引言
自1990年12月和1991年6月，上海和深圳相繼成立了證券交易所，開啟了新中國證券市場的先河。10多年來，我國證券市場飛速發(fā)展，對國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了積極的作用，同時也激起了廣大投資者的投資熱情，證券市場一度被一些投資者視為發(fā)財致富的沃土。[1]但正如一位西方哲學(xué)家所言，“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”。[2]作為一個新興的市場，我國證券市場存在著先天體制的缺陷、法制的不健全、投資者法律意識的淡漠等種種因素，產(chǎn)生了與日俱增的爭議。尤其是近幾年來，證券市場上因虛假陳述、操縱股價、內(nèi)幕交易、欺詐客戶等違法行為導(dǎo)致投資者索賠的案件在逐漸增多。證券市場上廣大投資者的法律意識逐漸醒覺，紛紛拿起法律武器，掀起了風(fēng)起云涌的投資者維權(quán)活動，引起了全社會的廣泛關(guān)注。鑒于證券市場上的種種不法行為已經(jīng)嚴(yán)重影響了證券市場的正常運作和國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展，因此，正確處理各種證券爭議，建立一套公正、有效的爭議解決機(jī)制，是保證我國證券市場健康發(fā)展和維護(hù)社會安定團(tuán)結(jié)的必要前提。
證券爭議屬于民商事爭議，當(dāng)事人除可以自行協(xié)商解決、經(jīng)由調(diào)解解決、法院訴訟外，亦可由仲裁機(jī)構(gòu)以仲裁方式解決。與調(diào)解和訴訟形式相比，證券仲裁以其具備的專業(yè)、高效、經(jīng)濟(jì)等特點而倍受人們的青睞。美國是現(xiàn)代證券仲裁制度的發(fā)源地，證券仲裁有近200年的歷史，仲裁已經(jīng)成為美國解決證券爭議的主要方式。[3]針對目前我國國情，我們應(yīng)該深入研究美國的證券仲裁制度及其所依賴的外部環(huán)境，借鑒其中適合我國現(xiàn)實及未來發(fā)展的制度及思想，修訂完善并形成適合我國國情的證券仲裁制度，從而更好地保護(hù)投資者利益，為證券業(yè)的健康發(fā)展奠定堅實的制度基礎(chǔ)。
第一章 證券爭議的解決機(jī)制分析
證券市場的運行離不開自身完善的爭議解決機(jī)制。低成本、高效率的爭議解決機(jī)制，是證券市場有效運行的一個重要保證，也是投資者參與證券市場時所要考慮的成本和風(fēng)險因素之一。
解決證券爭議主要有三條途徑：第一條途徑是爭議雙方本著自愿協(xié)商的原則，進(jìn)行調(diào)解。此途徑雖然經(jīng)濟(jì)、簡便，但卻由于程序不規(guī)范、定性不清、責(zé)任不明，難以保護(hù)爭議雙方的合法權(quán)益。第二條途徑是爭議雙方通過仲裁解決爭議。第三條途徑是通過訴訟程序解決爭議。通過訴訟解決爭議，其成本高、程序復(fù)雜、效率低。鑒于訴訟程序在解決證券爭議方面的缺陷和不足，改革落后僵化的司法制度，并大力發(fā)展各種非訴的爭議解決機(jī)制，已成為世界各國的一個共識。我國司法主管機(jī)關(guān)和證券監(jiān)督管理部門也紛紛表示要在加強司法機(jī)關(guān)介入證券市場法制化管理的同時，在證券業(yè)中建立相應(yīng)的調(diào)解和仲裁機(jī)構(gòu)，使大量的證券民事爭議在訴訟前得以消化，及時有效地保護(hù)廣大投資者的合法權(quán)益。[4]
綜上所言，目前我國證券市場對公正、高效的爭議解決機(jī)制的需要十分迫切，本章將對利用各種爭議解決機(jī)制解決證券爭議的利弊逐一分析。
第一節(jié) 調(diào)解
一般來說，調(diào)解是指爭議發(fā)生后，爭議各方無法自行協(xié)商解決，而由沒有利害關(guān)系的第三人居間協(xié)調(diào)，促成爭議各方之間達(dá)致和解的一種活動。
一、調(diào)解以維護(hù)當(dāng)事人意思自治為根本，是當(dāng)事人意思自治原則的最徹底體現(xiàn)。
調(diào)解的前提是當(dāng)事人對爭議所涉財產(chǎn)或具有財產(chǎn)內(nèi)容的標(biāo)的享有自由處分的權(quán)利。調(diào)解程序的啟動取決于當(dāng)事人之間的合意，調(diào)解程序可以按當(dāng)事人同意的程序規(guī)則進(jìn)行，調(diào)解規(guī)則僅供參加調(diào)解活動的各方選擇執(zhí)行。在調(diào)解案件中，當(dāng)事人完全可以選擇調(diào)解員名冊之外的其信任的人士作為調(diào)解員來調(diào)解案件。調(diào)解達(dá)成的和解協(xié)議的內(nèi)容及形式完全由當(dāng)事人自行決定。因此，與其他爭議解決機(jī)制相比，調(diào)解是當(dāng)事人意思自治原則的最徹底體現(xiàn)。
二、調(diào)解能避免爭議的激化，有利于維護(hù)雙方的繼續(xù)友好合作，實現(xiàn)雙贏。
用調(diào)解的方式處理爭議，可以緩解爭議各方的緊張關(guān)系，避免爭議的進(jìn)一步擴(kuò)大。調(diào)解使各方能盡力補救，減少破壞，使雙方因爭議而遭受的損失不陷于惡性循環(huán)的軌道，尤其避免訴訟或仲裁等“他人裁斷”所隱藏的不公正的風(fēng)險和可能造成關(guān)系破裂的后果。而且，調(diào)解并不限制雙方的磋商范圍，更不妨礙爭議各方將調(diào)解變成經(jīng)貿(mào)活動的新一輪談判，從中建立各方之間更廣泛的合作關(guān)系。因此，調(diào)解象是一個閘門，能阻止?fàn)幾h滑向不再由爭議各方自行控制的真正的爭端。[5]
三、調(diào)解具有靈活、高效、經(jīng)濟(jì)性。
實踐經(jīng)驗表明，就民商領(lǐng)域的爭議，“私了”不僅是允許的，而且往往是最合適的途徑。在調(diào)解過程中，爭議各方納入考慮的因素較多，如當(dāng)事人可以考慮雙方繼續(xù)合作的愿望，考慮能否在新的業(yè)務(wù)往來中就已有的損失進(jìn)行相互補償，甚至考慮雙方現(xiàn)有或?qū)⒕邆涞哪芰?，在補償?shù)姆绞缴献飨鄳?yīng)的安排，還可以將各方涉及的不愿在審理機(jī)構(gòu)面前表露的考慮在雙方之間交流。[6]這些當(dāng)事人可以自由處分的利益，在調(diào)解程序中經(jīng)雙方合意均可以化解，而在照章辦事的訴訟審判或仲裁審理中是很難做到的。一旦沒有調(diào)解的可能，調(diào)解程序?qū)⒘⒓唇K止，雙方在調(diào)解過程中所作的任何讓步或許諾，均不被記錄，不被公開，不受約束。
但是，利用調(diào)解來解決證券爭議也有許多先天的不足之處，表現(xiàn)在：①在實踐中，一些當(dāng)事人把調(diào)解當(dāng)作拖延解決問題時間的一種手段，調(diào)解的久拖不決會導(dǎo)致相關(guān)費用的增加和案件所涉經(jīng)濟(jì)損失的擴(kuò)大。②調(diào)解制度在我國因為長期被濫用，一些調(diào)解往往抱著息事寧人的念頭，對當(dāng)事人各打五十大板，“和稀泥”幾乎成為調(diào)解的代名詞，在今天人們普遍法律意識增強的情況下，很難讓當(dāng)事人心甘情愿地執(zhí)行調(diào)解結(jié)果。③調(diào)解的基礎(chǔ)是雙方一致同意，而不必考慮試用什么法律，調(diào)解中的第三人“并不試圖運用現(xiàn)有的法律規(guī)范來解決雙方的沖突，而是對沖突雙方提出的觀點和要求策劃一種妥協(xié)和和解的方法?！盵7]導(dǎo)致調(diào)解隨意性較大，缺乏嚴(yán)格的程序制約，難免會出現(xiàn)種種不規(guī)范行為，影響了當(dāng)事人的合法權(quán)利。④由于證券糾紛復(fù)雜性、專業(yè)性和技術(shù)性，一般的機(jī)構(gòu)和人員難以作為調(diào)解中間人。而且我國證券法律制度中也沒有明確規(guī)定證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以對證券糾紛進(jìn)行調(diào)解，國內(nèi)也還沒有類似投資者保護(hù)協(xié)會的組織。因此，調(diào)解方式很難成為解決證券爭議的主要方式。
第二節(jié) 仲裁
證券爭議仲裁，指證券爭議仲裁機(jī)構(gòu)對爭議雙方中的任何一方當(dāng)事人請求解決證券爭議，依法審理、調(diào)解、裁決等居中公判的執(zhí)法行為。與其它解決爭議的方式相比， 證券仲裁有著很大的優(yōu)越性。
一、仲裁解決爭議具有自愿性、靈活性（Informal， Flexible）。
仲裁類似于調(diào)解，它來自雙方當(dāng)事人的合議，是當(dāng)事人意思自律的體現(xiàn)。爭議雙方可在一種較為緩和的氣氛中解決爭議，既便于問題的解決，又有得利于當(dāng)事人今后的業(yè)務(wù)往來。在法律的適用上，當(dāng)事人可以自己約定適用的法律，仲裁庭也可以在依據(jù)法律、國際慣例外，依據(jù)行業(yè)慣例結(jié)合公平合理的原則對案件作出判斷，由此可能生成為當(dāng)事人所能接受的新“衡平法”。正如美國法學(xué)家Domake On Aristotles所言，公平和正義是存在于法律文字之外的，選擇仲裁而不是法庭更有利于實現(xiàn)公平和正義，因為法官只盯著法律，而仲裁員講求的是公平。[8]因此，當(dāng)立法無法適應(yīng)時代的要求時，仲裁發(fā)揮了賦予法律發(fā)展新活力的發(fā)動機(jī)的作用。
二、仲裁是“實現(xiàn)正義的捷徑”（Access to Justice）。
程序，是近代法制的基石；其本質(zhì)是對恣意的限制。[9]在訴訟中，充分的訴訟程序?qū)τ诜乐共门姓叩捻б夂拖拗谱杂刹昧繖?quán)起到了重要作用。但由于繁瑣的程序要求造成當(dāng)事人巨大的人力、財力浪費，致使訴訟成為一種很奢侈的糾紛解決方式。[10]即使是當(dāng)事人一方勝訴而獲得的實體利益也因其巨大的程序付出而變得意義甚微，甚至影響當(dāng)事人其他權(quán)利的自由行使而導(dǎo)致人民疏遠(yuǎn)司法之惡果。[11]英國有句名言：“Justice delayed is justice denied”，意思是遲到的正義是沒有意義的正義，現(xiàn)在世界各國都在尋找實現(xiàn)正義的捷徑（Access to Justice）。而仲裁的審理不拘于形式而采取富有彈性的程序，避免了訴訟二審或多審的冗長程序，與易于堆積審級的訴訟相比，能使糾紛得以盡早解決，因而避免了勞力及費用上不必要的浪費。
證券爭議，爭議金額少則數(shù)萬元，多則上千萬元，大量資金停滯在長時間的審判訴訟期間給社會和當(dāng)事人都會造成經(jīng)濟(jì)上的巨大浪費，而仲裁的快捷更適應(yīng)著證券市場和證券爭議的特點。
三、仲裁具有專業(yè)性、秘密性（Professional，Privacy）。
證券仲裁的對象是證券爭議，而證券業(yè)是一個專業(yè)性、技術(shù)性、時間性很強的行業(yè)，不象一般的商業(yè)仲裁，可以依一般人的普通常識（Common Sense）來裁決，它常常涉及復(fù)雜的法律和證券專業(yè)知識，其爭議的解決需要對爭議發(fā)生的背景、程序、技術(shù)條件等因素做全面的考慮后方能作出結(jié)論，因此法官在審理證券爭議案件時相當(dāng)困難。仲裁是由一批高素質(zhì)的經(jīng)濟(jì)、法律專家作仲裁員來審理案件，他們在證券方面有著高深的理論水平和實踐經(jīng)驗，從而能夠保證仲裁的權(quán)威性。
仲裁一般以不公開審理為原則，因為它不象法院，花的是國家的錢，其判決成為公眾擁有的財富，而仲裁花的雙方當(dāng)事人的錢，它可以不許別人旁聽，所以當(dāng)事人的商業(yè)秘密不會因仲裁活動而泄露。[12]由于證券爭議常涉及一些機(jī)密、敏感或大型的商業(yè)合同，證券爭議的出現(xiàn)必然會引起社會方方面面的關(guān)注，引發(fā)整個證券市場的波動。許多證券交易、證券爭議等信息很可能影響到證券市場的變化，影響到某一證券或證券公司的業(yè)績，秘密性顯得猶為重要。再加上證券業(yè)內(nèi)圈子也小，當(dāng)事人之間都總會存在著熟人、同事和同業(yè)者，長期的客戶和商業(yè)信譽構(gòu)成了一個關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，即使在爭議解決之后，大家今后還要在同一個圈子里合作。從大局和長遠(yuǎn)利益出發(fā)，大家也愿意和氣生財，均想把矛盾私下里通過仲裁解決，避免鬧得滿城風(fēng)雨。
四、仲裁兼有調(diào)解的契約性和審判的司法性。[13]
仲裁法律制度的一個顯著特點，便是仲裁裁決一旦形成后，改變裁決的途徑受到嚴(yán)格的限制，法院只有在非常有限的情況下才能對仲裁裁決進(jìn)行司法審查。這個特點使得仲裁集調(diào)解和訴訟二者之優(yōu)點于一身，在一定程度內(nèi)充分尊重當(dāng)事人的意愿和具有較高的司法約束力，既避免了調(diào)解漫無邊際、久拖不決，又避免了審判僵死的繁縟的程序和規(guī)則。
五、仲裁具有國際性（International）。
