三、共同仲裁制度
SRO的規(guī)則確立了共同仲裁制度。如果仲裁程序中的任何一方具有共同的仲裁理由或?qū)で蠊餐木葷?jì)權(quán)利，都可以參加共同仲裁。例如，仲裁的一方可能是通過同一個(gè)經(jīng)紀(jì)人進(jìn)行證券買賣的眾多的投資人，也可能是被同一家公司拖欠傭金的數(shù)個(gè)經(jīng)紀(jì)人。仲裁委員會(huì)的主任（Director）也能將幾個(gè)獨(dú)立的仲裁請(qǐng)求合并審理并作出一個(gè)判決。[1]
四、集團(tuán)訴訟（Class Action）的仲裁
隨著仲裁庭審理復(fù)雜案件的能力不斷提高，許多法庭已經(jīng)發(fā)現(xiàn)仲裁庭有能力審理集團(tuán)訴訟案件。然而在證券領(lǐng)域，幾個(gè)主要的仲裁場所，如NYSE和NASD等，在SEC的和證券業(yè)協(xié)會(huì)的支持下，已經(jīng)采納了禁止對(duì)集團(tuán)訴訟進(jìn)行仲裁的規(guī)則。[2]因此，雖然可能，集團(tuán)訴訟的仲裁在許多情況下還是被各種自律性組織的規(guī)則所排除。
五、仲裁中的證據(jù)規(guī)則（Rules of Evidence）
一般情況下，仲裁程序不適用在美國司法程序中嚴(yán)格適用的聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則，但這并不意味著仲裁員可以接受任何證據(jù)。在仲裁中其實(shí)也適用證據(jù)規(guī)則，只是不如在法庭上那么嚴(yán)格。盡管不同的案件事實(shí)有不同的規(guī)則，但以下規(guī)則是必須遵守的：
1、該證據(jù)在案件中的重要性越高，仲裁員嚴(yán)格適用證據(jù)規(guī)則的可能性越高；
2、鑒于仲裁的非正式性（Informal），可以以書面的證詞代替實(shí)物證據(jù)（Physical Evidence），但仲裁員在仲裁中很少采納第二手或者第三手傳聞證據(jù)，仲裁員經(jīng)常要求律師核實(shí)證據(jù)的來源；
3、在決定證據(jù)可靠性問題時(shí)，仲裁員常常依靠自己的法律知識(shí)或?qū)I(yè)常識(shí)。因此，對(duì)于在非重要問題上的傳聞證據(jù)（Hearsay Evidence），仲裁員也經(jīng)常采納，然而，對(duì)于重要問題的證據(jù)，仲裁員則比較謹(jǐn)慎。[3]
4、在第一次開庭前20天內(nèi)，當(dāng)事方必須互相交換將要在開庭中出示的證據(jù)，否則在正式開庭時(shí)，該證據(jù)不得出示。當(dāng)事人都有權(quán)對(duì)提交仲裁庭的任何證據(jù)提出反對(duì)意見或發(fā)表看法，仲裁員一般不會(huì)接受單方面的爭辯和證據(jù)；
5、如果當(dāng)事方以提交證人證言代替證人親自出庭，仲裁員通常要考慮證人不能出庭的理由和對(duì)方當(dāng)事人是否能有機(jī)會(huì)對(duì)證人進(jìn)行詢問，如果證人不能出庭的理由不能成立或?qū)Ψ疆?dāng)事人失去了詢問證人的機(jī)會(huì)，該證言將不會(huì)被采納；
6、在仲裁中，仲裁員經(jīng)常使用證據(jù)規(guī)則（Best Evidence Rule）。
7、任何一方都不能把和解中一方的建議作為證據(jù)。
第三節(jié) 美國證券爭議仲裁制度的特色和優(yōu)點(diǎn)
根基于世界上最發(fā)達(dá)的證券市場，美國的證券仲裁制度中的許多規(guī)則具有鮮明的特色和優(yōu)點(diǎn)：
一、行業(yè)自律性組織（Self-Regulation Organizations）在證券仲裁中發(fā)揮著主導(dǎo)作用，體現(xiàn)了美國證券仲裁高度的專業(yè)性。
美國的證券仲裁制度是伴隨證券交易所的發(fā)展而發(fā)展起來的。證券業(yè)務(wù)的仲裁主要通過幾個(gè)主要證券交易場所來進(jìn)行的，包括紐約證交所（NYSE）、美國證交所（Amex）、芝加哥期權(quán)交易理事會(huì)（CBOE）、地方性證券規(guī)則制定理事會(huì)（MSRB）和全國證券經(jīng)紀(jì)商聯(lián)合會(huì)（NASD）。美國仲裁協(xié)會(huì)（AAA）在證券仲裁領(lǐng)域的影響力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及這些行業(yè)性機(jī)構(gòu)。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，自90年代以來，SROs每年受理證券仲裁案均在6000件以上，證券仲裁員更是遍及全國，光是NASD目前在全美國有超過7千名仲裁員。美國絕大多數(shù)仲裁請(qǐng)求都是在NASD提出解決的，如2000年，在總數(shù)6156件仲裁案中，提交NYSE的為5558件，提交NYSE 的553件，占了絕大多數(shù)。提交美國仲裁協(xié)會(huì)（AAA）的只是少數(shù)，這體現(xiàn)了美國證券仲裁高度的專業(yè)性。
二、可仲裁的證券爭議范圍非常廣泛，強(qiáng)制經(jīng)紀(jì)商參加仲裁的義務(wù)并非來自于合同約定，而來自于其作為行業(yè)自律性組織的成員身份。
最初，美國的證券仲裁主要適用于解決證券經(jīng)銷商與證券經(jīng)紀(jì)人的爭議。但在1989年的Rodriguez v. Shearon案中，法院明確地表示基本上所有在證券法下的請(qǐng)求均可以通過仲裁。在此后，基于支持仲裁的前提，基于州法的請(qǐng)求也能通過仲裁解決。類似的，基于普通法的請(qǐng)求也可以通過仲裁。這樣，基本上所有在證券發(fā)行、交易過程中所有可能發(fā)生的爭議，如由于注冊、發(fā)行、交易過程中的虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等原因產(chǎn)生的爭議均被納入仲裁受案范圍。[4]而且，更有意思的是，NASD和NYSE堅(jiān)持與成員公司業(yè)務(wù)有關(guān)聯(lián)的任何爭議的管轄權(quán)，無論爭議中的交易是否發(fā)生在他們的交易所，也無論爭議是否與證券有關(guān)。
強(qiáng)制經(jīng)紀(jì)商仲裁的義務(wù)并非來自于與客戶的合同，而來自于其作為行業(yè)自律性機(jī)構(gòu)的成員身份。根據(jù)NASD的規(guī)則規(guī)定，要成為NASD的會(huì)員或者各證券交易所的成員，就必須接受規(guī)則或者章程中規(guī)定的仲裁條款。由于所有證券經(jīng)紀(jì)商都為NASD的會(huì)員，所以這樣的規(guī)定就使所有證券經(jīng)紀(jì)商都必須接受投資者提出的仲裁請(qǐng)求。NYSE、AMEX等自律性機(jī)構(gòu)的章程中也有類似規(guī)定。這就通過成員資格認(rèn)證的形式，巧妙規(guī)避了與仲裁法當(dāng)事人意思自律原則的沖突。
三、仲裁對(duì)公眾客戶利益的保護(hù)有所側(cè)重。
立法對(duì)于弱勢群體的適度傾斜是一項(xiàng)國際慣例，也是美國仲裁立法的一貫價(jià)值取向。表現(xiàn)首先是在仲裁對(duì)各方的強(qiáng)制性上，如果沒有在合同中約定仲裁條款，在發(fā)生爭議時(shí)經(jīng)紀(jì)商不能強(qiáng)迫客戶去仲裁；但相反情況并不如此，即使投資者與證券經(jīng)紀(jì)商的合同中不包括仲裁條款，客戶也能強(qiáng)迫經(jīng)紀(jì)商去仲裁，只要該爭議是因經(jīng)紀(jì)商的業(yè)務(wù)引起或與經(jīng)紀(jì)商的業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)。其次表現(xiàn)在開庭地點(diǎn)上，NASD和NYSE都規(guī)定在客戶爭議發(fā)生時(shí)的地址為開庭的地點(diǎn)。這意味著經(jīng)紀(jì)商必須承擔(dān)所有包括證人、律師的往來差旅、住宿、伙食費(fèi)用及其他費(fèi)用，也可能需要在每一個(gè)有客戶的地方去參加仲裁。換言之，只要是涉及公眾客戶案件，即使在先協(xié)議中另有規(guī)定，開庭地點(diǎn)也會(huì)確定在靠近爭議發(fā)生時(shí)客戶的住所地。這種安排大大有利于減輕公眾客戶的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。
四、仲裁員對(duì)案件的處理擁有較大的權(quán)限，但對(duì)其制約條件也很多。
根據(jù)FAA規(guī)定，仲裁員可以傳喚任何人出庭作證，可以調(diào)取被認(rèn)為是案件實(shí)質(zhì)證據(jù)的薄冊、記錄、文書或其他證據(jù)。法庭關(guān)于強(qiáng)制傳喚證人的規(guī)定全部適用。如果被傳喚出庭作證的人拒絕或者拖延出庭，仲裁員可以強(qiáng)迫他出庭，或者按照法院關(guān)于保證證人出庭或者處罰拖延拒絕出庭的規(guī)定，給予處罰。仲裁員對(duì)案件的實(shí)體處理也擁有較大的自由裁量權(quán)。美國法律允許仲裁員按照自己的司法見解作出仲裁裁決，而不必完全局限于法律，除非當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中限定仲裁人必須按照法律規(guī)定進(jìn)行仲裁。而在當(dāng)事人“未限定仲裁人必須按照法律原則進(jìn)行仲裁時(shí)，他可以撇開法律，根據(jù)自己的司法見解進(jìn)行裁決”，[5]而不會(huì)引起司法干預(yù)，只要仲裁員作出一項(xiàng)“在他看來正義、公平且不違反當(dāng)事人意愿的補(bǔ)救措施?！盵6]同時(shí)又由于NASD、NYSE都不要求仲裁員在作出裁決時(shí)附具裁決理由（Unreasoned Award），這使得仲裁員的自由裁量權(quán)更為充分。
正因?yàn)橹俨脝T擁有極大的權(quán)利，所以對(duì)于仲裁員的制約條件也很多。每一名候選仲裁員必須披露他們的身世，過去10年的工作經(jīng)歷，以及其他可能的潛在利益沖突，必須宣誓確保根據(jù)當(dāng)事人提交的書面文件和證據(jù)作出一個(gè)公正合理的判決。仲裁員也不能同當(dāng)事方直接發(fā)生聯(lián)系，否則將導(dǎo)致裁決無效。在仲裁過程的任何一個(gè)階段，如果爭議任何一方有理由相信仲裁員不能作出公平的判決，仲裁員將可能被撤換。
五、仲裁中對(duì)證據(jù)的取得與采納較為靈活，仲裁裁決也較少受到司法審查。
投資者在證券仲裁中面臨的一個(gè)重要問題是證據(jù)不足。由于客觀原因，投資者需要的許多證據(jù)都掌握在證券經(jīng)紀(jì)商手中，比如證券經(jīng)紀(jì)商的詳細(xì)財(cái)務(wù)報(bào)表、資金往來記錄等。根據(jù)NASD的規(guī)定，仲裁員或者仲裁委員會(huì)主席可以命令各方當(dāng)事人在正式開庭前一個(gè)月召開電話會(huì)議，解決因證據(jù)取得而產(chǎn)生的爭議。在實(shí)踐中，除了在申請(qǐng)中另有規(guī)定外，仲裁員不受實(shí)體法或證據(jù)法原則的約束。證據(jù)規(guī)則在證券仲裁中的重要性也低于司法訴訟程序。
根據(jù)美國聯(lián)邦法和各州州法，仲裁裁決具有強(qiáng)制執(zhí)行力。法律上的過錯(cuò)和事實(shí)上的過錯(cuò)都不能作為法庭駁回仲裁裁決的理由。多數(shù)法院不愿意干預(yù)仲裁員的裁決，但如果能證明仲裁程序存在瑕疵的證據(jù)，法院可能采納。
六、仲裁庭可判處懲罰性損害賠償（Punitive Damage）。
在1995年的一個(gè)案例mastrobuono v. shearon lehman hutton，inc.，[7]中，法院確立了證券仲裁庭可以裁判懲罰性賠償?shù)南壤ASD和NYSE等也在其規(guī)則中也作出了類似規(guī)定。[8]它意味著，當(dāng)事人可以獲得不低于證券訴訟的救濟(jì)，這大大調(diào)動(dòng)了當(dāng)事人提交仲裁的積極性，使仲裁申請(qǐng)人在仲裁中先期付出的一些如高昂的律師費(fèi)或其他費(fèi)用得到一定程度的補(bǔ)償。但美國有些州如紐約州則認(rèn)為懲罰性的賠償是不可仲裁的（Non-arbitrable）。
第三章 建立和完善我國的證券爭議仲裁制度
近幾年來，我國證券市場上因虛假陳述、操縱股價(jià)、內(nèi)幕交易、欺詐客戶等違法行為導(dǎo)致投資者索賠的案件在逐漸增多，嚴(yán)重影響了證券市場的正常運(yùn)作和國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展，引起了全社會(huì)的廣泛關(guān)注。因此，建立一套公正、有效的證券爭議仲裁制度，已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。
第一節(jié) 我國實(shí)施證券爭議仲裁制度的必要性與可行性
一、仲裁制度比司法訴訟更能適應(yīng)證券爭議的專業(yè)性、私密性及社會(huì)影響性等特點(diǎn)。
證券交易具有其自身獨(dú)特的交易規(guī)則與慣例以及復(fù)雜深?yuàn)W的專業(yè)術(shù)語，鑒于目前我國大多數(shù)地方法官無法實(shí)現(xiàn)專業(yè)化，短期內(nèi)尚難以勝任裁判工作。且證券交易尤其是機(jī)構(gòu)之間的交易，一次交易量巨大，希望保守行業(yè)的內(nèi)幕及商業(yè)秘密。對(duì)于機(jī)構(gòu)與投資者之間的案件，由于涉案人數(shù)眾多且分布地域廣泛，往往會(huì)引發(fā)全社會(huì)輿論的廣泛關(guān)注。以大慶聯(lián)誼虛假陳述案為例，整個(gè)案件牽涉到一千多名原告和十多名被告。這種復(fù)雜的案情不僅給司法機(jī)關(guān)的審理造成巨大壓力，證券監(jiān)管部門肩頭也異常沉重。而司法系統(tǒng)局限于嚴(yán)格法律原則與繁縟的訴訟程序，缺乏彈性，處理不當(dāng)不僅會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人耗費(fèi)巨額訴訟費(fèi)用，官司曠日持久，爭議遲遲不能解決影響整個(gè)證券市場的信心和穩(wěn)定，而且還可能導(dǎo)致激化社會(huì)矛盾，引發(fā)社會(huì)動(dòng)蕩。最近一兩年來，我國證券市場行情長期低迷，投資者對(duì)市場缺乏信心，市場各方參與者的利益都受到極大損失，也給國民經(jīng)濟(jì)整體環(huán)境造成不利影響，與此不無關(guān)系。
二、仲裁能夠減少社會(huì)公眾對(duì)司法機(jī)關(guān)的過度依賴，減輕司法系統(tǒng)所受到的社會(huì)壓力，增加投資者尋求救濟(jì)的途徑。
近幾年來，隨著我國法治化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，越來越多的投資者拿起法律武器捍衛(wèi)自己的利益。廣大市場參與者尤其是中小投資者發(fā)覺自己作為潛在投資者是上帝，而一旦真的成為投資者時(shí)就變成了孫子，對(duì)上市公司及其他機(jī)構(gòu)的違法、違規(guī)行為是義憤填膺，動(dòng)輒要求訴諸法院，已經(jīng)出現(xiàn)了證券訴訟爆炸的局面。而達(dá)不到目的便抱怨司法不公，嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定和人民法院的形象，也使法院成為各方矛盾的焦點(diǎn)。1998年，發(fā)生了股民姜順珍對(duì)成都紅光股份有限公司請(qǐng)求民事賠償?shù)钠鹪V，被上海市浦東新區(qū)人民法院以案件不屬于法院受案范圍的理由駁回。2001年相繼披露的一系列大案更引發(fā)了投資者為了維護(hù)自身權(quán)益而提起訴訟的熱情。但人民法院于2001年9月21日發(fā)布《關(guān)于涉及證券民事賠償案件暫不予受理的通知》，激起了全國輿論的一片嘩然，也遭到了法學(xué)界、證券界人士的一致批評(píng)，人民法院處在輿論漩渦之中，承受了巨大壓力。此后雖然于2002年1月15日人民法院又發(fā)布了《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，但將證券民事訴訟的受案范圍僅限于虛假陳述案件，并且以中國證監(jiān)會(huì)的行政處罰作為前置程序，仍然難以使各方滿意。但我們也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，司法介入證券類民事賠償案件是需要一定的前提條件的，我們必須承認(rèn)由于證券法及證券爭議解決機(jī)制與國情有一定程度的脫節(jié)，其實(shí)施并未充分達(dá)到調(diào)控、規(guī)范和發(fā)展我國的證券市場的立法本意。在證券監(jiān)管部門法律調(diào)控不力和尚未形成有效的自律機(jī)制的情形下，人民法院的貿(mào)然介入，其結(jié)果將對(duì)我國證券法制建設(shè)造成諸多弊害。如果先利用仲裁程序解決一部分證券爭議，則可以減少社會(huì)公眾對(duì)司法機(jī)關(guān)的過度依賴，增加投資者尋求救濟(jì)的途徑，減輕司法系統(tǒng)所受到的社會(huì)壓力。
