的“人民政府組織有關(guān)部門和商會統(tǒng)一組建”，既然由人民政府組織有關(guān)部門參與組建，就很難脫離官方色彩，以至于在實踐中，不少地方的仲裁機構(gòu)成立以后，仍然在不同程度上依附于行政機關(guān)。這一點也是大陸目前仲裁機構(gòu)所普遍需要解決的問題。仲裁的性質(zhì)和特點就在于其民間性，其民間色彩越濃厚，仲裁不同于訴訟等的特點就表現(xiàn)得越突出。在這一點上，我認(rèn)為，大陸仲裁機構(gòu)應(yīng)該著力減少官方色彩，努力成為純粹的民間機構(gòu)。
有關(guān)或涉及到仲裁機構(gòu)的問題，有如下幾點值得探討：
第一，關(guān)于未指定仲裁機構(gòu)的仲裁協(xié)議是否無效的問題。
大陸《仲裁法》第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會?！笨梢?，《仲裁法》第16條明確要求仲裁協(xié)議中包含選定仲裁委員會的內(nèi)容，尤其是《仲裁法》第18條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。”這就將選定仲裁委員會或仲裁機構(gòu)作為仲裁協(xié)議的主要條款加以對待，如果不具備此項內(nèi)容，仲裁協(xié)議是無效的。我國的司法實踐也采納了這種做法，，例如，根據(jù)人民法院1992年《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第145條，當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中沒有約定仲裁機構(gòu)，應(yīng)視為仲裁協(xié)議的內(nèi)容不明確，無法執(zhí)行，因而應(yīng)由人民法院受理案件。根據(jù)該解釋第146條的規(guī)定，如果約定的仲裁機構(gòu)不存在，或者選擇裁決的事項超越仲裁機構(gòu)權(quán)限的，人民法院有權(quán)依法受理當(dāng)事人一方的起訴。在人民法院的有關(guān)批復(fù)中，也體現(xiàn)了這一精神。[9]
而我國臺灣地區(qū)的“仲裁法”則并沒有關(guān)于仲裁協(xié)議中必須要包含仲裁機構(gòu)的規(guī)定。臺灣地區(qū)“仲裁法”第2條規(guī)定：“約定應(yīng)付仲裁之協(xié)議，非關(guān)于一定之法律關(guān)系，及由該法律關(guān)系所生之爭議而為者，不生效力?！彼^一定的法律關(guān)系，是指仲裁客體的可適合性，也就是說是雙方約定需要通過仲裁來解決的爭議事項?？梢?，我國臺灣地區(qū)“仲裁法”并不要求仲裁協(xié)議中必須約定仲裁委員會，也不以仲裁協(xié)議中是否包括仲裁委員會作為仲裁協(xié)議生效的條件。在臺灣地區(qū)，因不以機構(gòu)仲裁為限，法律亦未明文要求仲裁協(xié)議必須明訂仲裁機構(gòu)，即使當(dāng)事人的仲裁協(xié)議未明白約定由中華仲裁協(xié)會仲裁，當(dāng)事人向中華仲裁協(xié)會聲請仲裁，仲裁協(xié)會仍可受理。
比較兩岸仲裁法的規(guī)定，我認(rèn)為，大陸現(xiàn)行立法和司法實踐關(guān)于確認(rèn)無仲裁機構(gòu)內(nèi)容的仲裁條款無效的觀點，雖不無道理，但確有值得探討之處。從現(xiàn)實來看，由于大陸仲裁機構(gòu)太多，如果在協(xié)議中沒有規(guī)定仲裁機構(gòu)，那么就不能明確究竟應(yīng)當(dāng)由哪一個機構(gòu)進行仲裁，但是在臺灣地區(qū)，并不存在此種情況。不過，僅僅因為仲裁條款中沒有規(guī)定仲裁機構(gòu)就導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效似乎過于苛刻，因為，盡管此類仲裁條款內(nèi)容是不明確和不完整的，但不能簡單地宣告無效。其原因在于，一方面，如果仲裁協(xié)議中，已就將爭議提交仲裁及仲裁事項作出了規(guī)定，則表明當(dāng)事人已經(jīng)具有通過仲裁而非通過訴訟來解決爭議的合意，如果簡單地宣告這些條款無效，而由法院受理一方當(dāng)事人提起的訴訟，則并不符合當(dāng)事人雙方的真實意志。另一方面，只要當(dāng)事人在訂立該條款時，意思表示是真實的，合意完全是真實意志的產(chǎn)物，則當(dāng)事人即應(yīng)受到已包含了請求仲裁事項的內(nèi)容的條款的約束，任何一方當(dāng)事人不能單方面否定條款的效力，如果簡單地宣告這些條款無效，也會縱容違反仲裁條款的行為，不利于維護當(dāng)事人的合法權(quán)益及尊重當(dāng)事人的意志。按照《國際商事仲裁示范法》和其他一些國家和地區(qū)有關(guān)調(diào)整國際商事仲裁關(guān)系的法律，只要當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中就通過仲裁解決他們之間的特定爭議及仲裁地點或者該仲裁應(yīng)當(dāng)適用的法律作出約定，這樣的仲裁協(xié)議就是有效的。我國有學(xué)者建議，在未規(guī)定仲裁機構(gòu)的情況下，屬于仲裁條款不完善，應(yīng)當(dāng)由法院加以完善。如當(dāng)事人僅就在北京仲裁作出約定，并未具體說明北京的哪一個仲裁機構(gòu)，而當(dāng)事人雙方不能達成協(xié)議，法院可以根據(jù)一方當(dāng)事人的申請，指定一家仲裁機構(gòu)仲裁，而不是直接認(rèn)定該協(xié)議無效?！?0」 此種觀點是值得贊同的。在通用的仲裁規(guī)則中，除了聯(lián)合國貿(mào)法會制定的UNCITRAL規(guī)則外，世界各國仲裁機構(gòu)制定的仲裁規(guī)則都無一例外地寫明本機構(gòu)管理依本機構(gòu)制定的仲裁規(guī)則啟動的仲裁程序，除非當(dāng)事人另有約定。因此，可以預(yù)計，從當(dāng)事人約定的某個仲裁機構(gòu)制定的仲裁規(guī)則中推導(dǎo)出管理案件程序的仲裁機構(gòu)并不困難?！?1」
第二，關(guān)于仲裁委員會的權(quán)限問題。
根據(jù)大陸《仲裁法》的規(guī)定，仲裁委員會實際上指的是在各地設(shè)立的仲裁機構(gòu)。依據(jù)《仲裁法》第10條的規(guī)定，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)由各地人民政府組織有關(guān)部門和商會統(tǒng)一組建，設(shè)立仲裁委員會應(yīng)當(dāng)在有關(guān)司法行政部門登記。根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)由主任1人，副主任2至4人和委員7至11人組成。雖然與以往的規(guī)定相比，大陸現(xiàn)行《仲裁法》所規(guī)定的仲裁委員會的權(quán)限已經(jīng)降低，更符合私法自治的原則，但從總體上說，我國大陸《仲裁法》所規(guī)定的仲裁機構(gòu)的權(quán)限還是比較大的，仲裁委員會不僅有權(quán)聘用仲裁員，而且仲裁機構(gòu)也有權(quán)介入到仲裁庭的組成上。如根據(jù)《仲裁法》第32條規(guī)定，“當(dāng)事人沒有在仲裁規(guī)則規(guī)定期限內(nèi)約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的，由仲裁委員會主任指定。”由于我國不承認(rèn)臨時仲裁，因此任何人都必須受聘于仲裁機構(gòu)才能擔(dān)任仲裁員。而臺灣地區(qū)“仲裁法”中則沒有類似的規(guī)定，其仲裁機構(gòu)的權(quán)限是受到限制的。從兩岸的規(guī)定來看，各有特點，也都是兩岸根據(jù)各地的情況作出的規(guī)定。
第三，關(guān)于是否承認(rèn)臨時仲裁（AdHocArbitra tion）的問題。
所謂臨時仲裁，就是指事先沒約定常設(shè)仲裁機構(gòu)，當(dāng)事人根據(jù)仲裁協(xié)議，商定將某一爭議提交給某一個或幾個人作為仲裁人進行審理和裁決。臨時仲裁事先不存在固定的組織、仲裁規(guī)則和仲裁員，仲裁庭的組成和仲裁程序的確定均由當(dāng)事人協(xié)商確定，爭議解決后，仲裁組織即不存在?！?2」 臨時仲裁十分靈活，能夠節(jié)省費用、加快仲裁速度，但缺陷在于對其很難進行必要的管理和監(jiān)督，如果當(dāng)事人之間不能充分合作，仲裁程序就無法進行。臨時仲裁有時也存在選任仲裁人困難，且難以象機構(gòu)仲裁那樣能夠取得司法機關(guān)信任的問題?！?3」
我國臺灣地區(qū)“商務(wù)仲裁組織及仲裁費用規(guī)則”第23條規(guī)定：“第18條、第19條第1項、第21條及第22條之規(guī)定”對于‘非經(jīng)商務(wù)仲裁協(xié)會登記之仲裁人’準(zhǔn)用之“，同規(guī)則第38條規(guī)定，”非經(jīng)商務(wù)仲裁協(xié)會所辦理之仲裁案件，其仲裁費用之收取，得準(zhǔn)用本規(guī)則有關(guān)之規(guī)定“，由此可見，目前我國臺灣地區(qū)的仲裁，可以分為”由商務(wù)仲裁協(xié)會辦理的仲裁“（即機構(gòu)仲裁，Institution Arbitration）和”非經(jīng)商務(wù)仲裁協(xié)會所辦理的仲裁“（即臨時仲裁，AdHoc Arbitration）兩種。這就說明，我國臺灣地區(qū)”仲裁法“是承認(rèn)臨時仲裁的?！?4」 然而，由于大陸《仲裁法》要求仲裁協(xié)議中必須確定仲裁機構(gòu)，這實際上就排斥了臨時仲裁的存在。
一般說來，機構(gòu)仲裁優(yōu)于臨時仲裁。因為實行機構(gòu)仲裁將使仲裁更為規(guī)范，仲裁機構(gòu)在不影響仲裁人自由裁量的前提下，通過適當(dāng)介入仲裁過程，可以避免因仲裁人超越權(quán)限、濫用權(quán)力、對仲裁的理念和程序把握不準(zhǔn)等原因所帶來的弊端。重視機構(gòu)仲裁是世界范圍內(nèi)仲裁制度發(fā)展的一個趨勢，因此，在我國強調(diào)機構(gòu)仲裁是正確的。在今后也應(yīng)當(dāng)仍然堅持以機構(gòu)仲裁為主體的方式，但是強調(diào)機構(gòu)仲裁也不能完全否定臨時仲裁。其理由在于：一方面，從仲裁本身的性質(zhì)來看，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，而臨時仲裁的顯著優(yōu)點在于它的形式符合當(dāng)事人的意愿和特定糾紛的實際情況，其程序有較大的彈性，一些諸如涉及石油特別許可協(xié)議、自然資源開發(fā)的爭議案件比較適合采用臨時仲裁的形式加以處理。不僅如此，臨時仲裁還有助于增進糾紛解決的效率，防止程序遲延、節(jié)省費用。此外，由于“紐約公約”、“香港仲裁（修訂）條例”等法律文件規(guī)定的相互承認(rèn)、執(zhí)行仲裁裁決的安排，有學(xué)者認(rèn)為，我國大陸不承認(rèn)臨時仲裁，不僅造成了我國當(dāng)事人與外國當(dāng)事人之間的不對等，也造成了國家內(nèi)部不同地區(qū)之間的不對等?！?5」 因此，應(yīng)當(dāng)允許臨時仲裁的存在，并通過立法對其進行規(guī)范，從而克服臨時仲裁的缺陷，使臨時仲裁作為對機構(gòu)仲裁的有益補充而存在。
第四，關(guān)于仲裁地的確定問題。
在國際仲裁中，選擇仲裁地非常重要。所謂仲裁地是指仲裁程序的舉行地，也包括仲裁裁判作出的地點。根據(jù)意思自治原則，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其約定來確定仲裁地點。大陸《仲裁法》第6條規(guī)定：“仲裁委員會應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)議選定。仲裁不實行級別管轄和地域管轄?！备鶕?jù)我國大陸《仲裁法》第16條的規(guī)定，“仲裁協(xié)議中必須約定選定的仲裁委員會”。而且根據(jù)該法第18條的規(guī)定，如果就仲裁委員會“沒有約定或約定不明確的，當(dāng)事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效”。由于強調(diào)機構(gòu)仲裁，因此仲裁協(xié)議中是否約定仲裁地已經(jīng)沒有意義，因為選定了某一仲裁機構(gòu)，實際上即已經(jīng)選定了仲裁地。所以，在大陸《仲裁法》中，仲裁地的確定實際上是沒有太大意義的。但臺灣地區(qū)“仲裁法”要求仲裁協(xié)議中要確定仲裁地。我國臺灣地區(qū)“仲裁法”第20條規(guī)定：“仲裁地，當(dāng)事人未約定者，由仲裁庭決定?！睋?jù)此，在仲裁地點的選擇上首先是遵從當(dāng)事人仲裁協(xié)議的約定，在當(dāng)事人沒有協(xié)議約定時，由仲裁人在法定期間決定仲裁地點。比較而言，兩岸仲裁法關(guān)于仲裁地的規(guī)定，是各有特點的。
（五）關(guān)于仲裁裁決的形成
對于仲裁裁決，大陸《仲裁法》第53條規(guī)定，“裁決應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出，少數(shù)仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭在不能形成多數(shù)意見時，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出?！薄?6」 而根據(jù)我國臺灣地區(qū)“仲裁法”第32條第2項，“合議仲裁庭之判斷，以過半數(shù)意見定之”，該條沒有規(guī)定首席仲裁員可以直接作出裁決，這種規(guī)定更尊重了當(dāng)事人之間的合意，也避免了首席仲裁員以個人的意志左右仲裁。另外，第32條第3項規(guī)定，“關(guān)于數(shù)額之評議，仲裁人之意見各不達半數(shù)時，以最多數(shù)額之意見順次算入次多額之意見，至達過半數(shù)為止?！边@一規(guī)定就直接彌補了因為不能達成合意而使仲裁裁決難以形成的缺陷。然而該規(guī)定僅僅主要適用于貨款的支付、損害賠償額的確定、違約金的支付等，對不涉及到貨幣的支付而只涉及到合同效力、合同是否成立等問題時，則難以依此而確定。對于不涉及到數(shù)額的案件，因為首席仲裁員不能作出裁決，就會使案件不能及時得到解決，該案件將被迫提交法院進行處理，這也不符合效率原則。