同法院判決相比，仲裁裁決更易得到外國法院的承認(rèn)與執(zhí)行。依照我國民事訴訟法和仲裁法的有關(guān)規(guī)定，我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)做出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，如果被執(zhí)行人或財產(chǎn)不在中國領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行。世界上各主要國家（包括中國）共100多個國家都已加入《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》（簡稱《紐約公約》），當(dāng)事人可依照《紐約公約》規(guī)定直接向其他有關(guān)締約國申請承認(rèn)和執(zhí)行涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決。上述這些規(guī)定，同樣適用于涉外證券爭議仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行。在我國已加入WTO、證券市場即將對外開放的形勢下，利用仲裁解決涉外證券爭議具有訴訟無法比擬的優(yōu)越性。
綜上，仲裁兼具契約性、自律性、民間性和準(zhǔn)司法性、國際性。正因為認(rèn)識到仲裁制度在解決證券爭議方面所具有的獨特優(yōu)勢，證券仲裁作為一種高效的爭議解決方式，在世界各國尤其是美國等發(fā)達(dá)國家證券市場上被大力發(fā)展和廣泛應(yīng)用。
第三節(jié) 司法訴訟
人民法院是確保社會公正的最后一道防線。在證券投資活動中因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系發(fā)生糾紛時，當(dāng)事人可以向人民法院提起民事訴訟，請求人民法院通過審判活動解決他們的民事權(quán)益爭議。
一、訴訟必須遵守嚴(yán)格的地域、級別管轄，造成各方訴訟參與人的實際困難。
證券爭議的當(dāng)事人如果進(jìn)行訴訟必須根據(jù)法律規(guī)定向有管轄權(quán)的法院起訴。證券訴訟，尤其是侵權(quán)訴訟，原告和被告一方往往均人數(shù)眾多，無論是選擇被告住所地還是侵權(quán)行為發(fā)生地或侵害結(jié)果發(fā)生地在實踐中都存在種種弊病。我國的眾多證券經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)或上市公司遍布全國各地，許多地處偏遠(yuǎn)，高昂的往來交通、住宿費等訴訟必需費用使本已遭受巨額損失的當(dāng)事人更是雪上加霜。以2002年投資者起訴大慶聯(lián)誼虛假陳述案為例，僅北京一家律師事務(wù)所代理的原告一方就有679人（整個案情原告逾千人），而被告也有包括上市公司、董事、券商、會計師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)共15家。案件雖然按照人民法院《關(guān)于受理證券市場上因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛的通知》（以下簡稱《115通知》）在哈爾濱市中級人民法院審理，但起訴、送達(dá)、應(yīng)訴、出庭、執(zhí)行等產(chǎn)生的種種不便使各方當(dāng)事人及訴訟代理人均不勝困擾。
二、訴訟必須遵守嚴(yán)格、煩瑣的程序，極大降低了資源的使用效率，造成社會財富的巨大浪費。
訴訟是一個對遭到破壞、扭曲或者混亂的權(quán)利義務(wù)關(guān)系加以矯正、分配的過程。矯正或分配的目的是使之趨于合理，尋求結(jié)果的公正。因此，限度地接近正義，包括程序正義和實體正義，就是訴訟所追求的“結(jié)果”。[14]但究竟什么是公正的訴訟結(jié)果呢？正義本身就是一個抽象的概念。正如美國學(xué)者博登海默所言：“正義具有一張普洛透斯的臉，變幻無常，隨時可呈現(xiàn)不同形狀，并且具有極不相同的面貌。”[15]因此，純粹的、絕對的公正不可能存在。例如一方當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，導(dǎo)致另一方當(dāng)事人無端卷入訴訟程序或無端耗費財力、人力，在這種情況下，即使當(dāng)事人最終勝訴，其實際意義也大打折扣。尤其是證券爭議往往人數(shù)眾多、金額巨大，長期讓大量的原被告處于訴訟的煩擾之中，讓巨大的社會財富處于不穩(wěn)定狀態(tài)，極大地降低了資源的使用效率，造成整體經(jīng)濟(jì)環(huán)境的動蕩和投資者信心的缺失。而且，證券市場行情瞬息萬變，解決爭議的時間越長，可能給當(dāng)事人造成的損失越大。
在目前我國證券爭議的司法實踐中，也仍然存在許多程序問題，從行政處罰先置是否違法、案件的受理法院如何確定，到采用何種訴訟形式等，到目前仍是一個倍受爭紛的難題。仍以大慶聯(lián)誼案為例，該案作為自《115通知》發(fā)布以來第一起被人民法院正式受理的證券民事侵權(quán)案，法院要求該案按照單獨訴訟立案，這樣一千多個原告就是一千多個案件，按每天審理兩個計算，會拖延數(shù)年，還不算二審、再審程序、執(zhí)行等程序，致使案件歷時一年多到現(xiàn)在仍陷入僵局。[16]
三、訴訟的開庭審理及判決一般公開進(jìn)行，不利于保守當(dāng)事人秘密。
在傳統(tǒng)司法精神下，司法審判除了要做到自然公正以外，還要求讓所有社會公眾看到，即所謂的“Justice must be seen”，這樣大眾才會對司法有信心。各國的司法審判一般都以開庭審理為原則，以書面審理為例外，并接受記者采訪和旁聽人士，以接受社會公眾的監(jiān)督，保證審判的公正性，只是某些特定的案子如涉及國家機(jī)密或個人隱私的案件實行不公開審理。但證券交易尤其是機(jī)構(gòu)之間的交易，一次交易量巨大，行業(yè)之內(nèi)幕及商業(yè)秘密，不愿對外公開，以維護(hù)行業(yè)友好合作。而公眾與機(jī)構(gòu)之間的證券訴訟往往涉及一方人數(shù)眾多或社會影響力巨大，引發(fā)社會輿論的廣泛關(guān)注。輿論的過分關(guān)注會對各方當(dāng)事人造成種種誤導(dǎo)，更不利于爭議的順利解決。司法機(jī)關(guān)也承受著巨大社會壓力，處理不當(dāng)還可能導(dǎo)致激化社會矛盾，引發(fā)社會動蕩。
四、司法判決必須嚴(yán)格依法作出，法官缺乏自由裁量權(quán)。
訴訟必須有明確的法律依據(jù)，以確保結(jié)果的公正和被當(dāng)事人雙方接受。但是，當(dāng)事人參與司法過程的主動性受到諸如對法律知識的掌握程度、收集證據(jù)的能力以及經(jīng)濟(jì)因素的影響，需要裁判人通過某種“補償”來消除上述不平等現(xiàn)象。對于證券爭議案件，一是我國目前缺乏相關(guān)立法和司法實踐經(jīng)驗，無法可依，無例可循，急需借鑒國外先進(jìn)立法和慣例；二來司法對于弱勢群體的適度傾斜是一項國際慣例，也是各國立法的一項價值取向，同時也符合我國的國家性質(zhì)。尤其是證券侵權(quán)案件的原告一方常常是處于社會弱勢地位的群體，如果司法不進(jìn)行一定程度的傾斜，不利于實現(xiàn)社會的實質(zhì)公正。在現(xiàn)階段，嚴(yán)格地依法判決會令我國的證券訴訟無法摸索起步，對證券市場上一些日益肆虐、嚴(yán)重?fù)p害投資者利益的不法行為無能為力。而仲裁則具有很大的靈活性，如我國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會的《仲裁規(guī)則》規(guī)定仲裁可以“參考國際慣例，并遵循公平合理原則，獨立公正地作出裁決”，在證據(jù)采納和法律適用上也具有很大彈性。仲裁庭還有權(quán)在裁決書中裁定敗訴方應(yīng)當(dāng)補償勝訴方因為辦理仲裁案件所支出的部分合理的費用。[17]這樣證券爭議中原告一方須負(fù)擔(dān)的數(shù)額巨大的律師費就能得到一定程度的補償。
第四節(jié) 其他解決方式
隨著本世紀(jì)后半葉以來，許多國家出現(xiàn)“訴訟洪水”與“訴訟爆炸”現(xiàn)象，法院不勝負(fù)荷而致訴訟嚴(yán)重拖延。[18]這就使訴訟以外的非訴爭議解決機(jī)制（ADR， Alternative Dispute Resolution）得到飛速發(fā)展。如美國近30年興起的ADR，指的就是“非訴爭議解決方式”的總稱，包括仲裁、調(diào)解、斡旋、和解等。[19]日本、德國、英國、挪威、澳大利亞等國都對ADR制度作了不同程度的規(guī)定。
一、友好協(xié)商
協(xié)商是指爭議雙方當(dāng)事人在自愿互諒的基礎(chǔ)上，對所發(fā)生爭議進(jìn)行磋商，就雙方均能接受的解決方案達(dá)成協(xié)議。當(dāng)事人協(xié)商解決證券爭議時，應(yīng)遵循平等原則，雙方協(xié)商后所達(dá)成的協(xié)議必須合法，不得損害社會公共利益或第三人的合法權(quán)益。協(xié)商方式成本低廉、簡便易行，且有利于維持和發(fā)展?fàn)幾h雙方之間的合作關(guān)系，是較為理想的爭議解決途徑。一般來說，協(xié)商是處理爭議的第一步，同時也是比較直接的做法。經(jīng)驗證明，如果爭議雙方能夠本著互諒互讓的態(tài)度，心平氣和的進(jìn)行談判和協(xié)商，往往能夠達(dá)到雙方都滿意的解決結(jié)果。
二、向主管機(jī)關(guān)投訴
如果證券投資者認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵犯，可以向有關(guān)主管機(jī)關(guān)投訴。中國證券監(jiān)督管理委員會是中國證券市場的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，承擔(dān)著對證券發(fā)行、上市、交易進(jìn)行監(jiān)管的職責(zé)，并享有對市場違法違規(guī)行為的調(diào)查處罰權(quán)，投資者可以向中國證監(jiān)會或其派駐各地的派出機(jī)構(gòu)進(jìn)行投訴。
三、行政調(diào)解
如果友好協(xié)商未果，雙方當(dāng)事人可以嘗試由證券監(jiān)管者展開行政調(diào)解。由于證券監(jiān)管者握有行政調(diào)查權(quán)力、行政處罰權(quán)力和行政監(jiān)督權(quán)力、行政核準(zhǔn)權(quán)力，證券市場主體有時也會接受證券監(jiān)管者的調(diào)解方案和建議。
第五節(jié) 小結(jié)
綜上分析，與訴訟或其他非訴訟方式相比較，仲裁制度在解決證券爭議方面具有獨特的優(yōu)勢和地位，非其他方式所能比擬。因此，越來越多的我國法學(xué)界、證券界或其他相關(guān)主管部門的有識之士已經(jīng)認(rèn)識到，[20]加強對西方國家成熟證券仲裁制度的研究，結(jié)合中國具體國情大力發(fā)展我國的證券爭議仲裁制度，已經(jīng)成為推進(jìn)我國證券市場法制化、規(guī)范化、國際化建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急。
第二章 美國證券爭議仲裁制度的立法與司法實踐
美國是現(xiàn)代證券仲裁制度的發(fā)源地。證券仲裁有近200年的歷史，已經(jīng)成為解決證券爭議的主要方式。經(jīng)歷多年的發(fā)展，美國逐漸探索出一套比較完善而行之有效的證券爭議仲裁制度，其中許多規(guī)則具有鮮明的特色和優(yōu)點，值得我國在建立和完善自己的證券仲裁制度時加以借鑒和參照。
第一節(jié) 美國證券爭議仲裁制度概述
一、證券爭議仲裁制度的興起
美國，是一個被認(rèn)為人民“好訟”的國家，然而據(jù)美國《司法》雜志統(tǒng)計，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并未通過審判而是通過仲裁、調(diào)解等其他方式解決的。[21]在美國，仲裁被定義為“將爭議自愿提交給一個公正的第三方并且爭議方事先同意受仲裁人的裁決的約束。”[22]仲裁的雙方一致同意和具有約束力（Consensual yet Binding）的特點使之一方面不同于訴訟（有約束力但非一致同意）另一方面又不同于如調(diào)解等其他的替代爭議解決方式（雙方一致同意但無約束力）。
美國是現(xiàn)代證券仲裁制度的發(fā)源地。美國的證券仲裁制度是伴隨證券交易所的發(fā)展而發(fā)展起來的。1817年，紐約證券交易所采用了它的第一個章程，其中包含一個條款，要求發(fā)生在交易所成員間的與買賣證券有關(guān)的所有爭議都應(yīng)通過證交所董事會的大多數(shù)來解決。1872年，章程進(jìn)行了一次修改，允許非成員（如投資者）利用仲裁解決他與交易所成員之間的爭議。
但是，紐約證交所的成員不具有相同的權(quán)利強迫非成員利用仲裁來解決他們之間的證券爭議，并且即使在合同中加入了仲裁條款，也幾乎普遍被法庭判定為可撤消和沒有強制執(zhí)行力的。法院認(rèn)為仲裁侵犯了他們的司法管轄權(quán)。
為減少司法部門對仲裁的敵意，1925年美國國會通過了《聯(lián)邦仲裁法》（FAA，F(xiàn)ederal Arbitration Act），它明確的規(guī)定了聯(lián)邦法院應(yīng)該執(zhí)行仲裁條款。該法的核心是第二節(jié)，它規(guī)定任何商業(yè)合同中的爭議仲裁條款應(yīng)該是“有效、不可撤消和具有強制執(zhí)行力的”（Valid，Irrevocable， and Enforceable）除非該合同依現(xiàn)行普通法或衡平法是可以撤消?！癧23]另一節(jié)允許聯(lián)邦法院在解決可仲裁的爭議事項時應(yīng)中止（Pending）訴訟，并按照聯(lián)邦法院的方式來執(zhí)行仲裁協(xié)議。[24]