三、在證券爭議中引入仲裁制度，可以改善我國爭議解決資源配置不合理的現(xiàn)狀，減少司法資源的消耗，使證券爭議解決制度向競爭化方向發(fā)展，最終建立多元化的爭議解決機(jī)制。
目前我國各級(jí)地方法院普遍存在審判任務(wù)重、留積案件多等問題。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1990-1999年的10年間，全國法院共受理一審案件4249萬多件，年均受案424.9萬件。[9]司法系統(tǒng)不堪重負(fù)，導(dǎo)致裁判質(zhì)量低迷，1994-1999年間，一審判決上訴后被二審維持原判的年平均為51%.[10]此外，各級(jí)法院積案率居高不下、執(zhí)行難等問題，已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害人民法院的威信，損害了國家法制和當(dāng)事人利益。而1994-1999年同期我國各類仲裁機(jī)構(gòu)共受理案件1.7萬多件，受案最多的1999年也僅6353件。[11]對(duì)訴訟的信任以及“重訴訟輕仲裁調(diào)解”[12]的觀念導(dǎo)致了爭議解決資源配置嚴(yán)重向訴訟傾斜，對(duì)調(diào)解、仲裁等其他爭議解決機(jī)制的資源配置卻嚴(yán)重不足。[13]而由于我國證券市場積十?dāng)?shù)年之沉疴，各種矛盾積淀深厚，隨著證券市場法制化、規(guī)范化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，暴露出的問題日益增多，一旦證券法完善了對(duì)內(nèi)幕交易、虛假陳述以及操縱市場等行為的民事賠償制度后，以我國司法機(jī)關(guān)擁有的資源來看是根本無法全面有效地解決這些爭議。
而且，訴訟是需要成本的。日本學(xué)者棚賴孝雄將“生產(chǎn)正義的成本”分為兩個(gè)部分：國家負(fù)擔(dān)的“審理成本”和當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的“訴訟成本”。[14]司法資源畢竟是有限的，因?yàn)椤安皇撬械乃痉ㄅ袥Q都能產(chǎn)生正義，但是每一個(gè)司法判決都會(huì)消耗資源。” [15]任何一個(gè)民事案件的審理都需要當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)支出和國家的財(cái)政支持。雖然在我國民事訴訟中國家承擔(dān)了全部訴訟成本的大部分，卻仍不足以維持司法系統(tǒng)的正常運(yùn)作，實(shí)踐中辦案經(jīng)費(fèi)短缺在各級(jí)人民法院都很普遍。[16]再加上社會(huì)對(duì)依法治國的不斷宣傳，人們對(duì)法律了解的不斷深入，結(jié)果人們把訴訟視為實(shí)現(xiàn)權(quán)利的惟一正確途徑，把對(duì)訴訟的利用作為法律意識(shí)提高的標(biāo)志。從而使訴訟在我國民事爭議解決中處于一種“壟斷”地位。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，壟斷必然產(chǎn)生壟斷價(jià)格，商品或服務(wù)質(zhì)次價(jià)高。同理，訴訟的“壟斷”也產(chǎn)生了法院工作人員態(tài)度蠻橫、工作方法粗暴、訴訟成本太高等諸多弊病。
如果開通仲裁機(jī)制，讓大量的證券爭議案件都在仲裁環(huán)節(jié)得到解決，將在客觀上促使訴訟不得不失去“壟斷”地位，走向與其它爭議解決方式的競爭。多元化競爭和功能互補(bǔ)的證券爭議解決機(jī)制必將在總體上降低費(fèi)用，提高資源的配置和利用效率。它既能為投資者找到一條解決證券爭議的快速通道，又能緩解法院系統(tǒng)審理案件的壓力，還有利于分流矛盾，增加司法系統(tǒng)的良性競爭，緩解目前司法系統(tǒng)經(jīng)費(fèi)緊張的局面，對(duì)促進(jìn)我國司法體制的改革和提高人民群眾對(duì)非訴爭議解決機(jī)制的認(rèn)識(shí)都會(huì)起到積極的作用。
四、根據(jù)我國現(xiàn)實(shí)國情，利用仲裁解決證券爭議具有充分的法律依據(jù)和現(xiàn)實(shí)可行性。
1994年我國頒布的《仲裁法》規(guī)定平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同爭議和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益爭議可以適用仲裁。合同爭議涵蓋廣泛，證券爭議大量的屬于民事合同爭議；而其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益的爭議包括具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的任何爭議，主要指各種侵權(quán)爭議，包括證券市場上因?yàn)樘摷訇愂?、?nèi)幕交易、操縱股價(jià)等侵犯投資人合法利益的爭議。
同年中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于證券爭議仲裁協(xié)議問題的通知》，該通知要求凡是與股票發(fā)行或者交易有關(guān)的爭議，需要采取仲裁方式解決的，應(yīng)當(dāng)簽訂證券爭議仲裁協(xié)議或者仲裁條款。證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間以及證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)與證券交易所之間因股票的發(fā)行或者交易引起的爭議必須采取仲裁方式解決。上述機(jī)構(gòu)簽訂的與股票發(fā)行或者交易有關(guān)的合同，應(yīng)當(dāng)包括證券爭議仲裁條款。此外，還指定中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)作為解決證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間以及證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)與證券交易所之間因股票的發(fā)行或者交易引起的爭議的仲裁機(jī)構(gòu)。其他與股票的發(fā)行或者交易引起的爭議也可以選擇中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁。
1998年頒布的《證券法》為規(guī)范證券的發(fā)行和交易行為，以及如何解決證券爭議填補(bǔ)了法律上的空白。為配合證券法的實(shí)施，人民法院還相繼制定和發(fā)布了一批適用民事、證券等法律的司法解釋和司法解釋性文件。與此同時(shí)，中國證監(jiān)會(huì)在證券法實(shí)施的三年多時(shí)間內(nèi)，先后發(fā)布了280多件規(guī)章和規(guī)范性文件，所有這些都為通過訴訟和仲裁等途徑解決證券爭議提供了更具可操作性的法律依據(jù)和政策規(guī)范。[17]
而在仲裁機(jī)構(gòu)的組織建設(shè)方面，截止到2000年6月，我國共有分布在全國各省市的仲裁委員會(huì)150家，仲裁員1.7萬多人。[18]仲裁員在職業(yè)水準(zhǔn)方面有其獨(dú)特的優(yōu)勢。在我國現(xiàn)有的仲裁機(jī)構(gòu)中，對(duì)仲裁員的要求較為苛刻，如須有副高以上職稱、或8年以上律師從業(yè)經(jīng)歷、或8年以上在執(zhí)法部門的執(zhí)法經(jīng)歷等。因此，仲裁員多為法律界的學(xué)者或者專家，其中不乏《公司法》、《證券法》方面的專家，對(duì)紛繁復(fù)雜的證券爭議案件的處理具有一定專業(yè)優(yōu)勢。
雖然目前各仲裁委員會(huì)受理的證券爭議案件仍然很少，但從統(tǒng)計(jì)數(shù)字來看，總體上，我國越來越多的人開始認(rèn)識(shí)到仲裁的方便、快捷和經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，民眾對(duì)通過仲裁解決爭議沒有抵觸心理，證券仲裁將在我國具有廣闊的發(fā)展前景。[19]
第二節(jié) 我國現(xiàn)行證券爭議仲裁法律制度和司法實(shí)踐
一、我國證券仲裁法律制度的初步建立。
與美國證券仲裁制度近200年的歷史相比，我國證券仲裁制度的發(fā)展歷史較短。我國的證券仲裁制度起步于1990年上海證券交易所頒布的《上海證券交易所市場業(yè)務(wù)試行規(guī)則》，其中的第12章對(duì)證券仲裁制度的有關(guān)內(nèi)容作出了原則性規(guī)定，其中第252條規(guī)定：“證券商對(duì)相互間發(fā)生的爭議，在自行協(xié)商無效時(shí)，可提請(qǐng)本所仲裁，并承認(rèn)本所仲裁為終局仲裁?！钡?53條規(guī)定：“證券商在與委托人訂立委托書時(shí)，應(yīng)約定發(fā)生爭議在自行協(xié)商無效時(shí)，由本所仲裁，并承認(rèn)該所仲裁為終局仲裁；未有仲裁約定的爭議，本所不受理仲裁?！钡?54條規(guī)定：“上市證券的發(fā)行者在辦理上市手續(xù)時(shí)，本所與其約定在發(fā)生爭議自行協(xié)商無效時(shí)，報(bào)請(qǐng)證券主管部門仲裁?！边@是我國證券市場第一次出現(xiàn)證券仲裁制度。
1991年，上海證交所根據(jù)《試行規(guī)則》制定了《上海證券交易所仲裁實(shí)施細(xì)則》，對(duì)《試行規(guī)則》中的原則性規(guī)定進(jìn)行了具體化，包括對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)立、組成、仲裁事項(xiàng)、仲裁時(shí)效、仲裁程序、仲裁裁決的效力都作出了比較詳細(xì)的規(guī)定。上海證券交易所也于當(dāng)年4月成立證券仲裁委員會(huì)。該委員會(huì)由7人組成，有交易所、上市公司、注冊會(huì)計(jì)師、律師和投資者。三個(gè)多月接待200余人，收到投訴信100多封，調(diào)解成功率達(dá)85％。然而，由于該機(jī)制在設(shè)立時(shí)未廣泛征求司法界意見，在規(guī)定上與國家法律有不相一致的地方，特別是程序上的問題，最后未能有效實(shí)行。
同一時(shí)期，全國證券交易自動(dòng)報(bào)價(jià)系統(tǒng)（STAQ系統(tǒng)）制定了《證券交易自動(dòng)報(bào)價(jià)系統(tǒng)仲裁規(guī)則》，以解決STAQ系統(tǒng)內(nèi)部各會(huì)員之間及會(huì)員與客戶之間產(chǎn)生的各種與系統(tǒng)有關(guān)的爭議，維護(hù)會(huì)員、客戶和投資者的合法權(quán)益。
這一階段是我國證券仲裁制度的初步建立時(shí)期，證券仲裁制度呈現(xiàn)出如下階段性特點(diǎn)：①證券仲裁主要是自愿仲裁，沒有規(guī)定強(qiáng)制仲裁，強(qiáng)調(diào)必須有約定的仲裁協(xié)議或仲裁條款才能仲裁；②證券仲裁主要適用于股票發(fā)行與交易中發(fā)生的爭議，而不適用于所有證券爭議，絕大多數(shù)證券爭議的仲裁適用《經(jīng)濟(jì)合同法》有關(guān)仲裁的規(guī)定；③上交所自行制定的《試行規(guī)則》和《實(shí)施細(xì)則》以及STAQ系統(tǒng)制定的仲裁規(guī)則均屬于行業(yè)自律性規(guī)則，僅對(duì)自己的會(huì)員有約束力，與法律法規(guī)相比，其約束力有限，適用范圍狹小，具有明顯的地域性特征。[20]
二、我國證券仲裁法律制度的初步發(fā)展。
1993年國務(wù)院頒布了《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》，該《暫行條例》的第79、80條規(guī)定，第一次以行政法規(guī)的形式確立了證券仲裁制度在我國的法律地位，在某種意義上是將上海證交所的《試行規(guī)則》和《實(shí)施細(xì)則》上升到法律法規(guī)高度，在全國范圍推廣。《暫行條例》第79條規(guī)定：“與股票發(fā)行或者交易有關(guān)的爭議，當(dāng)事人可以按照協(xié)議的約定向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)調(diào)解、仲裁?！钡?0條規(guī)定：“證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間的及證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)與證券交易所之間因股票的發(fā)行或者交易引起的爭議，應(yīng)當(dāng)由證券委批準(zhǔn)設(shè)立或者指定的仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解、仲裁?！睋?jù)此，我國證券爭議仲裁確定了兩種方式：“任意仲裁”和“強(qiáng)制仲裁”。
1994年，國務(wù)院證券委發(fā)布了（1994）20號(hào)文件，該文件再次要求對(duì)證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間及證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)與證券交易所之間因股票發(fā)行或者交易引起的爭議實(shí)行強(qiáng)制仲裁制度，同時(shí)指定中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)為解決證券仲裁的仲裁機(jī)構(gòu)。其他與股票的發(fā)行或者交易有關(guān)的爭議也可以選擇中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁。
1994年，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了（1994）139號(hào)文件，該文件再次重申了《暫行條例》和證券委（1994）20號(hào)文件的內(nèi)容，并規(guī)定仲裁地點(diǎn)應(yīng)選擇在北京的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)。同年9月，北京兩家證券公司因股票發(fā)行過程中承銷團(tuán)成員之間承銷費(fèi)用的劃分問題上同另一證券公司發(fā)生爭議，上述兩家證券公司遂提起仲裁，成為我國證券仲裁第一個(gè)吃螃蟹的人。
同年，我國頒布了《中華人民共和國仲裁法》，該法就我國仲裁的基本原則、范圍、機(jī)構(gòu)、程序、效力等作出了全面的規(guī)定，從而建立了我國統(tǒng)一的仲裁制度?！吨俨梅ā纷鳛槲覈?guī)范仲裁制度的根本大法，證券仲裁制度的有關(guān)規(guī)定，原則上須遵守它的一般規(guī)定。此外，我國《民事訴訟法》第28章對(duì)仲裁制度也作了有關(guān)規(guī)定。
由上述有關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件組成了我國證券法律仲裁制度的基本框架。經(jīng)過短短十多年的發(fā)展，我國已經(jīng)初步建立了一套證券仲裁的基本制度。
第三節(jié) 我國現(xiàn)行證券仲裁制度的特點(diǎn)和缺陷
一、我國將證券仲裁制度一分為二，即強(qiáng)制仲裁和任意仲裁。
我國證券法規(guī)規(guī)定了強(qiáng)制仲裁制度。在強(qiáng)制仲裁制度下，無論當(dāng)事人之間有無訂立仲裁協(xié)議，都必須以仲裁方式解決爭議。而且，我國國務(wù)院證券委和證監(jiān)會(huì)已為當(dāng)事人強(qiáng)制指定中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)為仲裁機(jī)構(gòu)，同時(shí)規(guī)定了證券仲裁協(xié)議或者仲裁條款。
采取強(qiáng)制仲裁制度解決證券爭議，必須先經(jīng)過仲裁，仲裁不成才能訴諸法院，實(shí)際上是一種仲裁程序前置。它有利于充分發(fā)揮仲裁的專業(yè)、高效和經(jīng)濟(jì)性的特點(diǎn)，減少法院的負(fù)擔(dān)。鑒于我國目前大多數(shù)地方法院法官的證券知識(shí)水平和業(yè)務(wù)量，強(qiáng)制仲裁制度對(duì)于證券爭議案件獲得公平、高效的解決，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
但是，它違背了我國《仲裁法》規(guī)定的仲裁自愿的原則，限制了當(dāng)事人依法享有的訴權(quán)，而且有學(xué)者認(rèn)為，長期實(shí)施仲裁程序前置將不利于法官司法水平的提高和我國證券法規(guī)制度的建立和健全。再者，隨著證券市場國際化，將所有涉外證券交易之爭執(zhí)，由仲裁方式解決，恐有窒礙難行之處。[21]
