三、共同仲裁制度
SRO的規(guī)則確立了共同仲裁制度。如果仲裁程序中的任何一方具有共同的仲裁理由或尋求共同的救濟權利，都可以參加共同仲裁。例如，仲裁的一方可能是通過同一個經紀人進行證券買賣的眾多的投資人，也可能是被同一家公司拖欠傭金的數(shù)個經紀人。仲裁委員會的主任（Director）也能將幾個獨立的仲裁請求合并審理并作出一個判決。[1]
四、集團訴訟（Class Action）的仲裁
隨著仲裁庭審理復雜案件的能力不斷提高，許多法庭已經發(fā)現(xiàn)仲裁庭有能力審理集團訴訟案件。然而在證券領域，幾個主要的仲裁場所，如NYSE和NASD等，在SEC的和證券業(yè)協(xié)會的支持下，已經采納了禁止對集團訴訟進行仲裁的規(guī)則。[2]因此，雖然可能，集團訴訟的仲裁在許多情況下還是被各種自律性組織的規(guī)則所排除。
五、仲裁中的證據(jù)規(guī)則（Rules of Evidence）
一般情況下，仲裁程序不適用在美國司法程序中嚴格適用的聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則，但這并不意味著仲裁員可以接受任何證據(jù)。在仲裁中其實也適用證據(jù)規(guī)則，只是不如在法庭上那么嚴格。盡管不同的案件事實有不同的規(guī)則，但以下規(guī)則是必須遵守的：
1、該證據(jù)在案件中的重要性越高，仲裁員嚴格適用證據(jù)規(guī)則的可能性越高；
2、鑒于仲裁的非正式性（Informal），可以以書面的證詞代替實物證據(jù)（Physical Evidence），但仲裁員在仲裁中很少采納第二手或者第三手傳聞證據(jù)，仲裁員經常要求律師核實證據(jù)的來源；
3、在決定證據(jù)可靠性問題時，仲裁員常常依靠自己的法律知識或專業(yè)常識。因此，對于在非重要問題上的傳聞證據(jù)（Hearsay Evidence），仲裁員也經常采納，然而，對于重要問題的證據(jù)，仲裁員則比較謹慎。[3]
4、在第一次開庭前20天內，當事方必須互相交換將要在開庭中出示的證據(jù)，否則在正式開庭時，該證據(jù)不得出示。當事人都有權對提交仲裁庭的任何證據(jù)提出反對意見或發(fā)表看法，仲裁員一般不會接受單方面的爭辯和證據(jù)；
5、如果當事方以提交證人證言代替證人親自出庭，仲裁員通常要考慮證人不能出庭的理由和對方當事人是否能有機會對證人進行詢問，如果證人不能出庭的理由不能成立或對方當事人失去了詢問證人的機會，該證言將不會被采納；
6、在仲裁中，仲裁員經常使用證據(jù)規(guī)則（Best Evidence Rule）。
7、任何一方都不能把和解中一方的建議作為證據(jù)。
第三節(jié) 美國證券爭議仲裁制度的特色和優(yōu)點
根基于世界上最發(fā)達的證券市場，美國的證券仲裁制度中的許多規(guī)則具有鮮明的特色和優(yōu)點：
一、行業(yè)自律性組織（Self-Regulation Organizations）在證券仲裁中發(fā)揮著主導作用，體現(xiàn)了美國證券仲裁高度的專業(yè)性。
美國的證券仲裁制度是伴隨證券交易所的發(fā)展而發(fā)展起來的。證券業(yè)務的仲裁主要通過幾個主要證券交易場所來進行的，包括紐約證交所（NYSE）、美國證交所（Amex）、芝加哥期權交易理事會（CBOE）、地方性證券規(guī)則制定理事會（MSRB）和全國證券經紀商聯(lián)合會（NASD）。美國仲裁協(xié)會（AAA）在證券仲裁領域的影響力遠遠不及這些行業(yè)性機構。根據(jù)統(tǒng)計，自90年代以來，SROs每年受理證券仲裁案均在6000件以上，證券仲裁員更是遍及全國，光是NASD目前在全美國有超過7千名仲裁員。美國絕大多數(shù)仲裁請求都是在NASD提出解決的，如2000年，在總數(shù)6156件仲裁案中，提交NYSE的為5558件，提交NYSE 的553件，占了絕大多數(shù)。提交美國仲裁協(xié)會（AAA）的只是少數(shù)，這體現(xiàn)了美國證券仲裁高度的專業(yè)性。
二、可仲裁的證券爭議范圍非常廣泛，強制經紀商參加仲裁的義務并非來自于合同約定，而來自于其作為行業(yè)自律性組織的成員身份。
最初，美國的證券仲裁主要適用于解決證券經銷商與證券經紀人的爭議。但在1989年的Rodriguez v. Shearon案中，法院明確地表示基本上所有在證券法下的請求均可以通過仲裁。在此后，基于支持仲裁的前提，基于州法的請求也能通過仲裁解決。類似的，基于普通法的請求也可以通過仲裁。這樣，基本上所有在證券發(fā)行、交易過程中所有可能發(fā)生的爭議，如由于注冊、發(fā)行、交易過程中的虛假陳述、內幕交易、操縱市場等原因產生的爭議均被納入仲裁受案范圍。[4]而且，更有意思的是，NASD和NYSE堅持與成員公司業(yè)務有關聯(lián)的任何爭議的管轄權，無論爭議中的交易是否發(fā)生在他們的交易所，也無論爭議是否與證券有關。
強制經紀商仲裁的義務并非來自于與客戶的合同，而來自于其作為行業(yè)自律性機構的成員身份。根據(jù)NASD的規(guī)則規(guī)定，要成為NASD的會員或者各證券交易所的成員，就必須接受規(guī)則或者章程中規(guī)定的仲裁條款。由于所有證券經紀商都為NASD的會員，所以這樣的規(guī)定就使所有證券經紀商都必須接受投資者提出的仲裁請求。NYSE、AMEX等自律性機構的章程中也有類似規(guī)定。這就通過成員資格認證的形式，巧妙規(guī)避了與仲裁法當事人意思自律原則的沖突。
三、仲裁對公眾客戶利益的保護有所側重。
立法對于弱勢群體的適度傾斜是一項國際慣例，也是美國仲裁立法的一貫價值取向。表現(xiàn)首先是在仲裁對各方的強制性上，如果沒有在合同中約定仲裁條款，在發(fā)生爭議時經紀商不能強迫客戶去仲裁；但相反情況并不如此，即使投資者與證券經紀商的合同中不包括仲裁條款，客戶也能強迫經紀商去仲裁，只要該爭議是因經紀商的業(yè)務引起或與經紀商的業(yè)務活動有關。其次表現(xiàn)在開庭地點上，NASD和NYSE都規(guī)定在客戶爭議發(fā)生時的地址為開庭的地點。這意味著經紀商必須承擔所有包括證人、律師的往來差旅、住宿、伙食費用及其他費用，也可能需要在每一個有客戶的地方去參加仲裁。換言之，只要是涉及公眾客戶案件，即使在先協(xié)議中另有規(guī)定，開庭地點也會確定在靠近爭議發(fā)生時客戶的住所地。這種安排大大有利于減輕公眾客戶的經濟負擔。
四、仲裁員對案件的處理擁有較大的權限，但對其制約條件也很多。
根據(jù)FAA規(guī)定，仲裁員可以傳喚任何人出庭作證，可以調取被認為是案件實質證據(jù)的薄冊、記錄、文書或其他證據(jù)。法庭關于強制傳喚證人的規(guī)定全部適用。如果被傳喚出庭作證的人拒絕或者拖延出庭，仲裁員可以強迫他出庭，或者按照法院關于保證證人出庭或者處罰拖延拒絕出庭的規(guī)定，給予處罰。仲裁員對案件的實體處理也擁有較大的自由裁量權。美國法律允許仲裁員按照自己的司法見解作出仲裁裁決，而不必完全局限于法律，除非當事人在仲裁協(xié)議中限定仲裁人必須按照法律規(guī)定進行仲裁。而在當事人“未限定仲裁人必須按照法律原則進行仲裁時，他可以撇開法律，根據(jù)自己的司法見解進行裁決”，[5]而不會引起司法干預，只要仲裁員作出一項“在他看來正義、公平且不違反當事人意愿的補救措施?！盵6]同時又由于NASD、NYSE都不要求仲裁員在作出裁決時附具裁決理由（Unreasoned Award），這使得仲裁員的自由裁量權更為充分。
正因為仲裁員擁有極大的權利，所以對于仲裁員的制約條件也很多。每一名候選仲裁員必須披露他們的身世，過去10年的工作經歷，以及其他可能的潛在利益沖突，必須宣誓確保根據(jù)當事人提交的書面文件和證據(jù)作出一個公正合理的判決。仲裁員也不能同當事方直接發(fā)生聯(lián)系，否則將導致裁決無效。在仲裁過程的任何一個階段，如果爭議任何一方有理由相信仲裁員不能作出公平的判決，仲裁員將可能被撤換。
五、仲裁中對證據(jù)的取得與采納較為靈活，仲裁裁決也較少受到司法審查。
投資者在證券仲裁中面臨的一個重要問題是證據(jù)不足。由于客觀原因，投資者需要的許多證據(jù)都掌握在證券經紀商手中，比如證券經紀商的詳細財務報表、資金往來記錄等。根據(jù)NASD的規(guī)定，仲裁員或者仲裁委員會主席可以命令各方當事人在正式開庭前一個月召開電話會議，解決因證據(jù)取得而產生的爭議。在實踐中，除了在申請中另有規(guī)定外，仲裁員不受實體法或證據(jù)法原則的約束。證據(jù)規(guī)則在證券仲裁中的重要性也低于司法訴訟程序。
根據(jù)美國聯(lián)邦法和各州州法，仲裁裁決具有強制執(zhí)行力。法律上的過錯和事實上的過錯都不能作為法庭駁回仲裁裁決的理由。多數(shù)法院不愿意干預仲裁員的裁決，但如果能證明仲裁程序存在瑕疵的證據(jù)，法院可能采納。
六、仲裁庭可判處懲罰性損害賠償（Punitive Damage）。
在1995年的一個案例mastrobuono v. shearon lehman hutton，inc.，[7]中，法院確立了證券仲裁庭可以裁判懲罰性賠償?shù)南壤?。NASD和NYSE等也在其規(guī)則中也作出了類似規(guī)定。[8]它意味著，當事人可以獲得不低于證券訴訟的救濟，這大大調動了當事人提交仲裁的積極性，使仲裁申請人在仲裁中先期付出的一些如高昂的律師費或其他費用得到一定程度的補償。但美國有些州如紐約州則認為懲罰性的賠償是不可仲裁的（Non-arbitrable）。
第三章 建立和完善我國的證券爭議仲裁制度
近幾年來，我國證券市場上因虛假陳述、操縱股價、內幕交易、欺詐客戶等違法行為導致投資者索賠的案件在逐漸增多，嚴重影響了證券市場的正常運作和國民經濟的穩(wěn)定發(fā)展，引起了全社會的廣泛關注。因此，建立一套公正、有效的證券爭議仲裁制度，已經成為當務之急。
第一節(jié) 我國實施證券爭議仲裁制度的必要性與可行性
一、仲裁制度比司法訴訟更能適應證券爭議的專業(yè)性、私密性及社會影響性等特點。
證券交易具有其自身獨特的交易規(guī)則與慣例以及復雜深奧的專業(yè)術語，鑒于目前我國大多數(shù)地方法官無法實現(xiàn)專業(yè)化，短期內尚難以勝任裁判工作。且證券交易尤其是機構之間的交易，一次交易量巨大，希望保守行業(yè)的內幕及商業(yè)秘密。對于機構與投資者之間的案件，由于涉案人數(shù)眾多且分布地域廣泛，往往會引發(fā)全社會輿論的廣泛關注。以大慶聯(lián)誼虛假陳述案為例，整個案件牽涉到一千多名原告和十多名被告。這種復雜的案情不僅給司法機關的審理造成巨大壓力，證券監(jiān)管部門肩頭也異常沉重。而司法系統(tǒng)局限于嚴格法律原則與繁縟的訴訟程序，缺乏彈性，處理不當不僅會導致當事人耗費巨額訴訟費用，官司曠日持久，爭議遲遲不能解決影響整個證券市場的信心和穩(wěn)定，而且還可能導致激化社會矛盾，引發(fā)社會動蕩。最近一兩年來，我國證券市場行情長期低迷，投資者對市場缺乏信心，市場各方參與者的利益都受到極大損失，也給國民經濟整體環(huán)境造成不利影響，與此不無關系。
二、仲裁能夠減少社會公眾對司法機關的過度依賴，減輕司法系統(tǒng)所受到的社會壓力，增加投資者尋求救濟的途徑。