什么構(gòu)成“商業(yè)”（Commerce）呢？“商業(yè)”被FAA限定為州際或外國商業(yè)。實踐中法院已經(jīng)將這條要求作盡可能廣義的解釋。例如，有一個習(xí)慣約定，即在全國性證券交易場所買賣證券均構(gòu)成州際商業(yè)，[25]在客戶和經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)之間的經(jīng)紀(jì)合同也同樣認(rèn)為構(gòu)成州際商業(yè)。[26]但是，純粹的州內(nèi)商業(yè)排除在FAA適用范圍之外。
第二個問題與“現(xiàn)行普通法或衡平法”（At Law or in Equity）有關(guān)，它允許撤消合同。欲使仲裁條款無效的一方總會利用一些常用的普通法概念如脅迫（Adhesion）、顯失公平（Unconscionability）、放棄（Waive）和欺詐（Fraud）等為由宣布合同沒有強制履行力。一個受脅迫的合同通常是由具有優(yōu)勢交易能力的一方起草的一個標(biāo)準(zhǔn)化形式，并且另一方被迫全部接受。在通常情況下，法庭會對主張一個證券合同是一個脅迫合同表示高度異議。同理，他們也慣常拒絕認(rèn)為合同的條款是如此不合理以致顯失公平。而一方主動放棄了仲裁的權(quán)利，或者一方被欺詐地引誘簽署合同的主張更多地得到法庭的支持。但正如上所述，總體上法庭更支持仲裁。
在美國，仲裁在解決證券爭議中起著關(guān)鍵的作用。美國紐約證券交易所及證券業(yè)協(xié)會中的其他自律組織都提供證券仲裁服務(wù)。根據(jù)統(tǒng)計，自1994年始，證券業(yè)自律組織（SROs，Self-Regulatory Organization）共收案突破6000件，達(dá)到6486件，其中5542件得到了仲裁解決，成功率達(dá)85.4％。自此后，SROs每年受理證券仲裁案均在6000件以上。[27]
二、《聯(lián)邦仲裁法》（FAA）的效力
自上世紀(jì)中期以來，美國法院已經(jīng)采取了一種強烈支持FAA和聯(lián)邦法優(yōu)先于州法的態(tài)度。法院認(rèn)為仲裁問題是一個聯(lián)邦問題，F(xiàn)AA同時對州法院和聯(lián)邦法院具有可執(zhí)行力。[28]因此，法院明確的宣布FAA優(yōu)先于州法。法院表示，“在制定FAA時，國會宣布支持仲裁是一項國家政策，并且撤消了各州法院對解決合同締約雙方同意通過仲裁解決爭議的事項的權(quán)利?！盵29]這樣，一個有效的仲裁協(xié)議（如，符合FAA的管轄標(biāo)準(zhǔn)并且根據(jù)合同法的原則是有效的）要么是被州法院要么是聯(lián)邦法院強制執(zhí)行。
雖然FAA的效力優(yōu)先于否認(rèn)仲裁條款效力的州法，但并不優(yōu)先于州有關(guān)仲裁程序的立法。在volt information science v. board of trustees 案中，法院認(rèn)為FAA并不優(yōu)先于加州民事程序規(guī)則，后者允許在解決涉及第三人的訴訟時暫時中止仲裁。法院認(rèn)為，F(xiàn)AA的首要目的是確保仲裁的私人協(xié)議依照他們的條款得到強制執(zhí)行，應(yīng)允許當(dāng)事人選擇不同于FAA規(guī)定的仲裁規(guī)則。[30]
但是否認(rèn)仲裁效力的州實體法和規(guī)范程序的州程序法的界限經(jīng)常是模糊不清的。在上世紀(jì)90年代中期的一個案例mastrobuono v. shearon lehman hutton，inc.，[31]中，當(dāng)事方的仲裁協(xié)議中包含一個紐約州法律選擇條款。而紐約州法律禁止仲裁員判處懲罰性損害賠償金。下級法院拒絕判處懲罰性違約金，認(rèn)為各方同意接受紐約州法律管轄因此放棄了通過仲裁得到懲罰性違約金的可行性。[32]
法院*了這個判決。理由是合同在關(guān)于各方是否打算采納懲罰性違約金的特定問題上是含糊的。法院認(rèn)為，含糊將被解釋為不利于起草合同的一方（本案被申請人shearon），法院最終判決當(dāng)事方實際上同意判處懲罰性違約金。因此，法院堅持不顧州法而應(yīng)按FAA執(zhí)行本協(xié)議。[33]也是在此案中，法院確立了證券仲裁庭可以裁判懲罰性賠償?shù)南壤?BR> 如今，美國大多數(shù)州在他們的民事訴訟規(guī)則中專門規(guī)定有仲裁的條款，為仲裁程序及裁決的確認(rèn)提供了一個基本框架。許多州采納了統(tǒng)一仲裁法，但另有一些州，最的是紐約州，有自己對仲裁監(jiān)管的規(guī)則。
三、證券爭議的可仲裁性（Arbitrability）
鑒于美國1933年《證券法》和1934年《證券交易法》均要求證券爭議必須在法庭上解決，禁止任何不符合法律規(guī)定的合同條款。[34]因此，當(dāng)當(dāng)事人雙方同意通過仲裁解決證券爭議時，F(xiàn)AA與《證券法》就出現(xiàn)了沖突。在1954年wilko v. swan[35]案中，法院認(rèn)為，考慮到證券經(jīng)紀(jì)商與證券購買人之間交易能力的不平衡，國會在證券法中不想放棄司法審查（Judicial Review）。法院批評仲裁缺乏法院被證券法賦予的提供投資者必要程度保護(hù)的能力。因此，盡管當(dāng)事方在證券爭議中一致同意進(jìn)行仲裁，但是聯(lián)邦法院不應(yīng)該執(zhí)行基于聯(lián)邦證券法提出的仲裁請求的協(xié)議。
但是隨著時間的推移，法院開始重新考慮它的立場，最終是堅定的支持仲裁。在Shearon v. McMahon [36]案中，法院根據(jù)Rule10b-5以5比4認(rèn)可了客戶與他的經(jīng)紀(jì)商之間的仲裁協(xié)議。多數(shù)法官認(rèn)為，在FAA里體現(xiàn)出了政策上對仲裁的強烈支持，沒有證據(jù)表明國會在1934年制定證券交易法時企圖*這種政策，并且SEC自1954年Wilko案以來對證券行業(yè)仲裁程序的監(jiān)管已經(jīng)有了很大的提高。但法院在此案中仍然沒有明確地表明是否*Wilko案的規(guī)則。直到在1989年的Rodriguez v. Shearon案中，法院明確*了這個案例，明確地表示基本上所有基于證券法的請求均可以通過仲裁。[37]這樣，從1989年起，除了一些例外情況，證券仲裁協(xié)議和其他協(xié)議一樣一直被法院強制執(zhí)行。
基于支持仲裁的前提，即使州法為爭議解決確定一個審判法院，基于州法的請求也能通過仲裁解決。[38]類似的，基于普通法的請求也可以通過仲裁。
四、美國主要的證券仲裁場所
美國證券業(yè)務(wù)的仲裁主要通過幾個主要證券交易場所來進(jìn)行的，包括紐約證交所（NYSE）、美國證交所（Amex）、芝加哥期權(quán)交易理事會（CBOE）、地方性證券規(guī)則制定理事會（MSRB）和全國證券經(jīng)紀(jì)商聯(lián)合會（NASD，它監(jiān)督柜臺交易市場）。這些自律性機(jī)構(gòu)必須根據(jù)證券交易法來監(jiān)管并且受美國證監(jiān)會（SEC）的監(jiān)督。
1976年根據(jù)SEC的要求，為了建立一個更統(tǒng)一的爭端解決體系， 這些機(jī)構(gòu)和幾個地區(qū)性交易所聯(lián)合成立了美國證券業(yè)仲裁協(xié)會（SICA）[39]， 制定了一部《統(tǒng)一仲裁法》（UCA，Uniform Code of Arbitration）并在以后陸續(xù)被各個交易所采納。自此，各個交易所的仲裁規(guī)則均大同小異。另外一個主要的仲裁組織是美國仲裁協(xié)會（AAA，America Arbitration Association），它處理所有類型的仲裁包括證券仲裁。AAA在1987年頒布了一部《證券仲裁規(guī)則》（Securities Arbitration Rules）并在1989、1993年進(jìn)行了修改。不同于SICA的是，AAA不受SEC的監(jiān)督。
正如上所述，交易所通常要求成員之間的爭議遞交給交易所仲裁，并允許非成員在同成員的爭議中利用交易所的仲裁規(guī)則。[40]有意思的是，NASD和NYSE堅持與成員公司業(yè)務(wù)有關(guān)聯(lián)的任何爭議的管轄權(quán)，而無論爭議中的交易是否發(fā)生在他們的交易所，也無論爭議是否與證券有關(guān)。
這種強制仲裁的特點是仲裁義務(wù)不僅僅來自一個書面合同中的仲裁條款，它產(chǎn)生于經(jīng)紀(jì)商作為NASD的成員身份。當(dāng)申請NASD成員身份時，經(jīng)紀(jì)商同意接受NASD規(guī)則和NASD仲裁程序法的約束，必須按照客戶或另一家成員的要求將他們的爭議提交仲裁?？蛻裟軓娖纫粋€經(jīng)紀(jì)商去仲裁，相反除非在與客戶的合同中有仲裁條款，經(jīng)紀(jì)商不能強迫客戶按照SRO的規(guī)則去仲裁。
根據(jù)SICA統(tǒng)計，目前NASD在全美國有超過7千名仲裁員，美國絕大多數(shù)證券仲裁請求是在NASD提出解決的，如在2000年，在總數(shù)6156件證券仲裁案中，提交NASD的為5558件，提交NYSE 的553件，占了絕大多數(shù)。[41]提交AAA的只是少數(shù)，這體現(xiàn)了美國證券仲裁的高度專業(yè)性。
第二節(jié) 美國證券爭議仲裁的基本程序與規(guī)則
一、美國證券仲裁的基本程序
在美國，各個仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁程序?qū)嵸|(zhì)上是大體類似的，但是AAA與SROs的仲裁規(guī)則之間的不同之處多于SROs成員之間的仲裁規(guī)則不同之處。[42]
以下是最常見的一個仲裁規(guī)則的大概步驟：
1、申請與受理
仲裁首先開始于一個仲裁條款。根據(jù)UCA和NYSE仲裁規(guī)則，任何仲裁條款含義必須是明確的（Highlighted），并包含特定的語言表明仲裁條款的存在和對協(xié)議各方的約束力。[43]但是在今天，即使不存在仲裁協(xié)議，一個公眾客戶（Public Customer）也有權(quán)對一個經(jīng)紀(jì)商提起仲裁，只要該爭議是因經(jīng)紀(jì)商的業(yè)務(wù)引起或與經(jīng)紀(jì)商的業(yè)務(wù)活動有關(guān)。而且即使客戶簽署了仲裁協(xié)議，也可以要求SRO或仲裁員允許他訴諸法院。[44]
一方可通過向仲裁機(jī)構(gòu)提交仲裁申請來啟動仲裁條款，同時要求簽署一個服從仲裁的協(xié)議（Submission Agreement）和交納仲裁費用。[45]仲裁申請最遲必須在引起爭議的事件發(fā)生之后六年內(nèi)遞交。[46]多數(shù)情況是遞交給管轄交易發(fā)生地或證券發(fā)行地的一家SRO.仲裁委員會主任（Director）會制作一份仲裁申請的副本給被申請人，他將有20個工作日（Business Day）的時間（小額請求中被申請人有20天Calendar Day，但仲裁委員會主任可以給予被申請人寬限期）答復(fù)并且遞交任何Conterclaims[47]、Cross-claims[48]，或 Third-party Claims[49]，并附上證據(jù)。被申請人的答辯或反請求會由仲裁委員會主任送交申請人，請求人有10個工作日（在小額請求中有10天）給出答復(fù)。需要說明的是，根據(jù)NYSE和NASD的規(guī)則，對仲裁請求沒有答復(fù)就排除了被申請人在以后程序中對仲裁請求的任何抗辯。[50]然而根據(jù)AAA規(guī)則，沒有答復(fù)構(gòu)成否認(rèn)（Denial）。[51]
被申請人同樣要求填寫服從仲裁協(xié)議。有時，有些當(dāng)事方會拒絕簽署一份服從仲裁協(xié)議，認(rèn)為這樣可以避免不利于自己的后果。但是，在美國從來沒有出現(xiàn)因為當(dāng)事人拒絕簽署服從仲裁協(xié)議而導(dǎo)致裁決結(jié)果被法院撤消的情況，法院仍然堅持當(dāng)事人受裁決的約束。[52]當(dāng)事方如果聘請律師，必須在請求書里或在答辯中或以其他書面通知的形式把律師的姓名、地址通知給仲裁委員會主任。在此之后，與案件有關(guān)的所有的聯(lián)絡(luò)將通過律師。但仲裁機(jī)構(gòu)不能推薦或提供律師也不能提供任何法律建議。
在仲裁中，所有文書的送達(dá)可以采取傳真或其他電子方式，也可以以掛號信以及其他法律允許的形式，或親自交給當(dāng)事人。
2、仲裁庭的組成
一旦仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為它對爭議有管轄權(quán)，將由仲裁委員會主任任命組成一個仲裁小組的候選仲裁員人選。這些仲裁員不屬于仲裁機(jī)構(gòu)的雇員，但他們從SROs那兒領(lǐng)取酬金。每一個仲裁機(jī)構(gòu)都有一個仲裁員的名冊，仲裁員的數(shù)量和類別將根據(jù)仲裁請求和當(dāng)事方的類型不同而不同。在NYSE和NASD，處理成員之間的爭議的仲裁小組由完全來自證券業(yè)的仲裁員組成，而處理成員與非成員之間的爭議的仲裁小組由“公眾仲裁員”組成，即由非證券業(yè)的人士組成。[53]對于普通爭議，如果爭議的金額少于1萬美圓，將只任命一個仲裁員；如果是大的爭議，典型的仲裁小組由三名仲裁員組成。[54]SICA對仲裁員的披露標(biāo)準(zhǔn)是非常嚴(yán)格的。候選仲裁員必須披露他們的身世，過去10年的工作經(jīng)歷，以及其他可能的潛在利益沖突。[55]每一名仲裁員必須宣誓確保根據(jù)當(dāng)事人提交的書面文件和證據(jù)作出一個公正合理的判決。如果仲裁員認(rèn)為他不能作出一個公正的判決，仲裁委員會主任將任命新的仲裁員。
在一些情況下，仲裁員有權(quán)要求證券業(yè)內(nèi)人士和擁有或控制證據(jù)的人出庭或出示相關(guān)文件，[56]仲裁員還有權(quán)根據(jù)當(dāng)?shù)胤砂l(fā)布傳票。例如，根據(jù)紐約州法律，在仲裁進(jìn)行中仲裁員和記錄員都可以發(fā)布傳票（Issue Subpoenas）。[57]