此外，依照證券委的《通知》，證券爭議必須選擇在北京進(jìn)行。但目前我國證券交易所設(shè)立在上海與深圳，各有數(shù)百家證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)為其會(huì)員單位，大部分證券的發(fā)行與交易都在上?；蛏钲谶M(jìn)行，一旦發(fā)生爭議，在上?；蛘呱钲谥俨酶鼮榉奖?。
我國還規(guī)定了任意仲裁制度。它適用于投資者與證券商之間、投資者與證券交易所之間因股票發(fā)行與交易引起的爭議，證券商之間或證券商與交易所之間因股票發(fā)行或交易引起的非合同爭議，當(dāng)事人之間須訂有仲裁條款或仲裁協(xié)議，否則，仲裁機(jī)構(gòu)將不予受理。但是實(shí)際情況則為，證券商可能為了維護(hù)自身利益而不主動(dòng)簽訂這樣的協(xié)議；即使有仲裁協(xié)議，一般也是由證券商以格式條款做出，投資者只能被動(dòng)接受，極有可能違背仲裁意思自律的基本原則。
二、我國關(guān)于證券仲裁制度的法律規(guī)定在效力層次上較低，而且內(nèi)容簡單，實(shí)用性不強(qiáng)，一些內(nèi)容與現(xiàn)行法存在法律沖突。
在證券爭議處理中，如何適用法律，直接影響到各方當(dāng)事人的利益。由于我國證券市場發(fā)展不成熟、管理經(jīng)驗(yàn)不足、證券立法不健全，許多規(guī)范性文件的層次都很低。證券仲裁在我國具有法律效力的規(guī)定僅僅限于《條例》、《通知》和《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》。對(duì)于證券市場規(guī)范性管理的文件，大部分屬于證監(jiān)會(huì)及相關(guān)部委規(guī)章和證交所的規(guī)定。而證券市場本身極強(qiáng)的專業(yè)性和操作性特點(diǎn)，使證券市場上的許多行為，尤其是在證券發(fā)行和交易具體操作過程中發(fā)生爭議時(shí)，由于規(guī)章和交易所規(guī)則效力層次低的影響，在司法適用上存在障礙。
《通知》中指定的證券爭議仲裁機(jī)構(gòu)為中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，仲裁地為北京。這種生硬的規(guī)定，無疑會(huì)使很多案件中的當(dāng)事人浪費(fèi)更多的時(shí)間，經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)也更為沉重，從而使仲裁本應(yīng)具有的高效率、低成本的優(yōu)勢蕩然無存。尤其是對(duì)京外的普通個(gè)人投資者，證券仲裁的成本過于高昂，必然影響其行使仲裁解決證券爭議的權(quán)利，這種過于僵硬的規(guī)定顯然不能適應(yīng)證券市場日益增多、日趨復(fù)雜的爭議。而在美國，NASD和NYSE都規(guī)定在爭議發(fā)生時(shí)客戶的地址為開庭的地點(diǎn)。這種安排大大有利于減輕投資者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。更為嚴(yán)重的是，《通知》將中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)指定為證券爭議的法定仲裁機(jī)構(gòu)，與我國現(xiàn)行法律存在沖突。根據(jù)《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》第2條之規(guī)定，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)可以解決的爭議范圍包括涉外爭議以及法律、行政法規(guī)特別規(guī)定或者特別授權(quán)的爭議。但根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，《通知》既非法律，亦非行政法規(guī)。[22]此外，我國《仲裁法》第77條規(guī)定：“勞動(dòng)爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定?！?，除此之外，其他各類爭議的仲裁必須遵守《仲裁法》所確立的基本制度、原則和程序。證券爭議仲裁亦需遵守《仲裁法》?！吨俨梅ā返?條規(guī)定：“當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)不予受理。”是否訂立仲裁協(xié)議，應(yīng)由當(dāng)事人自愿選擇?！吨俨梅ā肥俏覈珖舜蟪Ｎ瘯?huì)制定通過的法律，其法律效力必然高于上述行政法規(guī)和文件。根據(jù)《仲裁法》第78條規(guī)定：“本法施行前制定的有關(guān)仲裁的規(guī)定與本法的規(guī)定相抵觸的，以本法為準(zhǔn)?！保鲜鲇嘘P(guān)證券仲裁的行政法規(guī)及文件因與《仲裁法》的基本原則相抵觸而失去法律效力。《仲裁法》統(tǒng)一了我國的仲裁制度，證券仲裁中的有關(guān)強(qiáng)制仲裁制度應(yīng)相應(yīng)作出修改。
三、我國的證券仲裁員權(quán)限較小，仲裁裁決較多受到司法機(jī)關(guān)的嚴(yán)格審查。
在證券爭議中，投資者面臨的一個(gè)重要問題是證據(jù)不足，因?yàn)橥顿Y者需要的許多證據(jù)都掌握在證券經(jīng)紀(jì)商手中。如果仲裁員在證據(jù)問題上失去威懾和強(qiáng)制執(zhí)行力，投資者的利益就很難得到保護(hù)。我國《仲裁法》第43條規(guī)定：“仲裁庭認(rèn)為有必要收集的證據(jù)，可以自行收集。”但沒有賦予仲裁庭強(qiáng)制權(quán)利，擁有證據(jù)的人沒有提供證據(jù)的義務(wù)，仲裁庭沒有任何權(quán)利強(qiáng)制他提供，而法院就有許多辦法。[23]我國法律對(duì)仲裁員的自由裁量權(quán)也有嚴(yán)格的限制，要求仲裁必須“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。主要是依法仲裁。我國仲裁法第7條規(guī)定：“仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛?！敝俨梅ǖ倪@一規(guī)定，在其后的有關(guān)仲裁開庭和裁決程序的規(guī)定中，得到充分的體現(xiàn)，如關(guān)于證據(jù)的提供和收集、對(duì)專門問題的鑒定、證據(jù)的質(zhì)證、證據(jù)保全、當(dāng)事人的辯論、當(dāng)事人最后陳述等方面的規(guī)定，都是這一原則的具體化。鑒于我國證券市場是一個(gè)新興的市場，有關(guān)證券管理的法規(guī)或司法實(shí)踐都十分缺乏，很多情況是無法可依，如果不能充分借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和利用仲裁員的專業(yè)判斷素質(zhì)，仲裁將面臨困境。
此外，我國對(duì)仲裁裁決的司法審查實(shí)行“雙軌制”，內(nèi)外有別。對(duì)于國內(nèi)仲裁，我國仲裁法第58條規(guī)定了6種仲裁裁決被撤消的情形，其中第4、5款涉及到對(duì)仲裁的實(shí)體審查。實(shí)際上是賦予了法院以全面審查和否定權(quán)，導(dǎo)致一裁終局制度成為空話，造成事實(shí)上的一裁一審，嚴(yán)重影響了仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)威和人們對(duì)仲裁的信賴。而對(duì)于涉外仲裁裁決，我國《仲裁法》第70條規(guī)定了可以撤消的4種情形，僅限于程序?qū)彶?。我國仲裁?shí)行的這種“雙軌制”不利于維護(hù)法律的尊嚴(yán)，也不符合中國參加的有關(guān)國際公約，特別在我國已經(jīng)加入WTO的形勢下，內(nèi)外有別造成了對(duì)國內(nèi)仲裁的歧視，違背了國民待遇原則，也不符合當(dāng)代世界各國仲裁立法的先進(jìn)通例。
四、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)在我國證券仲裁領(lǐng)域居于壟斷地位，證券行業(yè)自律機(jī)構(gòu)的作用沒有體現(xiàn)。
我國指定中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)為解決證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間及證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)與證券交易所之間因股票發(fā)行或者交易引起的爭議的仲裁機(jī)構(gòu)。要求對(duì)上述機(jī)構(gòu)之間的爭議實(shí)行強(qiáng)制仲裁制度，同時(shí)其他與股票的發(fā)行或者交易有關(guān)的爭議也可以選擇中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁。實(shí)際上，我國的證券仲裁是中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)全面壟斷。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，壟斷必然產(chǎn)生壟斷價(jià)格，降低服務(wù)質(zhì)量，同時(shí)也給爭議各方參與仲裁活動(dòng)造成諸多不便。證券業(yè)自律機(jī)構(gòu)的作用得不到發(fā)揮，長期成為一個(gè)有職無權(quán)的處于半賦閑狀態(tài)的機(jī)構(gòu)。
第四節(jié) 對(duì)完善我國證券爭議仲裁制度的立法建議
美國的證券仲裁制度是與該國整個(gè)完善的法律系統(tǒng)相協(xié)調(diào)而存在的，這也是其迅速、健康發(fā)展的本源所在。我們應(yīng)該深入研究美國的證券仲裁制度及其所依賴的外部環(huán)境，借鑒其中適合我國現(xiàn)實(shí)及未來發(fā)展的制度及思想，修訂完善并形成適合我國國情的證券仲裁制度。
一、適應(yīng)證券仲裁高度專業(yè)性的特點(diǎn)，在證券交易所及中國證券業(yè)協(xié)會(huì)等各種證券行業(yè)自律組織內(nèi)籌建證券仲裁委員會(huì)，賦予仲裁權(quán)限。
目前，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)在我國證券仲裁方面居于壟斷地位。然而幾年來，作為審理證券爭議的指定仲裁機(jī)構(gòu)-中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，至今仍無適應(yīng)證券爭議特點(diǎn)的證券仲裁規(guī)則出臺(tái)，這就造成了這幾年來證券仲裁廖若晨星的局面。[24]在西方發(fā)達(dá)國家尤其是美國，證券業(yè)自律組織的自律監(jiān)管是證券市場管理中不可或缺的甚至是關(guān)鍵的組成部分，它可以對(duì)政府的監(jiān)管起到重要的補(bǔ)充作用。如美國證券業(yè)仲裁協(xié)會(huì)（SICA）、NASD、NYSE等。目前我國證券業(yè)協(xié)會(huì)并未被政府有關(guān)部門賦予仲裁權(quán)限，這是我國證券市場體系的一大缺陷。雖然目前對(duì)于證券業(yè)協(xié)會(huì)作為一種自律性組織是否應(yīng)該具有仲裁功能有較大爭論，但有關(guān)專家認(rèn)為，賦予證券業(yè)協(xié)會(huì)依其章程處理其會(huì)員之間、會(huì)員與客戶之間有關(guān)證券發(fā)行與交易的爭議，而不是一切證券爭議，符合證券業(yè)協(xié)會(huì)的性質(zhì)。[25]
從國際慣例及證券行業(yè)的發(fā)展前景來看，完善的自律性證券仲裁制度勢在必行。我國《證券法》第9章是專門涉及證券業(yè)協(xié)會(huì)，其中第164條第6款規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會(huì)可以行使“國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門賦予的其他職責(zé)”?，F(xiàn)階段，我國可以由國務(wù)院證券主管機(jī)關(guān)授予證券業(yè)協(xié)會(huì)仲裁職權(quán)，并在全國證券業(yè)協(xié)會(huì)、各省證券業(yè)協(xié)會(huì)、深、滬證券交易所及比較大的證券公司等設(shè)立專門的證券爭議仲裁機(jī)構(gòu)-證券爭議仲裁委員會(huì)。目前，可以在全國范圍內(nèi)指定幾個(gè)試點(diǎn)（如北京、上海、深圳）。證券爭議仲裁委員會(huì)的職能應(yīng)包括組織轄區(qū)內(nèi)證券爭議案件的仲裁活動(dòng)；編制轄區(qū)內(nèi)證券爭議仲裁員名冊；對(duì)轄區(qū)內(nèi)的證券爭議仲裁員進(jìn)行考核、注冊等管理工作；領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督委員會(huì)辦事機(jī)構(gòu)和仲裁庭的工作，協(xié)助政府職能部門對(duì)處理證券爭議的理論、政策、法規(guī)進(jìn)行研究等。
二、修改各行業(yè)自律機(jī)構(gòu)的章程（會(huì)員公約），強(qiáng)制要求其會(huì)員（成員）以仲裁方式解決證券爭議。
世界上許多證券行業(yè)自律組織都通過制定自律規(guī)則或公約約束監(jiān)督會(huì)員的行為，防范或懲戒會(huì)員的違規(guī)行為，在證券市場的監(jiān)管上扮演著重要的角色。借鑒這些成熟經(jīng)驗(yàn)，由中國證券業(yè)協(xié)會(huì)及其他證券業(yè)自律機(jī)構(gòu)在其章程或會(huì)員公約中約定強(qiáng)制仲裁條款，規(guī)定其會(huì)員（成員）間的一切與證券發(fā)行、交易有關(guān)的爭議必須提交仲裁，會(huì)員（成員）與公眾客戶之間與證券發(fā)行、交易有關(guān)的爭議也必須按照公眾客戶的要求提交仲裁。這種約定的特點(diǎn)在于效力淵源來自專業(yè)團(tuán)體全體成員的一致認(rèn)可的契約行為而不是來源于國家強(qiáng)制力，因此，其并不違反我國《仲裁法》的自愿仲裁原則。
三、修改《上市公司章程指引》或滬、深兩市的《上市規(guī)則》，其中規(guī)定上市公司與投資者之間發(fā)生的證券爭議，投資者可以請(qǐng)求以仲裁方式解決。
鑒于投資者在購買股票或債券時(shí)，都是通過承銷機(jī)構(gòu)進(jìn)行的，與證券發(fā)行人之間并沒有發(fā)生直接的關(guān)系，缺乏書面的合同，無法在其中約定仲裁條款，但可以借鑒我國《到境外上市公司章程必備條款》中的規(guī)定，要求上市公司的公司章程中增加如下內(nèi)容：
凡公司股東與公司之間或與公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理或者其他高級(jí)管理人員之間，基于公司章程、《公司法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)發(fā)生的與公司事務(wù)有關(guān)的爭議或者權(quán)利主張，公司股東可以將此類爭議或者權(quán)利主張?zhí)峤恢俨媒鉀Q。
四、在證券仲裁立法上對(duì)公眾投資者利益傾斜。
在我國證券市場的建立和發(fā)展進(jìn)程中，中小投資者的貢獻(xiàn)是功不可抹的。他們雖然在人數(shù)上占了絕對(duì)的多數(shù)，[26]但卻是市場上的一個(gè)弱勢群體，經(jīng)常成為市場上種種不法行為如虛假陳述、操縱股價(jià)、內(nèi)幕交易、欺詐客戶的受害者。側(cè)重保護(hù)社會(huì)弱勢群體的權(quán)益是各國證券立法上的一大價(jià)值取向，也符合我國的國家性質(zhì)。在證券仲裁制度建構(gòu)上，我們應(yīng)該借鑒美國的證券仲裁制度，設(shè)計(jì)一套側(cè)重保護(hù)投資者利益的方案。首先表現(xiàn)在仲裁對(duì)各方的強(qiáng)制性上，在發(fā)生爭議時(shí)經(jīng)紀(jì)商不能強(qiáng)迫投資者去仲裁；但投資者能強(qiáng)迫經(jīng)紀(jì)商去仲裁，只要該爭議是因經(jīng)紀(jì)商的業(yè)務(wù)引起或與經(jīng)紀(jì)商的業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)。其次表現(xiàn)在開庭地點(diǎn)上，規(guī)定在爭議發(fā)生時(shí)投資者的住址為開庭的地點(diǎn)。再次，表現(xiàn)在舉證責(zé)任和過錯(cuò)問題上，考慮到兩者舉證能力的不同，要求經(jīng)紀(jì)商負(fù)擔(dān)更多的舉證責(zé)任，并對(duì)經(jīng)紀(jì)商實(shí)行過錯(cuò)推定。