近幾年來，隨著我國法治化進程的不斷推進，越來越多的投資者拿起法律武器捍衛(wèi)自己的利益。廣大市場參與者尤其是中小投資者發(fā)覺自己作為潛在投資者是上帝，而一旦真的成為投資者時就變成了孫子，對上市公司及其他機構的違法、違規(guī)行為是義憤填膺，動輒要求訴諸法院，已經出現(xiàn)了證券訴訟爆炸的局面。而達不到目的便抱怨司法不公，嚴重影響社會穩(wěn)定和人民法院的形象，也使法院成為各方矛盾的焦點。1998年，發(fā)生了股民姜順珍對成都紅光股份有限公司請求民事賠償?shù)钠鹪V，被上海市浦東新區(qū)人民法院以案件不屬于法院受案范圍的理由駁回。2001年相繼披露的一系列大案更引發(fā)了投資者為了維護自身權益而提起訴訟的熱情。但人民法院于2001年9月21日發(fā)布《關于涉及證券民事賠償案件暫不予受理的通知》，激起了全國輿論的一片嘩然，也遭到了法學界、證券界人士的一致批評，人民法院處在輿論漩渦之中，承受了巨大壓力。此后雖然于2002年1月15日人民法院又發(fā)布了《關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》，但將證券民事訴訟的受案范圍僅限于虛假陳述案件，并且以中國證監(jiān)會的行政處罰作為前置程序，仍然難以使各方滿意。但我們也應該認識到，司法介入證券類民事賠償案件是需要一定的前提條件的，我們必須承認由于證券法及證券爭議解決機制與國情有一定程度的脫節(jié)，其實施并未充分達到調控、規(guī)范和發(fā)展我國的證券市場的立法本意。在證券監(jiān)管部門法律調控不力和尚未形成有效的自律機制的情形下，人民法院的貿然介入，其結果將對我國證券法制建設造成諸多弊害。如果先利用仲裁程序解決一部分證券爭議，則可以減少社會公眾對司法機關的過度依賴，增加投資者尋求救濟的途徑，減輕司法系統(tǒng)所受到的社會壓力。
三、在證券爭議中引入仲裁制度，可以改善我國爭議解決資源配置不合理的現(xiàn)狀，減少司法資源的消耗，使證券爭議解決制度向競爭化方向發(fā)展，最終建立多元化的爭議解決機制。
目前我國各級地方法院普遍存在審判任務重、留積案件多等問題。據(jù)統(tǒng)計，1990-1999年的10年間，全國法院共受理一審案件4249萬多件，年均受案424.9萬件。[9]司法系統(tǒng)不堪重負，導致裁判質量低迷，1994-1999年間，一審判決上訴后被二審維持原判的年平均為51%.[10]此外，各級法院積案率居高不下、執(zhí)行難等問題，已經嚴重損害人民法院的威信，損害了國家法制和當事人利益。而1994-1999年同期我國各類仲裁機構共受理案件1.7萬多件，受案最多的1999年也僅6353件。[11]對訴訟的信任以及“重訴訟輕仲裁調解”[12]的觀念導致了爭議解決資源配置嚴重向訴訟傾斜，對調解、仲裁等其他爭議解決機制的資源配置卻嚴重不足。[13]而由于我國證券市場積十數(shù)年之沉疴，各種矛盾積淀深厚，隨著證券市場法制化、規(guī)范化進程的不斷推進，暴露出的問題日益增多，一旦證券法完善了對內幕交易、虛假陳述以及操縱市場等行為的民事賠償制度后，以我國司法機關擁有的資源來看是根本無法全面有效地解決這些爭議。
而且，訴訟是需要成本的。日本學者棚賴孝雄將“生產正義的成本”分為兩個部分：國家負擔的“審理成本”和當事人負擔的“訴訟成本”。[14]司法資源畢竟是有限的，因為“不是所有的司法判決都能產生正義，但是每一個司法判決都會消耗資源?！?[15]任何一個民事案件的審理都需要當事人的經濟支出和國家的財政支持。雖然在我國民事訴訟中國家承擔了全部訴訟成本的大部分，卻仍不足以維持司法系統(tǒng)的正常運作，實踐中辦案經費短缺在各級人民法院都很普遍。[16]再加上社會對依法治國的不斷宣傳，人們對法律了解的不斷深入，結果人們把訴訟視為實現(xiàn)權利的惟一正確途徑，把對訴訟的利用作為法律意識提高的標志。從而使訴訟在我國民事爭議解決中處于一種“壟斷”地位。在經濟學上，壟斷必然產生壟斷價格，商品或服務質次價高。同理，訴訟的“壟斷”也產生了法院工作人員態(tài)度蠻橫、工作方法粗暴、訴訟成本太高等諸多弊病。
如果開通仲裁機制，讓大量的證券爭議案件都在仲裁環(huán)節(jié)得到解決，將在客觀上促使訴訟不得不失去“壟斷”地位，走向與其它爭議解決方式的競爭。多元化競爭和功能互補的證券爭議解決機制必將在總體上降低費用，提高資源的配置和利用效率。它既能為投資者找到一條解決證券爭議的快速通道，又能緩解法院系統(tǒng)審理案件的壓力，還有利于分流矛盾，增加司法系統(tǒng)的良性競爭，緩解目前司法系統(tǒng)經費緊張的局面，對促進我國司法體制的改革和提高人民群眾對非訴爭議解決機制的認識都會起到積極的作用。
四、根據(jù)我國現(xiàn)實國情，利用仲裁解決證券爭議具有充分的法律依據(jù)和現(xiàn)實可行性。
1994年我國頒布的《仲裁法》規(guī)定平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同爭議和其他財產權益爭議可以適用仲裁。合同爭議涵蓋廣泛，證券爭議大量的屬于民事合同爭議；而其他財產權益的爭議包括具有財產內容的任何爭議，主要指各種侵權爭議，包括證券市場上因為虛假陳述、內幕交易、操縱股價等侵犯投資人合法利益的爭議。
同年中國證監(jiān)會發(fā)布了《關于證券爭議仲裁協(xié)議問題的通知》，該通知要求凡是與股票發(fā)行或者交易有關的爭議，需要采取仲裁方式解決的，應當簽訂證券爭議仲裁協(xié)議或者仲裁條款。證券經營機構之間以及證券經營機構與證券交易所之間因股票的發(fā)行或者交易引起的爭議必須采取仲裁方式解決。上述機構簽訂的與股票發(fā)行或者交易有關的合同，應當包括證券爭議仲裁條款。此外，還指定中國國際經濟貿易仲裁委員會作為解決證券經營機構之間以及證券經營機構與證券交易所之間因股票的發(fā)行或者交易引起的爭議的仲裁機構。其他與股票的發(fā)行或者交易引起的爭議也可以選擇中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁。
1998年頒布的《證券法》為規(guī)范證券的發(fā)行和交易行為，以及如何解決證券爭議填補了法律上的空白。為配合證券法的實施，人民法院還相繼制定和發(fā)布了一批適用民事、證券等法律的司法解釋和司法解釋性文件。與此同時，中國證監(jiān)會在證券法實施的三年多時間內，先后發(fā)布了280多件規(guī)章和規(guī)范性文件，所有這些都為通過訴訟和仲裁等途徑解決證券爭議提供了更具可操作性的法律依據(jù)和政策規(guī)范。[17]
而在仲裁機構的組織建設方面，截止到2000年6月，我國共有分布在全國各省市的仲裁委員會150家，仲裁員1.7萬多人。[18]仲裁員在職業(yè)水準方面有其獨特的優(yōu)勢。在我國現(xiàn)有的仲裁機構中，對仲裁員的要求較為苛刻，如須有副高以上職稱、或8年以上律師從業(yè)經歷、或8年以上在執(zhí)法部門的執(zhí)法經歷等。因此，仲裁員多為法律界的學者或者專家，其中不乏《公司法》、《證券法》方面的專家，對紛繁復雜的證券爭議案件的處理具有一定專業(yè)優(yōu)勢。
雖然目前各仲裁委員會受理的證券爭議案件仍然很少，但從統(tǒng)計數(shù)字來看，總體上，我國越來越多的人開始認識到仲裁的方便、快捷和經濟的特點，民眾對通過仲裁解決爭議沒有抵觸心理，證券仲裁將在我國具有廣闊的發(fā)展前景。[19]
第二節(jié) 我國現(xiàn)行證券爭議仲裁法律制度和司法實踐
一、我國證券仲裁法律制度的初步建立。
與美國證券仲裁制度近200年的歷史相比，我國證券仲裁制度的發(fā)展歷史較短。我國的證券仲裁制度起步于1990年上海證券交易所頒布的《上海證券交易所市場業(yè)務試行規(guī)則》，其中的第12章對證券仲裁制度的有關內容作出了原則性規(guī)定，其中第252條規(guī)定：“證券商對相互間發(fā)生的爭議，在自行協(xié)商無效時，可提請本所仲裁，并承認本所仲裁為終局仲裁。”第253條規(guī)定：“證券商在與委托人訂立委托書時，應約定發(fā)生爭議在自行協(xié)商無效時，由本所仲裁，并承認該所仲裁為終局仲裁；未有仲裁約定的爭議，本所不受理仲裁?！钡?54條規(guī)定：“上市證券的發(fā)行者在辦理上市手續(xù)時，本所與其約定在發(fā)生爭議自行協(xié)商無效時，報請證券主管部門仲裁?！边@是我國證券市場第一次出現(xiàn)證券仲裁制度。
1991年，上海證交所根據(jù)《試行規(guī)則》制定了《上海證券交易所仲裁實施細則》，對《試行規(guī)則》中的原則性規(guī)定進行了具體化，包括對仲裁機構的設立、組成、仲裁事項、仲裁時效、仲裁程序、仲裁裁決的效力都作出了比較詳細的規(guī)定。上海證券交易所也于當年4月成立證券仲裁委員會。該委員會由7人組成，有交易所、上市公司、注冊會計師、律師和投資者。三個多月接待200余人，收到投訴信100多封，調解成功率達85％。然而，由于該機制在設立時未廣泛征求司法界意見，在規(guī)定上與國家法律有不相一致的地方，特別是程序上的問題，最后未能有效實行。
同一時期，全國證券交易自動報價系統(tǒng)（STAQ系統(tǒng)）制定了《證券交易自動報價系統(tǒng)仲裁規(guī)則》，以解決STAQ系統(tǒng)內部各會員之間及會員與客戶之間產生的各種與系統(tǒng)有關的爭議，維護會員、客戶和投資者的合法權益。
這一階段是我國證券仲裁制度的初步建立時期，證券仲裁制度呈現(xiàn)出如下階段性特點：①證券仲裁主要是自愿仲裁，沒有規(guī)定強制仲裁，強調必須有約定的仲裁協(xié)議或仲裁條款才能仲裁；②證券仲裁主要適用于股票發(fā)行與交易中發(fā)生的爭議，而不適用于所有證券爭議，絕大多數(shù)證券爭議的仲裁適用《經濟合同法》有關仲裁的規(guī)定；③上交所自行制定的《試行規(guī)則》和《實施細則》以及STAQ系統(tǒng)制定的仲裁規(guī)則均屬于行業(yè)自律性規(guī)則，僅對自己的會員有約束力，與法律法規(guī)相比，其約束力有限，適用范圍狹小，具有明顯的地域性特征。[20]
二、我國證券仲裁法律制度的初步發(fā)展。
1993年國務院頒布了《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》，該《暫行條例》的第79、80條規(guī)定，第一次以行政法規(guī)的形式確立了證券仲裁制度在我國的法律地位，在某種意義上是將上海證交所的《試行規(guī)則》和《實施細則》上升到法律法規(guī)高度，在全國范圍推廣。《暫行條例》第79條規(guī)定：“與股票發(fā)行或者交易有關的爭議，當事人可以按照協(xié)議的約定向仲裁機構申請調解、仲裁?！钡?0條規(guī)定：“證券經營機構之間的及證券經營機構與證券交易所之間因股票的發(fā)行或者交易引起的爭議，應當由證券委批準設立或者指定的仲裁機構調解、仲裁?！睋?jù)此，我國證券爭議仲裁確定了兩種方式：“任意仲裁”和“強制仲裁”。
1994年，國務院證券委發(fā)布了（1994）20號文件，該文件再次要求對證券經營機構之間及證券經營機構與證券交易所之間因股票發(fā)行或者交易引起的爭議實行強制仲裁制度，同時指定中國國際經濟貿易仲裁委員會為解決證券仲裁的仲裁機構。其他與股票的發(fā)行或者交易有關的爭議也可以選擇中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁。
1994年，中國證監(jiān)會發(fā)布了（1994）139號文件，該文件再次重申了《暫行條例》和證券委（1994）20號文件的內容，并規(guī)定仲裁地點應選擇在北京的中國國際經濟貿易仲裁委員會。同年9月，北京兩家證券公司因股票發(fā)行過程中承銷團成員之間承銷費用的劃分問題上同另一證券公司發(fā)生爭議，上述兩家證券公司遂提起仲裁，成為我國證券仲裁第一個吃螃蟹的人。