（六）關(guān)于仲裁前的和解與調(diào)解
仲裁案件的當(dāng)事人也可以和解。依據(jù)大陸《仲裁法》49條的規(guī)定，國內(nèi)仲裁的當(dāng)事人申請仲裁后，可以自行和解，達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。第50條規(guī)定，當(dāng)事人達成和解協(xié)議的，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁。而《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》將和解分成兩種情況： 第一種情況是，該規(guī)則第44條規(guī)定，仲裁案件，如果當(dāng)事人雙方在仲裁庭外自行達成和解，可以請求仲裁庭根據(jù)其和解協(xié)議的內(nèi)容作出裁決書結(jié)案，也可以申請撤銷案件。第二種情況是，該規(guī)則第49條及第50條規(guī)定，在仲裁庭進行調(diào)解的過程中，雙方當(dāng)事人在仲裁庭外達成和解協(xié)議的，應(yīng)視為是在仲裁庭調(diào)解下達成的和解。對于這種和解協(xié)議，除非當(dāng)事人另有約定，仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人書面協(xié)議的內(nèi)容作出裁決書結(jié)案。大陸《仲裁法》承認(rèn)當(dāng)事人可以在仲裁中通過和解來解決糾紛，充分體現(xiàn)了《仲裁法》對當(dāng)事人意思自治原則的貫徹。
臺灣地區(qū)“仲裁法”第44條規(guī)定，“仲裁事件，于仲裁判斷前，得為和解。和解成立者，由仲裁人作成和解書。前項和解，與仲裁判斷有同一效力。但須聲請法院為執(zhí)行裁定后，方得為強制執(zhí)行?！睋?jù)此，和解成功的，雙方達成和解書和和解協(xié)議，視為雙方建立了新的契約關(guān)系，應(yīng)自動履行。如一方不履行，則視為違約，另一方可繼續(xù)以仲裁、訴訟途徑尋求解決。但如果在協(xié)議書上第三者（調(diào)解人）簽字，并有仲裁機構(gòu)蓋章，則視為調(diào)解書或調(diào)解協(xié)議。「17」該法第45條規(guī)定，“未依本法訂立仲裁協(xié)議者，仲裁機構(gòu)得依當(dāng)事人之聲請，經(jīng)他方同意后，由雙方選定仲裁人進行調(diào)解。調(diào)解成立者，由仲裁人作成調(diào)解書。前項調(diào)解成立者，其調(diào)解與仲裁和解有同一效力，但須聲請法院為執(zhí)行裁定后，方得為強制執(zhí)行?！笨梢?，臺灣地區(qū)與大陸《仲裁法》的規(guī)定有幾點不同：
第一，臺灣地區(qū)“仲裁法”區(qū)分了調(diào)解和和解，在當(dāng)事人之間有仲裁協(xié)議的情況下，當(dāng)事人可以進行和解；而在當(dāng)事人之間沒有仲裁協(xié)議的情況下，當(dāng)事人只能提請仲裁機構(gòu)進行調(diào)解。而在大陸，當(dāng)事人只有在達成仲裁協(xié)議且提請仲裁之后，才能進行調(diào)解。當(dāng)然，這并不妨礙當(dāng)事人提請專門的調(diào)解員如人民調(diào)解委員會進行調(diào)解。
第二，在當(dāng)事人達成和解以后，大陸《仲裁法》規(guī)定可以將和解協(xié)議制作成裁決書，而根據(jù)臺灣地區(qū)“仲裁法”，雖然仲裁中作出的和解書或調(diào)解書具有與仲裁判斷同一的效力，但和解成立后必須由仲裁人作成和解書，而未如大陸規(guī)定可作出裁決書。
第三，在臺灣地區(qū)，如果是根據(jù)“仲裁法”訂立仲裁協(xié)議，在仲裁期間所制作的和解書與仲裁裁決具有同一效力，比我國大陸地區(qū)的和解協(xié)議的效力要強。而根據(jù)大陸《仲裁法》的規(guī)定，單純的和解協(xié)議，如果沒有制作成裁決書，盡管可以作為起訴或仲裁的依據(jù)，但不得直接申請強制執(zhí)行。至于對仲裁中調(diào)解形成的調(diào)解書，都認(rèn)為具有與仲裁裁決同等的效力。
我認(rèn)為，我國大陸的規(guī)定更有合理性，因為如果將和解協(xié)議制作成裁決書，這樣根據(jù)有關(guān)公約的規(guī)定，可以到國外申請強制執(zhí)行。例如，1958年的《聯(lián)合國承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第1條第1款規(guī)定：“仲裁裁決，因自然人或法人間之爭議而產(chǎn)生且在申請承認(rèn)及執(zhí)行地所在國以外之國家領(lǐng)土內(nèi)作成者，其承認(rèn)及執(zhí)行適用本公約。本公約對于仲裁裁決經(jīng)聲請承認(rèn)及執(zhí)行地所在國認(rèn)為非內(nèi)國裁決者，亦適用之?！痹摴s第3條規(guī)定：“各締約國應(yīng)承認(rèn)仲裁裁決具有約束力，并依援引裁決地之程序規(guī)則及下列各條所載條件執(zhí)行之。承認(rèn)或執(zhí)行適用本公約之仲裁裁決時，不得較承認(rèn)或執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決附加過苛之條件或征收過多之費用。”但該公約并沒有規(guī)定和解協(xié)議可以申請強制執(zhí)行。所以，將和解協(xié)議制作成裁決書是必要的，有利于在外國適用“外國仲裁判斷的承認(rèn)及效力”的規(guī)定，請求承認(rèn)和執(zhí)行?！?8」 此外，在未達成仲裁協(xié)議而提交仲裁的情況下，提請仲裁機構(gòu)進行調(diào)解，未必符合仲裁機構(gòu)的設(shè)立宗旨，因為在此情況下任何人都可以進行調(diào)解，不必一定要專門由仲裁員來進行調(diào)解。
（七）關(guān)于仲裁裁決的效力
1.關(guān)于仲裁裁決的可執(zhí)行力問題
仲裁裁決的效力，集中體現(xiàn)在仲裁裁決的執(zhí)行力上。正是因為仲裁裁決具有司法上的可執(zhí)行性，所以才使仲裁裁決具有較強的法律效力。但對于裁決可否申請法院執(zhí)行的問題，兩岸的規(guī)定不完全一樣。大陸《仲裁法》第62條規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決。一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行”。因此當(dāng)事人可以依據(jù)仲裁裁決直接申請人民法院執(zhí)行，無須先向人民法院申請為執(zhí)行的裁定。而臺灣地區(qū)“仲裁法”第37條第二款前段規(guī)定，“仲裁判斷，須申請法院為執(zhí)行裁定后，方得為強制執(zhí)行?！睋?jù)此，在臺灣地區(qū)，從原則上說，獲得了仲裁判斷的當(dāng)事人不能直接向法院申請強制執(zhí)行，該當(dāng)事人欲申請強制執(zhí)行，必須先獲得法院的執(zhí)行裁定。但不允許仲裁裁決的直接執(zhí)行極大地限制了仲裁裁決的效力，因此臺灣“仲裁法”第37條又作出了一些例外規(guī)定，即在“以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數(shù)量為標(biāo)的者”、“以給付特定之動產(chǎn)為標(biāo)的者”，且經(jīng)當(dāng)事人雙方書面約定仲裁判斷無須法院裁定即為強制執(zhí)行者，可以直接申請法院強制執(zhí)行。這就說明，雖然兩岸在仲裁裁決的效力問題上都承認(rèn)仲裁裁決具有執(zhí)行力，但在是否可以直接申請執(zhí)行上還是存在差異的。盡管臺灣地區(qū)“仲裁法”對于直接申請強制執(zhí)行存在著例外規(guī)定，但總體上還是對仲裁裁決的可執(zhí)行性作出了嚴(yán)格的限制。在這一點上，顯然不如大陸《仲裁法》賦予仲裁裁決更強的執(zhí)行力。
2.關(guān)于法院對仲裁裁決的審查問題
雖然兩岸都承認(rèn)仲裁裁決的效力，但在法院對仲裁裁決的審查問題上，兩岸則存在較大差距。在大陸，對仲裁裁決的執(zhí)行區(qū)分了國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決，對兩者的執(zhí)行條件是不一樣的。概而言之，對于國內(nèi)仲裁的執(zhí)行，人民法院既要進行形式審查又要進行實質(zhì)審查。大陸《仲裁法》第63條規(guī)定，“被申請人提出證據(jù)證明裁決有《民事訴訟法》第二百一十七條第二款規(guī)定的情形之一的，經(jīng)人民法院組成和議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行。”而《民事訴訟法》第217條規(guī)定人民法院經(jīng)審查認(rèn)為可以不予強制執(zhí)行的各種情況，既包括程序問題也包括實體問題。另外，當(dāng)事人提出證據(jù)證明仲裁裁決有《仲裁法》第58條第1款所規(guī)定的六種情形之一的，人民法院組成合議庭經(jīng)過審查核實的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷仲裁裁決；或者人民法院認(rèn)為該仲裁裁決違背社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷仲裁裁決?？梢?，對于國內(nèi)仲裁的執(zhí)行，人民法院不僅可以審查裁決作出的程序，而且可以就裁決的實體問題，包括認(rèn)定事實和適用法律方面進行審查，對這些“認(rèn)定事實的主要證據(jù)不足”或“適用法律確有錯誤”的裁決從“不予執(zhí)行”到“予以撤銷”，法院干涉的范圍較寬。
對于涉外仲裁案件，我國大陸則采取了完全不同的態(tài)度，只進行形式審查，不進行實質(zhì)審查?！吨俨梅ā返?1條規(guī)定，“被申請人提出證據(jù)證明涉外仲裁裁決有《民事訴訟法》第二百六十條第一款規(guī)定的情形之一的，經(jīng)人民法院組成和議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行?！倍睹袷略V訟法》第260條規(guī)定，“對中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)作出的裁決，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)由人民法院組成和議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：（一）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；（二）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意見的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；（四）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的。人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。”這是因為我國加入了《紐約公約》，在對涉外仲裁進行審查方面采取了與公約相一致的做法?！都~約公約》和《示范法》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，及各國對國際仲裁裁決的監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)是一致的，其實質(zhì)性內(nèi)容是不對裁決所涉及的實體問題進行審查，如認(rèn)定事實的依據(jù)是否充足，是真實的還是偽造的，適用法律是否正確等問題，而僅就仲裁程序問題進行審查?！?9」 我國在涉外仲裁案件中，采取了此種做法。此外還要看到，在實踐中，法院對于涉外仲裁的撤銷采取了十分嚴(yán)格的態(tài)度，人民法院《關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關(guān)問題的通知》（法發(fā)[1995]18號）決定對人民法院受理具有仲裁協(xié)議的涉外經(jīng)濟糾紛案、不予執(zhí)行涉外仲裁裁決以及拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決等問題建立報告制度。其中關(guān)于涉外仲裁協(xié)議的報告制度如下：“凡起訴到人民法院的涉外、涉港澳和涉臺經(jīng)濟、海事海商糾紛案件，如果當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成仲裁協(xié)議，人民法院認(rèn)為該仲裁條款或者仲裁協(xié)議無效、失效或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行的，在決定受理一方當(dāng)事人起訴之前，必須報請本轄區(qū)所屬高級人民法院進行審查；如果高級人民法院同意受理，應(yīng)將其審查意見報人民法院，在人民法院未作答復(fù)前，可暫不予受理?！钡A(yù)先報告制度僅適用于涉外仲裁而不適用于國內(nèi)仲裁，設(shè)立該制度的目的也是為了防止基層人民法院或中級人民法院對于涉外仲裁裁決干預(yù)過多，或較為隨意地撤銷涉外仲裁裁決。