五、強(qiáng)化仲裁時(shí)限規(guī)定，完善共同仲裁和仲裁代表人制度，提高證券仲裁程序的效益性。
今天的法律與經(jīng)濟(jì)生活的密切聯(lián)系，仲裁程序也必須具有同市場經(jīng)濟(jì)相契合的運(yùn)行機(jī)制，提高資源的利用率，減少當(dāng)事人的救濟(jì)成本。
目前，我國證券仲裁適用的是統(tǒng)一的商事仲裁規(guī)則，該規(guī)則是根據(jù)一般商業(yè)活動(dòng)的特點(diǎn)而制定的，它的期限、審限都較長，嚴(yán)格要求書面通知，如當(dāng)事人答辯期限為收到仲裁通知起45天，第一次開庭通知需提前30天，審理期限為組庭之日起9個(gè)月，這些較長的期限規(guī)定不能很好適應(yīng)證券高速運(yùn)作的特點(diǎn)，不能更好的適應(yīng)證券市場變幻莫測和證券仲裁快速高效的特點(diǎn)。針對(duì)證券爭議仲裁工作的特殊性，制定有關(guān)證券爭議仲裁的特別規(guī)定，以補(bǔ)充仲裁委員會(huì)現(xiàn)行仲裁規(guī)則，仲裁委員會(huì)亦可以就證券爭議案件的實(shí)際情況，在審理具體案件時(shí)，對(duì)有關(guān)仲裁期限予以縮短。
為提高仲裁的效率，我國可以在仲裁程序中完善共同仲裁和仲裁代表人制度。我國《民事訴訟法》第53條規(guī)定：“當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類，人民法院認(rèn)為可以合并審理，并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟?！钡?4條規(guī)定：“當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟?！钡覈壳暗摹吨俨梅ā泛透髦俨脵C(jī)構(gòu)的《仲裁規(guī)則》中對(duì)此還缺乏明確規(guī)定。仲裁實(shí)踐說明，仲裁活動(dòng)中也有共同仲裁和仲裁代表人。特別是證券民事侵權(quán)爭議的仲裁，往往一方當(dāng)事人人數(shù)眾多，利用共同仲裁的意義就在于利用同一仲裁程序解決數(shù)宗有關(guān)聯(lián)的案件，簡化仲裁程序，提高仲裁效率，并可避免仲裁機(jī)構(gòu)在同一個(gè)問題上作出相互矛盾的裁決。共同仲裁也可以分為必要的共同仲裁和普通的共同仲裁。證券市場上因上市公司、中介機(jī)構(gòu)等共同侵權(quán)而提起的仲裁，全體侵權(quán)人或全體受害人是必要的共同仲裁當(dāng)事人，應(yīng)選擇共同仲裁形式審理。
六、擴(kuò)大證券仲裁員的職權(quán)，強(qiáng)化對(duì)仲裁員的內(nèi)部監(jiān)督、行業(yè)監(jiān)督和社會(huì)公眾監(jiān)督。
鑒于證券爭議的復(fù)雜性，證券爭議仲裁員除須具備一般合同爭議仲裁員的如政治素質(zhì)合格、品行端正、有良好的工作資歷、身體力行等條件外，還應(yīng)對(duì)其知識(shí)結(jié)構(gòu)有特別的要求。證券爭議仲裁應(yīng)由證券專家、法學(xué)專家、金融專家等具有相關(guān)知識(shí)的人員擔(dān)任。
仲裁庭的組成應(yīng)加強(qiáng)管理，在強(qiáng)調(diào)證券專業(yè)性的同時(shí)也應(yīng)加強(qiáng)非證券專業(yè)化。證券仲裁一般都設(shè)立證券仲裁員名冊，由證券界的專家參與審理案件以適應(yīng)證券行業(yè)的專業(yè)性特點(diǎn)。但在證券的發(fā)行、交易中又不可避免地會(huì)涉及購買、售賣、承銷、包銷、代理等各類經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，這些問題并非證券界人士所能完全勝任的，其它法律界專家參與審理則可更全面地分析問題、解決問題。[27]正因如此，美國仲裁協(xié)會(huì)的證券仲裁規(guī)則規(guī)定，組成三人合議庭的每方當(dāng)事人指定一名仲裁員，中立仲裁員必須從全國證券仲裁員名冊上選定，合議庭的多數(shù)成員應(yīng)由非證券界人士擔(dān)任。仲裁庭在審理證券爭議案件過程中，有權(quán)調(diào)閱有關(guān)文件檔案、詢問證人，對(duì)涉及到的某些專門性問題，應(yīng)委托或聘請(qǐng)專門技術(shù)人員進(jìn)行鑒定。
目前我國《仲裁法》對(duì)于仲裁員的法律責(zé)任規(guī)定不多，[28]而要防止和減少出現(xiàn)錯(cuò)誤裁決，防止和減少因錯(cuò)誤裁決產(chǎn)生的不良后果，強(qiáng)化對(duì)仲裁的內(nèi)部監(jiān)督和行業(yè)監(jiān)督就必不可少。
仲裁開始前每一名候選仲裁員都必須披露他們的身世，過去的工作經(jīng)歷，以及其他可能的潛在利益沖突，仲裁員必須宣誓確保其公正合理的裁判，仲裁員也不能同當(dāng)事方直接發(fā)生聯(lián)系，更不能把自己當(dāng)作某一方的代理人，其所作所為必須符合“自然公正”。[29]中國仲裁協(xié)會(huì)作為仲裁委員會(huì)的自律性組織，應(yīng)根據(jù)其章程對(duì)仲裁委員會(huì)及其組成人員、仲裁員的違紀(jì)行為進(jìn)行懲戒、監(jiān)督。
此外，實(shí)踐中許多當(dāng)事方對(duì)候選仲裁員的先前判決感興趣，希望從中能夠判斷出仲裁員對(duì)某類案件的傾向性，同時(shí)也能促進(jìn)社會(huì)公眾對(duì)仲裁員的監(jiān)督。為提高仲裁的透明度，方便當(dāng)事人查詢，我國可以借鑒美國仲裁員判決的開示制度，各個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)可以對(duì)各個(gè)仲裁員的過去判決的情況對(duì)社會(huì)公眾公開。
七、協(xié)調(diào)司法與仲裁之間的關(guān)系，建立包括訴訟、仲裁在內(nèi)的多元化的證券爭議解決機(jī)制。
仲裁與民事訴訟都是解決經(jīng)濟(jì)爭議的重要方法，司法支持是仲裁解決爭議功能得以實(shí)現(xiàn)的必要保證，必不可少的司法監(jiān)督也是仲裁公正的制度保障。近年來，世界各國為提高仲裁權(quán)威，使仲裁達(dá)到終局性裁決的效力而逐漸減少司法干預(yù)，已經(jīng)是一種趨勢。[30]美國的證券仲裁制度就是與該國發(fā)達(dá)的訴訟制度以及整個(gè)完善的法律系統(tǒng)相協(xié)調(diào)而存在的。為保護(hù)投資者權(quán)益，發(fā)揮仲裁高效、經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)通過加強(qiáng)仲裁機(jī)構(gòu)的自律、自我約束和自我監(jiān)督機(jī)制來確保仲裁的公正性，而把法院的干預(yù)限制到最小而又最必不可少的程度。
進(jìn)一步，針對(duì)目前證券市場上層出不窮的證券爭議，我們還需要建立包括訴訟、仲裁在內(nèi)的多元化的證券爭議解決機(jī)制。有學(xué)者提出，為實(shí)現(xiàn)證券爭議解決機(jī)制的多元化，我國應(yīng)爭取打通五大爭訟解決途徑：友好協(xié)商；民事調(diào)解；行政調(diào)解；仲裁；訴訟。從理想目標(biāo)來看，這五大爭議解決途徑在運(yùn)用的數(shù)量上應(yīng)當(dāng)依次遞減，構(gòu)成了一個(gè)“金字塔”型的結(jié)構(gòu)。[31]也有專家提出，在我國醞釀對(duì)《公司法》進(jìn)行新一輪的修改的時(shí)候，應(yīng)努力完善證券市場第一層次的基本法律，為我國建立調(diào)解、仲裁和訴訟三位一體的證券糾紛解決機(jī)制奠定法律基礎(chǔ)，真正使投資者的利益得到切實(shí)的保護(hù)。[32]
多元化證券爭議解決機(jī)制的建立，可以賦予證券爭議當(dāng)事人更多的程序選擇權(quán)。由于眾多的爭議解決渠道被打通，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的愛好、案件的實(shí)施情況等選擇不同的爭議解決程序，以實(shí)現(xiàn)對(duì)投資者利益的多途徑、多層次的保障；而且，多元化證券爭議解決機(jī)制的建立，還可以消除某一種爭議解決機(jī)制的“壟斷”，走向自由競爭。因?yàn)椴煌臓幾h解決方式對(duì)資源的消耗是不同的，并且被采用頻率越高的爭議解決方式，效率越高，成本越低。因此，多元化爭議解決機(jī)制在客觀上促使多種爭議解決方式的競爭，從而在總體上降低費(fèi)用，提高資源的配置和利用效率。
結(jié)束語
鑒于近幾年來，我國證券市場上因虛假陳述、操縱股價(jià)、內(nèi)幕交易、欺詐客戶等種種不法行為導(dǎo)致的證券爭議愈演愈烈，我國越來越多的法學(xué)界、證券界或相關(guān)政府主管部門的有識(shí)之士已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，建立一套公正、有效的證券爭議仲裁制度，已經(jīng)成為推進(jìn)我國證券市場法制化、規(guī)范化、國際化建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急。
就目前而言，我國證券界應(yīng)加強(qiáng)對(duì)世界上比較完善的美國證券仲裁制度進(jìn)行整體性研究，借鑒其中適合我國現(xiàn)實(shí)及未來發(fā)展的制度及思想，修訂完善并形成適合我國國情的證券仲裁制度，從而為更好地保護(hù)投資者利益。
我們相信，隨著我國證券仲裁實(shí)踐的增加，證券仲裁在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，借鑒先進(jìn)作法的基礎(chǔ)上，必將形成一套完善的快捷高效的證券仲裁制度，從而限度的發(fā)揮證券仲裁的優(yōu)越性，促進(jìn)我國證券市場的完善和發(fā)展。
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[9] 何兵：“糾紛解決機(jī)制之重構(gòu)”，《中外法學(xué)》2002年第1期，第3頁。
[10] 蘇永欽：《司法改革的再改革》，月旦出版社1998年版，第312-313頁。
[11] 何兵：“糾紛解決機(jī)制之重構(gòu)”，《中外法學(xué)》2002年第1期，第28頁。
[12] 據(jù)北京零點(diǎn)市場調(diào)查與分析公司調(diào)查，在發(fā)生糾紛后，只有8.6%的企業(yè)首選仲裁，不選擇仲裁的企業(yè)中有50%以上是不事先不了解仲裁，事后找不到仲裁機(jī)構(gòu)的緣故。參見《光明日?qǐng)?bào)》1997年10月16日，第5版。
[13] 王肅元：“論我國糾紛解決制度中的資源配置效率”，《中國法學(xué)》1998年第5期。
[14] （日）棚瀨孝雄著，王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第283—286頁。
[15] 方流芳：“民事訴訟收費(fèi)考”，《中國社會(huì)科學(xué)》1999年第3期，第151頁。
[16] 李勝蘭、周林彬等：“法律成本與中國經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)”，《中國社會(huì)科學(xué)》1997年第4期。
[17] 沈四寶、王曉川、沈建中：“仲裁是解決證券糾紛的有效方式”，《法制日?qǐng)?bào)》2002年9月18日第6版。
[18] 何兵：“糾紛解決機(jī)制之重構(gòu)”，《中外法學(xué)》2002年第1期，第28頁。
[19] 《中國法律年鑒》的記載表明：1995年我國受理的仲裁案件僅為104件，1996年達(dá)880件，1997年達(dá)3548件，1998年達(dá)4981件。
[20] 王存：“從《證券法》看我國的證券仲裁制度”，《法學(xué)》1996年第8期，第42頁。
[21] 閻達(dá)五、劉文華主編：《證券法與證券會(huì)計(jì)全書》，中國物價(jià)出版社1995年版，第237頁。
[22] 葉紅光：“證券仲裁制度：證券訴訟的替代機(jī)制”，《證券市場導(dǎo)報(bào)》2002年5月號(hào)。
[23] 見《民事訴訟法》第65條、第103條。
[24] 截至2002年9月，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)只裁定了12例關(guān)于證券糾紛的案件。詳見“國務(wù)院法制辦：政府支持仲裁方式解決證券糾紛”，載《國際金融報(bào)》2002年9月27日。
[25] 厲以寧：《股份制與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)》，江蘇人民出版社，1994年版，第402-405頁。
[26] 據(jù)中國證監(jiān)會(huì)統(tǒng)計(jì)，截止到2002年10月底，中國投資者開戶數(shù)已達(dá)6849.38萬戶，其中法人投資者36.01萬戶，占總數(shù)的0.53%，個(gè)人投資者6813.37萬戶，占總數(shù)的99.47%.參見：“證監(jiān)會(huì)主席周小川：證券市場實(shí)現(xiàn)歷史性跨越。”載《證券日?qǐng)?bào)》2002年11月8日。
[27] 姚俊逸：《中國證券仲裁實(shí)踐及其新發(fā)展》，載《中國仲裁網(wǎng)》。
[28] 見《中華人民共和國仲裁法》第34、38、40、58條。
[29] 一般認(rèn)為，“自然公正”要求仲裁員在程序上要做到兩點(diǎn)：1、每一方當(dāng)事人都有申訴的機(jī)會(huì)，以及該申訴會(huì)被聆聽考慮；2、要給雙方充分合理的機(jī)會(huì)去呈交他們的爭辯和證據(jù)，去清楚了解對(duì)方的指控是什么，以及去對(duì)這些指控作出自辯，去向?qū)Ψ阶C人盤問。詳細(xì)請(qǐng)見楊良宜：《國際商務(wù)仲裁》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第11-14頁。
[30] 楊榮新主編：《仲裁法理論與適用》，中國經(jīng)濟(jì)出版社1998年版，第113頁。
[31] 劉俊海：“五大途徑解決證券民事爭議-證券民事責(zé)任的法律完善”，《法制日?qǐng)?bào)》2002年7月17日。
[32] 雷燕、陸軍：“分層次建立證券糾紛解決機(jī)制”，《今日證券》2002年08月23日。
SRO的規(guī)則確立了共同仲裁制度。如果仲裁程序中的任何一方具有共同的仲裁理由或?qū)で蠊餐木葷?jì)權(quán)利，都可以參加共同仲裁。例如，仲裁的一方可能是通過同一個(gè)經(jīng)紀(jì)人進(jìn)行證券買賣的眾多的投資人，也可能是被同一家公司拖欠傭金的數(shù)個(gè)經(jīng)紀(jì)人。仲裁委員會(huì)的主任（Director）也能將幾個(gè)獨(dú)立的仲裁請(qǐng)求合并審理并作出一個(gè)判決。[1]
四、集團(tuán)訴訟（Class Action）的仲裁
隨著仲裁庭審理復(fù)雜案件的能力不斷提高，許多法庭已經(jīng)發(fā)現(xiàn)仲裁庭有能力審理集團(tuán)訴訟案件。然而在證券領(lǐng)域，幾個(gè)主要的仲裁場所，如NYSE和NASD等，在SEC的和證券業(yè)協(xié)會(huì)的支持下，已經(jīng)采納了禁止對(duì)集團(tuán)訴訟進(jìn)行仲裁的規(guī)則。[2]因此，雖然可能，集團(tuán)訴訟的仲裁在許多情況下還是被各種自律性組織的規(guī)則所排除。
五、仲裁中的證據(jù)規(guī)則（Rules of Evidence）
一般情況下，仲裁程序不適用在美國司法程序中嚴(yán)格適用的聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則，但這并不意味著仲裁員可以接受任何證據(jù)。在仲裁中其實(shí)也適用證據(jù)規(guī)則，只是不如在法庭上那么嚴(yán)格。盡管不同的案件事實(shí)有不同的規(guī)則，但以下規(guī)則是必須遵守的：
1、該證據(jù)在案件中的重要性越高，仲裁員嚴(yán)格適用證據(jù)規(guī)則的可能性越高；
2、鑒于仲裁的非正式性（Informal），可以以書面的證詞代替實(shí)物證據(jù)（Physical Evidence），但仲裁員在仲裁中很少采納第二手或者第三手傳聞證據(jù)，仲裁員經(jīng)常要求律師核實(shí)證據(jù)的來源；
3、在決定證據(jù)可靠性問題時(shí)，仲裁員常常依靠自己的法律知識(shí)或?qū)I(yè)常識(shí)。因此，對(duì)于在非重要問題上的傳聞證據(jù)（Hearsay Evidence），仲裁員也經(jīng)常采納，然而，對(duì)于重要問題的證據(jù)，仲裁員則比較謹(jǐn)慎。[3]
4、在第一次開庭前20天內(nèi)，當(dāng)事方必須互相交換將要在開庭中出示的證據(jù)，否則在正式開庭時(shí)，該證據(jù)不得出示。當(dāng)事人都有權(quán)對(duì)提交仲裁庭的任何證據(jù)提出反對(duì)意見或發(fā)表看法，仲裁員一般不會(huì)接受單方面的爭辯和證據(jù)；