同年，我國頒布了《中華人民共和國仲裁法》，該法就我國仲裁的基本原則、范圍、機構、程序、效力等作出了全面的規(guī)定，從而建立了我國統(tǒng)一的仲裁制度?！吨俨梅ā纷鳛槲覈?guī)范仲裁制度的根本大法，證券仲裁制度的有關規(guī)定，原則上須遵守它的一般規(guī)定。此外，我國《民事訴訟法》第28章對仲裁制度也作了有關規(guī)定。
由上述有關法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件組成了我國證券法律仲裁制度的基本框架。經過短短十多年的發(fā)展，我國已經初步建立了一套證券仲裁的基本制度。
第三節(jié) 我國現(xiàn)行證券仲裁制度的特點和缺陷
一、我國將證券仲裁制度一分為二，即強制仲裁和任意仲裁。
我國證券法規(guī)規(guī)定了強制仲裁制度。在強制仲裁制度下，無論當事人之間有無訂立仲裁協(xié)議，都必須以仲裁方式解決爭議。而且，我國國務院證券委和證監(jiān)會已為當事人強制指定中國國際經濟貿易仲裁委員會為仲裁機構，同時規(guī)定了證券仲裁協(xié)議或者仲裁條款。
采取強制仲裁制度解決證券爭議，必須先經過仲裁，仲裁不成才能訴諸法院，實際上是一種仲裁程序前置。它有利于充分發(fā)揮仲裁的專業(yè)、高效和經濟性的特點，減少法院的負擔。鑒于我國目前大多數(shù)地方法院法官的證券知識水平和業(yè)務量，強制仲裁制度對于證券爭議案件獲得公平、高效的解決，具有重要的現(xiàn)實意義。
但是，它違背了我國《仲裁法》規(guī)定的仲裁自愿的原則，限制了當事人依法享有的訴權，而且有學者認為，長期實施仲裁程序前置將不利于法官司法水平的提高和我國證券法規(guī)制度的建立和健全。再者，隨著證券市場國際化，將所有涉外證券交易之爭執(zhí)，由仲裁方式解決，恐有窒礙難行之處。[21]
此外，依照證券委的《通知》，證券爭議必須選擇在北京進行。但目前我國證券交易所設立在上海與深圳，各有數(shù)百家證券經營機構為其會員單位，大部分證券的發(fā)行與交易都在上?；蛏钲谶M行，一旦發(fā)生爭議，在上?；蛘呱钲谥俨酶鼮榉奖?。
我國還規(guī)定了任意仲裁制度。它適用于投資者與證券商之間、投資者與證券交易所之間因股票發(fā)行與交易引起的爭議，證券商之間或證券商與交易所之間因股票發(fā)行或交易引起的非合同爭議，當事人之間須訂有仲裁條款或仲裁協(xié)議，否則，仲裁機構將不予受理。但是實際情況則為，證券商可能為了維護自身利益而不主動簽訂這樣的協(xié)議；即使有仲裁協(xié)議，一般也是由證券商以格式條款做出，投資者只能被動接受，極有可能違背仲裁意思自律的基本原則。
二、我國關于證券仲裁制度的法律規(guī)定在效力層次上較低，而且內容簡單，實用性不強，一些內容與現(xiàn)行法存在法律沖突。
在證券爭議處理中，如何適用法律，直接影響到各方當事人的利益。由于我國證券市場發(fā)展不成熟、管理經驗不足、證券立法不健全，許多規(guī)范性文件的層次都很低。證券仲裁在我國具有法律效力的規(guī)定僅僅限于《條例》、《通知》和《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》。對于證券市場規(guī)范性管理的文件，大部分屬于證監(jiān)會及相關部委規(guī)章和證交所的規(guī)定。而證券市場本身極強的專業(yè)性和操作性特點，使證券市場上的許多行為，尤其是在證券發(fā)行和交易具體操作過程中發(fā)生爭議時，由于規(guī)章和交易所規(guī)則效力層次低的影響，在司法適用上存在障礙。
《通知》中指定的證券爭議仲裁機構為中國國際經濟貿易仲裁委員會，仲裁地為北京。這種生硬的規(guī)定，無疑會使很多案件中的當事人浪費更多的時間，經濟負擔也更為沉重，從而使仲裁本應具有的高效率、低成本的優(yōu)勢蕩然無存。尤其是對京外的普通個人投資者，證券仲裁的成本過于高昂，必然影響其行使仲裁解決證券爭議的權利，這種過于僵硬的規(guī)定顯然不能適應證券市場日益增多、日趨復雜的爭議。而在美國，NASD和NYSE都規(guī)定在爭議發(fā)生時客戶的地址為開庭的地點。這種安排大大有利于減輕投資者的經濟負擔。更為嚴重的是，《通知》將中國國際經濟貿易仲裁委員會指定為證券爭議的法定仲裁機構，與我國現(xiàn)行法律存在沖突。根據(jù)《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第2條之規(guī)定，中國國際經濟貿易仲裁委員會可以解決的爭議范圍包括涉外爭議以及法律、行政法規(guī)特別規(guī)定或者特別授權的爭議。但根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，《通知》既非法律，亦非行政法規(guī)。[22]此外，我國《仲裁法》第77條規(guī)定：“勞動爭議和農業(yè)集體經濟組織內部的農業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定?！?，除此之外，其他各類爭議的仲裁必須遵守《仲裁法》所確立的基本制度、原則和程序。證券爭議仲裁亦需遵守《仲裁法》?！吨俨梅ā返?條規(guī)定：“當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理?！笔欠裼喠⒅俨脜f(xié)議，應由當事人自愿選擇?！吨俨梅ā肥俏覈珖舜蟪Ｎ瘯贫ㄍㄟ^的法律，其法律效力必然高于上述行政法規(guī)和文件。根據(jù)《仲裁法》第78條規(guī)定：“本法施行前制定的有關仲裁的規(guī)定與本法的規(guī)定相抵觸的，以本法為準?！保鲜鲇嘘P證券仲裁的行政法規(guī)及文件因與《仲裁法》的基本原則相抵觸而失去法律效力?！吨俨梅ā方y(tǒng)一了我國的仲裁制度，證券仲裁中的有關強制仲裁制度應相應作出修改。
三、我國的證券仲裁員權限較小，仲裁裁決較多受到司法機關的嚴格審查。
在證券爭議中，投資者面臨的一個重要問題是證據(jù)不足，因為投資者需要的許多證據(jù)都掌握在證券經紀商手中。如果仲裁員在證據(jù)問題上失去威懾和強制執(zhí)行力，投資者的利益就很難得到保護。我國《仲裁法》第43條規(guī)定：“仲裁庭認為有必要收集的證據(jù)，可以自行收集?！钡珱]有賦予仲裁庭強制權利，擁有證據(jù)的人沒有提供證據(jù)的義務，仲裁庭沒有任何權利強制他提供，而法院就有許多辦法。[23]我國法律對仲裁員的自由裁量權也有嚴格的限制，要求仲裁必須“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”。主要是依法仲裁。我國仲裁法第7條規(guī)定：“仲裁應當根據(jù)事實，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛。”仲裁法的這一規(guī)定，在其后的有關仲裁開庭和裁決程序的規(guī)定中，得到充分的體現(xiàn)，如關于證據(jù)的提供和收集、對專門問題的鑒定、證據(jù)的質證、證據(jù)保全、當事人的辯論、當事人最后陳述等方面的規(guī)定，都是這一原則的具體化。鑒于我國證券市場是一個新興的市場，有關證券管理的法規(guī)或司法實踐都十分缺乏，很多情況是無法可依，如果不能充分借鑒國外的先進經驗和利用仲裁員的專業(yè)判斷素質，仲裁將面臨困境。
此外，我國對仲裁裁決的司法審查實行“雙軌制”，內外有別。對于國內仲裁，我國仲裁法第58條規(guī)定了6種仲裁裁決被撤消的情形，其中第4、5款涉及到對仲裁的實體審查。實際上是賦予了法院以全面審查和否定權，導致一裁終局制度成為空話，造成事實上的一裁一審，嚴重影響了仲裁機構的權威和人們對仲裁的信賴。而對于涉外仲裁裁決，我國《仲裁法》第70條規(guī)定了可以撤消的4種情形，僅限于程序審查。我國仲裁實行的這種“雙軌制”不利于維護法律的尊嚴，也不符合中國參加的有關國際公約，特別在我國已經加入WTO的形勢下，內外有別造成了對國內仲裁的歧視，違背了國民待遇原則，也不符合當代世界各國仲裁立法的先進通例。
四、中國國際經濟貿易仲裁委員會在我國證券仲裁領域居于壟斷地位，證券行業(yè)自律機構的作用沒有體現(xiàn)。
我國指定中國國際經濟貿易仲裁委員會為解決證券經營機構之間及證券經營機構與證券交易所之間因股票發(fā)行或者交易引起的爭議的仲裁機構。要求對上述機構之間的爭議實行強制仲裁制度，同時其他與股票的發(fā)行或者交易有關的爭議也可以選擇中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁。實際上，我國的證券仲裁是中國國際經濟貿易仲裁委員會全面壟斷。在經濟學上，壟斷必然產生壟斷價格，降低服務質量，同時也給爭議各方參與仲裁活動造成諸多不便。證券業(yè)自律機構的作用得不到發(fā)揮，長期成為一個有職無權的處于半賦閑狀態(tài)的機構。
第四節(jié) 對完善我國證券爭議仲裁制度的立法建議
美國的證券仲裁制度是與該國整個完善的法律系統(tǒng)相協(xié)調而存在的，這也是其迅速、健康發(fā)展的本源所在。我們應該深入研究美國的證券仲裁制度及其所依賴的外部環(huán)境，借鑒其中適合我國現(xiàn)實及未來發(fā)展的制度及思想，修訂完善并形成適合我國國情的證券仲裁制度。
一、適應證券仲裁高度專業(yè)性的特點，在證券交易所及中國證券業(yè)協(xié)會等各種證券行業(yè)自律組織內籌建證券仲裁委員會，賦予仲裁權限。
目前，中國國際經濟貿易仲裁委員會在我國證券仲裁方面居于壟斷地位。然而幾年來，作為審理證券爭議的指定仲裁機構-中國國際經濟貿易仲裁委員會，至今仍無適應證券爭議特點的證券仲裁規(guī)則出臺，這就造成了這幾年來證券仲裁廖若晨星的局面。[24]在西方發(fā)達國家尤其是美國，證券業(yè)自律組織的自律監(jiān)管是證券市場管理中不可或缺的甚至是關鍵的組成部分，它可以對政府的監(jiān)管起到重要的補充作用。如美國證券業(yè)仲裁協(xié)會（SICA）、NASD、NYSE等。目前我國證券業(yè)協(xié)會并未被政府有關部門賦予仲裁權限，這是我國證券市場體系的一大缺陷。雖然目前對于證券業(yè)協(xié)會作為一種自律性組織是否應該具有仲裁功能有較大爭論，但有關專家認為，賦予證券業(yè)協(xié)會依其章程處理其會員之間、會員與客戶之間有關證券發(fā)行與交易的爭議，而不是一切證券爭議，符合證券業(yè)協(xié)會的性質。[25]
從國際慣例及證券行業(yè)的發(fā)展前景來看，完善的自律性證券仲裁制度勢在必行。我國《證券法》第9章是專門涉及證券業(yè)協(xié)會，其中第164條第6款規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會可以行使“國務院證券監(jiān)督管理部門賦予的其他職責”。現(xiàn)階段，我國可以由國務院證券主管機關授予證券業(yè)協(xié)會仲裁職權，并在全國證券業(yè)協(xié)會、各省證券業(yè)協(xié)會、深、滬證券交易所及比較大的證券公司等設立專門的證券爭議仲裁機構-證券爭議仲裁委員會。目前，可以在全國范圍內指定幾個試點（如北京、上海、深圳）。證券爭議仲裁委員會的職能應包括組織轄區(qū)內證券爭議案件的仲裁活動；編制轄區(qū)內證券爭議仲裁員名冊；對轄區(qū)內的證券爭議仲裁員進行考核、注冊等管理工作；領導和監(jiān)督委員會辦事機構和仲裁庭的工作，協(xié)助政府職能部門對處理證券爭議的理論、政策、法規(guī)進行研究等。
二、修改各行業(yè)自律機構的章程（會員公約），強制要求其會員（成員）以仲裁方式解決證券爭議。