當(dāng)事方有權(quán)對仲裁員的任命提出質(zhì)疑并說明理由（For Cause），也可以無須任何理由而提出異議（Peremptory Challenges）。[58]但當(dāng)事方不能同仲裁員直接發(fā)生聯(lián)系，同仲裁員的任何聯(lián)系都必須通過仲裁委員會主任進(jìn)行，否則將導(dǎo)致裁決無效。此外，在仲裁過程的任何一個階段，如果任何一方有理由相信仲裁員不能作出公平的判決，他可以立即通知仲裁委員會主任，仲裁員將可能被撤換。各方都有權(quán)多次對仲裁員的人選提出異議。
實踐中，許多當(dāng)事方對候選仲裁員的先前判決感興趣，希望從中能夠判斷出仲裁員對某類案件的傾向性。因此，從1989年開始，為方便當(dāng)事人查詢，各個仲裁機(jī)構(gòu)都對各個仲裁員的過去判決的情況進(jìn)行公開。
為加強對證券仲裁員的業(yè)務(wù)指導(dǎo)，自1989年始，SICA定期發(fā)布《仲裁員手冊》（Arbitrator‘s Manual），其中包含對仲裁員的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和道德要求，重點講到了一些在UCA中沒有具體提到但在仲裁實踐中頻繁出現(xiàn)的問題，如如何處理當(dāng)事人未親自到庭而由律師代理的情況，審前會議的目的，發(fā)現(xiàn)程序的范圍等?！吨俨脝T手冊》定期更新。
1998年以后，SICA對UCA進(jìn)行了一次重大的修改，內(nèi)容均涉及到仲裁員，包括：①如果當(dāng)事人要求提供更多的有關(guān)仲裁員的情況介紹，可以給予當(dāng)事人額外的20天的時間對仲裁員的情況進(jìn)行考評；②如果當(dāng)事人不能從最初的一份仲裁員名單中選擇組成一個仲裁小組，仲裁機(jī)構(gòu)可以提供第二份仲裁員名單給當(dāng)事人；③授予了仲裁委員會主任即使在案件開庭之后也能罷免仲裁員的權(quán)力。
3、開庭
開庭地點在仲裁程序中是一個重要因素。開庭的日期和地點將由仲裁委員會主任安排。第一次開庭的時間和地點在至少8個工作日以前書面告知當(dāng)事方。申請人如果希望案子在那里開庭需說明理由，仲裁委員會主任會考慮當(dāng)事人的方便，獲取證據(jù)的可能性，選任合適仲裁員的可能性等因素作出最后決定。NASD和NYSE都規(guī)定以爭議發(fā)生時客戶的住所為開庭的地點。這意味著經(jīng)紀(jì)商必須承擔(dān)所有包括證人、律師的差旅、住宿、伙食費用及其他費用，也可能需要在每一個有客戶的地方去參加仲裁。也就是說，只要是涉及公眾客戶案件，即使在先協(xié)議中另有規(guī)定，開庭地點也會確定在靠近爭議發(fā)生時客戶的住所地。[59]這種安排充分表現(xiàn)了規(guī)則對投資者的政策傾斜。
開庭程序如下：①仲裁員和證人宣誓；②各方簡要陳述案情和事實，但可以棄權(quán)；申請人陳述事實，出示證據(jù)；③被申請人陳述事實，出示證據(jù)；④證人宣誓，接受當(dāng)事方的交叉詢問（Cross-Examination），回答仲裁員提出的問題（當(dāng)事方不得向證人進(jìn)行誘導(dǎo)式提問，一方可以提供證人證言代替證人出庭，但必須說明原因）；⑤被申請人可以提出反請求；⑥當(dāng)事方辯論；⑦各方作總結(jié)陳述（但不得在總結(jié)陳述中提出新證據(jù)，否則將不被采納）；⑧開庭結(jié)束后，當(dāng)事方留下聽候下一步通知。
開庭時，如果一方缺席（Default），仲裁可以缺席進(jìn)行。
如果一方當(dāng)事人或仲裁員書面請求，或者經(jīng)過仲裁委員會主任的自由裁量，可以安排一個審前會議（A Prehearing Conference）。仲裁委員會主任將確定其時間和地點，并指定一名工作人員或者仲裁員主持。審前會議可以通過電話或書面形式或面對面進(jìn)行。在審前會議上，當(dāng)事方有權(quán)提出主張，證據(jù)規(guī)則將不適用，仲裁員有權(quán)對證據(jù)是否采納作出所有決定。[60]然而，這種調(diào)解是選擇性的并且沒有約束力，一旦當(dāng)事方?jīng)]有達(dá)成協(xié)議，將任命一名新仲裁員來決定未解決事項。
4、裁決
最后，仲裁員應(yīng)當(dāng)在封卷（The Date Record Is Closed）后30天內(nèi)作出一項裁決，通常是書面的并且由多數(shù)仲裁員簽名。裁決書的內(nèi)容包括當(dāng)事方的姓名，立案和作出判決的時間，開庭的時間、地點及次數(shù)，爭議事項的基本介紹，雙方的仲裁請求以及裁決結(jié)果并附上仲裁員的姓名。在生效裁決作出之后，副本將通過SRO送達(dá)給當(dāng)事方。裁決書將對外公開。在NYSE和NASD，仲裁員無須說明作出最后裁決的理由，但根據(jù)AAA規(guī)則，他們必須在裁決里包括一個對任何基于成文法的仲裁請求的處理情況的說明。[61]
仲裁裁決作出后，仲裁員可能需要對裁決中的技術(shù)、計算上的錯誤進(jìn)行更正，但不影響裁決本身。在一些州，允許當(dāng)事人在裁決作出后20天內(nèi)要求仲裁員作出更正，但幾乎所有的州都允許法院對上述錯誤進(jìn)行更正。
5、簡易程序
如果在NASD仲裁，請求額小于2萬5千美圓，可以按照簡易程序進(jìn)行（NYSE的標(biāo)準(zhǔn)是1萬）。在簡易仲裁里，根據(jù)申請人的請求，NASD任命一名獨任仲裁員。仲裁員無須開庭（但公眾客戶有權(quán)要求開庭），只需通過對文件證據(jù)的書面審查（Documents only Arbitration）來作出一個有約束力的終局裁決。但如果有必要，仲裁員可以開庭或要求一方遞交補充材料，當(dāng)事方也可以主動要求提交新的文件資料。因為申請人通常無須親自出庭，所以這是一個費用低廉的替代辦法。簡易仲裁一般需要大約10到12個月。
二、仲裁裁決的執(zhí)行或上訴
一旦裁決已經(jīng)作出，將是終局的，包括SEC也不能*或改變仲裁員的決定。[62]但當(dāng)事雙方都有權(quán)訴諸法院。一方訴訟程序啟動，就需要考慮許多程序和實體上的問題。[63]
程序上，時間是關(guān)鍵。根據(jù)FAA和紐約州法，法院要求對仲裁裁決確認(rèn)的訴訟必須在裁決作出后的一年內(nèi)提出。除非裁決依照規(guī)定被撤消、修改，否則法院必須發(fā)出確認(rèn)的命令，并相應(yīng)的作出正式判決，這種判決和其他判決一樣具有強制執(zhí)行力。然而，修改或撤消判決的請求必須在裁決作出日期之后的三個月內(nèi)提出，超過時限將導(dǎo)致請求被駁回。[64]一方請求被駁回，當(dāng)事人又未提出有效的修改或撤消申請的，法院應(yīng)立即確認(rèn)裁決。當(dāng)然，法院必須對當(dāng)事人的請求有管轄權(quán)。如果當(dāng)事人根據(jù)FAA在聯(lián)邦法院提起訴訟，法院必須有獨立的管轄權(quán)，典型的是當(dāng)事人具有多個居住地（Diversity Of Citizenship）。但必須提到的是很多聯(lián)邦法院認(rèn)為聯(lián)邦證券法并沒有授予聯(lián)邦法院審查證券仲裁裁決的訴因。因此，當(dāng)事方必須在州法院提起訴訟。
實體上，各個司法管轄區(qū)都有關(guān)于修改和廢除仲裁裁決的立法和司法判例。總體上，特別是在實體權(quán)利上，多數(shù)法院不愿意干預(yù)仲裁員的裁決。最有可能說服法庭的是證明仲裁程序中存在瑕疵的證據(jù)。以下是一些法院撤消判決的常用理由：欺詐；仲裁員的受賄舞弊；仲裁員缺乏公正；仲裁員的不當(dāng)行為（Misconduct），包括不適當(dāng)?shù)鼐芙^或推遲開庭或采納證據(jù)；仲裁員過度地濫用自己的權(quán)利等。修改判決的理由包括證據(jù)存在錯誤；對非提交爭議事項作出判決；裁決不能執(zhí)行而影響當(dāng)事人的權(quán)利等。[65]
在司法實踐中，仲裁裁決被撤消大多是由于仲裁員信息披露瑕疵的原因。如在Schmitz v. Zilveti[66]案中，三名仲裁員全體一致地作出了有利于被申請人的裁決。但在裁決后的調(diào)查中（A Post-Award Investigation）發(fā)現(xiàn)一名仲裁員所在的律師事務(wù)所在過去的35年間至少19次曾經(jīng)作為被申請人的母公司的代理人，最近的一次是在21個月以前。最后仲裁裁決被第九巡回區(qū)法院撤消，法庭認(rèn)為，盡管仲裁員對利益沖突的存在并不實際（Actual）知情，但他應(yīng)該被擬制地（Constructive）知道，因此他沒有及時披露導(dǎo)致了“合理的偏袒印象”（Reasonable Impression of Partiality/Bias）。在Betz V.Pankow[67]案中，申請人以一名仲裁員與被申請人以前有業(yè)務(wù)聯(lián)系為由要求法庭撤消裁決。法庭發(fā)現(xiàn)該仲裁員從前所在的律師事務(wù)所曾作為與被申請人有利益關(guān)系的三個商業(yè)公司的代理，但該仲裁員從沒有親自為這些公司服務(wù)而且被申請人在這些公司里的利益微不足道，而且仲裁員早已離開那家律師事務(wù)所，他也從不知道被申請人是他以前律師事務(wù)所的客戶，然而法庭認(rèn)為這些并不重要，仍然以“合理的偏袒印象”為由撤消了仲裁裁決。
根據(jù)美國聯(lián)邦法和各州州法，仲裁裁決具有強制執(zhí)行力。一方可通過簡易程序（Summary Process）將仲裁裁決變成法院判決那樣強制執(zhí)行。在收到裁決結(jié)果后，經(jīng)紀(jì)商必須在30天內(nèi)執(zhí)行裁決，除非他向法院提出撤消仲裁裁決的請求，否則開始計算利息。如果投資人在收到裁決30天后仍未得到賠償應(yīng)告知作出裁決的SRO.根據(jù)SRO的規(guī)則，如果經(jīng)紀(jì)商不執(zhí)行仲裁裁決，其成員資格將被中止或取消。
注釋：
[1] 據(jù)中國證監(jiān)會統(tǒng)計，截至2002年10月底，我國共有A股上市公司1191家，B股上市公司111家，H股上市公司69家， 已是1990年的近120倍。從1991年到2002年10月底，上市公司累計籌資8619.75億元，其中從A股市場融資6665.38億元，通過海外上市和B股市場籌集資金235.58億美元。投資者隊伍日益壯大，中國投資者開戶數(shù)已達(dá)6849.38萬戶，其中法人投資者36.01萬戶，個人投資者6813.37萬戶。參見：“證監(jiān)會主席周小川：證券市場實現(xiàn)歷史性跨越。”載《證券日報》2002年11月8日。
[2] 閻達(dá)五、劉文華主編：《證券法與證券會計全書》，中國物價出版社1995年版，第237頁。
[3] J.Kirkland Grant， Securities Arbitration for Brokers， Attorneys， and Investors， Greenwood Publishing Group， Inc.， 1994， p4-8.
[4] 張煒：“李國光：用仲裁機(jī)構(gòu)解決證券訴前糾紛”，《中國經(jīng)濟(jì)時報》2002年6月25日；鄧妍：“仲裁解決證券糾紛，證監(jiān)會擊掌高法”，《財經(jīng)時報》2002年8月30日。
[5] 魏慶陽：“中國國際商會調(diào)解中心的專業(yè)調(diào)解”，載《中國仲裁網(wǎng)》。
[6] 同上。
[7] 科特威爾：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》中譯本，第239頁。
[8] The Arbitrator‘s Manual，January，2001， A Publication of SICA.
[9] 王建勛：“調(diào)解制度的法律社會學(xué)思考”，《中外法學(xué)》1997年第1期，第29頁。
[10] （日）小島武司著，陳剛、郭美松等譯：《訴訟制度改革的法理與實證》，法律出版社2001年版，第161頁。
[11] 丘聯(lián)恭等：《程序選擇權(quán)之法理-著重于闡述其理論基礎(chǔ)并準(zhǔn)以展望新世紀(jì)之民事程序法學(xué)》，載民事訴訟法研究會編《民事訴訟法之研討》（四），臺北三民書局民國82年版，第642頁。
[12] 楊良宜：《國際商務(wù)與海事仲裁》，大連海運學(xué)院出版社，1994年版，第38頁。
[13] 潭兵主編：《中國仲裁制度》，法律出版社，1995年版，第13頁。
[14] 王治江：“論民事訴訟經(jīng)濟(jì)”，載《北大法律信息網(wǎng)》。
[15] （美）博登海默著，鄧正來、姬敬武譯：《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年版，第238頁。
[16] 據(jù)最近媒體報道，目前法院同意該案每10名原告1組，以共同訴訟方式立案，這樣仍然是100多個案子，訴訟費亦因此高漲，由于此案代理律師是采用風(fēng)險收費，故前期需墊付費用較大，代理律師透露有意放棄。
[17] 參見《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第53、59條。
[18] 王建勛：“調(diào)解制度的法律社會學(xué)思考”，《中外法學(xué)》1997年第1期，第26頁。
[19] J.Kirkland Grant， Securities Arbitration for Brokers， Attorneys， and Investors， Greenwood Publishing Group， Inc.， 1994， p4-8.