5、如果當(dāng)事方以提交證人證言代替證人親自出庭，仲裁員通常要考慮證人不能出庭的理由和對(duì)方當(dāng)事人是否能有機(jī)會(huì)對(duì)證人進(jìn)行詢問，如果證人不能出庭的理由不能成立或?qū)Ψ疆?dāng)事人失去了詢問證人的機(jī)會(huì)，該證言將不會(huì)被采納；
6、在仲裁中，仲裁員經(jīng)常使用證據(jù)規(guī)則（Best Evidence Rule）。
7、任何一方都不能把和解中一方的建議作為證據(jù)。
第三節(jié) 美國證券爭議仲裁制度的特色和優(yōu)點(diǎn)
根基于世界上最發(fā)達(dá)的證券市場，美國的證券仲裁制度中的許多規(guī)則具有鮮明的特色和優(yōu)點(diǎn)：
一、行業(yè)自律性組織（Self-Regulation Organizations）在證券仲裁中發(fā)揮著主導(dǎo)作用，體現(xiàn)了美國證券仲裁高度的專業(yè)性。
美國的證券仲裁制度是伴隨證券交易所的發(fā)展而發(fā)展起來的。證券業(yè)務(wù)的仲裁主要通過幾個(gè)主要證券交易場所來進(jìn)行的，包括紐約證交所（NYSE）、美國證交所（Amex）、芝加哥期權(quán)交易理事會(huì)（CBOE）、地方性證券規(guī)則制定理事會(huì)（MSRB）和全國證券經(jīng)紀(jì)商聯(lián)合會(huì)（NASD）。美國仲裁協(xié)會(huì)（AAA）在證券仲裁領(lǐng)域的影響力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及這些行業(yè)性機(jī)構(gòu)。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，自90年代以來，SROs每年受理證券仲裁案均在6000件以上，證券仲裁員更是遍及全國，光是NASD目前在全美國有超過7千名仲裁員。美國絕大多數(shù)仲裁請(qǐng)求都是在NASD提出解決的，如2000年，在總數(shù)6156件仲裁案中，提交NYSE的為5558件，提交NYSE 的553件，占了絕大多數(shù)。提交美國仲裁協(xié)會(huì)（AAA）的只是少數(shù)，這體現(xiàn)了美國證券仲裁高度的專業(yè)性。
二、可仲裁的證券爭議范圍非常廣泛，強(qiáng)制經(jīng)紀(jì)商參加仲裁的義務(wù)并非來自于合同約定，而來自于其作為行業(yè)自律性組織的成員身份。
最初，美國的證券仲裁主要適用于解決證券經(jīng)銷商與證券經(jīng)紀(jì)人的爭議。但在1989年的Rodriguez v. Shearon案中，法院明確地表示基本上所有在證券法下的請(qǐng)求均可以通過仲裁。在此后，基于支持仲裁的前提，基于州法的請(qǐng)求也能通過仲裁解決。類似的，基于普通法的請(qǐng)求也可以通過仲裁。這樣，基本上所有在證券發(fā)行、交易過程中所有可能發(fā)生的爭議，如由于注冊、發(fā)行、交易過程中的虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等原因產(chǎn)生的爭議均被納入仲裁受案范圍。[4]而且，更有意思的是，NASD和NYSE堅(jiān)持與成員公司業(yè)務(wù)有關(guān)聯(lián)的任何爭議的管轄權(quán)，無論爭議中的交易是否發(fā)生在他們的交易所，也無論爭議是否與證券有關(guān)。
強(qiáng)制經(jīng)紀(jì)商仲裁的義務(wù)并非來自于與客戶的合同，而來自于其作為行業(yè)自律性機(jī)構(gòu)的成員身份。根據(jù)NASD的規(guī)則規(guī)定，要成為NASD的會(huì)員或者各證券交易所的成員，就必須接受規(guī)則或者章程中規(guī)定的仲裁條款。由于所有證券經(jīng)紀(jì)商都為NASD的會(huì)員，所以這樣的規(guī)定就使所有證券經(jīng)紀(jì)商都必須接受投資者提出的仲裁請(qǐng)求。NYSE、AMEX等自律性機(jī)構(gòu)的章程中也有類似規(guī)定。這就通過成員資格認(rèn)證的形式，巧妙規(guī)避了與仲裁法當(dāng)事人意思自律原則的沖突。
三、仲裁對(duì)公眾客戶利益的保護(hù)有所側(cè)重。
立法對(duì)于弱勢群體的適度傾斜是一項(xiàng)國際慣例，也是美國仲裁立法的一貫價(jià)值取向。表現(xiàn)首先是在仲裁對(duì)各方的強(qiáng)制性上，如果沒有在合同中約定仲裁條款，在發(fā)生爭議時(shí)經(jīng)紀(jì)商不能強(qiáng)迫客戶去仲裁；但相反情況并不如此，即使投資者與證券經(jīng)紀(jì)商的合同中不包括仲裁條款，客戶也能強(qiáng)迫經(jīng)紀(jì)商去仲裁，只要該爭議是因經(jīng)紀(jì)商的業(yè)務(wù)引起或與經(jīng)紀(jì)商的業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)。其次表現(xiàn)在開庭地點(diǎn)上，NASD和NYSE都規(guī)定在客戶爭議發(fā)生時(shí)的地址為開庭的地點(diǎn)。這意味著經(jīng)紀(jì)商必須承擔(dān)所有包括證人、律師的往來差旅、住宿、伙食費(fèi)用及其他費(fèi)用，也可能需要在每一個(gè)有客戶的地方去參加仲裁。換言之，只要是涉及公眾客戶案件，即使在先協(xié)議中另有規(guī)定，開庭地點(diǎn)也會(huì)確定在靠近爭議發(fā)生時(shí)客戶的住所地。這種安排大大有利于減輕公眾客戶的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。
四、仲裁員對(duì)案件的處理擁有較大的權(quán)限，但對(duì)其制約條件也很多。
根據(jù)FAA規(guī)定，仲裁員可以傳喚任何人出庭作證，可以調(diào)取被認(rèn)為是案件實(shí)質(zhì)證據(jù)的薄冊、記錄、文書或其他證據(jù)。法庭關(guān)于強(qiáng)制傳喚證人的規(guī)定全部適用。如果被傳喚出庭作證的人拒絕或者拖延出庭，仲裁員可以強(qiáng)迫他出庭，或者按照法院關(guān)于保證證人出庭或者處罰拖延拒絕出庭的規(guī)定，給予處罰。仲裁員對(duì)案件的實(shí)體處理也擁有較大的自由裁量權(quán)。美國法律允許仲裁員按照自己的司法見解作出仲裁裁決，而不必完全局限于法律，除非當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中限定仲裁人必須按照法律規(guī)定進(jìn)行仲裁。而在當(dāng)事人“未限定仲裁人必須按照法律原則進(jìn)行仲裁時(shí)，他可以撇開法律，根據(jù)自己的司法見解進(jìn)行裁決”，[5]而不會(huì)引起司法干預(yù)，只要仲裁員作出一項(xiàng)“在他看來正義、公平且不違反當(dāng)事人意愿的補(bǔ)救措施?！盵6]同時(shí)又由于NASD、NYSE都不要求仲裁員在作出裁決時(shí)附具裁決理由（Unreasoned Award），這使得仲裁員的自由裁量權(quán)更為充分。
正因?yàn)橹俨脝T擁有極大的權(quán)利，所以對(duì)于仲裁員的制約條件也很多。每一名候選仲裁員必須披露他們的身世，過去10年的工作經(jīng)歷，以及其他可能的潛在利益沖突，必須宣誓確保根據(jù)當(dāng)事人提交的書面文件和證據(jù)作出一個(gè)公正合理的判決。仲裁員也不能同當(dāng)事方直接發(fā)生聯(lián)系，否則將導(dǎo)致裁決無效。在仲裁過程的任何一個(gè)階段，如果爭議任何一方有理由相信仲裁員不能作出公平的判決，仲裁員將可能被撤換。
五、仲裁中對(duì)證據(jù)的取得與采納較為靈活，仲裁裁決也較少受到司法審查。
投資者在證券仲裁中面臨的一個(gè)重要問題是證據(jù)不足。由于客觀原因，投資者需要的許多證據(jù)都掌握在證券經(jīng)紀(jì)商手中，比如證券經(jīng)紀(jì)商的詳細(xì)財(cái)務(wù)報(bào)表、資金往來記錄等。根據(jù)NASD的規(guī)定，仲裁員或者仲裁委員會(huì)主席可以命令各方當(dāng)事人在正式開庭前一個(gè)月召開電話會(huì)議，解決因證據(jù)取得而產(chǎn)生的爭議。在實(shí)踐中，除了在申請(qǐng)中另有規(guī)定外，仲裁員不受實(shí)體法或證據(jù)法原則的約束。證據(jù)規(guī)則在證券仲裁中的重要性也低于司法訴訟程序。
根據(jù)美國聯(lián)邦法和各州州法，仲裁裁決具有強(qiáng)制執(zhí)行力。法律上的過錯(cuò)和事實(shí)上的過錯(cuò)都不能作為法庭駁回仲裁裁決的理由。多數(shù)法院不愿意干預(yù)仲裁員的裁決，但如果能證明仲裁程序存在瑕疵的證據(jù)，法院可能采納。
六、仲裁庭可判處懲罰性損害賠償（Punitive Damage）。
在1995年的一個(gè)案例mastrobuono v. shearon lehman hutton，inc.，[7]中，法院確立了證券仲裁庭可以裁判懲罰性賠償?shù)南壤ASD和NYSE等也在其規(guī)則中也作出了類似規(guī)定。[8]它意味著，當(dāng)事人可以獲得不低于證券訴訟的救濟(jì)，這大大調(diào)動(dòng)了當(dāng)事人提交仲裁的積極性，使仲裁申請(qǐng)人在仲裁中先期付出的一些如高昂的律師費(fèi)或其他費(fèi)用得到一定程度的補(bǔ)償。但美國有些州如紐約州則認(rèn)為懲罰性的賠償是不可仲裁的（Non-arbitrable）。
第三章 建立和完善我國的證券爭議仲裁制度
近幾年來，我國證券市場上因虛假陳述、操縱股價(jià)、內(nèi)幕交易、欺詐客戶等違法行為導(dǎo)致投資者索賠的案件在逐漸增多，嚴(yán)重影響了證券市場的正常運(yùn)作和國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展，引起了全社會(huì)的廣泛關(guān)注。因此，建立一套公正、有效的證券爭議仲裁制度，已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。
第一節(jié) 我國實(shí)施證券爭議仲裁制度的必要性與可行性
一、仲裁制度比司法訴訟更能適應(yīng)證券爭議的專業(yè)性、私密性及社會(huì)影響性等特點(diǎn)。
證券交易具有其自身獨(dú)特的交易規(guī)則與慣例以及復(fù)雜深?yuàn)W的專業(yè)術(shù)語，鑒于目前我國大多數(shù)地方法官無法實(shí)現(xiàn)專業(yè)化，短期內(nèi)尚難以勝任裁判工作。且證券交易尤其是機(jī)構(gòu)之間的交易，一次交易量巨大，希望保守行業(yè)的內(nèi)幕及商業(yè)秘密。對(duì)于機(jī)構(gòu)與投資者之間的案件，由于涉案人數(shù)眾多且分布地域廣泛，往往會(huì)引發(fā)全社會(huì)輿論的廣泛關(guān)注。以大慶聯(lián)誼虛假陳述案為例，整個(gè)案件牽涉到一千多名原告和十多名被告。這種復(fù)雜的案情不僅給司法機(jī)關(guān)的審理造成巨大壓力，證券監(jiān)管部門肩頭也異常沉重。而司法系統(tǒng)局限于嚴(yán)格法律原則與繁縟的訴訟程序，缺乏彈性，處理不當(dāng)不僅會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人耗費(fèi)巨額訴訟費(fèi)用，官司曠日持久，爭議遲遲不能解決影響整個(gè)證券市場的信心和穩(wěn)定，而且還可能導(dǎo)致激化社會(huì)矛盾，引發(fā)社會(huì)動(dòng)蕩。最近一兩年來，我國證券市場行情長期低迷，投資者對(duì)市場缺乏信心，市場各方參與者的利益都受到極大損失，也給國民經(jīng)濟(jì)整體環(huán)境造成不利影響，與此不無關(guān)系。
二、仲裁能夠減少社會(huì)公眾對(duì)司法機(jī)關(guān)的過度依賴，減輕司法系統(tǒng)所受到的社會(huì)壓力，增加投資者尋求救濟(jì)的途徑。
近幾年來，隨著我國法治化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，越來越多的投資者拿起法律武器捍衛(wèi)自己的利益。廣大市場參與者尤其是中小投資者發(fā)覺自己作為潛在投資者是上帝，而一旦真的成為投資者時(shí)就變成了孫子，對(duì)上市公司及其他機(jī)構(gòu)的違法、違規(guī)行為是義憤填膺，動(dòng)輒要求訴諸法院，已經(jīng)出現(xiàn)了證券訴訟爆炸的局面。而達(dá)不到目的便抱怨司法不公，嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定和人民法院的形象，也使法院成為各方矛盾的焦點(diǎn)。1998年，發(fā)生了股民姜順珍對(duì)成都紅光股份有限公司請(qǐng)求民事賠償?shù)钠鹪V，被上海市浦東新區(qū)人民法院以案件不屬于法院受案范圍的理由駁回。2001年相繼披露的一系列大案更引發(fā)了投資者為了維護(hù)自身權(quán)益而提起訴訟的熱情。但人民法院于2001年9月21日發(fā)布《關(guān)于涉及證券民事賠償案件暫不予受理的通知》，激起了全國輿論的一片嘩然，也遭到了法學(xué)界、證券界人士的一致批評(píng)，人民法院處在輿論漩渦之中，承受了巨大壓力。此后雖然于2002年1月15日人民法院又發(fā)布了《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，但將證券民事訴訟的受案范圍僅限于虛假陳述案件，并且以中國證監(jiān)會(huì)的行政處罰作為前置程序，仍然難以使各方滿意。但我們也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，司法介入證券類民事賠償案件是需要一定的前提條件的，我們必須承認(rèn)由于證券法及證券爭議解決機(jī)制與國情有一定程度的脫節(jié)，其實(shí)施并未充分達(dá)到調(diào)控、規(guī)范和發(fā)展我國的證券市場的立法本意。在證券監(jiān)管部門法律調(diào)控不力和尚未形成有效的自律機(jī)制的情形下，人民法院的貿(mào)然介入，其結(jié)果將對(duì)我國證券法制建設(shè)造成諸多弊害。如果先利用仲裁程序解決一部分證券爭議，則可以減少社會(huì)公眾對(duì)司法機(jī)關(guān)的過度依賴，增加投資者尋求救濟(jì)的途徑，減輕司法系統(tǒng)所受到的社會(huì)壓力。
三、在證券爭議中引入仲裁制度，可以改善我國爭議解決資源配置不合理的現(xiàn)狀，減少司法資源的消耗，使證券爭議解決制度向競爭化方向發(fā)展，最終建立多元化的爭議解決機(jī)制。
目前我國各級(jí)地方法院普遍存在審判任務(wù)重、留積案件多等問題。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1990-1999年的10年間，全國法院共受理一審案件4249萬多件，年均受案424.9萬件。[9]司法系統(tǒng)不堪重負(fù)，導(dǎo)致裁判質(zhì)量低迷，1994-1999年間，一審判決上訴后被二審維持原判的年平均為51%.[10]此外，各級(jí)法院積案率居高不下、執(zhí)行難等問題，已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害人民法院的威信，損害了國家法制和當(dāng)事人利益。而1994-1999年同期我國各類仲裁機(jī)構(gòu)共受理案件1.7萬多件，受案最多的1999年也僅6353件。[11]對(duì)訴訟的信任以及“重訴訟輕仲裁調(diào)解”[12]的觀念導(dǎo)致了爭議解決資源配置嚴(yán)重向訴訟傾斜，對(duì)調(diào)解、仲裁等其他爭議解決機(jī)制的資源配置卻嚴(yán)重不足。[13]而由于我國證券市場積十?dāng)?shù)年之沉疴，各種矛盾積淀深厚，隨著證券市場法制化、規(guī)范化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，暴露出的問題日益增多，一旦證券法完善了對(duì)內(nèi)幕交易、虛假陳述以及操縱市場等行為的民事賠償制度后，以我國司法機(jī)關(guān)擁有的資源來看是根本無法全面有效地解決這些爭議。