世界上許多證券行業(yè)自律組織都通過制定自律規(guī)則或公約約束監(jiān)督會員的行為，防范或懲戒會員的違規(guī)行為，在證券市場的監(jiān)管上扮演著重要的角色。借鑒這些成熟經驗，由中國證券業(yè)協(xié)會及其他證券業(yè)自律機構在其章程或會員公約中約定強制仲裁條款，規(guī)定其會員（成員）間的一切與證券發(fā)行、交易有關的爭議必須提交仲裁，會員（成員）與公眾客戶之間與證券發(fā)行、交易有關的爭議也必須按照公眾客戶的要求提交仲裁。這種約定的特點在于效力淵源來自專業(yè)團體全體成員的一致認可的契約行為而不是來源于國家強制力，因此，其并不違反我國《仲裁法》的自愿仲裁原則。
三、修改《上市公司章程指引》或滬、深兩市的《上市規(guī)則》，其中規(guī)定上市公司與投資者之間發(fā)生的證券爭議，投資者可以請求以仲裁方式解決。
鑒于投資者在購買股票或債券時，都是通過承銷機構進行的，與證券發(fā)行人之間并沒有發(fā)生直接的關系，缺乏書面的合同，無法在其中約定仲裁條款，但可以借鑒我國《到境外上市公司章程必備條款》中的規(guī)定，要求上市公司的公司章程中增加如下內容：
凡公司股東與公司之間或與公司董事、監(jiān)事、經理或者其他高級管理人員之間，基于公司章程、《公司法》及其他有關法律、行政法規(guī)所規(guī)定的權利義務發(fā)生的與公司事務有關的爭議或者權利主張，公司股東可以將此類爭議或者權利主張?zhí)峤恢俨媒鉀Q。
四、在證券仲裁立法上對公眾投資者利益傾斜。
在我國證券市場的建立和發(fā)展進程中，中小投資者的貢獻是功不可抹的。他們雖然在人數(shù)上占了絕對的多數(shù)，[26]但卻是市場上的一個弱勢群體，經常成為市場上種種不法行為如虛假陳述、操縱股價、內幕交易、欺詐客戶的受害者。側重保護社會弱勢群體的權益是各國證券立法上的一大價值取向，也符合我國的國家性質。在證券仲裁制度建構上，我們應該借鑒美國的證券仲裁制度，設計一套側重保護投資者利益的方案。首先表現(xiàn)在仲裁對各方的強制性上，在發(fā)生爭議時經紀商不能強迫投資者去仲裁；但投資者能強迫經紀商去仲裁，只要該爭議是因經紀商的業(yè)務引起或與經紀商的業(yè)務活動有關。其次表現(xiàn)在開庭地點上，規(guī)定在爭議發(fā)生時投資者的住址為開庭的地點。再次，表現(xiàn)在舉證責任和過錯問題上，考慮到兩者舉證能力的不同，要求經紀商負擔更多的舉證責任，并對經紀商實行過錯推定。
五、強化仲裁時限規(guī)定，完善共同仲裁和仲裁代表人制度，提高證券仲裁程序的效益性。
今天的法律與經濟生活的密切聯(lián)系，仲裁程序也必須具有同市場經濟相契合的運行機制，提高資源的利用率，減少當事人的救濟成本。
目前，我國證券仲裁適用的是統(tǒng)一的商事仲裁規(guī)則，該規(guī)則是根據(jù)一般商業(yè)活動的特點而制定的，它的期限、審限都較長，嚴格要求書面通知，如當事人答辯期限為收到仲裁通知起45天，第一次開庭通知需提前30天，審理期限為組庭之日起9個月，這些較長的期限規(guī)定不能很好適應證券高速運作的特點，不能更好的適應證券市場變幻莫測和證券仲裁快速高效的特點。針對證券爭議仲裁工作的特殊性，制定有關證券爭議仲裁的特別規(guī)定，以補充仲裁委員會現(xiàn)行仲裁規(guī)則，仲裁委員會亦可以就證券爭議案件的實際情況，在審理具體案件時，對有關仲裁期限予以縮短。
為提高仲裁的效率，我國可以在仲裁程序中完善共同仲裁和仲裁代表人制度。我國《民事訴訟法》第53條規(guī)定：“當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類，人民法院認為可以合并審理，并經當事人同意的，為共同訴訟。”第54條規(guī)定：“當事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟?！钡覈壳暗摹吨俨梅ā泛透髦俨脵C構的《仲裁規(guī)則》中對此還缺乏明確規(guī)定。仲裁實踐說明，仲裁活動中也有共同仲裁和仲裁代表人。特別是證券民事侵權爭議的仲裁，往往一方當事人人數(shù)眾多，利用共同仲裁的意義就在于利用同一仲裁程序解決數(shù)宗有關聯(lián)的案件，簡化仲裁程序，提高仲裁效率，并可避免仲裁機構在同一個問題上作出相互矛盾的裁決。共同仲裁也可以分為必要的共同仲裁和普通的共同仲裁。證券市場上因上市公司、中介機構等共同侵權而提起的仲裁，全體侵權人或全體受害人是必要的共同仲裁當事人，應選擇共同仲裁形式審理。
六、擴大證券仲裁員的職權，強化對仲裁員的內部監(jiān)督、行業(yè)監(jiān)督和社會公眾監(jiān)督。
鑒于證券爭議的復雜性，證券爭議仲裁員除須具備一般合同爭議仲裁員的如政治素質合格、品行端正、有良好的工作資歷、身體力行等條件外，還應對其知識結構有特別的要求。證券爭議仲裁應由證券專家、法學專家、金融專家等具有相關知識的人員擔任。
仲裁庭的組成應加強管理，在強調證券專業(yè)性的同時也應加強非證券專業(yè)化。證券仲裁一般都設立證券仲裁員名冊，由證券界的專家參與審理案件以適應證券行業(yè)的專業(yè)性特點。但在證券的發(fā)行、交易中又不可避免地會涉及購買、售賣、承銷、包銷、代理等各類經濟法律關系，這些問題并非證券界人士所能完全勝任的，其它法律界專家參與審理則可更全面地分析問題、解決問題。[27]正因如此，美國仲裁協(xié)會的證券仲裁規(guī)則規(guī)定，組成三人合議庭的每方當事人指定一名仲裁員，中立仲裁員必須從全國證券仲裁員名冊上選定，合議庭的多數(shù)成員應由非證券界人士擔任。仲裁庭在審理證券爭議案件過程中，有權調閱有關文件檔案、詢問證人，對涉及到的某些專門性問題，應委托或聘請專門技術人員進行鑒定。
目前我國《仲裁法》對于仲裁員的法律責任規(guī)定不多，[28]而要防止和減少出現(xiàn)錯誤裁決，防止和減少因錯誤裁決產生的不良后果，強化對仲裁的內部監(jiān)督和行業(yè)監(jiān)督就必不可少。
仲裁開始前每一名候選仲裁員都必須披露他們的身世，過去的工作經歷，以及其他可能的潛在利益沖突，仲裁員必須宣誓確保其公正合理的裁判，仲裁員也不能同當事方直接發(fā)生聯(lián)系，更不能把自己當作某一方的代理人，其所作所為必須符合“自然公正”。[29]中國仲裁協(xié)會作為仲裁委員會的自律性組織，應根據(jù)其章程對仲裁委員會及其組成人員、仲裁員的違紀行為進行懲戒、監(jiān)督。
此外，實踐中許多當事方對候選仲裁員的先前判決感興趣，希望從中能夠判斷出仲裁員對某類案件的傾向性，同時也能促進社會公眾對仲裁員的監(jiān)督。為提高仲裁的透明度，方便當事人查詢，我國可以借鑒美國仲裁員判決的開示制度，各個仲裁機構可以對各個仲裁員的過去判決的情況對社會公眾公開。
七、協(xié)調司法與仲裁之間的關系，建立包括訴訟、仲裁在內的多元化的證券爭議解決機制。
仲裁與民事訴訟都是解決經濟爭議的重要方法，司法支持是仲裁解決爭議功能得以實現(xiàn)的必要保證，必不可少的司法監(jiān)督也是仲裁公正的制度保障。近年來，世界各國為提高仲裁權威，使仲裁達到終局性裁決的效力而逐漸減少司法干預，已經是一種趨勢。[30]美國的證券仲裁制度就是與該國發(fā)達的訴訟制度以及整個完善的法律系統(tǒng)相協(xié)調而存在的。為保護投資者權益，發(fā)揮仲裁高效、經濟的特點，應當通過加強仲裁機構的自律、自我約束和自我監(jiān)督機制來確保仲裁的公正性，而把法院的干預限制到最小而又最必不可少的程度。
進一步，針對目前證券市場上層出不窮的證券爭議，我們還需要建立包括訴訟、仲裁在內的多元化的證券爭議解決機制。有學者提出，為實現(xiàn)證券爭議解決機制的多元化，我國應爭取打通五大爭訟解決途徑：友好協(xié)商；民事調解；行政調解；仲裁；訴訟。從理想目標來看，這五大爭議解決途徑在運用的數(shù)量上應當依次遞減，構成了一個“金字塔”型的結構。[31]也有專家提出，在我國醞釀對《公司法》進行新一輪的修改的時候，應努力完善證券市場第一層次的基本法律，為我國建立調解、仲裁和訴訟三位一體的證券糾紛解決機制奠定法律基礎，真正使投資者的利益得到切實的保護。[32]
多元化證券爭議解決機制的建立，可以賦予證券爭議當事人更多的程序選擇權。由于眾多的爭議解決渠道被打通，當事人可以根據(jù)自己的愛好、案件的實施情況等選擇不同的爭議解決程序，以實現(xiàn)對投資者利益的多途徑、多層次的保障；而且，多元化證券爭議解決機制的建立，還可以消除某一種爭議解決機制的“壟斷”，走向自由競爭。因為不同的爭議解決方式對資源的消耗是不同的，并且被采用頻率越高的爭議解決方式，效率越高，成本越低。因此，多元化爭議解決機制在客觀上促使多種爭議解決方式的競爭，從而在總體上降低費用，提高資源的配置和利用效率。
結束語
鑒于近幾年來，我國證券市場上因虛假陳述、操縱股價、內幕交易、欺詐客戶等種種不法行為導致的證券爭議愈演愈烈，我國越來越多的法學界、證券界或相關政府主管部門的有識之士已經認識到，建立一套公正、有效的證券爭議仲裁制度，已經成為推進我國證券市場法制化、規(guī)范化、國際化建設的當務之急。
就目前而言，我國證券界應加強對世界上比較完善的美國證券仲裁制度進行整體性研究，借鑒其中適合我國現(xiàn)實及未來發(fā)展的制度及思想，修訂完善并形成適合我國國情的證券仲裁制度，從而為更好地保護投資者利益。
我們相信，隨著我國證券仲裁實踐的增加，證券仲裁在總結經驗教訓，借鑒先進作法的基礎上，必將形成一套完善的快捷高效的證券仲裁制度，從而限度的發(fā)揮證券仲裁的優(yōu)越性，促進我國證券市場的完善和發(fā)展。
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20、楊榮新主編：《仲裁法理論與適用》，中國經濟出版社，1998年版。
21、趙秀文：《香港仲裁制度》，河南人民出版社，1997年版。
22、范永進、李志強：《證券律師從業(yè)指南》，中國金融出版社，2001年版。
23、陳桂明：《仲裁法論》，中國政法大學出版社，1993年版。
24、韓?。骸冬F(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社，1994年版。
25、郭鋒：《中國證券監(jiān)管與立法》，法律出版社，2000年版。
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29、閻達五、劉文華主編：《證券法與證券會計全書》，中國物價出版社，1995年版。
30、陶春明、王生長編著：《中國國際經濟貿易仲裁-程序理論與實務》，人民中國出版社，1992年版。
31、杰羅姆柯恩：《美國證券監(jiān)管制度中的證券法律責任制度簡介》，法律出版社1997年版。
32、蘇永欽：《司法改革的再改革》，月旦出版社，1998年版。
33、（日）小島武司著，陳剛、郭美松等譯：《訴訟制度改革的法理與實證》，法律出版社，2001年版。
注釋：
[1] Patricia A.Shub， Debra A.Jenks， SECRUTIES ARBITRATION， Alternate Dispute Resolution in Florida， The Florida Bar，1995.
[2] NASD Code of Arbitration Procedure S12（d）； NYSE Rule 600（d）； MSRB Arbitration Code Rule G-35； Amex Rule 600（d）。
[3] Mark J. Astarita， Esq.Overview of the Securities Arbitration Process，www.seclaw.com.