而從我國臺灣地區(qū)“仲裁法”的規(guī)定來看，在關(guān)于法院對仲裁裁決的司法審查方面，并沒有區(qū)分涉外仲裁和本地仲裁，但臺灣“仲裁法”仍然賦予法院一定的審查權(quán)。其“仲裁法”第40條規(guī)定了九種情況可以請求撤銷仲裁判斷，而“仲裁法”第38條規(guī)定，“有下列各款情形之一者，法院應(yīng)駁回其執(zhí)行裁定之聲請：1.仲裁判斷與仲裁協(xié)議標(biāo)的之爭議無關(guān)，或逾越仲裁協(xié)議之范圍者。但除去該部分亦可成立者，其余部分， 不在此限。2.仲裁判斷書應(yīng)附理由而未附者。但經(jīng)仲裁庭補正后，不在此限。3.仲裁判斷，系命當(dāng)事人為法律上所不許之行為者?！笨梢?，這些規(guī)定均僅要求就程序問題進行審查，不涉及對實體問題的審查。在這一點上，臺灣“仲裁法”相對于大陸而言，賦予了法院較小的審查權(quán)。
無須諱言，兩岸仲裁規(guī)則還有其他諸多差別，這里就不一一列舉了。我以為對這些規(guī)則的差別進行深入細致的研究探討，相互學(xué)習(xí)借鑒，力圖使兩岸的仲裁規(guī)則更趨一致，必將有利于兩岸商貿(mào)交流的進一步擴大。
三、便利于兩岸民商事糾紛解決的仲裁方式的選取與仲裁制度的完善
我們已經(jīng)欣喜地看到，大陸與臺灣之間的經(jīng)貿(mào)發(fā)展已經(jīng)沖破了人為的政治藩籬，成為不可阻擋之勢，而在兩岸分別加入世貿(mào)組織之后，這一發(fā)展將更為迅猛。與之相伴隨的是，兩岸間的民商事糾紛已客觀存在并且還會不可避免地同步增長。因此，如何在一個主權(quán)國家內(nèi)部的不同法域之間進行仲裁就顯得十分迫切。首先必須強調(diào)的是，在一個主權(quán)國家內(nèi)部，當(dāng)事人之間的糾紛不宜提交外國的仲裁機構(gòu)，但同時也須承認(rèn)的是，兩岸屬于不同的法域，仲裁制度還存在許多差異，這些都影響了仲裁的進行。在兩岸的“三通”尚未實行的前提下，如何正視兩岸仲裁制度存在的差異，通過仲裁方式的選取與仲裁制度的完善來解決兩岸間的民商事糾紛，確實值得研究。我國有學(xué)者建議，可以通過香港的仲裁機構(gòu)或臨時仲裁解決兩岸的經(jīng)貿(mào)糾紛。其法律依據(jù)在于，香港與內(nèi)地之間已有完善的仲裁裁決執(zhí)行的安排，而香港與臺灣之間，按照臺灣地區(qū)頒布的“香港澳門關(guān)系條例”，香港地區(qū)作出的仲裁裁決可以準(zhǔn)用臺灣地區(qū)“仲裁法”關(guān)于外國仲裁裁決的規(guī)定，即類似于《紐約公約》的原則，得到承認(rèn)和執(zhí)行。我認(rèn)為，這一建議目前缺乏可行性。當(dāng)前，比較可行的仲裁方式有下列幾種：「20」
第一，互納仲裁員。兩岸仲裁機構(gòu)在仲裁過程中，受理涉及兩岸的民商事糾紛，可通過互納仲裁員的方式解決糾紛。尤其對于大陸仲裁機構(gòu)來說，通過吸納來自于臺灣地區(qū)的仲裁員，對于消除臺灣地區(qū)同胞在大陸投資的疑慮，增強其投資的信心是十分必要的。在大陸，仲裁員由仲裁委員會聘任，而根據(jù)《仲裁法》第13條的規(guī)定，符合從事仲裁工作滿八年、從事律師工作滿八年等條件之一的，即可被聘為仲裁員，對來自臺灣地區(qū)的人士擔(dān)任仲裁員并無任何限制。實際上，1999年12月5日國務(wù)院頒布的《中華人民共和國臺灣同胞投資法實施細則》第29條第二款規(guī)定，“當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解的，或者經(jīng)協(xié)商、調(diào)解不成的，可以依照合同中的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協(xié)議，提交中國的仲裁機構(gòu)仲裁。大陸的仲裁機構(gòu)可按照國家的有關(guān)規(guī)定聘請臺灣同胞擔(dān)任仲裁員”。事實上，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會已經(jīng)接納了4名來自臺灣地區(qū)的仲裁員，在福建、廣東等地有關(guān)的仲裁機構(gòu)中也吸納了來自臺灣地區(qū)的仲裁員。從臺灣地區(qū)“仲裁法”的規(guī)定來看，其第六條關(guān)于仲裁員的資格的規(guī)定也沒有禁止大陸人士擔(dān)任臺灣地區(qū)的仲裁員， 「21」但實踐中，臺灣地區(qū)并沒有接納來自中國大陸的仲裁員，而大陸人員申請赴臺亦受到嚴(yán)格的限制，將來即使接納大陸人士作為仲裁員也存在著能否順利赴臺的問題。這些問題都有待于解決。
第二，聯(lián)合仲裁。目前，由于兩岸間政治上的阻隔，仲裁立法等方面的差異，決定了由大陸或臺灣地區(qū)的仲裁機構(gòu)單方面地仲裁兩岸間的各種民商事糾紛基本是不可行的。我們建議可以由兩岸的仲裁機構(gòu)聯(lián)合設(shè)立專門的仲裁機構(gòu)，以解決兩岸間的民商事糾紛。兩岸仲裁界人士對于各自所處地區(qū)的民商習(xí)慣及法律諳熟，能公平地仲裁案件，而由兩岸聯(lián)合仲裁，可以減少對仲裁公正性的各種懷疑因素，有利于仲裁的進行和裁決的執(zhí)行。臺灣地區(qū)“兩岸關(guān)系條例”規(guī)定，經(jīng)臺“有關(guān)主管機關(guān)”許可，臺灣地區(qū)的人民、法人、團體或其他機構(gòu)，可與我國地區(qū)的人民、法人、團體或其他機構(gòu)聯(lián)合設(shè)立法人、團體、其他機構(gòu)或締結(jié)聯(lián)盟。這表明兩岸聯(lián)合仲裁，共同組建仲裁機構(gòu)是可行的。
如果聯(lián)合仲裁的提議能得到接受，我則建議，可以考慮將該仲裁機構(gòu)設(shè)在北京。一方面，如果將該機構(gòu)設(shè)在香港或臺灣地區(qū)，大陸仲裁員進入這些地區(qū)會遇到一些障礙；另一方面，目前兩岸間的民商事糾紛主要發(fā)生在大陸，在大陸審理，對當(dāng)事人保全財產(chǎn)、及時取證也是方便的。事實上，近年來大陸方面的仲裁機構(gòu)在解決兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛中擔(dān)任了主要的角色?！?2」設(shè)立兩岸聯(lián)合仲裁機構(gòu)以后，可以聘請來自大陸、臺灣地區(qū)、香港地區(qū)及其他國家、地區(qū)的人士。仲裁員不應(yīng)僅限于大陸或臺灣地區(qū)的人士，還應(yīng)當(dāng)包括來自于其他國家和地區(qū)的人士擔(dān)任仲裁員。當(dāng)然，這些人士應(yīng)當(dāng)具有法律或其他專業(yè)的專門知識，公正廉潔。關(guān)于仲裁收案的范圍，應(yīng)不限于商事糾紛，還應(yīng)包括可提交仲裁的侵權(quán)糾紛、旅游團費拖欠糾紛、金錢借貸糾紛、兩岸郵電業(yè)務(wù)使用糾紛、著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)糾紛、運輸糾紛。這些糾紛必須具有涉“外”性，即糾紛的一方或雙方必須是臺灣地區(qū)的自然人、法人或其他組織，這些糾紛主要是財產(chǎn)權(quán)益糾紛且適宜于仲裁。在聯(lián)合仲裁的過程中，應(yīng)當(dāng)堅持維護祖國統(tǒng)一、平等互利、尊重兩岸民商習(xí)慣、獨立公正等原則。
第三，仲裁和調(diào)解、和解相結(jié)合。仲裁和和解、調(diào)解是不同的糾紛解決方法，但是，“目前，世界上存在一種正在擴展著的文化，它贊成仲裁與調(diào)解相結(jié)合。這一文化長期以來存在于東方，現(xiàn)在正在以這樣或那樣的方向向西方和世界其他地區(qū)擴展。近年來，這一文化已發(fā)展到贊成仲裁與解決糾紛的替代方法的其他程序相結(jié)合。事實上，這一文化現(xiàn)象不僅存在于普通法系的國家，也存在于大陸法系的國家?！薄?3」 和解雖不具有較強的拘束力，但如果與仲裁相結(jié)合，也可成為解決爭議的有效方法。如在仲裁中進行調(diào)解，當(dāng)事人之間達成和解協(xié)議，仲裁庭以該協(xié)議為內(nèi)容制成裁決書的，則該和解裁決書可以強制執(zhí)行。仲裁程序中的調(diào)解，被稱為在程序中“打開的調(diào)解之窗”，或者“上演的調(diào)解小插曲”， 「24」具有節(jié)省單獨進行的調(diào)解程序、其成功率高于調(diào)解員在調(diào)解程序中進行的調(diào)解等優(yōu)越性?！?5」對于解決兩岸民商事糾紛而言，可以采取仲裁和調(diào)解相結(jié)合的方式，如可以采取先調(diào)后裁的方式，由兩岸仲裁機構(gòu)（如中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、中華仲裁協(xié)會）合作對發(fā)生爭議的當(dāng)事人進行調(diào)解，可要求當(dāng)事人在調(diào)解之前，或在調(diào)解過程中，達成和解協(xié)議。然后仲裁庭可以將雙方達成的和解協(xié)議制作成仲裁裁決書，從而使其具有法律拘束力、強制執(zhí)行力和一定的域外效力。
注釋：
[1]臺灣“法務(wù)部”編印：《“法務(wù)部”商務(wù)仲裁制度研討會實錄》（二），臺灣1995年版，第25頁。
[2]《特別報道：海峽兩岸經(jīng)貿(mào)仲裁研討會在上海召開》，載《中國國際商會仲裁研究所簡報》2001年11月30日。
[3]齊樹潔、方建華：《臺灣地區(qū)仲裁法的最新發(fā)展及其借鑒意義》，載《仲裁與法律》（2001年合訂本），第251頁。
[4]參見張建華：《仲裁新論》，中國法制出版社2002年版，第88頁。
[5]1958年《紐約公約》、1985年《示范法》。參見全國人大常委會法制工作委員會民法室、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會秘書局編著：《中華人民共和國仲裁法全書》，法律出版社1995年版。
[6]參見齊樹潔、方建華：《臺灣地區(qū)仲裁法的最新發(fā)展及其借鑒意義》，載《仲裁與法律》（2001年合訂本），第252頁。
[7]韓鍵：《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年版，第101-103頁。
[8]齊樹潔、方建華：《臺灣地區(qū)仲裁法的最新發(fā)展及其借鑒意義》，載《仲裁與法律》（2001年合訂本），第255頁。
[9]如人民法院致浙江省高院《關(guān)于僅選擇適用仲裁地點而對仲裁機構(gòu)沒有約定的仲裁條款效力問題的函》（1997年3月19日法函[1997]36號）即指出，“你院浙江經(jīng)字（1997）7號關(guān)于朱國軍訴浙江省義烏市對外經(jīng)貿(mào)公司國際貨物買賣合同糾紛一案中仲裁條款效力的函收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：本案合同仲裁條款中雙方當(dāng)事人僅約定仲裁地點，而對仲裁機構(gòu)沒有約定。發(fā)生糾紛后，雙方當(dāng)事人就仲裁機構(gòu)達不成補充協(xié)議，應(yīng)依《仲裁法》第18條之規(guī)定，認(rèn)定本案所涉仲裁協(xié)議無效，浙江金華市中院可依法受理本案”。
[10]參見趙秀文：《國際商》仲裁及其適用法律研究》，北京大學(xué)出版社2002年版，第323、324頁。
[11]王長生：《仲裁協(xié)議及其效力確定》，載《仲裁與法律》2001年合刊，第276-277頁。
[12]參見胡充寒：《國際商務(wù)仲裁與訴訟研究》，中南工業(yè)大學(xué)出版社1996年版，第6頁。
[13]陳桂明：《仲裁法論》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第12—13頁。
[14]參見陳煥文：《仲裁法逐條釋義》，臺灣地區(qū)1999年版，第157頁。
[15]參見康明：《臨時仲裁及其在我國的現(xiàn)狀和發(fā)展（下）》，載《仲裁與法律》2000年第4期。
[16]兩岸除在仲裁裁決的形成上存在差異外，在裁決書的內(nèi)容上也存在一定的差異。依大陸《仲裁法》第54條的規(guī)定，裁決書應(yīng)由仲裁員簽名，但對裁決持不同意見的仲裁員，可以簽名，也可以不簽名。而臺灣地區(qū)“仲裁法”第33條則規(guī)定仲裁判斷書應(yīng)由仲裁人簽名，未規(guī)定持不同意見的仲裁人可以不簽名，但該條第3款規(guī)定，如“仲裁人拒絕簽名或因故不能簽名者，由簽名之仲裁人附記其事由”。
[17]參見陳煥文：《國際仲裁法專論》，臺灣五南圖書出版公司1994年版，第230頁。
[18]范光群：《兩岸仲裁法的比較》，載《臺灣法研究學(xué)刊》2001年第二期。
[19]趙秀文：《國際商事仲裁及其適用法律研究》，北京大學(xué)出版社2002年版，第301頁。
[20]參見郭曉文：《海峽兩岸之間經(jīng)貿(mào)仲裁的發(fā)展和前瞻》，載《仲裁與法律》2002年第一期。
[21]臺灣地區(qū)《仲裁法》第6條規(guī)定，“具有法律或其他各業(yè)專門知識或經(jīng)驗，信望素孚之公正人士，具備下列資格之一者，得為仲裁人：一、曾任實任推事、法官或檢察官者。二、曾執(zhí)行律師、會計師、建筑師、技師或其他與商務(wù)有關(guān)之專門職業(yè)人員業(yè)務(wù)五年以上者。三、曾任島內(nèi)、外仲裁機構(gòu)仲裁事件之仲裁人者。四、曾任”教育部“認(rèn)可之島內(nèi)、外大專院校助理教授以上職務(wù)五年以上者。五、具有特殊領(lǐng)域之專門知識或技術(shù)，并在該特殊領(lǐng)域服務(wù)五年以上者”。
[22]郭曉文：《海峽兩岸之間經(jīng)貿(mào)仲裁的發(fā)展和前瞻》，載《仲裁與法律》2002年第1期。
[23]TangHouZhi，Is Therean Expanded Culture that Favors with Conciliation or other ADRP rocedures？Combining Arbitra tionTCCA Congressseries NO.8，ibid.，P.101.