而且，訴訟是需要成本的。日本學(xué)者棚賴孝雄將“生產(chǎn)正義的成本”分為兩個(gè)部分：國家負(fù)擔(dān)的“審理成本”和當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的“訴訟成本”。[14]司法資源畢竟是有限的，因?yàn)椤安皇撬械乃痉ㄅ袥Q都能產(chǎn)生正義，但是每一個(gè)司法判決都會(huì)消耗資源。” [15]任何一個(gè)民事案件的審理都需要當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)支出和國家的財(cái)政支持。雖然在我國民事訴訟中國家承擔(dān)了全部訴訟成本的大部分，卻仍不足以維持司法系統(tǒng)的正常運(yùn)作，實(shí)踐中辦案經(jīng)費(fèi)短缺在各級(jí)人民法院都很普遍。[16]再加上社會(huì)對(duì)依法治國的不斷宣傳，人們對(duì)法律了解的不斷深入，結(jié)果人們把訴訟視為實(shí)現(xiàn)權(quán)利的惟一正確途徑，把對(duì)訴訟的利用作為法律意識(shí)提高的標(biāo)志。從而使訴訟在我國民事爭議解決中處于一種“壟斷”地位。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，壟斷必然產(chǎn)生壟斷價(jià)格，商品或服務(wù)質(zhì)次價(jià)高。同理，訴訟的“壟斷”也產(chǎn)生了法院工作人員態(tài)度蠻橫、工作方法粗暴、訴訟成本太高等諸多弊病。
如果開通仲裁機(jī)制，讓大量的證券爭議案件都在仲裁環(huán)節(jié)得到解決，將在客觀上促使訴訟不得不失去“壟斷”地位，走向與其它爭議解決方式的競爭。多元化競爭和功能互補(bǔ)的證券爭議解決機(jī)制必將在總體上降低費(fèi)用，提高資源的配置和利用效率。它既能為投資者找到一條解決證券爭議的快速通道，又能緩解法院系統(tǒng)審理案件的壓力，還有利于分流矛盾，增加司法系統(tǒng)的良性競爭，緩解目前司法系統(tǒng)經(jīng)費(fèi)緊張的局面，對(duì)促進(jìn)我國司法體制的改革和提高人民群眾對(duì)非訴爭議解決機(jī)制的認(rèn)識(shí)都會(huì)起到積極的作用。
四、根據(jù)我國現(xiàn)實(shí)國情，利用仲裁解決證券爭議具有充分的法律依據(jù)和現(xiàn)實(shí)可行性。
1994年我國頒布的《仲裁法》規(guī)定平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同爭議和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益爭議可以適用仲裁。合同爭議涵蓋廣泛，證券爭議大量的屬于民事合同爭議；而其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益的爭議包括具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的任何爭議，主要指各種侵權(quán)爭議，包括證券市場上因?yàn)樘摷訇愂?、?nèi)幕交易、操縱股價(jià)等侵犯投資人合法利益的爭議。
同年中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于證券爭議仲裁協(xié)議問題的通知》，該通知要求凡是與股票發(fā)行或者交易有關(guān)的爭議，需要采取仲裁方式解決的，應(yīng)當(dāng)簽訂證券爭議仲裁協(xié)議或者仲裁條款。證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間以及證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)與證券交易所之間因股票的發(fā)行或者交易引起的爭議必須采取仲裁方式解決。上述機(jī)構(gòu)簽訂的與股票發(fā)行或者交易有關(guān)的合同，應(yīng)當(dāng)包括證券爭議仲裁條款。此外，還指定中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)作為解決證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間以及證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)與證券交易所之間因股票的發(fā)行或者交易引起的爭議的仲裁機(jī)構(gòu)。其他與股票的發(fā)行或者交易引起的爭議也可以選擇中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁。
1998年頒布的《證券法》為規(guī)范證券的發(fā)行和交易行為，以及如何解決證券爭議填補(bǔ)了法律上的空白。為配合證券法的實(shí)施，人民法院還相繼制定和發(fā)布了一批適用民事、證券等法律的司法解釋和司法解釋性文件。與此同時(shí)，中國證監(jiān)會(huì)在證券法實(shí)施的三年多時(shí)間內(nèi)，先后發(fā)布了280多件規(guī)章和規(guī)范性文件，所有這些都為通過訴訟和仲裁等途徑解決證券爭議提供了更具可操作性的法律依據(jù)和政策規(guī)范。[17]
而在仲裁機(jī)構(gòu)的組織建設(shè)方面，截止到2000年6月，我國共有分布在全國各省市的仲裁委員會(huì)150家，仲裁員1.7萬多人。[18]仲裁員在職業(yè)水準(zhǔn)方面有其獨(dú)特的優(yōu)勢。在我國現(xiàn)有的仲裁機(jī)構(gòu)中，對(duì)仲裁員的要求較為苛刻，如須有副高以上職稱、或8年以上律師從業(yè)經(jīng)歷、或8年以上在執(zhí)法部門的執(zhí)法經(jīng)歷等。因此，仲裁員多為法律界的學(xué)者或者專家，其中不乏《公司法》、《證券法》方面的專家，對(duì)紛繁復(fù)雜的證券爭議案件的處理具有一定專業(yè)優(yōu)勢。
雖然目前各仲裁委員會(huì)受理的證券爭議案件仍然很少，但從統(tǒng)計(jì)數(shù)字來看，總體上，我國越來越多的人開始認(rèn)識(shí)到仲裁的方便、快捷和經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，民眾對(duì)通過仲裁解決爭議沒有抵觸心理，證券仲裁將在我國具有廣闊的發(fā)展前景。[19]
第二節(jié) 我國現(xiàn)行證券爭議仲裁法律制度和司法實(shí)踐
一、我國證券仲裁法律制度的初步建立。
與美國證券仲裁制度近200年的歷史相比，我國證券仲裁制度的發(fā)展歷史較短。我國的證券仲裁制度起步于1990年上海證券交易所頒布的《上海證券交易所市場業(yè)務(wù)試行規(guī)則》，其中的第12章對(duì)證券仲裁制度的有關(guān)內(nèi)容作出了原則性規(guī)定，其中第252條規(guī)定：“證券商對(duì)相互間發(fā)生的爭議，在自行協(xié)商無效時(shí)，可提請(qǐng)本所仲裁，并承認(rèn)本所仲裁為終局仲裁?！钡?53條規(guī)定：“證券商在與委托人訂立委托書時(shí)，應(yīng)約定發(fā)生爭議在自行協(xié)商無效時(shí)，由本所仲裁，并承認(rèn)該所仲裁為終局仲裁；未有仲裁約定的爭議，本所不受理仲裁?！钡?54條規(guī)定：“上市證券的發(fā)行者在辦理上市手續(xù)時(shí)，本所與其約定在發(fā)生爭議自行協(xié)商無效時(shí)，報(bào)請(qǐng)證券主管部門仲裁?！边@是我國證券市場第一次出現(xiàn)證券仲裁制度。
1991年，上海證交所根據(jù)《試行規(guī)則》制定了《上海證券交易所仲裁實(shí)施細(xì)則》，對(duì)《試行規(guī)則》中的原則性規(guī)定進(jìn)行了具體化，包括對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)立、組成、仲裁事項(xiàng)、仲裁時(shí)效、仲裁程序、仲裁裁決的效力都作出了比較詳細(xì)的規(guī)定。上海證券交易所也于當(dāng)年4月成立證券仲裁委員會(huì)。該委員會(huì)由7人組成，有交易所、上市公司、注冊會(huì)計(jì)師、律師和投資者。三個(gè)多月接待200余人，收到投訴信100多封，調(diào)解成功率達(dá)85％。然而，由于該機(jī)制在設(shè)立時(shí)未廣泛征求司法界意見，在規(guī)定上與國家法律有不相一致的地方，特別是程序上的問題，最后未能有效實(shí)行。
同一時(shí)期，全國證券交易自動(dòng)報(bào)價(jià)系統(tǒng)（STAQ系統(tǒng)）制定了《證券交易自動(dòng)報(bào)價(jià)系統(tǒng)仲裁規(guī)則》，以解決STAQ系統(tǒng)內(nèi)部各會(huì)員之間及會(huì)員與客戶之間產(chǎn)生的各種與系統(tǒng)有關(guān)的爭議，維護(hù)會(huì)員、客戶和投資者的合法權(quán)益。
這一階段是我國證券仲裁制度的初步建立時(shí)期，證券仲裁制度呈現(xiàn)出如下階段性特點(diǎn)：①證券仲裁主要是自愿仲裁，沒有規(guī)定強(qiáng)制仲裁，強(qiáng)調(diào)必須有約定的仲裁協(xié)議或仲裁條款才能仲裁；②證券仲裁主要適用于股票發(fā)行與交易中發(fā)生的爭議，而不適用于所有證券爭議，絕大多數(shù)證券爭議的仲裁適用《經(jīng)濟(jì)合同法》有關(guān)仲裁的規(guī)定；③上交所自行制定的《試行規(guī)則》和《實(shí)施細(xì)則》以及STAQ系統(tǒng)制定的仲裁規(guī)則均屬于行業(yè)自律性規(guī)則，僅對(duì)自己的會(huì)員有約束力，與法律法規(guī)相比，其約束力有限，適用范圍狹小，具有明顯的地域性特征。[20]
二、我國證券仲裁法律制度的初步發(fā)展。
1993年國務(wù)院頒布了《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》，該《暫行條例》的第79、80條規(guī)定，第一次以行政法規(guī)的形式確立了證券仲裁制度在我國的法律地位，在某種意義上是將上海證交所的《試行規(guī)則》和《實(shí)施細(xì)則》上升到法律法規(guī)高度，在全國范圍推廣。《暫行條例》第79條規(guī)定：“與股票發(fā)行或者交易有關(guān)的爭議，當(dāng)事人可以按照協(xié)議的約定向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)調(diào)解、仲裁?！钡?0條規(guī)定：“證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間的及證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)與證券交易所之間因股票的發(fā)行或者交易引起的爭議，應(yīng)當(dāng)由證券委批準(zhǔn)設(shè)立或者指定的仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解、仲裁?！睋?jù)此，我國證券爭議仲裁確定了兩種方式：“任意仲裁”和“強(qiáng)制仲裁”。
1994年，國務(wù)院證券委發(fā)布了（1994）20號(hào)文件，該文件再次要求對(duì)證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間及證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)與證券交易所之間因股票發(fā)行或者交易引起的爭議實(shí)行強(qiáng)制仲裁制度，同時(shí)指定中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)為解決證券仲裁的仲裁機(jī)構(gòu)。其他與股票的發(fā)行或者交易有關(guān)的爭議也可以選擇中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁。
1994年，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了（1994）139號(hào)文件，該文件再次重申了《暫行條例》和證券委（1994）20號(hào)文件的內(nèi)容，并規(guī)定仲裁地點(diǎn)應(yīng)選擇在北京的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)。同年9月，北京兩家證券公司因股票發(fā)行過程中承銷團(tuán)成員之間承銷費(fèi)用的劃分問題上同另一證券公司發(fā)生爭議，上述兩家證券公司遂提起仲裁，成為我國證券仲裁第一個(gè)吃螃蟹的人。
同年，我國頒布了《中華人民共和國仲裁法》，該法就我國仲裁的基本原則、范圍、機(jī)構(gòu)、程序、效力等作出了全面的規(guī)定，從而建立了我國統(tǒng)一的仲裁制度?！吨俨梅ā纷鳛槲覈?guī)范仲裁制度的根本大法，證券仲裁制度的有關(guān)規(guī)定，原則上須遵守它的一般規(guī)定。此外，我國《民事訴訟法》第28章對(duì)仲裁制度也作了有關(guān)規(guī)定。
由上述有關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件組成了我國證券法律仲裁制度的基本框架。經(jīng)過短短十多年的發(fā)展，我國已經(jīng)初步建立了一套證券仲裁的基本制度。
第三節(jié) 我國現(xiàn)行證券仲裁制度的特點(diǎn)和缺陷
一、我國將證券仲裁制度一分為二，即強(qiáng)制仲裁和任意仲裁。
我國證券法規(guī)規(guī)定了強(qiáng)制仲裁制度。在強(qiáng)制仲裁制度下，無論當(dāng)事人之間有無訂立仲裁協(xié)議，都必須以仲裁方式解決爭議。而且，我國國務(wù)院證券委和證監(jiān)會(huì)已為當(dāng)事人強(qiáng)制指定中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)為仲裁機(jī)構(gòu)，同時(shí)規(guī)定了證券仲裁協(xié)議或者仲裁條款。
采取強(qiáng)制仲裁制度解決證券爭議，必須先經(jīng)過仲裁，仲裁不成才能訴諸法院，實(shí)際上是一種仲裁程序前置。它有利于充分發(fā)揮仲裁的專業(yè)、高效和經(jīng)濟(jì)性的特點(diǎn)，減少法院的負(fù)擔(dān)。鑒于我國目前大多數(shù)地方法院法官的證券知識(shí)水平和業(yè)務(wù)量，強(qiáng)制仲裁制度對(duì)于證券爭議案件獲得公平、高效的解決，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
但是，它違背了我國《仲裁法》規(guī)定的仲裁自愿的原則，限制了當(dāng)事人依法享有的訴權(quán)，而且有學(xué)者認(rèn)為，長期實(shí)施仲裁程序前置將不利于法官司法水平的提高和我國證券法規(guī)制度的建立和健全。再者，隨著證券市場國際化，將所有涉外證券交易之爭執(zhí)，由仲裁方式解決，恐有窒礙難行之處。[21]
此外，依照證券委的《通知》，證券爭議必須選擇在北京進(jìn)行。但目前我國證券交易所設(shè)立在上海與深圳，各有數(shù)百家證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)為其會(huì)員單位，大部分證券的發(fā)行與交易都在上?；蛏钲谶M(jìn)行，一旦發(fā)生爭議，在上?；蛘呱钲谥俨酶鼮榉奖?。
我國還規(guī)定了任意仲裁制度。它適用于投資者與證券商之間、投資者與證券交易所之間因股票發(fā)行與交易引起的爭議，證券商之間或證券商與交易所之間因股票發(fā)行或交易引起的非合同爭議，當(dāng)事人之間須訂有仲裁條款或仲裁協(xié)議，否則，仲裁機(jī)構(gòu)將不予受理。但是實(shí)際情況則為，證券商可能為了維護(hù)自身利益而不主動(dòng)簽訂這樣的協(xié)議；即使有仲裁協(xié)議，一般也是由證券商以格式條款做出，投資者只能被動(dòng)接受，極有可能違背仲裁意思自律的基本原則。
二、我國關(guān)于證券仲裁制度的法律規(guī)定在效力層次上較低，而且內(nèi)容簡單，實(shí)用性不強(qiáng)，一些內(nèi)容與現(xiàn)行法存在法律沖突。
在證券爭議處理中，如何適用法律，直接影響到各方當(dāng)事人的利益。由于我國證券市場發(fā)展不成熟、管理經(jīng)驗(yàn)不足、證券立法不健全，許多規(guī)范性文件的層次都很低。證券仲裁在我國具有法律效力的規(guī)定僅僅限于《條例》、《通知》和《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》。對(duì)于證券市場規(guī)范性管理的文件，大部分屬于證監(jiān)會(huì)及相關(guān)部委規(guī)章和證交所的規(guī)定。而證券市場本身極強(qiáng)的專業(yè)性和操作性特點(diǎn)，使證券市場上的許多行為，尤其是在證券發(fā)行和交易具體操作過程中發(fā)生爭議時(shí)，由于規(guī)章和交易所規(guī)則效力層次低的影響，在司法適用上存在障礙。