[4] 葉紅光：“證券仲裁制度：證券訴訟的替代機制”，《證券市場導報》2002年5月號。
[5] 羅伯特。N.科利，吳金留譯：《美國的商事仲裁》，載《國外法學》1985年第3期。
[6] 方鵬：《產品進入美國市場的法律問題》，中國政法大學出版社1991年版，第126頁。
[7] 115 S.Ct，1212（1995）
[8] NASD Rules of Fair Practice， Acticle III ； NYSE Rule 636（d）； Amex Rule 427（d）。
[9] 何兵：“糾紛解決機制之重構”，《中外法學》2002年第1期，第3頁。
[10] 蘇永欽：《司法改革的再改革》，月旦出版社1998年版，第312-313頁。
[11] 何兵：“糾紛解決機制之重構”，《中外法學》2002年第1期，第28頁。
[12] 據(jù)北京零點市場調查與分析公司調查，在發(fā)生糾紛后，只有8.6%的企業(yè)首選仲裁，不選擇仲裁的企業(yè)中有50%以上是不事先不了解仲裁，事后找不到仲裁機構的緣故。參見《光明日報》1997年10月16日，第5版。
[13] 王肅元：“論我國糾紛解決制度中的資源配置效率”，《中國法學》1998年第5期。
[14] （日）棚瀨孝雄著，王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學出版社1994年版，第283—286頁。
[15] 方流芳：“民事訴訟收費考”，《中國社會科學》1999年第3期，第151頁。
[16] 李勝蘭、周林彬等：“法律成本與中國經濟法制建設”，《中國社會科學》1997年第4期。
[17] 沈四寶、王曉川、沈建中：“仲裁是解決證券糾紛的有效方式”，《法制日報》2002年9月18日第6版。
[18] 何兵：“糾紛解決機制之重構”，《中外法學》2002年第1期，第28頁。
[19] 《中國法律年鑒》的記載表明：1995年我國受理的仲裁案件僅為104件，1996年達880件，1997年達3548件，1998年達4981件。
[20] 王存：“從《證券法》看我國的證券仲裁制度”，《法學》1996年第8期，第42頁。
[21] 閻達五、劉文華主編：《證券法與證券會計全書》，中國物價出版社1995年版，第237頁。
[22] 葉紅光：“證券仲裁制度：證券訴訟的替代機制”，《證券市場導報》2002年5月號。
[23] 見《民事訴訟法》第65條、第103條。
[24] 截至2002年9月，中國國際經濟貿易仲裁委員會只裁定了12例關于證券糾紛的案件。詳見“國務院法制辦：政府支持仲裁方式解決證券糾紛”，載《國際金融報》2002年9月27日。
[25] 厲以寧：《股份制與現(xiàn)代市場經濟》，江蘇人民出版社，1994年版，第402-405頁。
[26] 據(jù)中國證監(jiān)會統(tǒng)計，截止到2002年10月底，中國投資者開戶數(shù)已達6849.38萬戶，其中法人投資者36.01萬戶，占總數(shù)的0.53%，個人投資者6813.37萬戶，占總數(shù)的99.47%.參見：“證監(jiān)會主席周小川：證券市場實現(xiàn)歷史性跨越。”載《證券日報》2002年11月8日。
[27] 姚俊逸：《中國證券仲裁實踐及其新發(fā)展》，載《中國仲裁網》。
[28] 見《中華人民共和國仲裁法》第34、38、40、58條。
[29] 一般認為，“自然公正”要求仲裁員在程序上要做到兩點：1、每一方當事人都有申訴的機會，以及該申訴會被聆聽考慮；2、要給雙方充分合理的機會去呈交他們的爭辯和證據(jù)，去清楚了解對方的指控是什么，以及去對這些指控作出自辯，去向對方證人盤問。詳細請見楊良宜：《國際商務仲裁》，中國政法大學出版社1997年版，第11-14頁。
[30] 楊榮新主編：《仲裁法理論與適用》，中國經濟出版社1998年版，第113頁。
[31] 劉俊海：“五大途徑解決證券民事爭議-證券民事責任的法律完善”，《法制日報》2002年7月17日。
[32] 雷燕、陸軍：“分層次建立證券糾紛解決機制”，《今日證券》2002年08月23日。
SRO的規(guī)則確立了共同仲裁制度。如果仲裁程序中的任何一方具有共同的仲裁理由或尋求共同的救濟權利，都可以參加共同仲裁。例如，仲裁的一方可能是通過同一個經紀人進行證券買賣的眾多的投資人，也可能是被同一家公司拖欠傭金的數(shù)個經紀人。仲裁委員會的主任（Director）也能將幾個獨立的仲裁請求合并審理并作出一個判決。[1]
四、集團訴訟（Class Action）的仲裁
隨著仲裁庭審理復雜案件的能力不斷提高，許多法庭已經發(fā)現(xiàn)仲裁庭有能力審理集團訴訟案件。然而在證券領域，幾個主要的仲裁場所，如NYSE和NASD等，在SEC的和證券業(yè)協(xié)會的支持下，已經采納了禁止對集團訴訟進行仲裁的規(guī)則。[2]因此，雖然可能，集團訴訟的仲裁在許多情況下還是被各種自律性組織的規(guī)則所排除。
五、仲裁中的證據(jù)規(guī)則（Rules of Evidence）
一般情況下，仲裁程序不適用在美國司法程序中嚴格適用的聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則，但這并不意味著仲裁員可以接受任何證據(jù)。在仲裁中其實也適用證據(jù)規(guī)則，只是不如在法庭上那么嚴格。盡管不同的案件事實有不同的規(guī)則，但以下規(guī)則是必須遵守的：
1、該證據(jù)在案件中的重要性越高，仲裁員嚴格適用證據(jù)規(guī)則的可能性越高；
2、鑒于仲裁的非正式性（Informal），可以以書面的證詞代替實物證據(jù)（Physical Evidence），但仲裁員在仲裁中很少采納第二手或者第三手傳聞證據(jù)，仲裁員經常要求律師核實證據(jù)的來源；
3、在決定證據(jù)可靠性問題時，仲裁員常常依靠自己的法律知識或專業(yè)常識。因此，對于在非重要問題上的傳聞證據(jù)（Hearsay Evidence），仲裁員也經常采納，然而，對于重要問題的證據(jù)，仲裁員則比較謹慎。[3]
4、在第一次開庭前20天內，當事方必須互相交換將要在開庭中出示的證據(jù)，否則在正式開庭時，該證據(jù)不得出示。當事人都有權對提交仲裁庭的任何證據(jù)提出反對意見或發(fā)表看法，仲裁員一般不會接受單方面的爭辯和證據(jù)；
5、如果當事方以提交證人證言代替證人親自出庭，仲裁員通常要考慮證人不能出庭的理由和對方當事人是否能有機會對證人進行詢問，如果證人不能出庭的理由不能成立或對方當事人失去了詢問證人的機會，該證言將不會被采納；
6、在仲裁中，仲裁員經常使用證據(jù)規(guī)則（Best Evidence Rule）。
7、任何一方都不能把和解中一方的建議作為證據(jù)。
第三節(jié) 美國證券爭議仲裁制度的特色和優(yōu)點
根基于世界上最發(fā)達的證券市場，美國的證券仲裁制度中的許多規(guī)則具有鮮明的特色和優(yōu)點：
一、行業(yè)自律性組織（Self-Regulation Organizations）在證券仲裁中發(fā)揮著主導作用，體現(xiàn)了美國證券仲裁高度的專業(yè)性。
美國的證券仲裁制度是伴隨證券交易所的發(fā)展而發(fā)展起來的。證券業(yè)務的仲裁主要通過幾個主要證券交易場所來進行的，包括紐約證交所（NYSE）、美國證交所（Amex）、芝加哥期權交易理事會（CBOE）、地方性證券規(guī)則制定理事會（MSRB）和全國證券經紀商聯(lián)合會（NASD）。美國仲裁協(xié)會（AAA）在證券仲裁領域的影響力遠遠不及這些行業(yè)性機構。根據(jù)統(tǒng)計，自90年代以來，SROs每年受理證券仲裁案均在6000件以上，證券仲裁員更是遍及全國，光是NASD目前在全美國有超過7千名仲裁員。美國絕大多數(shù)仲裁請求都是在NASD提出解決的，如2000年，在總數(shù)6156件仲裁案中，提交NYSE的為5558件，提交NYSE 的553件，占了絕大多數(shù)。提交美國仲裁協(xié)會（AAA）的只是少數(shù)，這體現(xiàn)了美國證券仲裁高度的專業(yè)性。
二、可仲裁的證券爭議范圍非常廣泛，強制經紀商參加仲裁的義務并非來自于合同約定，而來自于其作為行業(yè)自律性組織的成員身份。
最初，美國的證券仲裁主要適用于解決證券經銷商與證券經紀人的爭議。但在1989年的Rodriguez v. Shearon案中，法院明確地表示基本上所有在證券法下的請求均可以通過仲裁。在此后，基于支持仲裁的前提，基于州法的請求也能通過仲裁解決。類似的，基于普通法的請求也可以通過仲裁。這樣，基本上所有在證券發(fā)行、交易過程中所有可能發(fā)生的爭議，如由于注冊、發(fā)行、交易過程中的虛假陳述、內幕交易、操縱市場等原因產生的爭議均被納入仲裁受案范圍。[4]而且，更有意思的是，NASD和NYSE堅持與成員公司業(yè)務有關聯(lián)的任何爭議的管轄權，無論爭議中的交易是否發(fā)生在他們的交易所，也無論爭議是否與證券有關。
強制經紀商仲裁的義務并非來自于與客戶的合同，而來自于其作為行業(yè)自律性機構的成員身份。根據(jù)NASD的規(guī)則規(guī)定，要成為NASD的會員或者各證券交易所的成員，就必須接受規(guī)則或者章程中規(guī)定的仲裁條款。由于所有證券經紀商都為NASD的會員，所以這樣的規(guī)定就使所有證券經紀商都必須接受投資者提出的仲裁請求。NYSE、AMEX等自律性機構的章程中也有類似規(guī)定。這就通過成員資格認證的形式，巧妙規(guī)避了與仲裁法當事人意思自律原則的沖突。
三、仲裁對公眾客戶利益的保護有所側重。
立法對于弱勢群體的適度傾斜是一項國際慣例，也是美國仲裁立法的一貫價值取向。表現(xiàn)首先是在仲裁對各方的強制性上，如果沒有在合同中約定仲裁條款，在發(fā)生爭議時經紀商不能強迫客戶去仲裁；但相反情況并不如此，即使投資者與證券經紀商的合同中不包括仲裁條款，客戶也能強迫經紀商去仲裁，只要該爭議是因經紀商的業(yè)務引起或與經紀商的業(yè)務活動有關。其次表現(xiàn)在開庭地點上，NASD和NYSE都規(guī)定在客戶爭議發(fā)生時的地址為開庭的地點。這意味著經紀商必須承擔所有包括證人、律師的往來差旅、住宿、伙食費用及其他費用，也可能需要在每一個有客戶的地方去參加仲裁。換言之，只要是涉及公眾客戶案件，即使在先協(xié)議中另有規(guī)定，開庭地點也會確定在靠近爭議發(fā)生時客戶的住所地。這種安排大大有利于減輕公眾客戶的經濟負擔。
四、仲裁員對案件的處理擁有較大的權限，但對其制約條件也很多。
根據(jù)FAA規(guī)定，仲裁員可以傳喚任何人出庭作證，可以調取被認為是案件實質證據(jù)的薄冊、記錄、文書或其他證據(jù)。法庭關于強制傳喚證人的規(guī)定全部適用。如果被傳喚出庭作證的人拒絕或者拖延出庭，仲裁員可以強迫他出庭，或者按照法院關于保證證人出庭或者處罰拖延拒絕出庭的規(guī)定，給予處罰。仲裁員對案件的實體處理也擁有較大的自由裁量權。美國法律允許仲裁員按照自己的司法見解作出仲裁裁決，而不必完全局限于法律，除非當事人在仲裁協(xié)議中限定仲裁人必須按照法律規(guī)定進行仲裁。而在當事人“未限定仲裁人必須按照法律原則進行仲裁時，他可以撇開法律，根據(jù)自己的司法見解進行裁決”，[5]而不會引起司法干預，只要仲裁員作出一項“在他看來正義、公平且不違反當事人意愿的補救措施?！盵6]同時又由于NASD、NYSE都不要求仲裁員在作出裁決時附具裁決理由（Unreasoned Award），這使得仲裁員的自由裁量權更為充分。
正因為仲裁員擁有極大的權利，所以對于仲裁員的制約條件也很多。每一名候選仲裁員必須披露他們的身世，過去10年的工作經歷，以及其他可能的潛在利益沖突，必須宣誓確保根據(jù)當事人提交的書面文件和證據(jù)作出一個公正合理的判決。仲裁員也不能同當事方直接發(fā)生聯(lián)系，否則將導致裁決無效。在仲裁過程的任何一個階段，如果爭議任何一方有理由相信仲裁員不能作出公平的判決，仲裁員將可能被撤換。
五、仲裁中對證據(jù)的取得與采納較為靈活，仲裁裁決也較少受到司法審查。
投資者在證券仲裁中面臨的一個重要問題是證據(jù)不足。由于客觀原因，投資者需要的許多證據(jù)都掌握在證券經紀商手中，比如證券經紀商的詳細財務報表、資金往來記錄等。根據(jù)NASD的規(guī)定，仲裁員或者仲裁委員會主席可以命令各方當事人在正式開庭前一個月召開電話會議，解決因證據(jù)取得而產生的爭議。在實踐中，除了在申請中另有規(guī)定外，仲裁員不受實體法或證據(jù)法原則的約束。證據(jù)規(guī)則在證券仲裁中的重要性也低于司法訴訟程序。
根據(jù)美國聯(lián)邦法和各州州法，仲裁裁決具有強制執(zhí)行力。法律上的過錯和事實上的過錯都不能作為法庭駁回仲裁裁決的理由。多數(shù)法院不愿意干預仲裁員的裁決，但如果能證明仲裁程序存在瑕疵的證據(jù)，法院可能采納。
六、仲裁庭可判處懲罰性損害賠償（Punitive Damage）。
在1995年的一個案例mastrobuono v. shearon lehman hutton，inc.，[7]中，法院確立了證券仲裁庭可以裁判懲罰性賠償?shù)南壤?。NASD和NYSE等也在其規(guī)則中也作出了類似規(guī)定。[8]它意味著，當事人可以獲得不低于證券訴訟的救濟，這大大調動了當事人提交仲裁的積極性，使仲裁申請人在仲裁中先期付出的一些如高昂的律師費或其他費用得到一定程度的補償。但美國有些州如紐約州則認為懲罰性的賠償是不可仲裁的（Non-arbitrable）。