[20] 段春華：“證監(jiān)會法律部莊穆：證券糾紛解決機(jī)制亟待完善”，《證券時報》2002年8月23日：“國務(wù)院法制辦：政府支持仲裁方式解決證券糾紛”，載《國際金融報》2002年9月27日。
[21] [美]J. 弗爾博格、李志：“美國ADR及其對中國調(diào)解制度的啟示”，《山東法學(xué)》1994年第4期。
[22] C.E. Fletcher， Arbitrating Securities Disputes para. 1.1（1）， （1990）。
[23] 9 U.S.C. S2.
[24] 9 U.S.C. S3-4.
[25] Macchiavelli v. shearon， Hammill & Co.， 384 F.Supp.21（E.D.Cal. 1974） at 30.
[26] See Securities Indus. Ass‘n v. Connolly， 883 F.2d 1114（1st Cir. 1989）at 1118.
[27] 杰羅姆柯恩：《美國證券監(jiān)管制度中的證券法律責(zé)任制度簡介》，法律出版社1997年版。
[28] Moses H. Cone Memorial Hoso. v. Mercury Const. Corp.， 460 U.S.1（1983） at 26.
[29] Southland Corp. v. Keating， 645 U.S.1（1984）at 10.
[30] 同上，at 487.
[31] 115 S.Ct，1212（1995）
[32] 812 F.Supp.845 （N.D.111.1993）； aff‘d， 20 F.3d 713（7th Cir.1994）。
[33] 514 U.S. 52 at 58-62.
[34] 15 U.S.C. S77n， 78cc（a）。
[35] 346 U.S. 427
[36] 482 U.S.220.
[37] 值得注意的一個領(lǐng)域是關(guān)于證券的集團(tuán)訴訟。雖然一些州認(rèn)為仲裁機(jī)構(gòu)有能力處理集團(tuán)訴訟，但大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)，包括NYSE，NASD，宣布集團(tuán)訴訟不能仲裁。見NYSE Constitution Rule 600（d）； NASD Code of Arbitration Procedure S12（d）。
[38] Perry v. Thomas， 482 U.S.483（1987）。
[39] 其成員由來自SROs、證券業(yè)協(xié)會的代表以及三名公眾代表組成。
[40] NYSE Constitution Rule 632， 600（a）。
[41] SICA： Eleventh Report 2001.
[42] AAA與SROs規(guī)則的主要不同表現(xiàn)在：1仲裁員的選任方式；2先前判決是否公開；3發(fā)現(xiàn)程序；4費用；5能否進(jìn)行調(diào)解等等。
[43] SICA Uniform Code of Arbitration Procedure S31（a）； NYSE Constitution Rule 637.
[44] 但是在大多數(shù)情況下，仲裁機(jī)構(gòu)會堅持管轄要求進(jìn)行仲裁。
[45] SICA Uniform Code of Arbitration Procedure S25（a）； NYSE Constitution Rule 612（a）。 申請人通過簽署服從仲裁協(xié)議，自愿把爭議提交仲裁并愿意受仲裁裁決的約束，包括仲裁員對被申請人反請求作出的裁決的約束。仲裁程序開始啟動后，沒有對方和仲裁員的同意，通常申請人不能撤回服從裁決協(xié)議。關(guān)于預(yù)交費用，在小額請求仲裁中，如果爭議在仲裁員任命之前已經(jīng)解決，所有的費用將退還申請人。在其他仲裁中，如果在第一次開庭之前案件已經(jīng)解決，仲裁機(jī)構(gòu)扣除1百美圓其余返還。如果已經(jīng)開庭，由仲裁員將決定是否應(yīng)該返還。
[46] NASD Code of Arbitration Procedure S15； NYSE Constitution Rule 603. 各州的時效不同。如，聯(lián)邦證券法通常要求在你應(yīng)該合理的知道不法行為發(fā)生后兩年內(nèi)提起訴訟，但無論如何不能超過5年。仲裁員將根據(jù)你的請求是違反聯(lián)邦或州法來決定時效。通常情況下，如果超過六年，仲裁庭將不予理會。
[47] A claim against the claimant.
[48] A claim by a respondent against a co-respondent previously named by the claimant.
[49] A claim by the respondent against a party not already named in the proceeding.
[50] NASD Code of Arbitration Procedure S25（b）； NYSE Constitution Rule 612（c）（2）。
[51] AAA Securities Arbitration Rule 6.
[52] 實際上，一方拒絕簽署服從仲裁協(xié)議只可能惹惱仲裁員，導(dǎo)致判決結(jié)果對他更不利。
[53]“公眾仲裁員”均非證券業(yè)內(nèi)人士，與經(jīng)紀(jì)商或證券業(yè)自律組織沒有關(guān)系。AAA對什么是“公眾仲裁員”沒有作出正式的定義，但是NYSE和NASD均對什么人是“公眾仲裁員”作出了特別的定義，詳見NYSE Constitution Rule 607， NASD Code of Arbitration Procedure S19.如果“公眾客戶”特別指定，也可以由證券業(yè)內(nèi)人士組成仲裁員的多數(shù)，但必須在申請書中表明。
[54] NYSE Constitution Rule 607； NASD Code of Arbitration Procedure S13.
[55] NYSE Constitution Rule 610； NASD Code of Arbitration Procedure S23.
[56] NYSE Constitution Rule 620（e）； NASD Code of Arbitration Procedure S32（e）。
[57] N.Y.Civ.Prac.L. & R. S7505 （West 1982）。
[58] NYSE Constitution Rule 609； NASD Code of Arbitration Procedure S22.
[59] 這引起了經(jīng)紀(jì)商的極大不滿，最近SROs在預(yù)先聽訊地點問題上才開始有一些松動，允許當(dāng)事人選擇方便的第三地。
[60] NYSE Constitution Rule 602， 620； NASD Code of Arbitration Procedure S14，34.
[61] NYSE Constitution Rule 627； NASD Code of Arbitration Procedure S41；AAA Securities Arbitration Rule 42.
[62] 但SEC可以對仲裁程序的公平和效率作出評價，并監(jiān)督由自治性組織作出的仲裁裁決。
[63] 此處討論的是限于美國國內(nèi)仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，關(guān)于外國仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行需按照《紐約公約》。
[64] 9 U.S.C.SS9， 12； NY Civil Practice Law & Rule S7510， 7511（a） （West， 1982）。
[65] 9 U.S.C.SS10， 11； NY Civil Practice Law & Rule S7511 （West， 1982）。
[66] N0. 92-16853， 1994 U.S. App. LEXIS 6374（9th Cir. Apr. 5， 1994）。
自1990年12月和1991年6月，上海和深圳相繼成立了證券交易所，開啟了新中國證券市場的先河。10多年來，我國證券市場飛速發(fā)展，對國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了積極的作用，同時也激起了廣大投資者的投資熱情，證券市場一度被一些投資者視為發(fā)財致富的沃土。[1]但正如一位西方哲學(xué)家所言，“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”。[2]作為一個新興的市場，我國證券市場存在著先天體制的缺陷、法制的不健全、投資者法律意識的淡漠等種種因素，產(chǎn)生了與日俱增的爭議。尤其是近幾年來，證券市場上因虛假陳述、操縱股價、內(nèi)幕交易、欺詐客戶等違法行為導(dǎo)致投資者索賠的案件在逐漸增多。證券市場上廣大投資者的法律意識逐漸醒覺，紛紛拿起法律武器，掀起了風(fēng)起云涌的投資者維權(quán)活動，引起了全社會的廣泛關(guān)注。鑒于證券市場上的種種不法行為已經(jīng)嚴(yán)重影響了證券市場的正常運作和國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展，因此，正確處理各種證券爭議，建立一套公正、有效的爭議解決機(jī)制，是保證我國證券市場健康發(fā)展和維護(hù)社會安定團(tuán)結(jié)的必要前提。
證券爭議屬于民商事爭議，當(dāng)事人除可以自行協(xié)商解決、經(jīng)由調(diào)解解決、法院訴訟外，亦可由仲裁機(jī)構(gòu)以仲裁方式解決。與調(diào)解和訴訟形式相比，證券仲裁以其具備的專業(yè)、高效、經(jīng)濟(jì)等特點而倍受人們的青睞。美國是現(xiàn)代證券仲裁制度的發(fā)源地，證券仲裁有近200年的歷史，仲裁已經(jīng)成為美國解決證券爭議的主要方式。[3]針對目前我國國情，我們應(yīng)該深入研究美國的證券仲裁制度及其所依賴的外部環(huán)境，借鑒其中適合我國現(xiàn)實及未來發(fā)展的制度及思想，修訂完善并形成適合我國國情的證券仲裁制度，從而更好地保護(hù)投資者利益，為證券業(yè)的健康發(fā)展奠定堅實的制度基礎(chǔ)。
第一章 證券爭議的解決機(jī)制分析
證券市場的運行離不開自身完善的爭議解決機(jī)制。低成本、高效率的爭議解決機(jī)制，是證券市場有效運行的一個重要保證，也是投資者參與證券市場時所要考慮的成本和風(fēng)險因素之一。
解決證券爭議主要有三條途徑：第一條途徑是爭議雙方本著自愿協(xié)商的原則，進(jìn)行調(diào)解。此途徑雖然經(jīng)濟(jì)、簡便，但卻由于程序不規(guī)范、定性不清、責(zé)任不明，難以保護(hù)爭議雙方的合法權(quán)益。第二條途徑是爭議雙方通過仲裁解決爭議。第三條途徑是通過訴訟程序解決爭議。通過訴訟解決爭議，其成本高、程序復(fù)雜、效率低。鑒于訴訟程序在解決證券爭議方面的缺陷和不足，改革落后僵化的司法制度，并大力發(fā)展各種非訴的爭議解決機(jī)制，已成為世界各國的一個共識。我國司法主管機(jī)關(guān)和證券監(jiān)督管理部門也紛紛表示要在加強司法機(jī)關(guān)介入證券市場法制化管理的同時，在證券業(yè)中建立相應(yīng)的調(diào)解和仲裁機(jī)構(gòu)，使大量的證券民事爭議在訴訟前得以消化，及時有效地保護(hù)廣大投資者的合法權(quán)益。[4]
綜上所言，目前我國證券市場對公正、高效的爭議解決機(jī)制的需要十分迫切，本章將對利用各種爭議解決機(jī)制解決證券爭議的利弊逐一分析。
第一節(jié) 調(diào)解
一般來說，調(diào)解是指爭議發(fā)生后，爭議各方無法自行協(xié)商解決，而由沒有利害關(guān)系的第三人居間協(xié)調(diào)，促成爭議各方之間達(dá)致和解的一種活動。
一、調(diào)解以維護(hù)當(dāng)事人意思自治為根本，是當(dāng)事人意思自治原則的最徹底體現(xiàn)。
調(diào)解的前提是當(dāng)事人對爭議所涉財產(chǎn)或具有財產(chǎn)內(nèi)容的標(biāo)的享有自由處分的權(quán)利。調(diào)解程序的啟動取決于當(dāng)事人之間的合意，調(diào)解程序可以按當(dāng)事人同意的程序規(guī)則進(jìn)行，調(diào)解規(guī)則僅供參加調(diào)解活動的各方選擇執(zhí)行。在調(diào)解案件中，當(dāng)事人完全可以選擇調(diào)解員名冊之外的其信任的人士作為調(diào)解員來調(diào)解案件。調(diào)解達(dá)成的和解協(xié)議的內(nèi)容及形式完全由當(dāng)事人自行決定。因此，與其他爭議解決機(jī)制相比，調(diào)解是當(dāng)事人意思自治原則的最徹底體現(xiàn)。
二、調(diào)解能避免爭議的激化，有利于維護(hù)雙方的繼續(xù)友好合作，實現(xiàn)雙贏。
用調(diào)解的方式處理爭議，可以緩解爭議各方的緊張關(guān)系，避免爭議的進(jìn)一步擴(kuò)大。調(diào)解使各方能盡力補救，減少破壞，使雙方因爭議而遭受的損失不陷于惡性循環(huán)的軌道，尤其避免訴訟或仲裁等“他人裁斷”所隱藏的不公正的風(fēng)險和可能造成關(guān)系破裂的后果。而且，調(diào)解并不限制雙方的磋商范圍，更不妨礙爭議各方將調(diào)解變成經(jīng)貿(mào)活動的新一輪談判，從中建立各方之間更廣泛的合作關(guān)系。因此，調(diào)解象是一個閘門，能阻止?fàn)幾h滑向不再由爭議各方自行控制的真正的爭端。[5]
三、調(diào)解具有靈活、高效、經(jīng)濟(jì)性。