[24]轉(zhuǎn)引自王生長：《仲裁與調(diào)解相結(jié)合的理論與實務(wù)》，法律出版社2001年版，第136-137頁。
[25]王生長：《仲裁與調(diào)解相結(jié)合的理論與實務(wù)》，法律出版社2001年版，第81頁。
本文載于《法學(xué)評論》2004年第1期
隨著我國大陸改革開放政策的實施，海峽兩岸的民間投資、貿(mào)易往來等也隨之不斷發(fā)展，由此也不可避免地發(fā)生了一些民商事糾紛。鑒于兩岸的特殊關(guān)系，如何妥善地解決這些糾紛，便成為兩岸的同關(guān)注的問題。
一、解決兩岸民商事糾紛的途徑——仲裁
就兩岸間產(chǎn)生的民商事糾紛而言，在目前的情形下，仲裁的方式的確具有訴訟、調(diào)解所不可比擬的優(yōu)點。一方面，以訴訟方式來解決目前還缺乏相應(yīng)的政治基礎(chǔ)和統(tǒng)一的司法機構(gòu)。而且由于目前兩岸法律屬于不同的“法域”，采取訴訟的方式不可避免地產(chǎn)生管轄權(quán)爭議等問題。而仲裁處理案件基于當(dāng)事人雙方的協(xié)議，自愿接受仲裁機關(guān)的管轄，不存在管轄權(quán)的爭議問題。還應(yīng)看到，較之于程序復(fù)雜、欠缺彈性的訴訟程序而言，仲裁方式實行一裁終結(jié)更能迅速解決糾紛。這在目前兩岸尚未實行“三通”而經(jīng)貿(mào)糾紛又需迅速解決的情況下應(yīng)是可行的。此外，仲裁由具有專業(yè)知識的專家裁決，仲裁適用的法律可由當(dāng)事人自由選定等特點，使得仲裁更容易為當(dāng)事人雙方所共同接受。另一方面，單純的調(diào)解方式同樣難以滿足現(xiàn)實的需要。有人建議，可以在兩岸間設(shè)立一個“調(diào)解中心”，采用調(diào)解方式來解決兩岸間的爭議。但是，單純的調(diào)解方式如不與仲裁相結(jié)合，并無拘束力，缺乏強制性。正因為這一原因，在兩岸政治對立的情況下，當(dāng)事人對調(diào)解能否妥善地解決糾紛也難以有足夠的信心。更重要的是，調(diào)解不成再進行仲裁或訴訟，費用昂貴，時間拖延，反而更不利于糾紛的迅速解決。還要看到，仲裁制度集時間經(jīng)濟、費用節(jié)省、專家判斷、自主參與、氣氛和諧、保守秘密、具法律效力等優(yōu)點于一身，且系公認(rèn)解決國際商務(wù)糾紛，排除貿(mào)易障礙之方法。[1]因此，海峽兩岸的工商界和法律界在交流中所達成的基本共識是：在海峽兩岸政治阻隔的狀態(tài)下，民間仲裁的方式是解決兩案之間的經(jīng)貿(mào)糾紛的途徑。[2]
由此可見，在現(xiàn)有的情況下，仲裁是解決兩岸間民商事糾紛的方式。當(dāng)然，還要看到，兩岸的仲裁制度有著各自不同的發(fā)展歷史，臺灣地區(qū)于1961年公布了“商務(wù)仲裁條例”，以后于1982年、1986年兩度予以修正，1998年臺灣地區(qū)在“商務(wù)仲裁條例”基礎(chǔ)上頒布了“仲裁法”，使臺灣地區(qū)的仲裁規(guī)則得以體系化。而大陸在1994年制定《仲裁法》之前，有關(guān)仲裁的規(guī)則是比較散亂的，仲裁的原則也不統(tǒng)一。自《仲裁法》頒布以后，仲裁制度才得以完善。兩岸的仲裁存在諸多差異。這些差異的存在也給通過仲裁方式解決兩岸爭議形成了一些障礙。
二、兩岸仲裁法律制度的主要區(qū)別
兩岸仲裁法律制度主要具有以下幾個方面的區(qū)別：
（一）關(guān)于仲裁的標(biāo)的
仲裁的標(biāo)的是指仲裁機關(guān)可得仲裁的事項。探究仲裁標(biāo)的的意義在于，如果當(dāng)事人約定的仲裁事項超出了法律許可仲裁機構(gòu)接受仲裁案件的范圍，則當(dāng)事人約定的仲裁協(xié)議是無效的。可見，法律關(guān)于仲裁標(biāo)的的認(rèn)定在性質(zhì)上屬于強行性規(guī)范。大陸《仲裁法》第2條規(guī)定，“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！睋?jù)此，在大陸，仲裁的事項為平等主體之間的“合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”，而根據(jù)同法第3條的規(guī)定，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛和依法應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)處理的行政爭議”，不在仲裁的標(biāo)的范圍之內(nèi)。
與大陸仲裁法所規(guī)定的仲裁標(biāo)的相比較，臺灣地區(qū)“仲裁法”規(guī)定的仲裁事項范圍似乎更為寬泛。依據(jù)臺灣地區(qū)原“仲裁商務(wù)條例”第1條的規(guī)定，仲裁處理的范圍僅限于“有關(guān)商務(wù)上現(xiàn)在或?qū)碇疇幾h”。一般認(rèn)為，所謂“商務(wù)”包括一切合同與非合同的商事性質(zhì)的事項，如貿(mào)易、租賃、承攬、運輸、投資、合伙、代理、不正當(dāng)競爭等糾紛。不過新“仲裁法”將這一項中的“商務(wù)上”三字刪去，修改為“有關(guān)現(xiàn)在或?qū)碇疇幾h，當(dāng)事人得訂立仲裁協(xié)議，約定由仲裁人一人或單數(shù)之?dāng)?shù)人成立仲裁庭仲裁之。”同時增訂第2款而規(guī)定，“前項爭議，以依法得和解者為限”。之所以刪去“商務(wù)”二字，主要是考慮到商務(wù)的概念在各國中都沒有統(tǒng)一的解釋，即使在一國和地區(qū)之內(nèi)，也沒有明確的內(nèi)涵和外延，在法律適用上很容易產(chǎn)生“是否是商務(wù)爭議”的疑問，而且世界先進各國的仲裁立法，除美國聯(lián)邦仲裁法外，均未限于“商務(wù)上的爭議”。[3]從內(nèi)容上來看，臺灣地區(qū)“仲裁法”認(rèn)為各種爭議均可以提交仲裁，僅有一個限制，即爭議“以依法得和解者為限”，即凡屬于當(dāng)事人有權(quán)自由處分的事項，不涉及公序良俗或強行法禁止的規(guī)定都可以申請仲裁。該條與日本的立法例十分相似，日本民訴法規(guī)定，當(dāng)事人約定仲裁人為仲裁時，以當(dāng)事人就爭議有進行和解的權(quán)利為限。
我認(rèn)為，臺灣地區(qū)“仲裁法”上確定仲裁事項范圍的標(biāo)準(zhǔn)有以下兩項優(yōu)點，一是它充分?jǐn)U大了仲裁的范圍，僅僅“以依法得和解者為限”來限定仲裁的范圍，充分體現(xiàn)了意思自治原則。如何確定仲裁事項的范圍，涉及到個人利益和公共利益協(xié)調(diào)的問題。仲裁是建立在當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上的，仲裁的效力不是來源于國家的強制性，而是來源于當(dāng)事人對仲裁方式的選擇和對仲裁裁決的認(rèn)可，也就是說來源于當(dāng)事人的意思自治。因此，只要發(fā)生爭議的實體權(quán)益糾紛在當(dāng)事人自由處分的范圍內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人選擇仲裁這種糾紛解決方式。只有當(dāng)涉及到公共利益和第三人利益的時候，當(dāng)事人對仲裁的選擇才應(yīng)被禁止，而大陸的《仲裁法》關(guān)于仲裁標(biāo)的的規(guī)定，采用具體列舉的方式對仲裁標(biāo)的進行限制，盡管具有一定的可操作性，但對于仲裁的范圍限制過嚴(yán)，沒有充分尊重當(dāng)事人的意志。二是它回避了“財產(chǎn)權(quán)益糾紛”等較為含糊的概念，在仲裁的標(biāo)的范圍方面，是比較明確的。盡管大陸《仲裁法》第2條規(guī)定的合同糾紛是明確的，但關(guān)于“其他財產(chǎn)權(quán)益”糾紛仍然有待于立法機關(guān)作出準(zhǔn)確的解釋。因為，一方面，財產(chǎn)權(quán)益的概念范圍是十分寬泛的，它不僅僅包括物權(quán)、債權(quán)，還包括知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利。甚至未被法律所確定為權(quán)利的財產(chǎn)利益，也應(yīng)當(dāng)屬于財產(chǎn)權(quán)益的范圍。但由于“其他財產(chǎn)權(quán)益”糾紛在立法上沒有明確界定，導(dǎo)致了不論是在理論上還是在實務(wù)中，對仲裁標(biāo)的的爭論都很大。有許多學(xué)者建議，有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)問題、證券糾紛也應(yīng)當(dāng)仲裁，也有人認(rèn)為，所有的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)以及商業(yè)秘密和域名的侵權(quán)都應(yīng)當(dāng)作為仲裁的標(biāo)的；還有人認(rèn)為，關(guān)于婚姻、扶養(yǎng)等涉及人身內(nèi)容的民事案件，也可以提請仲裁。我認(rèn)為，平等主體之間發(fā)生的財產(chǎn)權(quán)益糾紛，只要不涉及到人身利益的爭議，都可以提請仲裁?；橐?、扶養(yǎng)等案件中也可能會涉及財產(chǎn)權(quán)益糾紛，如離婚后夫妻財產(chǎn)的分割、贍養(yǎng)費的支付等，如果當(dāng)事人自愿提請仲裁，也應(yīng)當(dāng)作為財產(chǎn)權(quán)益糾紛提請仲裁，關(guān)鍵要看這些案件是否具有可仲裁性，是否適宜仲裁。例如有關(guān)公司的破產(chǎn)、婚姻和親子關(guān)系、未成年人的監(jiān)護權(quán)等因為涉及第三人權(quán)益，當(dāng)事人無自由處分權(quán)，就不屬于仲裁范圍。明確“財產(chǎn)權(quán)益”的范圍，擴大仲裁標(biāo)的的范圍，對于充分發(fā)揮仲裁在社會生活，尤其是經(jīng)濟生活中的作用具有重大意義。
正是因為上述原因，我國也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將“仲裁事項為當(dāng)事人有權(quán)處理之事項”列為可仲裁性的要件，與“案件具有財產(chǎn)關(guān)系內(nèi)容”以及“當(dāng)事人為平等主體”共同作為適用仲裁解決案件的條件。[4]此種觀點值得贊同。
（二）關(guān)于仲裁協(xié)議的形式
所謂仲裁協(xié)議，就是指當(dāng)事人通過協(xié)商而確定的將其爭議事項提交仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議可以規(guī)定在合同中，也可以在合同之外單獨約定。即使在合同中約定了仲裁條款，該條款也具有獨立性。根據(jù)大陸《仲裁法》第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面的方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。”仲裁協(xié)議在仲裁中具有非常重要的意義，它是仲裁機構(gòu)受理案件的依據(jù)，是法院承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的前提，同時有效的仲裁協(xié)議也具有排除法院司法管轄權(quán)的作用。