《通知》中指定的證券爭議仲裁機(jī)構(gòu)為中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，仲裁地為北京。這種生硬的規(guī)定，無疑會(huì)使很多案件中的當(dāng)事人浪費(fèi)更多的時(shí)間，經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)也更為沉重，從而使仲裁本應(yīng)具有的高效率、低成本的優(yōu)勢蕩然無存。尤其是對(duì)京外的普通個(gè)人投資者，證券仲裁的成本過于高昂，必然影響其行使仲裁解決證券爭議的權(quán)利，這種過于僵硬的規(guī)定顯然不能適應(yīng)證券市場日益增多、日趨復(fù)雜的爭議。而在美國，NASD和NYSE都規(guī)定在爭議發(fā)生時(shí)客戶的地址為開庭的地點(diǎn)。這種安排大大有利于減輕投資者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。更為嚴(yán)重的是，《通知》將中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)指定為證券爭議的法定仲裁機(jī)構(gòu)，與我國現(xiàn)行法律存在沖突。根據(jù)《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》第2條之規(guī)定，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)可以解決的爭議范圍包括涉外爭議以及法律、行政法規(guī)特別規(guī)定或者特別授權(quán)的爭議。但根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，《通知》既非法律，亦非行政法規(guī)。[22]此外，我國《仲裁法》第77條規(guī)定：“勞動(dòng)爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定?！?，除此之外，其他各類爭議的仲裁必須遵守《仲裁法》所確立的基本制度、原則和程序。證券爭議仲裁亦需遵守《仲裁法》?！吨俨梅ā返?條規(guī)定：“當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)不予受理。”是否訂立仲裁協(xié)議，應(yīng)由當(dāng)事人自愿選擇?！吨俨梅ā肥俏覈珖舜蟪Ｎ瘯?huì)制定通過的法律，其法律效力必然高于上述行政法規(guī)和文件。根據(jù)《仲裁法》第78條規(guī)定：“本法施行前制定的有關(guān)仲裁的規(guī)定與本法的規(guī)定相抵觸的，以本法為準(zhǔn)?！保鲜鲇嘘P(guān)證券仲裁的行政法規(guī)及文件因與《仲裁法》的基本原則相抵觸而失去法律效力。《仲裁法》統(tǒng)一了我國的仲裁制度，證券仲裁中的有關(guān)強(qiáng)制仲裁制度應(yīng)相應(yīng)作出修改。
三、我國的證券仲裁員權(quán)限較小，仲裁裁決較多受到司法機(jī)關(guān)的嚴(yán)格審查。
在證券爭議中，投資者面臨的一個(gè)重要問題是證據(jù)不足，因?yàn)橥顿Y者需要的許多證據(jù)都掌握在證券經(jīng)紀(jì)商手中。如果仲裁員在證據(jù)問題上失去威懾和強(qiáng)制執(zhí)行力，投資者的利益就很難得到保護(hù)。我國《仲裁法》第43條規(guī)定：“仲裁庭認(rèn)為有必要收集的證據(jù)，可以自行收集。”但沒有賦予仲裁庭強(qiáng)制權(quán)利，擁有證據(jù)的人沒有提供證據(jù)的義務(wù)，仲裁庭沒有任何權(quán)利強(qiáng)制他提供，而法院就有許多辦法。[23]我國法律對(duì)仲裁員的自由裁量權(quán)也有嚴(yán)格的限制，要求仲裁必須“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。主要是依法仲裁。我國仲裁法第7條規(guī)定：“仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛?！敝俨梅ǖ倪@一規(guī)定，在其后的有關(guān)仲裁開庭和裁決程序的規(guī)定中，得到充分的體現(xiàn)，如關(guān)于證據(jù)的提供和收集、對(duì)專門問題的鑒定、證據(jù)的質(zhì)證、證據(jù)保全、當(dāng)事人的辯論、當(dāng)事人最后陳述等方面的規(guī)定，都是這一原則的具體化。鑒于我國證券市場是一個(gè)新興的市場，有關(guān)證券管理的法規(guī)或司法實(shí)踐都十分缺乏，很多情況是無法可依，如果不能充分借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和利用仲裁員的專業(yè)判斷素質(zhì)，仲裁將面臨困境。
此外，我國對(duì)仲裁裁決的司法審查實(shí)行“雙軌制”，內(nèi)外有別。對(duì)于國內(nèi)仲裁，我國仲裁法第58條規(guī)定了6種仲裁裁決被撤消的情形，其中第4、5款涉及到對(duì)仲裁的實(shí)體審查。實(shí)際上是賦予了法院以全面審查和否定權(quán)，導(dǎo)致一裁終局制度成為空話，造成事實(shí)上的一裁一審，嚴(yán)重影響了仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)威和人們對(duì)仲裁的信賴。而對(duì)于涉外仲裁裁決，我國《仲裁法》第70條規(guī)定了可以撤消的4種情形，僅限于程序?qū)彶?。我國仲裁?shí)行的這種“雙軌制”不利于維護(hù)法律的尊嚴(yán)，也不符合中國參加的有關(guān)國際公約，特別在我國已經(jīng)加入WTO的形勢下，內(nèi)外有別造成了對(duì)國內(nèi)仲裁的歧視，違背了國民待遇原則，也不符合當(dāng)代世界各國仲裁立法的先進(jìn)通例。
四、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)在我國證券仲裁領(lǐng)域居于壟斷地位，證券行業(yè)自律機(jī)構(gòu)的作用沒有體現(xiàn)。
我國指定中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)為解決證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間及證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)與證券交易所之間因股票發(fā)行或者交易引起的爭議的仲裁機(jī)構(gòu)。要求對(duì)上述機(jī)構(gòu)之間的爭議實(shí)行強(qiáng)制仲裁制度，同時(shí)其他與股票的發(fā)行或者交易有關(guān)的爭議也可以選擇中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁。實(shí)際上，我國的證券仲裁是中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)全面壟斷。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，壟斷必然產(chǎn)生壟斷價(jià)格，降低服務(wù)質(zhì)量，同時(shí)也給爭議各方參與仲裁活動(dòng)造成諸多不便。證券業(yè)自律機(jī)構(gòu)的作用得不到發(fā)揮，長期成為一個(gè)有職無權(quán)的處于半賦閑狀態(tài)的機(jī)構(gòu)。
第四節(jié) 對(duì)完善我國證券爭議仲裁制度的立法建議
美國的證券仲裁制度是與該國整個(gè)完善的法律系統(tǒng)相協(xié)調(diào)而存在的，這也是其迅速、健康發(fā)展的本源所在。我們應(yīng)該深入研究美國的證券仲裁制度及其所依賴的外部環(huán)境，借鑒其中適合我國現(xiàn)實(shí)及未來發(fā)展的制度及思想，修訂完善并形成適合我國國情的證券仲裁制度。
一、適應(yīng)證券仲裁高度專業(yè)性的特點(diǎn)，在證券交易所及中國證券業(yè)協(xié)會(huì)等各種證券行業(yè)自律組織內(nèi)籌建證券仲裁委員會(huì)，賦予仲裁權(quán)限。
目前，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)在我國證券仲裁方面居于壟斷地位。然而幾年來，作為審理證券爭議的指定仲裁機(jī)構(gòu)-中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，至今仍無適應(yīng)證券爭議特點(diǎn)的證券仲裁規(guī)則出臺(tái)，這就造成了這幾年來證券仲裁廖若晨星的局面。[24]在西方發(fā)達(dá)國家尤其是美國，證券業(yè)自律組織的自律監(jiān)管是證券市場管理中不可或缺的甚至是關(guān)鍵的組成部分，它可以對(duì)政府的監(jiān)管起到重要的補(bǔ)充作用。如美國證券業(yè)仲裁協(xié)會(huì)（SICA）、NASD、NYSE等。目前我國證券業(yè)協(xié)會(huì)并未被政府有關(guān)部門賦予仲裁權(quán)限，這是我國證券市場體系的一大缺陷。雖然目前對(duì)于證券業(yè)協(xié)會(huì)作為一種自律性組織是否應(yīng)該具有仲裁功能有較大爭論，但有關(guān)專家認(rèn)為，賦予證券業(yè)協(xié)會(huì)依其章程處理其會(huì)員之間、會(huì)員與客戶之間有關(guān)證券發(fā)行與交易的爭議，而不是一切證券爭議，符合證券業(yè)協(xié)會(huì)的性質(zhì)。[25]
從國際慣例及證券行業(yè)的發(fā)展前景來看，完善的自律性證券仲裁制度勢在必行。我國《證券法》第9章是專門涉及證券業(yè)協(xié)會(huì)，其中第164條第6款規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會(huì)可以行使“國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門賦予的其他職責(zé)”?，F(xiàn)階段，我國可以由國務(wù)院證券主管機(jī)關(guān)授予證券業(yè)協(xié)會(huì)仲裁職權(quán)，并在全國證券業(yè)協(xié)會(huì)、各省證券業(yè)協(xié)會(huì)、深、滬證券交易所及比較大的證券公司等設(shè)立專門的證券爭議仲裁機(jī)構(gòu)-證券爭議仲裁委員會(huì)。目前，可以在全國范圍內(nèi)指定幾個(gè)試點(diǎn)（如北京、上海、深圳）。證券爭議仲裁委員會(huì)的職能應(yīng)包括組織轄區(qū)內(nèi)證券爭議案件的仲裁活動(dòng)；編制轄區(qū)內(nèi)證券爭議仲裁員名冊；對(duì)轄區(qū)內(nèi)的證券爭議仲裁員進(jìn)行考核、注冊等管理工作；領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督委員會(huì)辦事機(jī)構(gòu)和仲裁庭的工作，協(xié)助政府職能部門對(duì)處理證券爭議的理論、政策、法規(guī)進(jìn)行研究等。
二、修改各行業(yè)自律機(jī)構(gòu)的章程（會(huì)員公約），強(qiáng)制要求其會(huì)員（成員）以仲裁方式解決證券爭議。
世界上許多證券行業(yè)自律組織都通過制定自律規(guī)則或公約約束監(jiān)督會(huì)員的行為，防范或懲戒會(huì)員的違規(guī)行為，在證券市場的監(jiān)管上扮演著重要的角色。借鑒這些成熟經(jīng)驗(yàn)，由中國證券業(yè)協(xié)會(huì)及其他證券業(yè)自律機(jī)構(gòu)在其章程或會(huì)員公約中約定強(qiáng)制仲裁條款，規(guī)定其會(huì)員（成員）間的一切與證券發(fā)行、交易有關(guān)的爭議必須提交仲裁，會(huì)員（成員）與公眾客戶之間與證券發(fā)行、交易有關(guān)的爭議也必須按照公眾客戶的要求提交仲裁。這種約定的特點(diǎn)在于效力淵源來自專業(yè)團(tuán)體全體成員的一致認(rèn)可的契約行為而不是來源于國家強(qiáng)制力，因此，其并不違反我國《仲裁法》的自愿仲裁原則。
三、修改《上市公司章程指引》或滬、深兩市的《上市規(guī)則》，其中規(guī)定上市公司與投資者之間發(fā)生的證券爭議，投資者可以請(qǐng)求以仲裁方式解決。
鑒于投資者在購買股票或債券時(shí)，都是通過承銷機(jī)構(gòu)進(jìn)行的，與證券發(fā)行人之間并沒有發(fā)生直接的關(guān)系，缺乏書面的合同，無法在其中約定仲裁條款，但可以借鑒我國《到境外上市公司章程必備條款》中的規(guī)定，要求上市公司的公司章程中增加如下內(nèi)容：
凡公司股東與公司之間或與公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理或者其他高級(jí)管理人員之間，基于公司章程、《公司法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)發(fā)生的與公司事務(wù)有關(guān)的爭議或者權(quán)利主張，公司股東可以將此類爭議或者權(quán)利主張?zhí)峤恢俨媒鉀Q。
四、在證券仲裁立法上對(duì)公眾投資者利益傾斜。
在我國證券市場的建立和發(fā)展進(jìn)程中，中小投資者的貢獻(xiàn)是功不可抹的。他們雖然在人數(shù)上占了絕對(duì)的多數(shù)，[26]但卻是市場上的一個(gè)弱勢群體，經(jīng)常成為市場上種種不法行為如虛假陳述、操縱股價(jià)、內(nèi)幕交易、欺詐客戶的受害者。側(cè)重保護(hù)社會(huì)弱勢群體的權(quán)益是各國證券立法上的一大價(jià)值取向，也符合我國的國家性質(zhì)。在證券仲裁制度建構(gòu)上，我們應(yīng)該借鑒美國的證券仲裁制度，設(shè)計(jì)一套側(cè)重保護(hù)投資者利益的方案。首先表現(xiàn)在仲裁對(duì)各方的強(qiáng)制性上，在發(fā)生爭議時(shí)經(jīng)紀(jì)商不能強(qiáng)迫投資者去仲裁；但投資者能強(qiáng)迫經(jīng)紀(jì)商去仲裁，只要該爭議是因經(jīng)紀(jì)商的業(yè)務(wù)引起或與經(jīng)紀(jì)商的業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)。其次表現(xiàn)在開庭地點(diǎn)上，規(guī)定在爭議發(fā)生時(shí)投資者的住址為開庭的地點(diǎn)。再次，表現(xiàn)在舉證責(zé)任和過錯(cuò)問題上，考慮到兩者舉證能力的不同，要求經(jīng)紀(jì)商負(fù)擔(dān)更多的舉證責(zé)任，并對(duì)經(jīng)紀(jì)商實(shí)行過錯(cuò)推定。
五、強(qiáng)化仲裁時(shí)限規(guī)定，完善共同仲裁和仲裁代表人制度，提高證券仲裁程序的效益性。
今天的法律與經(jīng)濟(jì)生活的密切聯(lián)系，仲裁程序也必須具有同市場經(jīng)濟(jì)相契合的運(yùn)行機(jī)制，提高資源的利用率，減少當(dāng)事人的救濟(jì)成本。
目前，我國證券仲裁適用的是統(tǒng)一的商事仲裁規(guī)則，該規(guī)則是根據(jù)一般商業(yè)活動(dòng)的特點(diǎn)而制定的，它的期限、審限都較長，嚴(yán)格要求書面通知，如當(dāng)事人答辯期限為收到仲裁通知起45天，第一次開庭通知需提前30天，審理期限為組庭之日起9個(gè)月，這些較長的期限規(guī)定不能很好適應(yīng)證券高速運(yùn)作的特點(diǎn)，不能更好的適應(yīng)證券市場變幻莫測和證券仲裁快速高效的特點(diǎn)。針對(duì)證券爭議仲裁工作的特殊性，制定有關(guān)證券爭議仲裁的特別規(guī)定，以補(bǔ)充仲裁委員會(huì)現(xiàn)行仲裁規(guī)則，仲裁委員會(huì)亦可以就證券爭議案件的實(shí)際情況，在審理具體案件時(shí)，對(duì)有關(guān)仲裁期限予以縮短。
為提高仲裁的效率，我國可以在仲裁程序中完善共同仲裁和仲裁代表人制度。我國《民事訴訟法》第53條規(guī)定：“當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類，人民法院認(rèn)為可以合并審理，并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟?！钡?4條規(guī)定：“當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟?！钡覈壳暗摹吨俨梅ā泛透髦俨脵C(jī)構(gòu)的《仲裁規(guī)則》中對(duì)此還缺乏明確規(guī)定。仲裁實(shí)踐說明，仲裁活動(dòng)中也有共同仲裁和仲裁代表人。特別是證券民事侵權(quán)爭議的仲裁，往往一方當(dāng)事人人數(shù)眾多，利用共同仲裁的意義就在于利用同一仲裁程序解決數(shù)宗有關(guān)聯(lián)的案件，簡化仲裁程序，提高仲裁效率，并可避免仲裁機(jī)構(gòu)在同一個(gè)問題上作出相互矛盾的裁決。共同仲裁也可以分為必要的共同仲裁和普通的共同仲裁。證券市場上因上市公司、中介機(jī)構(gòu)等共同侵權(quán)而提起的仲裁，全體侵權(quán)人或全體受害人是必要的共同仲裁當(dāng)事人，應(yīng)選擇共同仲裁形式審理。