實踐經(jīng)驗表明，就民商領(lǐng)域的爭議，“私了”不僅是允許的，而且往往是最合適的途徑。在調(diào)解過程中，爭議各方納入考慮的因素較多，如當(dāng)事人可以考慮雙方繼續(xù)合作的愿望，考慮能否在新的業(yè)務(wù)往來中就已有的損失進(jìn)行相互補償，甚至考慮雙方現(xiàn)有或?qū)⒕邆涞哪芰?，在補償?shù)姆绞缴献飨鄳?yīng)的安排，還可以將各方涉及的不愿在審理機(jī)構(gòu)面前表露的考慮在雙方之間交流。[6]這些當(dāng)事人可以自由處分的利益，在調(diào)解程序中經(jīng)雙方合意均可以化解，而在照章辦事的訴訟審判或仲裁審理中是很難做到的。一旦沒有調(diào)解的可能，調(diào)解程序?qū)⒘⒓唇K止，雙方在調(diào)解過程中所作的任何讓步或許諾，均不被記錄，不被公開，不受約束。
但是，利用調(diào)解來解決證券爭議也有許多先天的不足之處，表現(xiàn)在：①在實踐中，一些當(dāng)事人把調(diào)解當(dāng)作拖延解決問題時間的一種手段，調(diào)解的久拖不決會導(dǎo)致相關(guān)費用的增加和案件所涉經(jīng)濟(jì)損失的擴(kuò)大。②調(diào)解制度在我國因為長期被濫用，一些調(diào)解往往抱著息事寧人的念頭，對當(dāng)事人各打五十大板，“和稀泥”幾乎成為調(diào)解的代名詞，在今天人們普遍法律意識增強的情況下，很難讓當(dāng)事人心甘情愿地執(zhí)行調(diào)解結(jié)果。③調(diào)解的基礎(chǔ)是雙方一致同意，而不必考慮試用什么法律，調(diào)解中的第三人“并不試圖運用現(xiàn)有的法律規(guī)范來解決雙方的沖突，而是對沖突雙方提出的觀點和要求策劃一種妥協(xié)和和解的方法?！盵7]導(dǎo)致調(diào)解隨意性較大，缺乏嚴(yán)格的程序制約，難免會出現(xiàn)種種不規(guī)范行為，影響了當(dāng)事人的合法權(quán)利。④由于證券糾紛復(fù)雜性、專業(yè)性和技術(shù)性，一般的機(jī)構(gòu)和人員難以作為調(diào)解中間人。而且我國證券法律制度中也沒有明確規(guī)定證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以對證券糾紛進(jìn)行調(diào)解，國內(nèi)也還沒有類似投資者保護(hù)協(xié)會的組織。因此，調(diào)解方式很難成為解決證券爭議的主要方式。
第二節(jié) 仲裁
證券爭議仲裁，指證券爭議仲裁機(jī)構(gòu)對爭議雙方中的任何一方當(dāng)事人請求解決證券爭議，依法審理、調(diào)解、裁決等居中公判的執(zhí)法行為。與其它解決爭議的方式相比， 證券仲裁有著很大的優(yōu)越性。
一、仲裁解決爭議具有自愿性、靈活性（Informal， Flexible）。
仲裁類似于調(diào)解，它來自雙方當(dāng)事人的合議，是當(dāng)事人意思自律的體現(xiàn)。爭議雙方可在一種較為緩和的氣氛中解決爭議，既便于問題的解決，又有得利于當(dāng)事人今后的業(yè)務(wù)往來。在法律的適用上，當(dāng)事人可以自己約定適用的法律，仲裁庭也可以在依據(jù)法律、國際慣例外，依據(jù)行業(yè)慣例結(jié)合公平合理的原則對案件作出判斷，由此可能生成為當(dāng)事人所能接受的新“衡平法”。正如美國法學(xué)家Domake On Aristotles所言，公平和正義是存在于法律文字之外的，選擇仲裁而不是法庭更有利于實現(xiàn)公平和正義，因為法官只盯著法律，而仲裁員講求的是公平。[8]因此，當(dāng)立法無法適應(yīng)時代的要求時，仲裁發(fā)揮了賦予法律發(fā)展新活力的發(fā)動機(jī)的作用。
二、仲裁是“實現(xiàn)正義的捷徑”（Access to Justice）。
程序，是近代法制的基石；其本質(zhì)是對恣意的限制。[9]在訴訟中，充分的訴訟程序?qū)τ诜乐共门姓叩捻б夂拖拗谱杂刹昧繖?quán)起到了重要作用。但由于繁瑣的程序要求造成當(dāng)事人巨大的人力、財力浪費，致使訴訟成為一種很奢侈的糾紛解決方式。[10]即使是當(dāng)事人一方勝訴而獲得的實體利益也因其巨大的程序付出而變得意義甚微，甚至影響當(dāng)事人其他權(quán)利的自由行使而導(dǎo)致人民疏遠(yuǎn)司法之惡果。[11]英國有句名言：“Justice delayed is justice denied”，意思是遲到的正義是沒有意義的正義，現(xiàn)在世界各國都在尋找實現(xiàn)正義的捷徑（Access to Justice）。而仲裁的審理不拘于形式而采取富有彈性的程序，避免了訴訟二審或多審的冗長程序，與易于堆積審級的訴訟相比，能使糾紛得以盡早解決，因而避免了勞力及費用上不必要的浪費。
證券爭議，爭議金額少則數(shù)萬元，多則上千萬元，大量資金停滯在長時間的審判訴訟期間給社會和當(dāng)事人都會造成經(jīng)濟(jì)上的巨大浪費，而仲裁的快捷更適應(yīng)著證券市場和證券爭議的特點。
三、仲裁具有專業(yè)性、秘密性（Professional，Privacy）。
證券仲裁的對象是證券爭議，而證券業(yè)是一個專業(yè)性、技術(shù)性、時間性很強的行業(yè)，不象一般的商業(yè)仲裁，可以依一般人的普通常識（Common Sense）來裁決，它常常涉及復(fù)雜的法律和證券專業(yè)知識，其爭議的解決需要對爭議發(fā)生的背景、程序、技術(shù)條件等因素做全面的考慮后方能作出結(jié)論，因此法官在審理證券爭議案件時相當(dāng)困難。仲裁是由一批高素質(zhì)的經(jīng)濟(jì)、法律專家作仲裁員來審理案件，他們在證券方面有著高深的理論水平和實踐經(jīng)驗，從而能夠保證仲裁的權(quán)威性。
仲裁一般以不公開審理為原則，因為它不象法院，花的是國家的錢，其判決成為公眾擁有的財富，而仲裁花的雙方當(dāng)事人的錢，它可以不許別人旁聽，所以當(dāng)事人的商業(yè)秘密不會因仲裁活動而泄露。[12]由于證券爭議常涉及一些機(jī)密、敏感或大型的商業(yè)合同，證券爭議的出現(xiàn)必然會引起社會方方面面的關(guān)注，引發(fā)整個證券市場的波動。許多證券交易、證券爭議等信息很可能影響到證券市場的變化，影響到某一證券或證券公司的業(yè)績，秘密性顯得猶為重要。再加上證券業(yè)內(nèi)圈子也小，當(dāng)事人之間都總會存在著熟人、同事和同業(yè)者，長期的客戶和商業(yè)信譽構(gòu)成了一個關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，即使在爭議解決之后，大家今后還要在同一個圈子里合作。從大局和長遠(yuǎn)利益出發(fā)，大家也愿意和氣生財，均想把矛盾私下里通過仲裁解決，避免鬧得滿城風(fēng)雨。
四、仲裁兼有調(diào)解的契約性和審判的司法性。[13]
仲裁法律制度的一個顯著特點，便是仲裁裁決一旦形成后，改變裁決的途徑受到嚴(yán)格的限制，法院只有在非常有限的情況下才能對仲裁裁決進(jìn)行司法審查。這個特點使得仲裁集調(diào)解和訴訟二者之優(yōu)點于一身，在一定程度內(nèi)充分尊重當(dāng)事人的意愿和具有較高的司法約束力，既避免了調(diào)解漫無邊際、久拖不決，又避免了審判僵死的繁縟的程序和規(guī)則。
五、仲裁具有國際性（International）。
同法院判決相比，仲裁裁決更易得到外國法院的承認(rèn)與執(zhí)行。依照我國民事訴訟法和仲裁法的有關(guān)規(guī)定，我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)做出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，如果被執(zhí)行人或財產(chǎn)不在中國領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行。世界上各主要國家（包括中國）共100多個國家都已加入《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》（簡稱《紐約公約》），當(dāng)事人可依照《紐約公約》規(guī)定直接向其他有關(guān)締約國申請承認(rèn)和執(zhí)行涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決。上述這些規(guī)定，同樣適用于涉外證券爭議仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行。在我國已加入WTO、證券市場即將對外開放的形勢下，利用仲裁解決涉外證券爭議具有訴訟無法比擬的優(yōu)越性。
綜上，仲裁兼具契約性、自律性、民間性和準(zhǔn)司法性、國際性。正因為認(rèn)識到仲裁制度在解決證券爭議方面所具有的獨特優(yōu)勢，證券仲裁作為一種高效的爭議解決方式，在世界各國尤其是美國等發(fā)達(dá)國家證券市場上被大力發(fā)展和廣泛應(yīng)用。
第三節(jié) 司法訴訟
人民法院是確保社會公正的最后一道防線。在證券投資活動中因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系發(fā)生糾紛時，當(dāng)事人可以向人民法院提起民事訴訟，請求人民法院通過審判活動解決他們的民事權(quán)益爭議。
一、訴訟必須遵守嚴(yán)格的地域、級別管轄，造成各方訴訟參與人的實際困難。
證券爭議的當(dāng)事人如果進(jìn)行訴訟必須根據(jù)法律規(guī)定向有管轄權(quán)的法院起訴。證券訴訟，尤其是侵權(quán)訴訟，原告和被告一方往往均人數(shù)眾多，無論是選擇被告住所地還是侵權(quán)行為發(fā)生地或侵害結(jié)果發(fā)生地在實踐中都存在種種弊病。我國的眾多證券經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)或上市公司遍布全國各地，許多地處偏遠(yuǎn)，高昂的往來交通、住宿費等訴訟必需費用使本已遭受巨額損失的當(dāng)事人更是雪上加霜。以2002年投資者起訴大慶聯(lián)誼虛假陳述案為例，僅北京一家律師事務(wù)所代理的原告一方就有679人（整個案情原告逾千人），而被告也有包括上市公司、董事、券商、會計師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)共15家。案件雖然按照人民法院《關(guān)于受理證券市場上因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛的通知》（以下簡稱《115通知》）在哈爾濱市中級人民法院審理，但起訴、送達(dá)、應(yīng)訴、出庭、執(zhí)行等產(chǎn)生的種種不便使各方當(dāng)事人及訴訟代理人均不勝困擾。
二、訴訟必須遵守嚴(yán)格、煩瑣的程序，極大降低了資源的使用效率，造成社會財富的巨大浪費。
訴訟是一個對遭到破壞、扭曲或者混亂的權(quán)利義務(wù)關(guān)系加以矯正、分配的過程。矯正或分配的目的是使之趨于合理，尋求結(jié)果的公正。因此，限度地接近正義，包括程序正義和實體正義，就是訴訟所追求的“結(jié)果”。[14]但究竟什么是公正的訴訟結(jié)果呢？正義本身就是一個抽象的概念。正如美國學(xué)者博登海默所言：“正義具有一張普洛透斯的臉，變幻無常，隨時可呈現(xiàn)不同形狀，并且具有極不相同的面貌。”[15]因此，純粹的、絕對的公正不可能存在。例如一方當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，導(dǎo)致另一方當(dāng)事人無端卷入訴訟程序或無端耗費財力、人力，在這種情況下，即使當(dāng)事人最終勝訴，其實際意義也大打折扣。尤其是證券爭議往往人數(shù)眾多、金額巨大，長期讓大量的原被告處于訴訟的煩擾之中，讓巨大的社會財富處于不穩(wěn)定狀態(tài)，極大地降低了資源的使用效率，造成整體經(jīng)濟(jì)環(huán)境的動蕩和投資者信心的缺失。而且，證券市場行情瞬息萬變，解決爭議的時間越長，可能給當(dāng)事人造成的損失越大。
在目前我國證券爭議的司法實踐中，也仍然存在許多程序問題，從行政處罰先置是否違法、案件的受理法院如何確定，到采用何種訴訟形式等，到目前仍是一個倍受爭紛的難題。仍以大慶聯(lián)誼案為例，該案作為自《115通知》發(fā)布以來第一起被人民法院正式受理的證券民事侵權(quán)案，法院要求該案按照單獨訴訟立案，這樣一千多個原告就是一千多個案件，按每天審理兩個計算，會拖延數(shù)年，還不算二審、再審程序、執(zhí)行等程序，致使案件歷時一年多到現(xiàn)在仍陷入僵局。[16]
三、訴訟的開庭審理及判決一般公開進(jìn)行，不利于保守當(dāng)事人秘密。
在傳統(tǒng)司法精神下，司法審判除了要做到自然公正以外，還要求讓所有社會公眾看到，即所謂的“Justice must be seen”，這樣大眾才會對司法有信心。各國的司法審判一般都以開庭審理為原則，以書面審理為例外，并接受記者采訪和旁聽人士，以接受社會公眾的監(jiān)督，保證審判的公正性，只是某些特定的案子如涉及國家機(jī)密或個人隱私的案件實行不公開審理。但證券交易尤其是機(jī)構(gòu)之間的交易，一次交易量巨大，行業(yè)之內(nèi)幕及商業(yè)秘密，不愿對外公開，以維護(hù)行業(yè)友好合作。而公眾與機(jī)構(gòu)之間的證券訴訟往往涉及一方人數(shù)眾多或社會影響力巨大，引發(fā)社會輿論的廣泛關(guān)注。輿論的過分關(guān)注會對各方當(dāng)事人造成種種誤導(dǎo)，更不利于爭議的順利解決。司法機(jī)關(guān)也承受著巨大社會壓力，處理不當(dāng)還可能導(dǎo)致激化社會矛盾，引發(fā)社會動蕩。
四、司法判決必須嚴(yán)格依法作出，法官缺乏自由裁量權(quán)。