關(guān)于仲裁協(xié)議的形式，兩岸都規(guī)定必須采取書面形式，在大陸，不僅《仲裁法》第16條規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取書面形式，而且在司法實踐中，人民法院也同樣強調(diào)仲裁協(xié)議的書面形式，如1997年《涉外仲裁司法審查研討會會議紀(jì)要》即明確要求，“仲裁協(xié)議要以書面作成”。大陸仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則也同樣明確規(guī)定仲裁協(xié)議須以書面方式訂立。例如，《中國海事仲裁委員會仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定，“仲裁協(xié)議系指當(dāng)事人在合同中訂明的仲裁條款，或者以其他方式達成的提交仲裁的書面協(xié)議”。臺灣地區(qū)“仲裁法”第1條第3項規(guī)定：“仲裁協(xié)議，應(yīng)以書面為之?！笨梢?，兩岸均承認(rèn)仲裁協(xié)議應(yīng)以書面形式為之主要是考慮仲裁協(xié)議的重要性和嚴(yán)肅性，如果當(dāng)事人未達成書面協(xié)議，就認(rèn)定其已經(jīng)決定提交仲裁、并排除法院的司法管轄，顯然是不適當(dāng)?shù)摹?BR> 問題在于如何理解書面形式。換言之，書面形式是指必須采用合同書的形式，還是可以包括其他書面形式，對此兩岸的規(guī)定并不完全相同。大陸《仲裁法》和有關(guān)法律對書面形式的理解實際采納了較寬泛的方式。大陸《仲裁法》第16條提及“以其他書面的方式達成的請求仲裁的協(xié)議”，實際上是指合同書以外的其他形式。《合同法》第10條對書面形式作出了規(guī)定。依此規(guī)定，書面形式包括了合同書、信件、數(shù)據(jù)電文（如電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)其仲裁內(nèi)容的形式）。這就意味著：第一，書面形式不等于合同書，當(dāng)事人也可以采取互換函件、信件等形式，尤其是在大陸《合同法》中，承認(rèn)電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件可以作為書面形式。這就極大地擴張了書面形式的范圍，符合各國商業(yè)發(fā)展與立法的趨勢，并有利于促進電子商務(wù)的發(fā)展。就仲裁條款而言，只要在合同書、信件、數(shù)據(jù)電文（如電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)其仲裁內(nèi)容的形式）中具有仲裁協(xié)議之存在，便符合書面形式的要求。第二，書面形式不一定要求雙方必須在同一個文件上簽字。因為信件、電傳、傳真等是不可能由雙方在一個文件中簽字的。而電子郵件在技術(shù)上仍然未能解決簽字問題。
臺灣地區(qū)“仲裁法”第1條第4項規(guī)定：“當(dāng)事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通信，足認(rèn)為有仲裁合意者，視為仲裁協(xié)議成立?！笨梢娕_灣地區(qū)“仲裁法”承認(rèn)仲裁協(xié)議不限于以合同書的形式達成，而可以采取現(xiàn)代化的通訊方式達成仲裁協(xié)議，但該條沒有明確規(guī)定仲裁協(xié)議是否可以采取電子郵件方式達成。由于該條采取的是具體列舉的方式，而在具體列舉中又沒有具體列舉電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件，似乎可以認(rèn)為臺灣“仲裁法”是不承認(rèn)通過電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件可以達成仲裁條款的。如果作這樣理解的話，那么，我認(rèn)為，大陸的規(guī)定顯然更合理一些。盡管目前有關(guān)電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的簽字問題在技術(shù)上還沒有完全解決，但毫無疑問，通過這些方式達成仲裁條款，不僅適應(yīng)了現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)展的需要，而且也與國際通行的做法和立法趨勢是相適應(yīng)的。目前，國際上的發(fā)展趨勢是從有利于仲裁出發(fā)，對仲裁協(xié)議作出比較寬泛的解釋。1958年的《紐約公約》第2條第2項對“書面協(xié)議”定義為“當(dāng)事人所簽訂或在互換函電中所載明的仲裁條款或仲裁協(xié)定”。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第2章第7條規(guī)定：“協(xié)議如載于當(dāng)事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報或提供協(xié)議記錄的其它電訊手段中，或在申訴書和答辯書的交換中當(dāng)事一方聲稱有協(xié)議，而他方不否認(rèn)即為書面協(xié)議（成立）。在合同中提出參照載有仲裁條款的一項文件即構(gòu)成仲裁協(xié)議，如果該合同是書面的而且這種參照足以使該仲裁條款構(gòu)成該合同的一部分的話。”[5]
（三）關(guān)于自裁管轄權(quán)
所謂自裁管轄權(quán)，就是指仲裁庭對管轄權(quán)問題享有管轄權(quán)。傳統(tǒng)的仲裁理論認(rèn)為，仲裁庭的管轄權(quán)來源于仲裁協(xié)議，如果當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的成立或效力發(fā)生疑問，應(yīng)由法院來決定，而不應(yīng)由仲裁庭行使管轄權(quán)自行解決。但20世紀(jì)80年代以后，自裁管轄權(quán)理論逐漸為各國立法和學(xué)說所接受。[6]臺灣地區(qū)“仲裁法”第22條和第30條已經(jīng)確認(rèn)了此一理論。根據(jù)該法第22、30條的規(guī)定，“當(dāng)事人對仲裁庭的管轄權(quán)之異議，由仲裁庭決定之。但當(dāng)事人已就仲裁協(xié)議標(biāo)的之爭議為陳述者，不得異議”、“當(dāng)事人下列主張，仲裁庭認(rèn)為其無理由時，仍得進行仲裁程序，并為仲裁判斷：一、仲裁協(xié)議不成立……”，承認(rèn)自裁管轄權(quán)進一步尊重了當(dāng)事人的意思自治，也限制了法院對當(dāng)事人意志的不正當(dāng)干涉，使得仲裁條款真正具有獨立性。關(guān)于自裁管轄權(quán)問題，大陸《仲裁法》第20條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定?！庇捎谠摋l違背了自裁管轄的本意且?guī)砹藢嶋H操作上的困難，故受到了學(xué)者的批評。[7]因為當(dāng)事人自始至終都未授予仲裁委員會以任何管轄權(quán)，由仲裁委員會決定管轄權(quán)問題缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。[8]所以，在這一方面，臺灣地區(qū)的規(guī)定，值得大陸《仲裁法》借鑒。
（四）關(guān)于仲裁機構(gòu)
兩岸仲裁法均對仲裁機構(gòu)的設(shè)立程序、條件作出了明確規(guī)定，且均認(rèn)為仲裁機構(gòu)在性質(zhì)上屬于民間組織，與行政機關(guān)相分離，尤其是要求仲裁機構(gòu)必須登記，這些都是兩岸仲裁法的共同之處。當(dāng)然，從操作上來看，臺灣地區(qū)的仲裁機構(gòu)是純民間機構(gòu)，而在大陸，盡管《仲裁法》第14條強調(diào)“仲裁委員會獨立于行政機關(guān)，與行政機關(guān)沒有隸屬關(guān)系”，但是，《仲裁法》第10條規(guī)定，仲裁委員會由市的“人民政府組織有關(guān)部門和商會統(tǒng)一組建”，既然由人民政府組織有關(guān)部門參與組建，就很難脫離官方色彩，以至于在實踐中，不少地方的仲裁機構(gòu)成立以后，仍然在不同程度上依附于行政機關(guān)。這一點也是大陸目前仲裁機構(gòu)所普遍需要解決的問題。仲裁的性質(zhì)和特點就在于其民間性，其民間色彩越濃厚，仲裁不同于訴訟等的特點就表現(xiàn)得越突出。在這一點上，我認(rèn)為，大陸仲裁機構(gòu)應(yīng)該著力減少官方色彩，努力成為純粹的民間機構(gòu)。
有關(guān)或涉及到仲裁機構(gòu)的問題，有如下幾點值得探討：
第一，關(guān)于未指定仲裁機構(gòu)的仲裁協(xié)議是否無效的問題。
大陸《仲裁法》第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會?！笨梢?，《仲裁法》第16條明確要求仲裁協(xié)議中包含選定仲裁委員會的內(nèi)容，尤其是《仲裁法》第18條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。”這就將選定仲裁委員會或仲裁機構(gòu)作為仲裁協(xié)議的主要條款加以對待，如果不具備此項內(nèi)容，仲裁協(xié)議是無效的。我國的司法實踐也采納了這種做法，，例如，根據(jù)人民法院1992年《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第145條，當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中沒有約定仲裁機構(gòu)，應(yīng)視為仲裁協(xié)議的內(nèi)容不明確，無法執(zhí)行，因而應(yīng)由人民法院受理案件。根據(jù)該解釋第146條的規(guī)定，如果約定的仲裁機構(gòu)不存在，或者選擇裁決的事項超越仲裁機構(gòu)權(quán)限的，人民法院有權(quán)依法受理當(dāng)事人一方的起訴。在人民法院的有關(guān)批復(fù)中，也體現(xiàn)了這一精神。[9]
而我國臺灣地區(qū)的“仲裁法”則并沒有關(guān)于仲裁協(xié)議中必須要包含仲裁機構(gòu)的規(guī)定。臺灣地區(qū)“仲裁法”第2條規(guī)定：“約定應(yīng)付仲裁之協(xié)議，非關(guān)于一定之法律關(guān)系，及由該法律關(guān)系所生之爭議而為者，不生效力?！彼^一定的法律關(guān)系，是指仲裁客體的可適合性，也就是說是雙方約定需要通過仲裁來解決的爭議事項?？梢?，我國臺灣地區(qū)“仲裁法”并不要求仲裁協(xié)議中必須約定仲裁委員會，也不以仲裁協(xié)議中是否包括仲裁委員會作為仲裁協(xié)議生效的條件。在臺灣地區(qū)，因不以機構(gòu)仲裁為限，法律亦未明文要求仲裁協(xié)議必須明訂仲裁機構(gòu)，即使當(dāng)事人的仲裁協(xié)議未明白約定由中華仲裁協(xié)會仲裁，當(dāng)事人向中華仲裁協(xié)會聲請仲裁，仲裁協(xié)會仍可受理。
比較兩岸仲裁法的規(guī)定，我認(rèn)為，大陸現(xiàn)行立法和司法實踐關(guān)于確認(rèn)無仲裁機構(gòu)內(nèi)容的仲裁條款無效的觀點，雖不無道理，但確有值得探討之處。從現(xiàn)實來看，由于大陸仲裁機構(gòu)太多，如果在協(xié)議中沒有規(guī)定仲裁機構(gòu)，那么就不能明確究竟應(yīng)當(dāng)由哪一個機構(gòu)進行仲裁，但是在臺灣地區(qū)，并不存在此種情況。不過，僅僅因為仲裁條款中沒有規(guī)定仲裁機構(gòu)就導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效似乎過于苛刻，因為，盡管此類仲裁條款內(nèi)容是不明確和不完整的，但不能簡單地宣告無效。其原因在于，一方面，如果仲裁協(xié)議中，已就將爭議提交仲裁及仲裁事項作出了規(guī)定，則表明當(dāng)事人已經(jīng)具有通過仲裁而非通過訴訟來解決爭議的合意，如果簡單地宣告這些條款無效，而由法院受理一方當(dāng)事人提起的訴訟，則并不符合當(dāng)事人雙方的真實意志。另一方面，只要當(dāng)事人在訂立該條款時，意思表示是真實的，合意完全是真實意志的產(chǎn)物，則當(dāng)事人即應(yīng)受到已包含了請求仲裁事項的內(nèi)容的條款的約束，任何一方當(dāng)事人不能單方面否定條款的效力，如果簡單地宣告這些條款無效，也會縱容違反仲裁條款的行為，不利于維護當(dāng)事人的合法權(quán)益及尊重當(dāng)事人的意志。按照《國際商事仲裁示范法》和其他一些國家和地區(qū)有關(guān)調(diào)整國際商事仲裁關(guān)系的法律，只要當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中就通過仲裁解決他們之間的特定爭議及仲裁地點或者該仲裁應(yīng)當(dāng)適用的法律作出約定，這樣的仲裁協(xié)議就是有效的。我國有學(xué)者建議，在未規(guī)定仲裁機構(gòu)的情況下，屬于仲裁條款不完善，應(yīng)當(dāng)由法院加以完善。如當(dāng)事人僅就在北京仲裁作出約定，并未具體說明北京的哪一個仲裁機構(gòu)，而當(dāng)事人雙方不能達成協(xié)議，法院可以根據(jù)一方當(dāng)事人的申請，指定一家仲裁機構(gòu)仲裁，而不是直接認(rèn)定該協(xié)議無效?！?0」 此種觀點是值得贊同的。在通用的仲裁規(guī)則中，除了聯(lián)合國貿(mào)法會制定的UNCITRAL規(guī)則外，世界各國仲裁機構(gòu)制定的仲裁規(guī)則都無一例外地寫明本機構(gòu)管理依本機構(gòu)制定的仲裁規(guī)則啟動的仲裁程序，除非當(dāng)事人另有約定。因此，可以預(yù)計，從當(dāng)事人約定的某個仲裁機構(gòu)制定的仲裁規(guī)則中推導(dǎo)出管理案件程序的仲裁機構(gòu)并不困難?！?1」