第三章 建立和完善我國的證券爭議仲裁制度
近幾年來，我國證券市場上因虛假陳述、操縱股價、內幕交易、欺詐客戶等違法行為導致投資者索賠的案件在逐漸增多，嚴重影響了證券市場的正常運作和國民經濟的穩(wěn)定發(fā)展，引起了全社會的廣泛關注。因此，建立一套公正、有效的證券爭議仲裁制度，已經成為當務之急。
第一節(jié) 我國實施證券爭議仲裁制度的必要性與可行性
一、仲裁制度比司法訴訟更能適應證券爭議的專業(yè)性、私密性及社會影響性等特點。
證券交易具有其自身獨特的交易規(guī)則與慣例以及復雜深奧的專業(yè)術語，鑒于目前我國大多數(shù)地方法官無法實現(xiàn)專業(yè)化，短期內尚難以勝任裁判工作。且證券交易尤其是機構之間的交易，一次交易量巨大，希望保守行業(yè)的內幕及商業(yè)秘密。對于機構與投資者之間的案件，由于涉案人數(shù)眾多且分布地域廣泛，往往會引發(fā)全社會輿論的廣泛關注。以大慶聯(lián)誼虛假陳述案為例，整個案件牽涉到一千多名原告和十多名被告。這種復雜的案情不僅給司法機關的審理造成巨大壓力，證券監(jiān)管部門肩頭也異常沉重。而司法系統(tǒng)局限于嚴格法律原則與繁縟的訴訟程序，缺乏彈性，處理不當不僅會導致當事人耗費巨額訴訟費用，官司曠日持久，爭議遲遲不能解決影響整個證券市場的信心和穩(wěn)定，而且還可能導致激化社會矛盾，引發(fā)社會動蕩。最近一兩年來，我國證券市場行情長期低迷，投資者對市場缺乏信心，市場各方參與者的利益都受到極大損失，也給國民經濟整體環(huán)境造成不利影響，與此不無關系。
二、仲裁能夠減少社會公眾對司法機關的過度依賴，減輕司法系統(tǒng)所受到的社會壓力，增加投資者尋求救濟的途徑。
近幾年來，隨著我國法治化進程的不斷推進，越來越多的投資者拿起法律武器捍衛(wèi)自己的利益。廣大市場參與者尤其是中小投資者發(fā)覺自己作為潛在投資者是上帝，而一旦真的成為投資者時就變成了孫子，對上市公司及其他機構的違法、違規(guī)行為是義憤填膺，動輒要求訴諸法院，已經出現(xiàn)了證券訴訟爆炸的局面。而達不到目的便抱怨司法不公，嚴重影響社會穩(wěn)定和人民法院的形象，也使法院成為各方矛盾的焦點。1998年，發(fā)生了股民姜順珍對成都紅光股份有限公司請求民事賠償?shù)钠鹪V，被上海市浦東新區(qū)人民法院以案件不屬于法院受案范圍的理由駁回。2001年相繼披露的一系列大案更引發(fā)了投資者為了維護自身權益而提起訴訟的熱情。但人民法院于2001年9月21日發(fā)布《關于涉及證券民事賠償案件暫不予受理的通知》，激起了全國輿論的一片嘩然，也遭到了法學界、證券界人士的一致批評，人民法院處在輿論漩渦之中，承受了巨大壓力。此后雖然于2002年1月15日人民法院又發(fā)布了《關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》，但將證券民事訴訟的受案范圍僅限于虛假陳述案件，并且以中國證監(jiān)會的行政處罰作為前置程序，仍然難以使各方滿意。但我們也應該認識到，司法介入證券類民事賠償案件是需要一定的前提條件的，我們必須承認由于證券法及證券爭議解決機制與國情有一定程度的脫節(jié)，其實施并未充分達到調控、規(guī)范和發(fā)展我國的證券市場的立法本意。在證券監(jiān)管部門法律調控不力和尚未形成有效的自律機制的情形下，人民法院的貿然介入，其結果將對我國證券法制建設造成諸多弊害。如果先利用仲裁程序解決一部分證券爭議，則可以減少社會公眾對司法機關的過度依賴，增加投資者尋求救濟的途徑，減輕司法系統(tǒng)所受到的社會壓力。
三、在證券爭議中引入仲裁制度，可以改善我國爭議解決資源配置不合理的現(xiàn)狀，減少司法資源的消耗，使證券爭議解決制度向競爭化方向發(fā)展，最終建立多元化的爭議解決機制。
目前我國各級地方法院普遍存在審判任務重、留積案件多等問題。據(jù)統(tǒng)計，1990-1999年的10年間，全國法院共受理一審案件4249萬多件，年均受案424.9萬件。[9]司法系統(tǒng)不堪重負，導致裁判質量低迷，1994-1999年間，一審判決上訴后被二審維持原判的年平均為51%.[10]此外，各級法院積案率居高不下、執(zhí)行難等問題，已經嚴重損害人民法院的威信，損害了國家法制和當事人利益。而1994-1999年同期我國各類仲裁機構共受理案件1.7萬多件，受案最多的1999年也僅6353件。[11]對訴訟的信任以及“重訴訟輕仲裁調解”[12]的觀念導致了爭議解決資源配置嚴重向訴訟傾斜，對調解、仲裁等其他爭議解決機制的資源配置卻嚴重不足。[13]而由于我國證券市場積十數(shù)年之沉疴，各種矛盾積淀深厚，隨著證券市場法制化、規(guī)范化進程的不斷推進，暴露出的問題日益增多，一旦證券法完善了對內幕交易、虛假陳述以及操縱市場等行為的民事賠償制度后，以我國司法機關擁有的資源來看是根本無法全面有效地解決這些爭議。
而且，訴訟是需要成本的。日本學者棚賴孝雄將“生產正義的成本”分為兩個部分：國家負擔的“審理成本”和當事人負擔的“訴訟成本”。[14]司法資源畢竟是有限的，因為“不是所有的司法判決都能產生正義，但是每一個司法判決都會消耗資源?！?[15]任何一個民事案件的審理都需要當事人的經濟支出和國家的財政支持。雖然在我國民事訴訟中國家承擔了全部訴訟成本的大部分，卻仍不足以維持司法系統(tǒng)的正常運作，實踐中辦案經費短缺在各級人民法院都很普遍。[16]再加上社會對依法治國的不斷宣傳，人們對法律了解的不斷深入，結果人們把訴訟視為實現(xiàn)權利的惟一正確途徑，把對訴訟的利用作為法律意識提高的標志。從而使訴訟在我國民事爭議解決中處于一種“壟斷”地位。在經濟學上，壟斷必然產生壟斷價格，商品或服務質次價高。同理，訴訟的“壟斷”也產生了法院工作人員態(tài)度蠻橫、工作方法粗暴、訴訟成本太高等諸多弊病。
如果開通仲裁機制，讓大量的證券爭議案件都在仲裁環(huán)節(jié)得到解決，將在客觀上促使訴訟不得不失去“壟斷”地位，走向與其它爭議解決方式的競爭。多元化競爭和功能互補的證券爭議解決機制必將在總體上降低費用，提高資源的配置和利用效率。它既能為投資者找到一條解決證券爭議的快速通道，又能緩解法院系統(tǒng)審理案件的壓力，還有利于分流矛盾，增加司法系統(tǒng)的良性競爭，緩解目前司法系統(tǒng)經費緊張的局面，對促進我國司法體制的改革和提高人民群眾對非訴爭議解決機制的認識都會起到積極的作用。
四、根據(jù)我國現(xiàn)實國情，利用仲裁解決證券爭議具有充分的法律依據(jù)和現(xiàn)實可行性。
1994年我國頒布的《仲裁法》規(guī)定平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同爭議和其他財產權益爭議可以適用仲裁。合同爭議涵蓋廣泛，證券爭議大量的屬于民事合同爭議；而其他財產權益的爭議包括具有財產內容的任何爭議，主要指各種侵權爭議，包括證券市場上因為虛假陳述、內幕交易、操縱股價等侵犯投資人合法利益的爭議。
同年中國證監(jiān)會發(fā)布了《關于證券爭議仲裁協(xié)議問題的通知》，該通知要求凡是與股票發(fā)行或者交易有關的爭議，需要采取仲裁方式解決的，應當簽訂證券爭議仲裁協(xié)議或者仲裁條款。證券經營機構之間以及證券經營機構與證券交易所之間因股票的發(fā)行或者交易引起的爭議必須采取仲裁方式解決。上述機構簽訂的與股票發(fā)行或者交易有關的合同，應當包括證券爭議仲裁條款。此外，還指定中國國際經濟貿易仲裁委員會作為解決證券經營機構之間以及證券經營機構與證券交易所之間因股票的發(fā)行或者交易引起的爭議的仲裁機構。其他與股票的發(fā)行或者交易引起的爭議也可以選擇中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁。
1998年頒布的《證券法》為規(guī)范證券的發(fā)行和交易行為，以及如何解決證券爭議填補了法律上的空白。為配合證券法的實施，人民法院還相繼制定和發(fā)布了一批適用民事、證券等法律的司法解釋和司法解釋性文件。與此同時，中國證監(jiān)會在證券法實施的三年多時間內，先后發(fā)布了280多件規(guī)章和規(guī)范性文件，所有這些都為通過訴訟和仲裁等途徑解決證券爭議提供了更具可操作性的法律依據(jù)和政策規(guī)范。[17]
而在仲裁機構的組織建設方面，截止到2000年6月，我國共有分布在全國各省市的仲裁委員會150家，仲裁員1.7萬多人。[18]仲裁員在職業(yè)水準方面有其獨特的優(yōu)勢。在我國現(xiàn)有的仲裁機構中，對仲裁員的要求較為苛刻，如須有副高以上職稱、或8年以上律師從業(yè)經歷、或8年以上在執(zhí)法部門的執(zhí)法經歷等。因此，仲裁員多為法律界的學者或者專家，其中不乏《公司法》、《證券法》方面的專家，對紛繁復雜的證券爭議案件的處理具有一定專業(yè)優(yōu)勢。
雖然目前各仲裁委員會受理的證券爭議案件仍然很少，但從統(tǒng)計數(shù)字來看，總體上，我國越來越多的人開始認識到仲裁的方便、快捷和經濟的特點，民眾對通過仲裁解決爭議沒有抵觸心理，證券仲裁將在我國具有廣闊的發(fā)展前景。[19]
第二節(jié) 我國現(xiàn)行證券爭議仲裁法律制度和司法實踐
一、我國證券仲裁法律制度的初步建立。
與美國證券仲裁制度近200年的歷史相比，我國證券仲裁制度的發(fā)展歷史較短。我國的證券仲裁制度起步于1990年上海證券交易所頒布的《上海證券交易所市場業(yè)務試行規(guī)則》，其中的第12章對證券仲裁制度的有關內容作出了原則性規(guī)定，其中第252條規(guī)定：“證券商對相互間發(fā)生的爭議，在自行協(xié)商無效時，可提請本所仲裁，并承認本所仲裁為終局仲裁。”第253條規(guī)定：“證券商在與委托人訂立委托書時，應約定發(fā)生爭議在自行協(xié)商無效時，由本所仲裁，并承認該所仲裁為終局仲裁；未有仲裁約定的爭議，本所不受理仲裁?！钡?54條規(guī)定：“上市證券的發(fā)行者在辦理上市手續(xù)時，本所與其約定在發(fā)生爭議自行協(xié)商無效時，報請證券主管部門仲裁?！边@是我國證券市場第一次出現(xiàn)證券仲裁制度。
1991年，上海證交所根據(jù)《試行規(guī)則》制定了《上海證券交易所仲裁實施細則》，對《試行規(guī)則》中的原則性規(guī)定進行了具體化，包括對仲裁機構的設立、組成、仲裁事項、仲裁時效、仲裁程序、仲裁裁決的效力都作出了比較詳細的規(guī)定。上海證券交易所也于當年4月成立證券仲裁委員會。該委員會由7人組成，有交易所、上市公司、注冊會計師、律師和投資者。三個多月接待200余人，收到投訴信100多封，調解成功率達85％。然而，由于該機制在設立時未廣泛征求司法界意見，在規(guī)定上與國家法律有不相一致的地方，特別是程序上的問題，最后未能有效實行。
同一時期，全國證券交易自動報價系統(tǒng)（STAQ系統(tǒng)）制定了《證券交易自動報價系統(tǒng)仲裁規(guī)則》，以解決STAQ系統(tǒng)內部各會員之間及會員與客戶之間產生的各種與系統(tǒng)有關的爭議，維護會員、客戶和投資者的合法權益。
這一階段是我國證券仲裁制度的初步建立時期，證券仲裁制度呈現(xiàn)出如下階段性特點：①證券仲裁主要是自愿仲裁，沒有規(guī)定強制仲裁，強調必須有約定的仲裁協(xié)議或仲裁條款才能仲裁；②證券仲裁主要適用于股票發(fā)行與交易中發(fā)生的爭議，而不適用于所有證券爭議，絕大多數(shù)證券爭議的仲裁適用《經濟合同法》有關仲裁的規(guī)定；③上交所自行制定的《試行規(guī)則》和《實施細則》以及STAQ系統(tǒng)制定的仲裁規(guī)則均屬于行業(yè)自律性規(guī)則，僅對自己的會員有約束力，與法律法規(guī)相比，其約束力有限，適用范圍狹小，具有明顯的地域性特征。[20]
二、我國證券仲裁法律制度的初步發(fā)展。
1993年國務院頒布了《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》，該《暫行條例》的第79、80條規(guī)定，第一次以行政法規(guī)的形式確立了證券仲裁制度在我國的法律地位，在某種意義上是將上海證交所的《試行規(guī)則》和《實施細則》上升到法律法規(guī)高度，在全國范圍推廣。《暫行條例》第79條規(guī)定：“與股票發(fā)行或者交易有關的爭議，當事人可以按照協(xié)議的約定向仲裁機構申請調解、仲裁?！钡?0條規(guī)定：“證券經營機構之間的及證券經營機構與證券交易所之間因股票的發(fā)行或者交易引起的爭議，應當由證券委批準設立或者指定的仲裁機構調解、仲裁?！睋?jù)此，我國證券爭議仲裁確定了兩種方式：“任意仲裁”和“強制仲裁”。
1994年，國務院證券委發(fā)布了（1994）20號文件，該文件再次要求對證券經營機構之間及證券經營機構與證券交易所之間因股票發(fā)行或者交易引起的爭議實行強制仲裁制度，同時指定中國國際經濟貿易仲裁委員會為解決證券仲裁的仲裁機構。其他與股票的發(fā)行或者交易有關的爭議也可以選擇中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁。