訴訟必須有明確的法律依據(jù)，以確保結(jié)果的公正和被當(dāng)事人雙方接受。但是，當(dāng)事人參與司法過程的主動性受到諸如對法律知識的掌握程度、收集證據(jù)的能力以及經(jīng)濟(jì)因素的影響，需要裁判人通過某種“補償”來消除上述不平等現(xiàn)象。對于證券爭議案件，一是我國目前缺乏相關(guān)立法和司法實踐經(jīng)驗，無法可依，無例可循，急需借鑒國外先進(jìn)立法和慣例；二來司法對于弱勢群體的適度傾斜是一項國際慣例，也是各國立法的一項價值取向，同時也符合我國的國家性質(zhì)。尤其是證券侵權(quán)案件的原告一方常常是處于社會弱勢地位的群體，如果司法不進(jìn)行一定程度的傾斜，不利于實現(xiàn)社會的實質(zhì)公正。在現(xiàn)階段，嚴(yán)格地依法判決會令我國的證券訴訟無法摸索起步，對證券市場上一些日益肆虐、嚴(yán)重?fù)p害投資者利益的不法行為無能為力。而仲裁則具有很大的靈活性，如我國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會的《仲裁規(guī)則》規(guī)定仲裁可以“參考國際慣例，并遵循公平合理原則，獨立公正地作出裁決”，在證據(jù)采納和法律適用上也具有很大彈性。仲裁庭還有權(quán)在裁決書中裁定敗訴方應(yīng)當(dāng)補償勝訴方因為辦理仲裁案件所支出的部分合理的費用。[17]這樣證券爭議中原告一方須負(fù)擔(dān)的數(shù)額巨大的律師費就能得到一定程度的補償。
第四節(jié) 其他解決方式
隨著本世紀(jì)后半葉以來，許多國家出現(xiàn)“訴訟洪水”與“訴訟爆炸”現(xiàn)象，法院不勝負(fù)荷而致訴訟嚴(yán)重拖延。[18]這就使訴訟以外的非訴爭議解決機(jī)制（ADR， Alternative Dispute Resolution）得到飛速發(fā)展。如美國近30年興起的ADR，指的就是“非訴爭議解決方式”的總稱，包括仲裁、調(diào)解、斡旋、和解等。[19]日本、德國、英國、挪威、澳大利亞等國都對ADR制度作了不同程度的規(guī)定。
一、友好協(xié)商
協(xié)商是指爭議雙方當(dāng)事人在自愿互諒的基礎(chǔ)上，對所發(fā)生爭議進(jìn)行磋商，就雙方均能接受的解決方案達(dá)成協(xié)議。當(dāng)事人協(xié)商解決證券爭議時，應(yīng)遵循平等原則，雙方協(xié)商后所達(dá)成的協(xié)議必須合法，不得損害社會公共利益或第三人的合法權(quán)益。協(xié)商方式成本低廉、簡便易行，且有利于維持和發(fā)展?fàn)幾h雙方之間的合作關(guān)系，是較為理想的爭議解決途徑。一般來說，協(xié)商是處理爭議的第一步，同時也是比較直接的做法。經(jīng)驗證明，如果爭議雙方能夠本著互諒互讓的態(tài)度，心平氣和的進(jìn)行談判和協(xié)商，往往能夠達(dá)到雙方都滿意的解決結(jié)果。
二、向主管機(jī)關(guān)投訴
如果證券投資者認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵犯，可以向有關(guān)主管機(jī)關(guān)投訴。中國證券監(jiān)督管理委員會是中國證券市場的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，承擔(dān)著對證券發(fā)行、上市、交易進(jìn)行監(jiān)管的職責(zé)，并享有對市場違法違規(guī)行為的調(diào)查處罰權(quán)，投資者可以向中國證監(jiān)會或其派駐各地的派出機(jī)構(gòu)進(jìn)行投訴。
三、行政調(diào)解
如果友好協(xié)商未果，雙方當(dāng)事人可以嘗試由證券監(jiān)管者展開行政調(diào)解。由于證券監(jiān)管者握有行政調(diào)查權(quán)力、行政處罰權(quán)力和行政監(jiān)督權(quán)力、行政核準(zhǔn)權(quán)力，證券市場主體有時也會接受證券監(jiān)管者的調(diào)解方案和建議。
第五節(jié) 小結(jié)
綜上分析，與訴訟或其他非訴訟方式相比較，仲裁制度在解決證券爭議方面具有獨特的優(yōu)勢和地位，非其他方式所能比擬。因此，越來越多的我國法學(xué)界、證券界或其他相關(guān)主管部門的有識之士已經(jīng)認(rèn)識到，[20]加強對西方國家成熟證券仲裁制度的研究，結(jié)合中國具體國情大力發(fā)展我國的證券爭議仲裁制度，已經(jīng)成為推進(jìn)我國證券市場法制化、規(guī)范化、國際化建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急。
第二章 美國證券爭議仲裁制度的立法與司法實踐
美國是現(xiàn)代證券仲裁制度的發(fā)源地。證券仲裁有近200年的歷史，已經(jīng)成為解決證券爭議的主要方式。經(jīng)歷多年的發(fā)展，美國逐漸探索出一套比較完善而行之有效的證券爭議仲裁制度，其中許多規(guī)則具有鮮明的特色和優(yōu)點，值得我國在建立和完善自己的證券仲裁制度時加以借鑒和參照。
第一節(jié) 美國證券爭議仲裁制度概述
一、證券爭議仲裁制度的興起
美國，是一個被認(rèn)為人民“好訟”的國家，然而據(jù)美國《司法》雜志統(tǒng)計，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并未通過審判而是通過仲裁、調(diào)解等其他方式解決的。[21]在美國，仲裁被定義為“將爭議自愿提交給一個公正的第三方并且爭議方事先同意受仲裁人的裁決的約束。”[22]仲裁的雙方一致同意和具有約束力（Consensual yet Binding）的特點使之一方面不同于訴訟（有約束力但非一致同意）另一方面又不同于如調(diào)解等其他的替代爭議解決方式（雙方一致同意但無約束力）。
美國是現(xiàn)代證券仲裁制度的發(fā)源地。美國的證券仲裁制度是伴隨證券交易所的發(fā)展而發(fā)展起來的。1817年，紐約證券交易所采用了它的第一個章程，其中包含一個條款，要求發(fā)生在交易所成員間的與買賣證券有關(guān)的所有爭議都應(yīng)通過證交所董事會的大多數(shù)來解決。1872年，章程進(jìn)行了一次修改，允許非成員（如投資者）利用仲裁解決他與交易所成員之間的爭議。
但是，紐約證交所的成員不具有相同的權(quán)利強迫非成員利用仲裁來解決他們之間的證券爭議，并且即使在合同中加入了仲裁條款，也幾乎普遍被法庭判定為可撤消和沒有強制執(zhí)行力的。法院認(rèn)為仲裁侵犯了他們的司法管轄權(quán)。
為減少司法部門對仲裁的敵意，1925年美國國會通過了《聯(lián)邦仲裁法》（FAA，F(xiàn)ederal Arbitration Act），它明確的規(guī)定了聯(lián)邦法院應(yīng)該執(zhí)行仲裁條款。該法的核心是第二節(jié)，它規(guī)定任何商業(yè)合同中的爭議仲裁條款應(yīng)該是“有效、不可撤消和具有強制執(zhí)行力的”（Valid，Irrevocable， and Enforceable）除非該合同依現(xiàn)行普通法或衡平法是可以撤消?！癧23]另一節(jié)允許聯(lián)邦法院在解決可仲裁的爭議事項時應(yīng)中止（Pending）訴訟，并按照聯(lián)邦法院的方式來執(zhí)行仲裁協(xié)議。[24]
什么構(gòu)成“商業(yè)”（Commerce）呢？“商業(yè)”被FAA限定為州際或外國商業(yè)。實踐中法院已經(jīng)將這條要求作盡可能廣義的解釋。例如，有一個習(xí)慣約定，即在全國性證券交易場所買賣證券均構(gòu)成州際商業(yè)，[25]在客戶和經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)之間的經(jīng)紀(jì)合同也同樣認(rèn)為構(gòu)成州際商業(yè)。[26]但是，純粹的州內(nèi)商業(yè)排除在FAA適用范圍之外。
第二個問題與“現(xiàn)行普通法或衡平法”（At Law or in Equity）有關(guān)，它允許撤消合同。欲使仲裁條款無效的一方總會利用一些常用的普通法概念如脅迫（Adhesion）、顯失公平（Unconscionability）、放棄（Waive）和欺詐（Fraud）等為由宣布合同沒有強制履行力。一個受脅迫的合同通常是由具有優(yōu)勢交易能力的一方起草的一個標(biāo)準(zhǔn)化形式，并且另一方被迫全部接受。在通常情況下，法庭會對主張一個證券合同是一個脅迫合同表示高度異議。同理，他們也慣常拒絕認(rèn)為合同的條款是如此不合理以致顯失公平。而一方主動放棄了仲裁的權(quán)利，或者一方被欺詐地引誘簽署合同的主張更多地得到法庭的支持。但正如上所述，總體上法庭更支持仲裁。
在美國，仲裁在解決證券爭議中起著關(guān)鍵的作用。美國紐約證券交易所及證券業(yè)協(xié)會中的其他自律組織都提供證券仲裁服務(wù)。根據(jù)統(tǒng)計，自1994年始，證券業(yè)自律組織（SROs，Self-Regulatory Organization）共收案突破6000件，達(dá)到6486件，其中5542件得到了仲裁解決，成功率達(dá)85.4％。自此后，SROs每年受理證券仲裁案均在6000件以上。[27]
二、《聯(lián)邦仲裁法》（FAA）的效力
自上世紀(jì)中期以來，美國法院已經(jīng)采取了一種強烈支持FAA和聯(lián)邦法優(yōu)先于州法的態(tài)度。法院認(rèn)為仲裁問題是一個聯(lián)邦問題，F(xiàn)AA同時對州法院和聯(lián)邦法院具有可執(zhí)行力。[28]因此，法院明確的宣布FAA優(yōu)先于州法。法院表示，“在制定FAA時，國會宣布支持仲裁是一項國家政策，并且撤消了各州法院對解決合同締約雙方同意通過仲裁解決爭議的事項的權(quán)利?！盵29]這樣，一個有效的仲裁協(xié)議（如，符合FAA的管轄標(biāo)準(zhǔn)并且根據(jù)合同法的原則是有效的）要么是被州法院要么是聯(lián)邦法院強制執(zhí)行。
雖然FAA的效力優(yōu)先于否認(rèn)仲裁條款效力的州法，但并不優(yōu)先于州有關(guān)仲裁程序的立法。在volt information science v. board of trustees 案中，法院認(rèn)為FAA并不優(yōu)先于加州民事程序規(guī)則，后者允許在解決涉及第三人的訴訟時暫時中止仲裁。法院認(rèn)為，F(xiàn)AA的首要目的是確保仲裁的私人協(xié)議依照他們的條款得到強制執(zhí)行，應(yīng)允許當(dāng)事人選擇不同于FAA規(guī)定的仲裁規(guī)則。[30]
但是否認(rèn)仲裁效力的州實體法和規(guī)范程序的州程序法的界限經(jīng)常是模糊不清的。在上世紀(jì)90年代中期的一個案例mastrobuono v. shearon lehman hutton，inc.，[31]中，當(dāng)事方的仲裁協(xié)議中包含一個紐約州法律選擇條款。而紐約州法律禁止仲裁員判處懲罰性損害賠償金。下級法院拒絕判處懲罰性違約金，認(rèn)為各方同意接受紐約州法律管轄因此放棄了通過仲裁得到懲罰性違約金的可行性。[32]
法院*了這個判決。理由是合同在關(guān)于各方是否打算采納懲罰性違約金的特定問題上是含糊的。法院認(rèn)為，含糊將被解釋為不利于起草合同的一方（本案被申請人shearon），法院最終判決當(dāng)事方實際上同意判處懲罰性違約金。因此，法院堅持不顧州法而應(yīng)按FAA執(zhí)行本協(xié)議。[33]也是在此案中，法院確立了證券仲裁庭可以裁判懲罰性賠償?shù)南壤?BR> 如今，美國大多數(shù)州在他們的民事訴訟規(guī)則中專門規(guī)定有仲裁的條款，為仲裁程序及裁決的確認(rèn)提供了一個基本框架。許多州采納了統(tǒng)一仲裁法，但另有一些州，最的是紐約州，有自己對仲裁監(jiān)管的規(guī)則。
三、證券爭議的可仲裁性（Arbitrability）
鑒于美國1933年《證券法》和1934年《證券交易法》均要求證券爭議必須在法庭上解決，禁止任何不符合法律規(guī)定的合同條款。[34]因此，當(dāng)當(dāng)事人雙方同意通過仲裁解決證券爭議時，F(xiàn)AA與《證券法》就出現(xiàn)了沖突。在1954年wilko v. swan[35]案中，法院認(rèn)為，考慮到證券經(jīng)紀(jì)商與證券購買人之間交易能力的不平衡，國會在證券法中不想放棄司法審查（Judicial Review）。法院批評仲裁缺乏法院被證券法賦予的提供投資者必要程度保護(hù)的能力。因此，盡管當(dāng)事方在證券爭議中一致同意進(jìn)行仲裁，但是聯(lián)邦法院不應(yīng)該執(zhí)行基于聯(lián)邦證券法提出的仲裁請求的協(xié)議。
但是隨著時間的推移，法院開始重新考慮它的立場，最終是堅定的支持仲裁。在Shearon v. McMahon [36]案中，法院根據(jù)Rule10b-5以5比4認(rèn)可了客戶與他的經(jīng)紀(jì)商之間的仲裁協(xié)議。多數(shù)法官認(rèn)為，在FAA里體現(xiàn)出了政策上對仲裁的強烈支持，沒有證據(jù)表明國會在1934年制定證券交易法時企圖*這種政策，并且SEC自1954年Wilko案以來對證券行業(yè)仲裁程序的監(jiān)管已經(jīng)有了很大的提高。但法院在此案中仍然沒有明確地表明是否*Wilko案的規(guī)則。直到在1989年的Rodriguez v. Shearon案中，法院明確*了這個案例，明確地表示基本上所有基于證券法的請求均可以通過仲裁。[37]這樣，從1989年起，除了一些例外情況，證券仲裁協(xié)議和其他協(xié)議一樣一直被法院強制執(zhí)行。
基于支持仲裁的前提，即使州法為爭議解決確定一個審判法院，基于州法的請求也能通過仲裁解決。[38]類似的，基于普通法的請求也可以通過仲裁。
四、美國主要的證券仲裁場所