第二，關(guān)于仲裁委員會的權(quán)限問題。
根據(jù)大陸《仲裁法》的規(guī)定，仲裁委員會實際上指的是在各地設(shè)立的仲裁機構(gòu)。依據(jù)《仲裁法》第10條的規(guī)定，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)由各地人民政府組織有關(guān)部門和商會統(tǒng)一組建，設(shè)立仲裁委員會應(yīng)當(dāng)在有關(guān)司法行政部門登記。根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)由主任1人，副主任2至4人和委員7至11人組成。雖然與以往的規(guī)定相比，大陸現(xiàn)行《仲裁法》所規(guī)定的仲裁委員會的權(quán)限已經(jīng)降低，更符合私法自治的原則，但從總體上說，我國大陸《仲裁法》所規(guī)定的仲裁機構(gòu)的權(quán)限還是比較大的，仲裁委員會不僅有權(quán)聘用仲裁員，而且仲裁機構(gòu)也有權(quán)介入到仲裁庭的組成上。如根據(jù)《仲裁法》第32條規(guī)定，“當(dāng)事人沒有在仲裁規(guī)則規(guī)定期限內(nèi)約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的，由仲裁委員會主任指定。”由于我國不承認(rèn)臨時仲裁，因此任何人都必須受聘于仲裁機構(gòu)才能擔(dān)任仲裁員。而臺灣地區(qū)“仲裁法”中則沒有類似的規(guī)定，其仲裁機構(gòu)的權(quán)限是受到限制的。從兩岸的規(guī)定來看，各有特點，也都是兩岸根據(jù)各地的情況作出的規(guī)定。
第三，關(guān)于是否承認(rèn)臨時仲裁（AdHocArbitra tion）的問題。
所謂臨時仲裁，就是指事先沒約定常設(shè)仲裁機構(gòu)，當(dāng)事人根據(jù)仲裁協(xié)議，商定將某一爭議提交給某一個或幾個人作為仲裁人進行審理和裁決。臨時仲裁事先不存在固定的組織、仲裁規(guī)則和仲裁員，仲裁庭的組成和仲裁程序的確定均由當(dāng)事人協(xié)商確定，爭議解決后，仲裁組織即不存在?！?2」 臨時仲裁十分靈活，能夠節(jié)省費用、加快仲裁速度，但缺陷在于對其很難進行必要的管理和監(jiān)督，如果當(dāng)事人之間不能充分合作，仲裁程序就無法進行。臨時仲裁有時也存在選任仲裁人困難，且難以象機構(gòu)仲裁那樣能夠取得司法機關(guān)信任的問題?！?3」
我國臺灣地區(qū)“商務(wù)仲裁組織及仲裁費用規(guī)則”第23條規(guī)定：“第18條、第19條第1項、第21條及第22條之規(guī)定”對于‘非經(jīng)商務(wù)仲裁協(xié)會登記之仲裁人’準(zhǔn)用之“，同規(guī)則第38條規(guī)定，”非經(jīng)商務(wù)仲裁協(xié)會所辦理之仲裁案件，其仲裁費用之收取，得準(zhǔn)用本規(guī)則有關(guān)之規(guī)定“，由此可見，目前我國臺灣地區(qū)的仲裁，可以分為”由商務(wù)仲裁協(xié)會辦理的仲裁“（即機構(gòu)仲裁，Institution Arbitration）和”非經(jīng)商務(wù)仲裁協(xié)會所辦理的仲裁“（即臨時仲裁，AdHoc Arbitration）兩種。這就說明，我國臺灣地區(qū)”仲裁法“是承認(rèn)臨時仲裁的?！?4」 然而，由于大陸《仲裁法》要求仲裁協(xié)議中必須確定仲裁機構(gòu)，這實際上就排斥了臨時仲裁的存在。
一般說來，機構(gòu)仲裁優(yōu)于臨時仲裁。因為實行機構(gòu)仲裁將使仲裁更為規(guī)范，仲裁機構(gòu)在不影響仲裁人自由裁量的前提下，通過適當(dāng)介入仲裁過程，可以避免因仲裁人超越權(quán)限、濫用權(quán)力、對仲裁的理念和程序把握不準(zhǔn)等原因所帶來的弊端。重視機構(gòu)仲裁是世界范圍內(nèi)仲裁制度發(fā)展的一個趨勢，因此，在我國強調(diào)機構(gòu)仲裁是正確的。在今后也應(yīng)當(dāng)仍然堅持以機構(gòu)仲裁為主體的方式，但是強調(diào)機構(gòu)仲裁也不能完全否定臨時仲裁。其理由在于：一方面，從仲裁本身的性質(zhì)來看，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，而臨時仲裁的顯著優(yōu)點在于它的形式符合當(dāng)事人的意愿和特定糾紛的實際情況，其程序有較大的彈性，一些諸如涉及石油特別許可協(xié)議、自然資源開發(fā)的爭議案件比較適合采用臨時仲裁的形式加以處理。不僅如此，臨時仲裁還有助于增進糾紛解決的效率，防止程序遲延、節(jié)省費用。此外，由于“紐約公約”、“香港仲裁（修訂）條例”等法律文件規(guī)定的相互承認(rèn)、執(zhí)行仲裁裁決的安排，有學(xué)者認(rèn)為，我國大陸不承認(rèn)臨時仲裁，不僅造成了我國當(dāng)事人與外國當(dāng)事人之間的不對等，也造成了國家內(nèi)部不同地區(qū)之間的不對等?！?5」 因此，應(yīng)當(dāng)允許臨時仲裁的存在，并通過立法對其進行規(guī)范，從而克服臨時仲裁的缺陷，使臨時仲裁作為對機構(gòu)仲裁的有益補充而存在。
第四，關(guān)于仲裁地的確定問題。
在國際仲裁中，選擇仲裁地非常重要。所謂仲裁地是指仲裁程序的舉行地，也包括仲裁裁判作出的地點。根據(jù)意思自治原則，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其約定來確定仲裁地點。大陸《仲裁法》第6條規(guī)定：“仲裁委員會應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)議選定。仲裁不實行級別管轄和地域管轄?！备鶕?jù)我國大陸《仲裁法》第16條的規(guī)定，“仲裁協(xié)議中必須約定選定的仲裁委員會”。而且根據(jù)該法第18條的規(guī)定，如果就仲裁委員會“沒有約定或約定不明確的，當(dāng)事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效”。由于強調(diào)機構(gòu)仲裁，因此仲裁協(xié)議中是否約定仲裁地已經(jīng)沒有意義，因為選定了某一仲裁機構(gòu)，實際上即已經(jīng)選定了仲裁地。所以，在大陸《仲裁法》中，仲裁地的確定實際上是沒有太大意義的。但臺灣地區(qū)“仲裁法”要求仲裁協(xié)議中要確定仲裁地。我國臺灣地區(qū)“仲裁法”第20條規(guī)定：“仲裁地，當(dāng)事人未約定者，由仲裁庭決定?！睋?jù)此，在仲裁地點的選擇上首先是遵從當(dāng)事人仲裁協(xié)議的約定，在當(dāng)事人沒有協(xié)議約定時，由仲裁人在法定期間決定仲裁地點。比較而言，兩岸仲裁法關(guān)于仲裁地的規(guī)定，是各有特點的。
（五）關(guān)于仲裁裁決的形成
對于仲裁裁決，大陸《仲裁法》第53條規(guī)定，“裁決應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出，少數(shù)仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭在不能形成多數(shù)意見時，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出?！薄?6」 而根據(jù)我國臺灣地區(qū)“仲裁法”第32條第2項，“合議仲裁庭之判斷，以過半數(shù)意見定之”，該條沒有規(guī)定首席仲裁員可以直接作出裁決，這種規(guī)定更尊重了當(dāng)事人之間的合意，也避免了首席仲裁員以個人的意志左右仲裁。另外，第32條第3項規(guī)定，“關(guān)于數(shù)額之評議，仲裁人之意見各不達半數(shù)時，以最多數(shù)額之意見順次算入次多額之意見，至達過半數(shù)為止?！边@一規(guī)定就直接彌補了因為不能達成合意而使仲裁裁決難以形成的缺陷。然而該規(guī)定僅僅主要適用于貨款的支付、損害賠償額的確定、違約金的支付等，對不涉及到貨幣的支付而只涉及到合同效力、合同是否成立等問題時，則難以依此而確定。對于不涉及到數(shù)額的案件，因為首席仲裁員不能作出裁決，就會使案件不能及時得到解決，該案件將被迫提交法院進行處理，這也不符合效率原則。
（六）關(guān)于仲裁前的和解與調(diào)解
仲裁案件的當(dāng)事人也可以和解。依據(jù)大陸《仲裁法》49條的規(guī)定，國內(nèi)仲裁的當(dāng)事人申請仲裁后，可以自行和解，達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。第50條規(guī)定，當(dāng)事人達成和解協(xié)議的，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁。而《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》將和解分成兩種情況： 第一種情況是，該規(guī)則第44條規(guī)定，仲裁案件，如果當(dāng)事人雙方在仲裁庭外自行達成和解，可以請求仲裁庭根據(jù)其和解協(xié)議的內(nèi)容作出裁決書結(jié)案，也可以申請撤銷案件。第二種情況是，該規(guī)則第49條及第50條規(guī)定，在仲裁庭進行調(diào)解的過程中，雙方當(dāng)事人在仲裁庭外達成和解協(xié)議的，應(yīng)視為是在仲裁庭調(diào)解下達成的和解。對于這種和解協(xié)議，除非當(dāng)事人另有約定，仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人書面協(xié)議的內(nèi)容作出裁決書結(jié)案。大陸《仲裁法》承認(rèn)當(dāng)事人可以在仲裁中通過和解來解決糾紛，充分體現(xiàn)了《仲裁法》對當(dāng)事人意思自治原則的貫徹。
臺灣地區(qū)“仲裁法”第44條規(guī)定，“仲裁事件，于仲裁判斷前，得為和解。和解成立者，由仲裁人作成和解書。前項和解，與仲裁判斷有同一效力。但須聲請法院為執(zhí)行裁定后，方得為強制執(zhí)行?！睋?jù)此，和解成功的，雙方達成和解書和和解協(xié)議，視為雙方建立了新的契約關(guān)系，應(yīng)自動履行。如一方不履行，則視為違約，另一方可繼續(xù)以仲裁、訴訟途徑尋求解決。但如果在協(xié)議書上第三者（調(diào)解人）簽字，并有仲裁機構(gòu)蓋章，則視為調(diào)解書或調(diào)解協(xié)議。「17」該法第45條規(guī)定，“未依本法訂立仲裁協(xié)議者，仲裁機構(gòu)得依當(dāng)事人之聲請，經(jīng)他方同意后，由雙方選定仲裁人進行調(diào)解。調(diào)解成立者，由仲裁人作成調(diào)解書。前項調(diào)解成立者，其調(diào)解與仲裁和解有同一效力，但須聲請法院為執(zhí)行裁定后，方得為強制執(zhí)行?！笨梢?，臺灣地區(qū)與大陸《仲裁法》的規(guī)定有幾點不同：
第一，臺灣地區(qū)“仲裁法”區(qū)分了調(diào)解和和解，在當(dāng)事人之間有仲裁協(xié)議的情況下，當(dāng)事人可以進行和解；而在當(dāng)事人之間沒有仲裁協(xié)議的情況下，當(dāng)事人只能提請仲裁機構(gòu)進行調(diào)解。而在大陸，當(dāng)事人只有在達成仲裁協(xié)議且提請仲裁之后，才能進行調(diào)解。當(dāng)然，這并不妨礙當(dāng)事人提請專門的調(diào)解員如人民調(diào)解委員會進行調(diào)解。