六、擴(kuò)大證券仲裁員的職權(quán)，強(qiáng)化對(duì)仲裁員的內(nèi)部監(jiān)督、行業(yè)監(jiān)督和社會(huì)公眾監(jiān)督。
鑒于證券爭議的復(fù)雜性，證券爭議仲裁員除須具備一般合同爭議仲裁員的如政治素質(zhì)合格、品行端正、有良好的工作資歷、身體力行等條件外，還應(yīng)對(duì)其知識(shí)結(jié)構(gòu)有特別的要求。證券爭議仲裁應(yīng)由證券專家、法學(xué)專家、金融專家等具有相關(guān)知識(shí)的人員擔(dān)任。
仲裁庭的組成應(yīng)加強(qiáng)管理，在強(qiáng)調(diào)證券專業(yè)性的同時(shí)也應(yīng)加強(qiáng)非證券專業(yè)化。證券仲裁一般都設(shè)立證券仲裁員名冊，由證券界的專家參與審理案件以適應(yīng)證券行業(yè)的專業(yè)性特點(diǎn)。但在證券的發(fā)行、交易中又不可避免地會(huì)涉及購買、售賣、承銷、包銷、代理等各類經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，這些問題并非證券界人士所能完全勝任的，其它法律界專家參與審理則可更全面地分析問題、解決問題。[27]正因如此，美國仲裁協(xié)會(huì)的證券仲裁規(guī)則規(guī)定，組成三人合議庭的每方當(dāng)事人指定一名仲裁員，中立仲裁員必須從全國證券仲裁員名冊上選定，合議庭的多數(shù)成員應(yīng)由非證券界人士擔(dān)任。仲裁庭在審理證券爭議案件過程中，有權(quán)調(diào)閱有關(guān)文件檔案、詢問證人，對(duì)涉及到的某些專門性問題，應(yīng)委托或聘請(qǐng)專門技術(shù)人員進(jìn)行鑒定。
目前我國《仲裁法》對(duì)于仲裁員的法律責(zé)任規(guī)定不多，[28]而要防止和減少出現(xiàn)錯(cuò)誤裁決，防止和減少因錯(cuò)誤裁決產(chǎn)生的不良后果，強(qiáng)化對(duì)仲裁的內(nèi)部監(jiān)督和行業(yè)監(jiān)督就必不可少。
仲裁開始前每一名候選仲裁員都必須披露他們的身世，過去的工作經(jīng)歷，以及其他可能的潛在利益沖突，仲裁員必須宣誓確保其公正合理的裁判，仲裁員也不能同當(dāng)事方直接發(fā)生聯(lián)系，更不能把自己當(dāng)作某一方的代理人，其所作所為必須符合“自然公正”。[29]中國仲裁協(xié)會(huì)作為仲裁委員會(huì)的自律性組織，應(yīng)根據(jù)其章程對(duì)仲裁委員會(huì)及其組成人員、仲裁員的違紀(jì)行為進(jìn)行懲戒、監(jiān)督。
此外，實(shí)踐中許多當(dāng)事方對(duì)候選仲裁員的先前判決感興趣，希望從中能夠判斷出仲裁員對(duì)某類案件的傾向性，同時(shí)也能促進(jìn)社會(huì)公眾對(duì)仲裁員的監(jiān)督。為提高仲裁的透明度，方便當(dāng)事人查詢，我國可以借鑒美國仲裁員判決的開示制度，各個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)可以對(duì)各個(gè)仲裁員的過去判決的情況對(duì)社會(huì)公眾公開。
七、協(xié)調(diào)司法與仲裁之間的關(guān)系，建立包括訴訟、仲裁在內(nèi)的多元化的證券爭議解決機(jī)制。
仲裁與民事訴訟都是解決經(jīng)濟(jì)爭議的重要方法，司法支持是仲裁解決爭議功能得以實(shí)現(xiàn)的必要保證，必不可少的司法監(jiān)督也是仲裁公正的制度保障。近年來，世界各國為提高仲裁權(quán)威，使仲裁達(dá)到終局性裁決的效力而逐漸減少司法干預(yù)，已經(jīng)是一種趨勢。[30]美國的證券仲裁制度就是與該國發(fā)達(dá)的訴訟制度以及整個(gè)完善的法律系統(tǒng)相協(xié)調(diào)而存在的。為保護(hù)投資者權(quán)益，發(fā)揮仲裁高效、經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)通過加強(qiáng)仲裁機(jī)構(gòu)的自律、自我約束和自我監(jiān)督機(jī)制來確保仲裁的公正性，而把法院的干預(yù)限制到最小而又最必不可少的程度。
進(jìn)一步，針對(duì)目前證券市場上層出不窮的證券爭議，我們還需要建立包括訴訟、仲裁在內(nèi)的多元化的證券爭議解決機(jī)制。有學(xué)者提出，為實(shí)現(xiàn)證券爭議解決機(jī)制的多元化，我國應(yīng)爭取打通五大爭訟解決途徑：友好協(xié)商；民事調(diào)解；行政調(diào)解；仲裁；訴訟。從理想目標(biāo)來看，這五大爭議解決途徑在運(yùn)用的數(shù)量上應(yīng)當(dāng)依次遞減，構(gòu)成了一個(gè)“金字塔”型的結(jié)構(gòu)。[31]也有專家提出，在我國醞釀對(duì)《公司法》進(jìn)行新一輪的修改的時(shí)候，應(yīng)努力完善證券市場第一層次的基本法律，為我國建立調(diào)解、仲裁和訴訟三位一體的證券糾紛解決機(jī)制奠定法律基礎(chǔ)，真正使投資者的利益得到切實(shí)的保護(hù)。[32]
多元化證券爭議解決機(jī)制的建立，可以賦予證券爭議當(dāng)事人更多的程序選擇權(quán)。由于眾多的爭議解決渠道被打通，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的愛好、案件的實(shí)施情況等選擇不同的爭議解決程序，以實(shí)現(xiàn)對(duì)投資者利益的多途徑、多層次的保障；而且，多元化證券爭議解決機(jī)制的建立，還可以消除某一種爭議解決機(jī)制的“壟斷”，走向自由競爭。因?yàn)椴煌臓幾h解決方式對(duì)資源的消耗是不同的，并且被采用頻率越高的爭議解決方式，效率越高，成本越低。因此，多元化爭議解決機(jī)制在客觀上促使多種爭議解決方式的競爭，從而在總體上降低費(fèi)用，提高資源的配置和利用效率。
結(jié)束語
鑒于近幾年來，我國證券市場上因虛假陳述、操縱股價(jià)、內(nèi)幕交易、欺詐客戶等種種不法行為導(dǎo)致的證券爭議愈演愈烈，我國越來越多的法學(xué)界、證券界或相關(guān)政府主管部門的有識(shí)之士已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，建立一套公正、有效的證券爭議仲裁制度，已經(jīng)成為推進(jìn)我國證券市場法制化、規(guī)范化、國際化建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急。
就目前而言，我國證券界應(yīng)加強(qiáng)對(duì)世界上比較完善的美國證券仲裁制度進(jìn)行整體性研究，借鑒其中適合我國現(xiàn)實(shí)及未來發(fā)展的制度及思想，修訂完善并形成適合我國國情的證券仲裁制度，從而為更好地保護(hù)投資者利益。
我們相信，隨著我國證券仲裁實(shí)踐的增加，證券仲裁在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，借鑒先進(jìn)作法的基礎(chǔ)上，必將形成一套完善的快捷高效的證券仲裁制度，從而限度的發(fā)揮證券仲裁的優(yōu)越性，促進(jìn)我國證券市場的完善和發(fā)展。
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4、中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室編：《外國仲裁法》，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1982年版。
5、沈達(dá)明：《比較民事訴訟法初論》，中信出版社，1991年版。
6、羅伯特。N.科利：《美國的商事仲裁》，《國外法學(xué)》1985年第3期。
7、菲利蒲?？ǘ鳎骸秶H商事仲裁員適用的一般法律原則》，《法學(xué)譯叢》1990年第5期。
8、范愉：《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》，中國人民大學(xué)出版社，2000年版。
9、（日）棚瀨孝雄著，王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版。
10、（美）羅爾斯：《正義論》，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1988年版。
11、季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版。
12、（日）谷口安平著、王亞新譯：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版。
13、（日）小島武司等著，汪祖光譯：《司法制度的歷史與未來》，法律出版社，2000年版。
14、（英）丹寧：《法律的正當(dāng)程序》，群眾出版社，1984年版。
15、P.S.阿蒂亞著，范悅等譯：《法律與現(xiàn)代社會(huì)》，遼寧教育出版社，1998年版。
16、宋冰：《程序、正義與現(xiàn)代化》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版。
17、（美）博登海默著，鄧正來、姬敬武譯：《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年版。
18、（英）丹寧：《法律的正當(dāng)程序》，群眾出版社，1984年版。
19、郭琳廣、區(qū)沛達(dá)著，劉巍、李偉彬等譯：《香港公司證券法》，法律出版社，1999年版。
20、楊榮新主編：《仲裁法理論與適用》，中國經(jīng)濟(jì)出版社，1998年版。
21、趙秀文：《香港仲裁制度》，河南人民出版社，1997年版。
22、范永進(jìn)、李志強(qiáng)：《證券律師從業(yè)指南》，中國金融出版社，2001年版。
23、陳桂明：《仲裁法論》，中國政法大學(xué)出版社，1993年版。
24、韓?。骸冬F(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實(shí)踐》，法律出版社，1994年版。
25、郭鋒：《中國證券監(jiān)管與立法》，法律出版社，2000年版。
26、卞耀武：《當(dāng)代外國公司法》，法律出版社，1996年版。
27、高如星、王敏祥：《美國證券法》，法律出版社，2000年版。
28、潭兵主編：《中國仲裁制度》，法律出版社，1995年版。
29、閻達(dá)五、劉文華主編：《證券法與證券會(huì)計(jì)全書》，中國物價(jià)出版社，1995年版。
30、陶春明、王生長編著：《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁-程序理論與實(shí)務(wù)》，人民中國出版社，1992年版。
31、杰羅姆柯恩：《美國證券監(jiān)管制度中的證券法律責(zé)任制度簡介》，法律出版社1997年版。
32、蘇永欽：《司法改革的再改革》，月旦出版社，1998年版。
33、（日）小島武司著，陳剛、郭美松等譯：《訴訟制度改革的法理與實(shí)證》，法律出版社，2001年版。
注釋：
[1] Patricia A.Shub， Debra A.Jenks， SECRUTIES ARBITRATION， Alternate Dispute Resolution in Florida， The Florida Bar，1995.
[2] NASD Code of Arbitration Procedure S12（d）； NYSE Rule 600（d）； MSRB Arbitration Code Rule G-35； Amex Rule 600（d）。
[3] Mark J. Astarita， Esq.Overview of the Securities Arbitration Process，www.seclaw.com.
[4] 葉紅光：“證券仲裁制度：證券訴訟的替代機(jī)制”，《證券市場導(dǎo)報(bào)》2002年5月號(hào)。
[5] 羅伯特。N.科利，吳金留譯：《美國的商事仲裁》，載《國外法學(xué)》1985年第3期。
[6] 方鵬：《產(chǎn)品進(jìn)入美國市場的法律問題》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第126頁。
[7] 115 S.Ct，1212（1995）
[8] NASD Rules of Fair Practice， Acticle III ； NYSE Rule 636（d）； Amex Rule 427（d）。
[9] 何兵：“糾紛解決機(jī)制之重構(gòu)”，《中外法學(xué)》2002年第1期，第3頁。
[10] 蘇永欽：《司法改革的再改革》，月旦出版社1998年版，第312-313頁。
[11] 何兵：“糾紛解決機(jī)制之重構(gòu)”，《中外法學(xué)》2002年第1期，第28頁。
[12] 據(jù)北京零點(diǎn)市場調(diào)查與分析公司調(diào)查，在發(fā)生糾紛后，只有8.6%的企業(yè)首選仲裁，不選擇仲裁的企業(yè)中有50%以上是不事先不了解仲裁，事后找不到仲裁機(jī)構(gòu)的緣故。參見《光明日?qǐng)?bào)》1997年10月16日，第5版。
[13] 王肅元：“論我國糾紛解決制度中的資源配置效率”，《中國法學(xué)》1998年第5期。
[14] （日）棚瀨孝雄著，王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第283—286頁。
[15] 方流芳：“民事訴訟收費(fèi)考”，《中國社會(huì)科學(xué)》1999年第3期，第151頁。
[16] 李勝蘭、周林彬等：“法律成本與中國經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)”，《中國社會(huì)科學(xué)》1997年第4期。
[17] 沈四寶、王曉川、沈建中：“仲裁是解決證券糾紛的有效方式”，《法制日?qǐng)?bào)》2002年9月18日第6版。
[18] 何兵：“糾紛解決機(jī)制之重構(gòu)”，《中外法學(xué)》2002年第1期，第28頁。
[19] 《中國法律年鑒》的記載表明：1995年我國受理的仲裁案件僅為104件，1996年達(dá)880件，1997年達(dá)3548件，1998年達(dá)4981件。
[20] 王存：“從《證券法》看我國的證券仲裁制度”，《法學(xué)》1996年第8期，第42頁。
[21] 閻達(dá)五、劉文華主編：《證券法與證券會(huì)計(jì)全書》，中國物價(jià)出版社1995年版，第237頁。
[22] 葉紅光：“證券仲裁制度：證券訴訟的替代機(jī)制”，《證券市場導(dǎo)報(bào)》2002年5月號(hào)。
[23] 見《民事訴訟法》第65條、第103條。
[24] 截至2002年9月，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)只裁定了12例關(guān)于證券糾紛的案件。詳見“國務(wù)院法制辦：政府支持仲裁方式解決證券糾紛”，載《國際金融報(bào)》2002年9月27日。
[25] 厲以寧：《股份制與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)》，江蘇人民出版社，1994年版，第402-405頁。
[26] 據(jù)中國證監(jiān)會(huì)統(tǒng)計(jì)，截止到2002年10月底，中國投資者開戶數(shù)已達(dá)6849.38萬戶，其中法人投資者36.01萬戶，占總數(shù)的0.53%，個(gè)人投資者6813.37萬戶，占總數(shù)的99.47%.參見：“證監(jiān)會(huì)主席周小川：證券市場實(shí)現(xiàn)歷史性跨越。”載《證券日?qǐng)?bào)》2002年11月8日。
[27] 姚俊逸：《中國證券仲裁實(shí)踐及其新發(fā)展》，載《中國仲裁網(wǎng)》。
[28] 見《中華人民共和國仲裁法》第34、38、40、58條。
[29] 一般認(rèn)為，“自然公正”要求仲裁員在程序上要做到兩點(diǎn)：1、每一方當(dāng)事人都有申訴的機(jī)會(huì)，以及該申訴會(huì)被聆聽考慮；2、要給雙方充分合理的機(jī)會(huì)去呈交他們的爭辯和證據(jù)，去清楚了解對(duì)方的指控是什么，以及去對(duì)這些指控作出自辯，去向?qū)Ψ阶C人盤問。詳細(xì)請(qǐng)見楊良宜：《國際商務(wù)仲裁》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第11-14頁。
[30] 楊榮新主編：《仲裁法理論與適用》，中國經(jīng)濟(jì)出版社1998年版，第113頁。
[31] 劉俊海：“五大途徑解決證券民事爭議-證券民事責(zé)任的法律完善”，《法制日?qǐng)?bào)》2002年7月17日。
[32] 雷燕、陸軍：“分層次建立證券糾紛解決機(jī)制”，《今日證券》2002年08月23日。