1994年，中國證監(jiān)會發(fā)布了（1994）139號文件，該文件再次重申了《暫行條例》和證券委（1994）20號文件的內容，并規(guī)定仲裁地點應選擇在北京的中國國際經濟貿易仲裁委員會。同年9月，北京兩家證券公司因股票發(fā)行過程中承銷團成員之間承銷費用的劃分問題上同另一證券公司發(fā)生爭議，上述兩家證券公司遂提起仲裁，成為我國證券仲裁第一個吃螃蟹的人。
同年，我國頒布了《中華人民共和國仲裁法》，該法就我國仲裁的基本原則、范圍、機構、程序、效力等作出了全面的規(guī)定，從而建立了我國統(tǒng)一的仲裁制度?！吨俨梅ā纷鳛槲覈?guī)范仲裁制度的根本大法，證券仲裁制度的有關規(guī)定，原則上須遵守它的一般規(guī)定。此外，我國《民事訴訟法》第28章對仲裁制度也作了有關規(guī)定。
由上述有關法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件組成了我國證券法律仲裁制度的基本框架。經過短短十多年的發(fā)展，我國已經初步建立了一套證券仲裁的基本制度。
第三節(jié) 我國現(xiàn)行證券仲裁制度的特點和缺陷
一、我國將證券仲裁制度一分為二，即強制仲裁和任意仲裁。
我國證券法規(guī)規(guī)定了強制仲裁制度。在強制仲裁制度下，無論當事人之間有無訂立仲裁協(xié)議，都必須以仲裁方式解決爭議。而且，我國國務院證券委和證監(jiān)會已為當事人強制指定中國國際經濟貿易仲裁委員會為仲裁機構，同時規(guī)定了證券仲裁協(xié)議或者仲裁條款。
采取強制仲裁制度解決證券爭議，必須先經過仲裁，仲裁不成才能訴諸法院，實際上是一種仲裁程序前置。它有利于充分發(fā)揮仲裁的專業(yè)、高效和經濟性的特點，減少法院的負擔。鑒于我國目前大多數(shù)地方法院法官的證券知識水平和業(yè)務量，強制仲裁制度對于證券爭議案件獲得公平、高效的解決，具有重要的現(xiàn)實意義。
但是，它違背了我國《仲裁法》規(guī)定的仲裁自愿的原則，限制了當事人依法享有的訴權，而且有學者認為，長期實施仲裁程序前置將不利于法官司法水平的提高和我國證券法規(guī)制度的建立和健全。再者，隨著證券市場國際化，將所有涉外證券交易之爭執(zhí)，由仲裁方式解決，恐有窒礙難行之處。[21]
此外，依照證券委的《通知》，證券爭議必須選擇在北京進行。但目前我國證券交易所設立在上海與深圳，各有數(shù)百家證券經營機構為其會員單位，大部分證券的發(fā)行與交易都在上?；蛏钲谶M行，一旦發(fā)生爭議，在上?；蛘呱钲谥俨酶鼮榉奖?。
我國還規(guī)定了任意仲裁制度。它適用于投資者與證券商之間、投資者與證券交易所之間因股票發(fā)行與交易引起的爭議，證券商之間或證券商與交易所之間因股票發(fā)行或交易引起的非合同爭議，當事人之間須訂有仲裁條款或仲裁協(xié)議，否則，仲裁機構將不予受理。但是實際情況則為，證券商可能為了維護自身利益而不主動簽訂這樣的協(xié)議；即使有仲裁協(xié)議，一般也是由證券商以格式條款做出，投資者只能被動接受，極有可能違背仲裁意思自律的基本原則。
二、我國關于證券仲裁制度的法律規(guī)定在效力層次上較低，而且內容簡單，實用性不強，一些內容與現(xiàn)行法存在法律沖突。
在證券爭議處理中，如何適用法律，直接影響到各方當事人的利益。由于我國證券市場發(fā)展不成熟、管理經驗不足、證券立法不健全，許多規(guī)范性文件的層次都很低。證券仲裁在我國具有法律效力的規(guī)定僅僅限于《條例》、《通知》和《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》。對于證券市場規(guī)范性管理的文件，大部分屬于證監(jiān)會及相關部委規(guī)章和證交所的規(guī)定。而證券市場本身極強的專業(yè)性和操作性特點，使證券市場上的許多行為，尤其是在證券發(fā)行和交易具體操作過程中發(fā)生爭議時，由于規(guī)章和交易所規(guī)則效力層次低的影響，在司法適用上存在障礙。
《通知》中指定的證券爭議仲裁機構為中國國際經濟貿易仲裁委員會，仲裁地為北京。這種生硬的規(guī)定，無疑會使很多案件中的當事人浪費更多的時間，經濟負擔也更為沉重，從而使仲裁本應具有的高效率、低成本的優(yōu)勢蕩然無存。尤其是對京外的普通個人投資者，證券仲裁的成本過于高昂，必然影響其行使仲裁解決證券爭議的權利，這種過于僵硬的規(guī)定顯然不能適應證券市場日益增多、日趨復雜的爭議。而在美國，NASD和NYSE都規(guī)定在爭議發(fā)生時客戶的地址為開庭的地點。這種安排大大有利于減輕投資者的經濟負擔。更為嚴重的是，《通知》將中國國際經濟貿易仲裁委員會指定為證券爭議的法定仲裁機構，與我國現(xiàn)行法律存在沖突。根據(jù)《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第2條之規(guī)定，中國國際經濟貿易仲裁委員會可以解決的爭議范圍包括涉外爭議以及法律、行政法規(guī)特別規(guī)定或者特別授權的爭議。但根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，《通知》既非法律，亦非行政法規(guī)。[22]此外，我國《仲裁法》第77條規(guī)定：“勞動爭議和農業(yè)集體經濟組織內部的農業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定?！?，除此之外，其他各類爭議的仲裁必須遵守《仲裁法》所確立的基本制度、原則和程序。證券爭議仲裁亦需遵守《仲裁法》?！吨俨梅ā返?條規(guī)定：“當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理?！笔欠裼喠⒅俨脜f(xié)議，應由當事人自愿選擇?！吨俨梅ā肥俏覈珖舜蟪Ｎ瘯贫ㄍㄟ^的法律，其法律效力必然高于上述行政法規(guī)和文件。根據(jù)《仲裁法》第78條規(guī)定：“本法施行前制定的有關仲裁的規(guī)定與本法的規(guī)定相抵觸的，以本法為準?！保鲜鲇嘘P證券仲裁的行政法規(guī)及文件因與《仲裁法》的基本原則相抵觸而失去法律效力?！吨俨梅ā方y(tǒng)一了我國的仲裁制度，證券仲裁中的有關強制仲裁制度應相應作出修改。
三、我國的證券仲裁員權限較小，仲裁裁決較多受到司法機關的嚴格審查。
在證券爭議中，投資者面臨的一個重要問題是證據(jù)不足，因為投資者需要的許多證據(jù)都掌握在證券經紀商手中。如果仲裁員在證據(jù)問題上失去威懾和強制執(zhí)行力，投資者的利益就很難得到保護。我國《仲裁法》第43條規(guī)定：“仲裁庭認為有必要收集的證據(jù)，可以自行收集?！钡珱]有賦予仲裁庭強制權利，擁有證據(jù)的人沒有提供證據(jù)的義務，仲裁庭沒有任何權利強制他提供，而法院就有許多辦法。[23]我國法律對仲裁員的自由裁量權也有嚴格的限制，要求仲裁必須“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”。主要是依法仲裁。我國仲裁法第7條規(guī)定：“仲裁應當根據(jù)事實，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛。”仲裁法的這一規(guī)定，在其后的有關仲裁開庭和裁決程序的規(guī)定中，得到充分的體現(xiàn)，如關于證據(jù)的提供和收集、對專門問題的鑒定、證據(jù)的質證、證據(jù)保全、當事人的辯論、當事人最后陳述等方面的規(guī)定，都是這一原則的具體化。鑒于我國證券市場是一個新興的市場，有關證券管理的法規(guī)或司法實踐都十分缺乏，很多情況是無法可依，如果不能充分借鑒國外的先進經驗和利用仲裁員的專業(yè)判斷素質，仲裁將面臨困境。
此外，我國對仲裁裁決的司法審查實行“雙軌制”，內外有別。對于國內仲裁，我國仲裁法第58條規(guī)定了6種仲裁裁決被撤消的情形，其中第4、5款涉及到對仲裁的實體審查。實際上是賦予了法院以全面審查和否定權，導致一裁終局制度成為空話，造成事實上的一裁一審，嚴重影響了仲裁機構的權威和人們對仲裁的信賴。而對于涉外仲裁裁決，我國《仲裁法》第70條規(guī)定了可以撤消的4種情形，僅限于程序審查。我國仲裁實行的這種“雙軌制”不利于維護法律的尊嚴，也不符合中國參加的有關國際公約，特別在我國已經加入WTO的形勢下，內外有別造成了對國內仲裁的歧視，違背了國民待遇原則，也不符合當代世界各國仲裁立法的先進通例。
四、中國國際經濟貿易仲裁委員會在我國證券仲裁領域居于壟斷地位，證券行業(yè)自律機構的作用沒有體現(xiàn)。
我國指定中國國際經濟貿易仲裁委員會為解決證券經營機構之間及證券經營機構與證券交易所之間因股票發(fā)行或者交易引起的爭議的仲裁機構。要求對上述機構之間的爭議實行強制仲裁制度，同時其他與股票的發(fā)行或者交易有關的爭議也可以選擇中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁。實際上，我國的證券仲裁是中國國際經濟貿易仲裁委員會全面壟斷。在經濟學上，壟斷必然產生壟斷價格，降低服務質量，同時也給爭議各方參與仲裁活動造成諸多不便。證券業(yè)自律機構的作用得不到發(fā)揮，長期成為一個有職無權的處于半賦閑狀態(tài)的機構。
第四節(jié) 對完善我國證券爭議仲裁制度的立法建議
美國的證券仲裁制度是與該國整個完善的法律系統(tǒng)相協(xié)調而存在的，這也是其迅速、健康發(fā)展的本源所在。我們應該深入研究美國的證券仲裁制度及其所依賴的外部環(huán)境，借鑒其中適合我國現(xiàn)實及未來發(fā)展的制度及思想，修訂完善并形成適合我國國情的證券仲裁制度。
一、適應證券仲裁高度專業(yè)性的特點，在證券交易所及中國證券業(yè)協(xié)會等各種證券行業(yè)自律組織內籌建證券仲裁委員會，賦予仲裁權限。
目前，中國國際經濟貿易仲裁委員會在我國證券仲裁方面居于壟斷地位。然而幾年來，作為審理證券爭議的指定仲裁機構-中國國際經濟貿易仲裁委員會，至今仍無適應證券爭議特點的證券仲裁規(guī)則出臺，這就造成了這幾年來證券仲裁廖若晨星的局面。[24]在西方發(fā)達國家尤其是美國，證券業(yè)自律組織的自律監(jiān)管是證券市場管理中不可或缺的甚至是關鍵的組成部分，它可以對政府的監(jiān)管起到重要的補充作用。如美國證券業(yè)仲裁協(xié)會（SICA）、NASD、NYSE等。目前我國證券業(yè)協(xié)會并未被政府有關部門賦予仲裁權限，這是我國證券市場體系的一大缺陷。雖然目前對于證券業(yè)協(xié)會作為一種自律性組織是否應該具有仲裁功能有較大爭論，但有關專家認為，賦予證券業(yè)協(xié)會依其章程處理其會員之間、會員與客戶之間有關證券發(fā)行與交易的爭議，而不是一切證券爭議，符合證券業(yè)協(xié)會的性質。[25]
從國際慣例及證券行業(yè)的發(fā)展前景來看，完善的自律性證券仲裁制度勢在必行。我國《證券法》第9章是專門涉及證券業(yè)協(xié)會，其中第164條第6款規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會可以行使“國務院證券監(jiān)督管理部門賦予的其他職責”。現(xiàn)階段，我國可以由國務院證券主管機關授予證券業(yè)協(xié)會仲裁職權，并在全國證券業(yè)協(xié)會、各省證券業(yè)協(xié)會、深、滬證券交易所及比較大的證券公司等設立專門的證券爭議仲裁機構-證券爭議仲裁委員會。目前，可以在全國范圍內指定幾個試點（如北京、上海、深圳）。證券爭議仲裁委員會的職能應包括組織轄區(qū)內證券爭議案件的仲裁活動；編制轄區(qū)內證券爭議仲裁員名冊；對轄區(qū)內的證券爭議仲裁員進行考核、注冊等管理工作；領導和監(jiān)督委員會辦事機構和仲裁庭的工作，協(xié)助政府職能部門對處理證券爭議的理論、政策、法規(guī)進行研究等。
二、修改各行業(yè)自律機構的章程（會員公約），強制要求其會員（成員）以仲裁方式解決證券爭議。
世界上許多證券行業(yè)自律組織都通過制定自律規(guī)則或公約約束監(jiān)督會員的行為，防范或懲戒會員的違規(guī)行為，在證券市場的監(jiān)管上扮演著重要的角色。借鑒這些成熟經驗，由中國證券業(yè)協(xié)會及其他證券業(yè)自律機構在其章程或會員公約中約定強制仲裁條款，規(guī)定其會員（成員）間的一切與證券發(fā)行、交易有關的爭議必須提交仲裁，會員（成員）與公眾客戶之間與證券發(fā)行、交易有關的爭議也必須按照公眾客戶的要求提交仲裁。這種約定的特點在于效力淵源來自專業(yè)團體全體成員的一致認可的契約行為而不是來源于國家強制力，因此，其并不違反我國《仲裁法》的自愿仲裁原則。
三、修改《上市公司章程指引》或滬、深兩市的《上市規(guī)則》，其中規(guī)定上市公司與投資者之間發(fā)生的證券爭議，投資者可以請求以仲裁方式解決。
鑒于投資者在購買股票或債券時，都是通過承銷機構進行的，與證券發(fā)行人之間并沒有發(fā)生直接的關系，缺乏書面的合同，無法在其中約定仲裁條款，但可以借鑒我國《到境外上市公司章程必備條款》中的規(guī)定，要求上市公司的公司章程中增加如下內容：