第二，在當(dāng)事人達成和解以后，大陸《仲裁法》規(guī)定可以將和解協(xié)議制作成裁決書，而根據(jù)臺灣地區(qū)“仲裁法”，雖然仲裁中作出的和解書或調(diào)解書具有與仲裁判斷同一的效力，但和解成立后必須由仲裁人作成和解書，而未如大陸規(guī)定可作出裁決書。
第三，在臺灣地區(qū)，如果是根據(jù)“仲裁法”訂立仲裁協(xié)議，在仲裁期間所制作的和解書與仲裁裁決具有同一效力，比我國大陸地區(qū)的和解協(xié)議的效力要強。而根據(jù)大陸《仲裁法》的規(guī)定，單純的和解協(xié)議，如果沒有制作成裁決書，盡管可以作為起訴或仲裁的依據(jù)，但不得直接申請強制執(zhí)行。至于對仲裁中調(diào)解形成的調(diào)解書，都認(rèn)為具有與仲裁裁決同等的效力。
我認(rèn)為，我國大陸的規(guī)定更有合理性，因為如果將和解協(xié)議制作成裁決書，這樣根據(jù)有關(guān)公約的規(guī)定，可以到國外申請強制執(zhí)行。例如，1958年的《聯(lián)合國承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第1條第1款規(guī)定：“仲裁裁決，因自然人或法人間之爭議而產(chǎn)生且在申請承認(rèn)及執(zhí)行地所在國以外之國家領(lǐng)土內(nèi)作成者，其承認(rèn)及執(zhí)行適用本公約。本公約對于仲裁裁決經(jīng)聲請承認(rèn)及執(zhí)行地所在國認(rèn)為非內(nèi)國裁決者，亦適用之?！痹摴s第3條規(guī)定：“各締約國應(yīng)承認(rèn)仲裁裁決具有約束力，并依援引裁決地之程序規(guī)則及下列各條所載條件執(zhí)行之。承認(rèn)或執(zhí)行適用本公約之仲裁裁決時，不得較承認(rèn)或執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決附加過苛之條件或征收過多之費用。”但該公約并沒有規(guī)定和解協(xié)議可以申請強制執(zhí)行。所以，將和解協(xié)議制作成裁決書是必要的，有利于在外國適用“外國仲裁判斷的承認(rèn)及效力”的規(guī)定，請求承認(rèn)和執(zhí)行?！?8」 此外，在未達成仲裁協(xié)議而提交仲裁的情況下，提請仲裁機構(gòu)進行調(diào)解，未必符合仲裁機構(gòu)的設(shè)立宗旨，因為在此情況下任何人都可以進行調(diào)解，不必一定要專門由仲裁員來進行調(diào)解。
（七）關(guān)于仲裁裁決的效力
1.關(guān)于仲裁裁決的可執(zhí)行力問題
仲裁裁決的效力，集中體現(xiàn)在仲裁裁決的執(zhí)行力上。正是因為仲裁裁決具有司法上的可執(zhí)行性，所以才使仲裁裁決具有較強的法律效力。但對于裁決可否申請法院執(zhí)行的問題，兩岸的規(guī)定不完全一樣。大陸《仲裁法》第62條規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決。一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行”。因此當(dāng)事人可以依據(jù)仲裁裁決直接申請人民法院執(zhí)行，無須先向人民法院申請為執(zhí)行的裁定。而臺灣地區(qū)“仲裁法”第37條第二款前段規(guī)定，“仲裁判斷，須申請法院為執(zhí)行裁定后，方得為強制執(zhí)行?！睋?jù)此，在臺灣地區(qū)，從原則上說，獲得了仲裁判斷的當(dāng)事人不能直接向法院申請強制執(zhí)行，該當(dāng)事人欲申請強制執(zhí)行，必須先獲得法院的執(zhí)行裁定。但不允許仲裁裁決的直接執(zhí)行極大地限制了仲裁裁決的效力，因此臺灣“仲裁法”第37條又作出了一些例外規(guī)定，即在“以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數(shù)量為標(biāo)的者”、“以給付特定之動產(chǎn)為標(biāo)的者”，且經(jīng)當(dāng)事人雙方書面約定仲裁判斷無須法院裁定即為強制執(zhí)行者，可以直接申請法院強制執(zhí)行。這就說明，雖然兩岸在仲裁裁決的效力問題上都承認(rèn)仲裁裁決具有執(zhí)行力，但在是否可以直接申請執(zhí)行上還是存在差異的。盡管臺灣地區(qū)“仲裁法”對于直接申請強制執(zhí)行存在著例外規(guī)定，但總體上還是對仲裁裁決的可執(zhí)行性作出了嚴(yán)格的限制。在這一點上，顯然不如大陸《仲裁法》賦予仲裁裁決更強的執(zhí)行力。
2.關(guān)于法院對仲裁裁決的審查問題
雖然兩岸都承認(rèn)仲裁裁決的效力，但在法院對仲裁裁決的審查問題上，兩岸則存在較大差距。在大陸，對仲裁裁決的執(zhí)行區(qū)分了國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決，對兩者的執(zhí)行條件是不一樣的。概而言之，對于國內(nèi)仲裁的執(zhí)行，人民法院既要進行形式審查又要進行實質(zhì)審查。大陸《仲裁法》第63條規(guī)定，“被申請人提出證據(jù)證明裁決有《民事訴訟法》第二百一十七條第二款規(guī)定的情形之一的，經(jīng)人民法院組成和議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行。”而《民事訴訟法》第217條規(guī)定人民法院經(jīng)審查認(rèn)為可以不予強制執(zhí)行的各種情況，既包括程序問題也包括實體問題。另外，當(dāng)事人提出證據(jù)證明仲裁裁決有《仲裁法》第58條第1款所規(guī)定的六種情形之一的，人民法院組成合議庭經(jīng)過審查核實的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷仲裁裁決；或者人民法院認(rèn)為該仲裁裁決違背社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷仲裁裁決?？梢?，對于國內(nèi)仲裁的執(zhí)行，人民法院不僅可以審查裁決作出的程序，而且可以就裁決的實體問題，包括認(rèn)定事實和適用法律方面進行審查，對這些“認(rèn)定事實的主要證據(jù)不足”或“適用法律確有錯誤”的裁決從“不予執(zhí)行”到“予以撤銷”，法院干涉的范圍較寬。
對于涉外仲裁案件，我國大陸則采取了完全不同的態(tài)度，只進行形式審查，不進行實質(zhì)審查?！吨俨梅ā返?1條規(guī)定，“被申請人提出證據(jù)證明涉外仲裁裁決有《民事訴訟法》第二百六十條第一款規(guī)定的情形之一的，經(jīng)人民法院組成和議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行?！倍睹袷略V訟法》第260條規(guī)定，“對中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)作出的裁決，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)由人民法院組成和議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：（一）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；（二）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意見的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；（四）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的。人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。”這是因為我國加入了《紐約公約》，在對涉外仲裁進行審查方面采取了與公約相一致的做法?！都~約公約》和《示范法》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，及各國對國際仲裁裁決的監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)是一致的，其實質(zhì)性內(nèi)容是不對裁決所涉及的實體問題進行審查，如認(rèn)定事實的依據(jù)是否充足，是真實的還是偽造的，適用法律是否正確等問題，而僅就仲裁程序問題進行審查?！?9」 我國在涉外仲裁案件中，采取了此種做法。此外還要看到，在實踐中，法院對于涉外仲裁的撤銷采取了十分嚴(yán)格的態(tài)度，人民法院《關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關(guān)問題的通知》（法發(fā)[1995]18號）決定對人民法院受理具有仲裁協(xié)議的涉外經(jīng)濟糾紛案、不予執(zhí)行涉外仲裁裁決以及拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決等問題建立報告制度。其中關(guān)于涉外仲裁協(xié)議的報告制度如下：“凡起訴到人民法院的涉外、涉港澳和涉臺經(jīng)濟、海事海商糾紛案件，如果當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成仲裁協(xié)議，人民法院認(rèn)為該仲裁條款或者仲裁協(xié)議無效、失效或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行的，在決定受理一方當(dāng)事人起訴之前，必須報請本轄區(qū)所屬高級人民法院進行審查；如果高級人民法院同意受理，應(yīng)將其審查意見報人民法院，在人民法院未作答復(fù)前，可暫不予受理?！钡A(yù)先報告制度僅適用于涉外仲裁而不適用于國內(nèi)仲裁，設(shè)立該制度的目的也是為了防止基層人民法院或中級人民法院對于涉外仲裁裁決干預(yù)過多，或較為隨意地撤銷涉外仲裁裁決。
而從我國臺灣地區(qū)“仲裁法”的規(guī)定來看，在關(guān)于法院對仲裁裁決的司法審查方面，并沒有區(qū)分涉外仲裁和本地仲裁，但臺灣“仲裁法”仍然賦予法院一定的審查權(quán)。其“仲裁法”第40條規(guī)定了九種情況可以請求撤銷仲裁判斷，而“仲裁法”第38條規(guī)定，“有下列各款情形之一者，法院應(yīng)駁回其執(zhí)行裁定之聲請：1.仲裁判斷與仲裁協(xié)議標(biāo)的之爭議無關(guān)，或逾越仲裁協(xié)議之范圍者。但除去該部分亦可成立者，其余部分， 不在此限。2.仲裁判斷書應(yīng)附理由而未附者。但經(jīng)仲裁庭補正后，不在此限。3.仲裁判斷，系命當(dāng)事人為法律上所不許之行為者?！笨梢?，這些規(guī)定均僅要求就程序問題進行審查，不涉及對實體問題的審查。在這一點上，臺灣“仲裁法”相對于大陸而言，賦予了法院較小的審查權(quán)。
無須諱言，兩岸仲裁規(guī)則還有其他諸多差別，這里就不一一列舉了。我以為對這些規(guī)則的差別進行深入細致的研究探討，相互學(xué)習(xí)借鑒，力圖使兩岸的仲裁規(guī)則更趨一致，必將有利于兩岸商貿(mào)交流的進一步擴大。
三、便利于兩岸民商事糾紛解決的仲裁方式的選取與仲裁制度的完善
我們已經(jīng)欣喜地看到，大陸與臺灣之間的經(jīng)貿(mào)發(fā)展已經(jīng)沖破了人為的政治藩籬，成為不可阻擋之勢，而在兩岸分別加入世貿(mào)組織之后，這一發(fā)展將更為迅猛。與之相伴隨的是，兩岸間的民商事糾紛已客觀存在并且還會不可避免地同步增長。因此，如何在一個主權(quán)國家內(nèi)部的不同法域之間進行仲裁就顯得十分迫切。首先必須強調(diào)的是，在一個主權(quán)國家內(nèi)部，當(dāng)事人之間的糾紛不宜提交外國的仲裁機構(gòu)，但同時也須承認(rèn)的是，兩岸屬于不同的法域，仲裁制度還存在許多差異，這些都影響了仲裁的進行。在兩岸的“三通”尚未實行的前提下，如何正視兩岸仲裁制度存在的差異，通過仲裁方式的選取與仲裁制度的完善來解決兩岸間的民商事糾紛，確實值得研究。我國有學(xué)者建議，可以通過香港的仲裁機構(gòu)或臨時仲裁解決兩岸的經(jīng)貿(mào)糾紛。其法律依據(jù)在于，香港與內(nèi)地之間已有完善的仲裁裁決執(zhí)行的安排，而香港與臺灣之間，按照臺灣地區(qū)頒布的“香港澳門關(guān)系條例”，香港地區(qū)作出的仲裁裁決可以準(zhǔn)用臺灣地區(qū)“仲裁法”關(guān)于外國仲裁裁決的規(guī)定，即類似于《紐約公約》的原則，得到承認(rèn)和執(zhí)行。我認(rèn)為，這一建議目前缺乏可行性。當(dāng)前，比較可行的仲裁方式有下列幾種：「20」
第一，互納仲裁員。兩岸仲裁機構(gòu)在仲裁過程中，受理涉及兩岸的民商事糾紛，可通過互納仲裁員的方式解決糾紛。尤其對于大陸仲裁機構(gòu)來說，通過吸納來自于臺灣地區(qū)的仲裁員，對于消除臺灣地區(qū)同胞在大陸投資的疑慮，增強其投資的信心是十分必要的。在大陸，仲裁員由仲裁委員會聘任，而根據(jù)《仲裁法》第13條的規(guī)定，符合從事仲裁工作滿八年、從事律師工作滿八年等條件之一的，即可被聘為仲裁員，對來自臺灣地區(qū)的人士擔(dān)任仲裁員并無任何限制。實際上，1999年12月5日國務(wù)院頒布的《中華人民共和國臺灣同胞投資法實施細則》第29條第二款規(guī)定，“當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解的，或者經(jīng)協(xié)商、調(diào)解不成的，可以依照合同中的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協(xié)議，提交中國的仲裁機構(gòu)仲裁。大陸的仲裁機構(gòu)可按照國家的有關(guān)規(guī)定聘請臺灣同胞擔(dān)任仲裁員”。事實上，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會已經(jīng)接納了4名來自臺灣地區(qū)的仲裁員，在福建、廣東等地有關(guān)的仲裁機構(gòu)中也吸納了來自臺灣地區(qū)的仲裁員。從臺灣地區(qū)“仲裁法”的規(guī)定來看，其第六條關(guān)于仲裁員的資格的規(guī)定也沒有禁止大陸人士擔(dān)任臺灣地區(qū)的仲裁員， 「21」但實踐中，臺灣地區(qū)并沒有接納來自中國大陸的仲裁員，而大陸人員申請赴臺亦受到嚴(yán)格的限制，將來即使接納大陸人士作為仲裁員也存在著能否順利赴臺的問題。這些問題都有待于解決。
第二，聯(lián)合仲裁。目前，由于兩岸間政治上的阻隔，仲裁立法等方面的差異，決定了由大陸或臺灣地區(qū)的仲裁機構(gòu)單方面地仲裁兩岸間的各種民商事糾紛基本是不可行的。我們建議可以由兩岸的仲裁機構(gòu)聯(lián)合設(shè)立專門的仲裁機構(gòu)，以解決兩岸間的民商事糾紛。兩岸仲裁界人士對于各自所處地區(qū)的民商習(xí)慣及法律諳熟，能公平地仲裁案件，而由兩岸聯(lián)合仲裁，可以減少對仲裁公正性的各種懷疑因素，有利于仲裁的進行和裁決的執(zhí)行。臺灣地區(qū)“兩岸關(guān)系條例”規(guī)定，經(jīng)臺“有關(guān)主管機關(guān)”許可，臺灣地區(qū)的人民、法人、團體或其他機構(gòu)，可與我國地區(qū)的人民、法人、團體或其他機構(gòu)聯(lián)合設(shè)立法人、團體、其他機構(gòu)或締結(jié)聯(lián)盟。這表明兩岸聯(lián)合仲裁，共同組建仲裁機構(gòu)是可行的。
如果聯(lián)合仲裁的提議能得到接受，我則建議，可以考慮將該仲裁機構(gòu)設(shè)在北京。一方面，如果將該機構(gòu)設(shè)在香港或臺灣地區(qū)，大陸仲裁員進入這些地區(qū)會遇到一些障礙；另一方面，目前兩岸間的民商事糾紛主要發(fā)生在大陸，在大陸審理，對當(dāng)事人保全財產(chǎn)、及時取證也是方便的。事實上，近年來大陸方面的仲裁機構(gòu)在解決兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛中擔(dān)任了主要的角色?！?2」設(shè)立兩岸聯(lián)合仲裁機構(gòu)以后，可以聘請來自大陸、臺灣地區(qū)、香港地區(qū)及其他國家、地區(qū)的人士。仲裁員不應(yīng)僅限于大陸或臺灣地區(qū)的人士，還應(yīng)當(dāng)包括來自于其他國家和地區(qū)的人士擔(dān)任仲裁員。當(dāng)然，這些人士應(yīng)當(dāng)具有法律或其他專業(yè)的專門知識，公正廉潔。關(guān)于仲裁收案的范圍，應(yīng)不限于商事糾紛，還應(yīng)包括可提交仲裁的侵權(quán)糾紛、旅游團費拖欠糾紛、金錢借貸糾紛、兩岸郵電業(yè)務(wù)使用糾紛、著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)糾紛、運輸糾紛。這些糾紛必須具有涉“外”性，即糾紛的一方或雙方必須是臺灣地區(qū)的自然人、法人或其他組織，這些糾紛主要是財產(chǎn)權(quán)益糾紛且適宜于仲裁。在聯(lián)合仲裁的過程中，應(yīng)當(dāng)堅持維護祖國統(tǒng)一、平等互利、尊重兩岸民商習(xí)慣、獨立公正等原則。
第三，仲裁和調(diào)解、和解相結(jié)合。仲裁和和解、調(diào)解是不同的糾紛解決方法，但是，“目前，世界上存在一種正在擴展著的文化，它贊成仲裁與調(diào)解相結(jié)合。這一文化長期以來存在于東方，現(xiàn)在正在以這樣或那樣的方向向西方和世界其他地區(qū)擴展。近年來，這一文化已發(fā)展到贊成仲裁與解決糾紛的替代方法的其他程序相結(jié)合。事實上，這一文化現(xiàn)象不僅存在于普通法系的國家，也存在于大陸法系的國家?！薄?3」 和解雖不具有較強的拘束力，但如果與仲裁相結(jié)合，也可成為解決爭議的有效方法。如在仲裁中進行調(diào)解，當(dāng)事人之間達成和解協(xié)議，仲裁庭以該協(xié)議為內(nèi)容制成裁決書的，則該和解裁決書可以強制執(zhí)行。仲裁程序中的調(diào)解，被稱為在程序中“打開的調(diào)解之窗”，或者“上演的調(diào)解小插曲”， 「24」具有節(jié)省單獨進行的調(diào)解程序、其成功率高于調(diào)解員在調(diào)解程序中進行的調(diào)解等優(yōu)越性?！?5」對于解決兩岸民商事糾紛而言，可以采取仲裁和調(diào)解相結(jié)合的方式，如可以采取先調(diào)后裁的方式，由兩岸仲裁機構(gòu)（如中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、中華仲裁協(xié)會）合作對發(fā)生爭議的當(dāng)事人進行調(diào)解，可要求當(dāng)事人在調(diào)解之前，或在調(diào)解過程中，達成和解協(xié)議。然后仲裁庭可以將雙方達成的和解協(xié)議制作成仲裁裁決書，從而使其具有法律拘束力、強制執(zhí)行力和一定的域外效力。
注釋：
[1]臺灣“法務(wù)部”編印：《“法務(wù)部”商務(wù)仲裁制度研討會實錄》（二），臺灣1995年版，第25頁。
[2]《特別報道：海峽兩岸經(jīng)貿(mào)仲裁研討會在上海召開》，載《中國國際商會仲裁研究所簡報》2001年11月30日。
[3]齊樹潔、方建華：《臺灣地區(qū)仲裁法的最新發(fā)展及其借鑒意義》，載《仲裁與法律》（2001年合訂本），第251頁。
[4]參見張建華：《仲裁新論》，中國法制出版社2002年版，第88頁。
[5]1958年《紐約公約》、1985年《示范法》。參見全國人大常委會法制工作委員會民法室、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會秘書局編著：《中華人民共和國仲裁法全書》，法律出版社1995年版。
[6]參見齊樹潔、方建華：《臺灣地區(qū)仲裁法的最新發(fā)展及其借鑒意義》，載《仲裁與法律》（2001年合訂本），第252頁。
[7]韓鍵：《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年版，第101-103頁。
[8]齊樹潔、方建華：《臺灣地區(qū)仲裁法的最新發(fā)展及其借鑒意義》，載《仲裁與法律》（2001年合訂本），第255頁。
[9]如人民法院致浙江省高院《關(guān)于僅選擇適用仲裁地點而對仲裁機構(gòu)沒有約定的仲裁條款效力問題的函》（1997年3月19日法函[1997]36號）即指出，“你院浙江經(jīng)字（1997）7號關(guān)于朱國軍訴浙江省義烏市對外經(jīng)貿(mào)公司國際貨物買賣合同糾紛一案中仲裁條款效力的函收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：本案合同仲裁條款中雙方當(dāng)事人僅約定仲裁地點，而對仲裁機構(gòu)沒有約定。發(fā)生糾紛后，雙方當(dāng)事人就仲裁機構(gòu)達不成補充協(xié)議，應(yīng)依《仲裁法》第18條之規(guī)定，認(rèn)定本案所涉仲裁協(xié)議無效，浙江金華市中院可依法受理本案”。
[10]參見趙秀文：《國際商》仲裁及其適用法律研究》，北京大學(xué)出版社2002年版，第323、324頁。
[11]王長生：《仲裁協(xié)議及其效力確定》，載《仲裁與法律》2001年合刊，第276-277頁。
[12]參見胡充寒：《國際商務(wù)仲裁與訴訟研究》，中南工業(yè)大學(xué)出版社1996年版，第6頁。
[13]陳桂明：《仲裁法論》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第12—13頁。
[14]參見陳煥文：《仲裁法逐條釋義》，臺灣地區(qū)1999年版，第157頁。
[15]參見康明：《臨時仲裁及其在我國的現(xiàn)狀和發(fā)展（下）》，載《仲裁與法律》2000年第4期。
[16]兩岸除在仲裁裁決的形成上存在差異外，在裁決書的內(nèi)容上也存在一定的差異。依大陸《仲裁法》第54條的規(guī)定，裁決書應(yīng)由仲裁員簽名，但對裁決持不同意見的仲裁員，可以簽名，也可以不簽名。而臺灣地區(qū)“仲裁法”第33條則規(guī)定仲裁判斷書應(yīng)由仲裁人簽名，未規(guī)定持不同意見的仲裁人可以不簽名，但該條第3款規(guī)定，如“仲裁人拒絕簽名或因故不能簽名者，由簽名之仲裁人附記其事由”。
[17]參見陳煥文：《國際仲裁法專論》，臺灣五南圖書出版公司1994年版，第230頁。
[18]范光群：《兩岸仲裁法的比較》，載《臺灣法研究學(xué)刊》2001年第二期。
[19]趙秀文：《國際商事仲裁及其適用法律研究》，北京大學(xué)出版社2002年版，第301頁。
[20]參見郭曉文：《海峽兩岸之間經(jīng)貿(mào)仲裁的發(fā)展和前瞻》，載《仲裁與法律》2002年第一期。
[21]臺灣地區(qū)《仲裁法》第6條規(guī)定，“具有法律或其他各業(yè)專門知識或經(jīng)驗，信望素孚之公正人士，具備下列資格之一者，得為仲裁人：一、曾任實任推事、法官或檢察官者。二、曾執(zhí)行律師、會計師、建筑師、技師或其他與商務(wù)有關(guān)之專門職業(yè)人員業(yè)務(wù)五年以上者。三、曾任島內(nèi)、外仲裁機構(gòu)仲裁事件之仲裁人者。四、曾任”教育部“認(rèn)可之島內(nèi)、外大專院校助理教授以上職務(wù)五年以上者。五、具有特殊領(lǐng)域之專門知識或技術(shù)，并在該特殊領(lǐng)域服務(wù)五年以上者”。
[22]郭曉文：《海峽兩岸之間經(jīng)貿(mào)仲裁的發(fā)展和前瞻》，載《仲裁與法律》2002年第1期。
[23]TangHouZhi，Is Therean Expanded Culture that Favors with Conciliation or other ADRP rocedures？Combining Arbitra tionTCCA Congressseries NO.8，ibid.，P.101.
[24]轉(zhuǎn)引自王生長：《仲裁與調(diào)解相結(jié)合的理論與實務(wù)》，法律出版社2001年版，第136-137頁。
[25]王生長：《仲裁與調(diào)解相結(jié)合的理論與實務(wù)》，法律出版社2001年版，第81頁。
本文載于《法學(xué)評論》2004年第1期