凡公司股東與公司之間或與公司董事、監(jiān)事、經理或者其他高級管理人員之間，基于公司章程、《公司法》及其他有關法律、行政法規(guī)所規(guī)定的權利義務發(fā)生的與公司事務有關的爭議或者權利主張，公司股東可以將此類爭議或者權利主張?zhí)峤恢俨媒鉀Q。
四、在證券仲裁立法上對公眾投資者利益傾斜。
在我國證券市場的建立和發(fā)展進程中，中小投資者的貢獻是功不可抹的。他們雖然在人數(shù)上占了絕對的多數(shù)，[26]但卻是市場上的一個弱勢群體，經常成為市場上種種不法行為如虛假陳述、操縱股價、內幕交易、欺詐客戶的受害者。側重保護社會弱勢群體的權益是各國證券立法上的一大價值取向，也符合我國的國家性質。在證券仲裁制度建構上，我們應該借鑒美國的證券仲裁制度，設計一套側重保護投資者利益的方案。首先表現(xiàn)在仲裁對各方的強制性上，在發(fā)生爭議時經紀商不能強迫投資者去仲裁；但投資者能強迫經紀商去仲裁，只要該爭議是因經紀商的業(yè)務引起或與經紀商的業(yè)務活動有關。其次表現(xiàn)在開庭地點上，規(guī)定在爭議發(fā)生時投資者的住址為開庭的地點。再次，表現(xiàn)在舉證責任和過錯問題上，考慮到兩者舉證能力的不同，要求經紀商負擔更多的舉證責任，并對經紀商實行過錯推定。
五、強化仲裁時限規(guī)定，完善共同仲裁和仲裁代表人制度，提高證券仲裁程序的效益性。
今天的法律與經濟生活的密切聯(lián)系，仲裁程序也必須具有同市場經濟相契合的運行機制，提高資源的利用率，減少當事人的救濟成本。
目前，我國證券仲裁適用的是統(tǒng)一的商事仲裁規(guī)則，該規(guī)則是根據(jù)一般商業(yè)活動的特點而制定的，它的期限、審限都較長，嚴格要求書面通知，如當事人答辯期限為收到仲裁通知起45天，第一次開庭通知需提前30天，審理期限為組庭之日起9個月，這些較長的期限規(guī)定不能很好適應證券高速運作的特點，不能更好的適應證券市場變幻莫測和證券仲裁快速高效的特點。針對證券爭議仲裁工作的特殊性，制定有關證券爭議仲裁的特別規(guī)定，以補充仲裁委員會現(xiàn)行仲裁規(guī)則，仲裁委員會亦可以就證券爭議案件的實際情況，在審理具體案件時，對有關仲裁期限予以縮短。
為提高仲裁的效率，我國可以在仲裁程序中完善共同仲裁和仲裁代表人制度。我國《民事訴訟法》第53條規(guī)定：“當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類，人民法院認為可以合并審理，并經當事人同意的，為共同訴訟。”第54條規(guī)定：“當事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟?！钡覈壳暗摹吨俨梅ā泛透髦俨脵C構的《仲裁規(guī)則》中對此還缺乏明確規(guī)定。仲裁實踐說明，仲裁活動中也有共同仲裁和仲裁代表人。特別是證券民事侵權爭議的仲裁，往往一方當事人人數(shù)眾多，利用共同仲裁的意義就在于利用同一仲裁程序解決數(shù)宗有關聯(lián)的案件，簡化仲裁程序，提高仲裁效率，并可避免仲裁機構在同一個問題上作出相互矛盾的裁決。共同仲裁也可以分為必要的共同仲裁和普通的共同仲裁。證券市場上因上市公司、中介機構等共同侵權而提起的仲裁，全體侵權人或全體受害人是必要的共同仲裁當事人，應選擇共同仲裁形式審理。
六、擴大證券仲裁員的職權，強化對仲裁員的內部監(jiān)督、行業(yè)監(jiān)督和社會公眾監(jiān)督。
鑒于證券爭議的復雜性，證券爭議仲裁員除須具備一般合同爭議仲裁員的如政治素質合格、品行端正、有良好的工作資歷、身體力行等條件外，還應對其知識結構有特別的要求。證券爭議仲裁應由證券專家、法學專家、金融專家等具有相關知識的人員擔任。
仲裁庭的組成應加強管理，在強調證券專業(yè)性的同時也應加強非證券專業(yè)化。證券仲裁一般都設立證券仲裁員名冊，由證券界的專家參與審理案件以適應證券行業(yè)的專業(yè)性特點。但在證券的發(fā)行、交易中又不可避免地會涉及購買、售賣、承銷、包銷、代理等各類經濟法律關系，這些問題并非證券界人士所能完全勝任的，其它法律界專家參與審理則可更全面地分析問題、解決問題。[27]正因如此，美國仲裁協(xié)會的證券仲裁規(guī)則規(guī)定，組成三人合議庭的每方當事人指定一名仲裁員，中立仲裁員必須從全國證券仲裁員名冊上選定，合議庭的多數(shù)成員應由非證券界人士擔任。仲裁庭在審理證券爭議案件過程中，有權調閱有關文件檔案、詢問證人，對涉及到的某些專門性問題，應委托或聘請專門技術人員進行鑒定。
目前我國《仲裁法》對于仲裁員的法律責任規(guī)定不多，[28]而要防止和減少出現(xiàn)錯誤裁決，防止和減少因錯誤裁決產生的不良后果，強化對仲裁的內部監(jiān)督和行業(yè)監(jiān)督就必不可少。
仲裁開始前每一名候選仲裁員都必須披露他們的身世，過去的工作經歷，以及其他可能的潛在利益沖突，仲裁員必須宣誓確保其公正合理的裁判，仲裁員也不能同當事方直接發(fā)生聯(lián)系，更不能把自己當作某一方的代理人，其所作所為必須符合“自然公正”。[29]中國仲裁協(xié)會作為仲裁委員會的自律性組織，應根據(jù)其章程對仲裁委員會及其組成人員、仲裁員的違紀行為進行懲戒、監(jiān)督。
此外，實踐中許多當事方對候選仲裁員的先前判決感興趣，希望從中能夠判斷出仲裁員對某類案件的傾向性，同時也能促進社會公眾對仲裁員的監(jiān)督。為提高仲裁的透明度，方便當事人查詢，我國可以借鑒美國仲裁員判決的開示制度，各個仲裁機構可以對各個仲裁員的過去判決的情況對社會公眾公開。
七、協(xié)調司法與仲裁之間的關系，建立包括訴訟、仲裁在內的多元化的證券爭議解決機制。
仲裁與民事訴訟都是解決經濟爭議的重要方法，司法支持是仲裁解決爭議功能得以實現(xiàn)的必要保證，必不可少的司法監(jiān)督也是仲裁公正的制度保障。近年來，世界各國為提高仲裁權威，使仲裁達到終局性裁決的效力而逐漸減少司法干預，已經是一種趨勢。[30]美國的證券仲裁制度就是與該國發(fā)達的訴訟制度以及整個完善的法律系統(tǒng)相協(xié)調而存在的。為保護投資者權益，發(fā)揮仲裁高效、經濟的特點，應當通過加強仲裁機構的自律、自我約束和自我監(jiān)督機制來確保仲裁的公正性，而把法院的干預限制到最小而又最必不可少的程度。
進一步，針對目前證券市場上層出不窮的證券爭議，我們還需要建立包括訴訟、仲裁在內的多元化的證券爭議解決機制。有學者提出，為實現(xiàn)證券爭議解決機制的多元化，我國應爭取打通五大爭訟解決途徑：友好協(xié)商；民事調解；行政調解；仲裁；訴訟。從理想目標來看，這五大爭議解決途徑在運用的數(shù)量上應當依次遞減，構成了一個“金字塔”型的結構。[31]也有專家提出，在我國醞釀對《公司法》進行新一輪的修改的時候，應努力完善證券市場第一層次的基本法律，為我國建立調解、仲裁和訴訟三位一體的證券糾紛解決機制奠定法律基礎，真正使投資者的利益得到切實的保護。[32]
多元化證券爭議解決機制的建立，可以賦予證券爭議當事人更多的程序選擇權。由于眾多的爭議解決渠道被打通，當事人可以根據(jù)自己的愛好、案件的實施情況等選擇不同的爭議解決程序，以實現(xiàn)對投資者利益的多途徑、多層次的保障；而且，多元化證券爭議解決機制的建立，還可以消除某一種爭議解決機制的“壟斷”，走向自由競爭。因為不同的爭議解決方式對資源的消耗是不同的，并且被采用頻率越高的爭議解決方式，效率越高，成本越低。因此，多元化爭議解決機制在客觀上促使多種爭議解決方式的競爭，從而在總體上降低費用，提高資源的配置和利用效率。
結束語
鑒于近幾年來，我國證券市場上因虛假陳述、操縱股價、內幕交易、欺詐客戶等種種不法行為導致的證券爭議愈演愈烈，我國越來越多的法學界、證券界或相關政府主管部門的有識之士已經認識到，建立一套公正、有效的證券爭議仲裁制度，已經成為推進我國證券市場法制化、規(guī)范化、國際化建設的當務之急。
就目前而言，我國證券界應加強對世界上比較完善的美國證券仲裁制度進行整體性研究，借鑒其中適合我國現(xiàn)實及未來發(fā)展的制度及思想，修訂完善并形成適合我國國情的證券仲裁制度，從而為更好地保護投資者利益。
我們相信，隨著我國證券仲裁實踐的增加，證券仲裁在總結經驗教訓，借鑒先進作法的基礎上，必將形成一套完善的快捷高效的證券仲裁制度，從而限度的發(fā)揮證券仲裁的優(yōu)越性，促進我國證券市場的完善和發(fā)展。
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注釋：
[1] Patricia A.Shub， Debra A.Jenks， SECRUTIES ARBITRATION， Alternate Dispute Resolution in Florida， The Florida Bar，1995.
[2] NASD Code of Arbitration Procedure S12（d）； NYSE Rule 600（d）； MSRB Arbitration Code Rule G-35； Amex Rule 600（d）。
[3] Mark J. Astarita， Esq.Overview of the Securities Arbitration Process，www.seclaw.com.
[4] 葉紅光：“證券仲裁制度：證券訴訟的替代機制”，《證券市場導報》2002年5月號。
[5] 羅伯特。N.科利，吳金留譯：《美國的商事仲裁》，載《國外法學》1985年第3期。
[6] 方鵬：《產品進入美國市場的法律問題》，中國政法大學出版社1991年版，第126頁。
[7] 115 S.Ct，1212（1995）
[8] NASD Rules of Fair Practice， Acticle III ； NYSE Rule 636（d）； Amex Rule 427（d）。
[9] 何兵：“糾紛解決機制之重構”，《中外法學》2002年第1期，第3頁。
[10] 蘇永欽：《司法改革的再改革》，月旦出版社1998年版，第312-313頁。
[11] 何兵：“糾紛解決機制之重構”，《中外法學》2002年第1期，第28頁。
[12] 據(jù)北京零點市場調查與分析公司調查，在發(fā)生糾紛后，只有8.6%的企業(yè)首選仲裁，不選擇仲裁的企業(yè)中有50%以上是不事先不了解仲裁，事后找不到仲裁機構的緣故。參見《光明日報》1997年10月16日，第5版。
[13] 王肅元：“論我國糾紛解決制度中的資源配置效率”，《中國法學》1998年第5期。
[14] （日）棚瀨孝雄著，王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學出版社1994年版，第283—286頁。
[15] 方流芳：“民事訴訟收費考”，《中國社會科學》1999年第3期，第151頁。
[16] 李勝蘭、周林彬等：“法律成本與中國經濟法制建設”，《中國社會科學》1997年第4期。
[17] 沈四寶、王曉川、沈建中：“仲裁是解決證券糾紛的有效方式”，《法制日報》2002年9月18日第6版。
[18] 何兵：“糾紛解決機制之重構”，《中外法學》2002年第1期，第28頁。
[19] 《中國法律年鑒》的記載表明：1995年我國受理的仲裁案件僅為104件，1996年達880件，1997年達3548件，1998年達4981件。
[20] 王存：“從《證券法》看我國的證券仲裁制度”，《法學》1996年第8期，第42頁。
[21] 閻達五、劉文華主編：《證券法與證券會計全書》，中國物價出版社1995年版，第237頁。
[22] 葉紅光：“證券仲裁制度：證券訴訟的替代機制”，《證券市場導報》2002年5月號。
[23] 見《民事訴訟法》第65條、第103條。
[24] 截至2002年9月，中國國際經濟貿易仲裁委員會只裁定了12例關于證券糾紛的案件。詳見“國務院法制辦：政府支持仲裁方式解決證券糾紛”，載《國際金融報》2002年9月27日。
[25] 厲以寧：《股份制與現(xiàn)代市場經濟》，江蘇人民出版社，1994年版，第402-405頁。
[26] 據(jù)中國證監(jiān)會統(tǒng)計，截止到2002年10月底，中國投資者開戶數(shù)已達6849.38萬戶，其中法人投資者36.01萬戶，占總數(shù)的0.53%，個人投資者6813.37萬戶，占總數(shù)的99.47%.參見：“證監(jiān)會主席周小川：證券市場實現(xiàn)歷史性跨越。”載《證券日報》2002年11月8日。
[27] 姚俊逸：《中國證券仲裁實踐及其新發(fā)展》，載《中國仲裁網》。
[28] 見《中華人民共和國仲裁法》第34、38、40、58條。
[29] 一般認為，“自然公正”要求仲裁員在程序上要做到兩點：1、每一方當事人都有申訴的機會，以及該申訴會被聆聽考慮；2、要給雙方充分合理的機會去呈交他們的爭辯和證據(jù)，去清楚了解對方的指控是什么，以及去對這些指控作出自辯，去向對方證人盤問。詳細請見楊良宜：《國際商務仲裁》，中國政法大學出版社1997年版，第11-14頁。
[30] 楊榮新主編：《仲裁法理論與適用》，中國經濟出版社1998年版，第113頁。
[31] 劉俊海：“五大途徑解決證券民事爭議-證券民事責任的法律完善”，《法制日報》2002年7月17日。
[32] 雷燕、陸軍：“分層次建立證券糾紛解決機制”，《今日證券》2002年08月23日。