美國證券業(yè)務(wù)的仲裁主要通過幾個主要證券交易場所來進(jìn)行的，包括紐約證交所（NYSE）、美國證交所（Amex）、芝加哥期權(quán)交易理事會（CBOE）、地方性證券規(guī)則制定理事會（MSRB）和全國證券經(jīng)紀(jì)商聯(lián)合會（NASD，它監(jiān)督柜臺交易市場）。這些自律性機(jī)構(gòu)必須根據(jù)證券交易法來監(jiān)管并且受美國證監(jiān)會（SEC）的監(jiān)督。
1976年根據(jù)SEC的要求，為了建立一個更統(tǒng)一的爭端解決體系， 這些機(jī)構(gòu)和幾個地區(qū)性交易所聯(lián)合成立了美國證券業(yè)仲裁協(xié)會（SICA）[39]， 制定了一部《統(tǒng)一仲裁法》（UCA，Uniform Code of Arbitration）并在以后陸續(xù)被各個交易所采納。自此，各個交易所的仲裁規(guī)則均大同小異。另外一個主要的仲裁組織是美國仲裁協(xié)會（AAA，America Arbitration Association），它處理所有類型的仲裁包括證券仲裁。AAA在1987年頒布了一部《證券仲裁規(guī)則》（Securities Arbitration Rules）并在1989、1993年進(jìn)行了修改。不同于SICA的是，AAA不受SEC的監(jiān)督。
正如上所述，交易所通常要求成員之間的爭議遞交給交易所仲裁，并允許非成員在同成員的爭議中利用交易所的仲裁規(guī)則。[40]有意思的是，NASD和NYSE堅持與成員公司業(yè)務(wù)有關(guān)聯(lián)的任何爭議的管轄權(quán)，而無論爭議中的交易是否發(fā)生在他們的交易所，也無論爭議是否與證券有關(guān)。
這種強制仲裁的特點是仲裁義務(wù)不僅僅來自一個書面合同中的仲裁條款，它產(chǎn)生于經(jīng)紀(jì)商作為NASD的成員身份。當(dāng)申請NASD成員身份時，經(jīng)紀(jì)商同意接受NASD規(guī)則和NASD仲裁程序法的約束，必須按照客戶或另一家成員的要求將他們的爭議提交仲裁?？蛻裟軓娖纫粋€經(jīng)紀(jì)商去仲裁，相反除非在與客戶的合同中有仲裁條款，經(jīng)紀(jì)商不能強迫客戶按照SRO的規(guī)則去仲裁。
根據(jù)SICA統(tǒng)計，目前NASD在全美國有超過7千名仲裁員，美國絕大多數(shù)證券仲裁請求是在NASD提出解決的，如在2000年，在總數(shù)6156件證券仲裁案中，提交NASD的為5558件，提交NYSE 的553件，占了絕大多數(shù)。[41]提交AAA的只是少數(shù)，這體現(xiàn)了美國證券仲裁的高度專業(yè)性。
第二節(jié) 美國證券爭議仲裁的基本程序與規(guī)則
一、美國證券仲裁的基本程序
在美國，各個仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁程序?qū)嵸|(zhì)上是大體類似的，但是AAA與SROs的仲裁規(guī)則之間的不同之處多于SROs成員之間的仲裁規(guī)則不同之處。[42]
以下是最常見的一個仲裁規(guī)則的大概步驟：
1、申請與受理
仲裁首先開始于一個仲裁條款。根據(jù)UCA和NYSE仲裁規(guī)則，任何仲裁條款含義必須是明確的（Highlighted），并包含特定的語言表明仲裁條款的存在和對協(xié)議各方的約束力。[43]但是在今天，即使不存在仲裁協(xié)議，一個公眾客戶（Public Customer）也有權(quán)對一個經(jīng)紀(jì)商提起仲裁，只要該爭議是因經(jīng)紀(jì)商的業(yè)務(wù)引起或與經(jīng)紀(jì)商的業(yè)務(wù)活動有關(guān)。而且即使客戶簽署了仲裁協(xié)議，也可以要求SRO或仲裁員允許他訴諸法院。[44]
一方可通過向仲裁機(jī)構(gòu)提交仲裁申請來啟動仲裁條款，同時要求簽署一個服從仲裁的協(xié)議（Submission Agreement）和交納仲裁費用。[45]仲裁申請最遲必須在引起爭議的事件發(fā)生之后六年內(nèi)遞交。[46]多數(shù)情況是遞交給管轄交易發(fā)生地或證券發(fā)行地的一家SRO.仲裁委員會主任（Director）會制作一份仲裁申請的副本給被申請人，他將有20個工作日（Business Day）的時間（小額請求中被申請人有20天Calendar Day，但仲裁委員會主任可以給予被申請人寬限期）答復(fù)并且遞交任何Conterclaims[47]、Cross-claims[48]，或 Third-party Claims[49]，并附上證據(jù)。被申請人的答辯或反請求會由仲裁委員會主任送交申請人，請求人有10個工作日（在小額請求中有10天）給出答復(fù)。需要說明的是，根據(jù)NYSE和NASD的規(guī)則，對仲裁請求沒有答復(fù)就排除了被申請人在以后程序中對仲裁請求的任何抗辯。[50]然而根據(jù)AAA規(guī)則，沒有答復(fù)構(gòu)成否認(rèn)（Denial）。[51]
被申請人同樣要求填寫服從仲裁協(xié)議。有時，有些當(dāng)事方會拒絕簽署一份服從仲裁協(xié)議，認(rèn)為這樣可以避免不利于自己的后果。但是，在美國從來沒有出現(xiàn)因為當(dāng)事人拒絕簽署服從仲裁協(xié)議而導(dǎo)致裁決結(jié)果被法院撤消的情況，法院仍然堅持當(dāng)事人受裁決的約束。[52]當(dāng)事方如果聘請律師，必須在請求書里或在答辯中或以其他書面通知的形式把律師的姓名、地址通知給仲裁委員會主任。在此之后，與案件有關(guān)的所有的聯(lián)絡(luò)將通過律師。但仲裁機(jī)構(gòu)不能推薦或提供律師也不能提供任何法律建議。
在仲裁中，所有文書的送達(dá)可以采取傳真或其他電子方式，也可以以掛號信以及其他法律允許的形式，或親自交給當(dāng)事人。
2、仲裁庭的組成
一旦仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為它對爭議有管轄權(quán)，將由仲裁委員會主任任命組成一個仲裁小組的候選仲裁員人選。這些仲裁員不屬于仲裁機(jī)構(gòu)的雇員，但他們從SROs那兒領(lǐng)取酬金。每一個仲裁機(jī)構(gòu)都有一個仲裁員的名冊，仲裁員的數(shù)量和類別將根據(jù)仲裁請求和當(dāng)事方的類型不同而不同。在NYSE和NASD，處理成員之間的爭議的仲裁小組由完全來自證券業(yè)的仲裁員組成，而處理成員與非成員之間的爭議的仲裁小組由“公眾仲裁員”組成，即由非證券業(yè)的人士組成。[53]對于普通爭議，如果爭議的金額少于1萬美圓，將只任命一個仲裁員；如果是大的爭議，典型的仲裁小組由三名仲裁員組成。[54]SICA對仲裁員的披露標(biāo)準(zhǔn)是非常嚴(yán)格的。候選仲裁員必須披露他們的身世，過去10年的工作經(jīng)歷，以及其他可能的潛在利益沖突。[55]每一名仲裁員必須宣誓確保根據(jù)當(dāng)事人提交的書面文件和證據(jù)作出一個公正合理的判決。如果仲裁員認(rèn)為他不能作出一個公正的判決，仲裁委員會主任將任命新的仲裁員。
在一些情況下，仲裁員有權(quán)要求證券業(yè)內(nèi)人士和擁有或控制證據(jù)的人出庭或出示相關(guān)文件，[56]仲裁員還有權(quán)根據(jù)當(dāng)?shù)胤砂l(fā)布傳票。例如，根據(jù)紐約州法律，在仲裁進(jìn)行中仲裁員和記錄員都可以發(fā)布傳票（Issue Subpoenas）。[57]
當(dāng)事方有權(quán)對仲裁員的任命提出質(zhì)疑并說明理由（For Cause），也可以無須任何理由而提出異議（Peremptory Challenges）。[58]但當(dāng)事方不能同仲裁員直接發(fā)生聯(lián)系，同仲裁員的任何聯(lián)系都必須通過仲裁委員會主任進(jìn)行，否則將導(dǎo)致裁決無效。此外，在仲裁過程的任何一個階段，如果任何一方有理由相信仲裁員不能作出公平的判決，他可以立即通知仲裁委員會主任，仲裁員將可能被撤換。各方都有權(quán)多次對仲裁員的人選提出異議。
實踐中，許多當(dāng)事方對候選仲裁員的先前判決感興趣，希望從中能夠判斷出仲裁員對某類案件的傾向性。因此，從1989年開始，為方便當(dāng)事人查詢，各個仲裁機(jī)構(gòu)都對各個仲裁員的過去判決的情況進(jìn)行公開。
為加強對證券仲裁員的業(yè)務(wù)指導(dǎo)，自1989年始，SICA定期發(fā)布《仲裁員手冊》（Arbitrator‘s Manual），其中包含對仲裁員的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和道德要求，重點講到了一些在UCA中沒有具體提到但在仲裁實踐中頻繁出現(xiàn)的問題，如如何處理當(dāng)事人未親自到庭而由律師代理的情況，審前會議的目的，發(fā)現(xiàn)程序的范圍等?！吨俨脝T手冊》定期更新。
1998年以后，SICA對UCA進(jìn)行了一次重大的修改，內(nèi)容均涉及到仲裁員，包括：①如果當(dāng)事人要求提供更多的有關(guān)仲裁員的情況介紹，可以給予當(dāng)事人額外的20天的時間對仲裁員的情況進(jìn)行考評；②如果當(dāng)事人不能從最初的一份仲裁員名單中選擇組成一個仲裁小組，仲裁機(jī)構(gòu)可以提供第二份仲裁員名單給當(dāng)事人；③授予了仲裁委員會主任即使在案件開庭之后也能罷免仲裁員的權(quán)力。
3、開庭
開庭地點在仲裁程序中是一個重要因素。開庭的日期和地點將由仲裁委員會主任安排。第一次開庭的時間和地點在至少8個工作日以前書面告知當(dāng)事方。申請人如果希望案子在那里開庭需說明理由，仲裁委員會主任會考慮當(dāng)事人的方便，獲取證據(jù)的可能性，選任合適仲裁員的可能性等因素作出最后決定。NASD和NYSE都規(guī)定以爭議發(fā)生時客戶的住所為開庭的地點。這意味著經(jīng)紀(jì)商必須承擔(dān)所有包括證人、律師的差旅、住宿、伙食費用及其他費用，也可能需要在每一個有客戶的地方去參加仲裁。也就是說，只要是涉及公眾客戶案件，即使在先協(xié)議中另有規(guī)定，開庭地點也會確定在靠近爭議發(fā)生時客戶的住所地。[59]這種安排充分表現(xiàn)了規(guī)則對投資者的政策傾斜。
開庭程序如下：①仲裁員和證人宣誓；②各方簡要陳述案情和事實，但可以棄權(quán)；申請人陳述事實，出示證據(jù)；③被申請人陳述事實，出示證據(jù)；④證人宣誓，接受當(dāng)事方的交叉詢問（Cross-Examination），回答仲裁員提出的問題（當(dāng)事方不得向證人進(jìn)行誘導(dǎo)式提問，一方可以提供證人證言代替證人出庭，但必須說明原因）；⑤被申請人可以提出反請求；⑥當(dāng)事方辯論；⑦各方作總結(jié)陳述（但不得在總結(jié)陳述中提出新證據(jù)，否則將不被采納）；⑧開庭結(jié)束后，當(dāng)事方留下聽候下一步通知。
開庭時，如果一方缺席（Default），仲裁可以缺席進(jìn)行。
如果一方當(dāng)事人或仲裁員書面請求，或者經(jīng)過仲裁委員會主任的自由裁量，可以安排一個審前會議（A Prehearing Conference）。仲裁委員會主任將確定其時間和地點，并指定一名工作人員或者仲裁員主持。審前會議可以通過電話或書面形式或面對面進(jìn)行。在審前會議上，當(dāng)事方有權(quán)提出主張，證據(jù)規(guī)則將不適用，仲裁員有權(quán)對證據(jù)是否采納作出所有決定。[60]然而，這種調(diào)解是選擇性的并且沒有約束力，一旦當(dāng)事方?jīng)]有達(dá)成協(xié)議，將任命一名新仲裁員來決定未解決事項。
4、裁決
最后，仲裁員應(yīng)當(dāng)在封卷（The Date Record Is Closed）后30天內(nèi)作出一項裁決，通常是書面的并且由多數(shù)仲裁員簽名。裁決書的內(nèi)容包括當(dāng)事方的姓名，立案和作出判決的時間，開庭的時間、地點及次數(shù)，爭議事項的基本介紹，雙方的仲裁請求以及裁決結(jié)果并附上仲裁員的姓名。在生效裁決作出之后，副本將通過SRO送達(dá)給當(dāng)事方。裁決書將對外公開。在NYSE和NASD，仲裁員無須說明作出最后裁決的理由，但根據(jù)AAA規(guī)則，他們必須在裁決里包括一個對任何基于成文法的仲裁請求的處理情況的說明。[61]
仲裁裁決作出后，仲裁員可能需要對裁決中的技術(shù)、計算上的錯誤進(jìn)行更正，但不影響裁決本身。在一些州，允許當(dāng)事人在裁決作出后20天內(nèi)要求仲裁員作出更正，但幾乎所有的州都允許法院對上述錯誤進(jìn)行更正。
5、簡易程序
如果在NASD仲裁，請求額小于2萬5千美圓，可以按照簡易程序進(jìn)行（NYSE的標(biāo)準(zhǔn)是1萬）。在簡易仲裁里，根據(jù)申請人的請求，NASD任命一名獨任仲裁員。仲裁員無須開庭（但公眾客戶有權(quán)要求開庭），只需通過對文件證據(jù)的書面審查（Documents only Arbitration）來作出一個有約束力的終局裁決。但如果有必要，仲裁員可以開庭或要求一方遞交補充材料，當(dāng)事方也可以主動要求提交新的文件資料。因為申請人通常無須親自出庭，所以這是一個費用低廉的替代辦法。簡易仲裁一般需要大約10到12個月。
二、仲裁裁決的執(zhí)行或上訴
一旦裁決已經(jīng)作出，將是終局的，包括SEC也不能*或改變仲裁員的決定。[62]但當(dāng)事雙方都有權(quán)訴諸法院。一方訴訟程序啟動，就需要考慮許多程序和實體上的問題。[63]
程序上，時間是關(guān)鍵。根據(jù)FAA和紐約州法，法院要求對仲裁裁決確認(rèn)的訴訟必須在裁決作出后的一年內(nèi)提出。除非裁決依照規(guī)定被撤消、修改，否則法院必須發(fā)出確認(rèn)的命令，并相應(yīng)的作出正式判決，這種判決和其他判決一樣具有強制執(zhí)行力。然而，修改或撤消判決的請求必須在裁決作出日期之后的三個月內(nèi)提出，超過時限將導(dǎo)致請求被駁回。[64]一方請求被駁回，當(dāng)事人又未提出有效的修改或撤消申請的，法院應(yīng)立即確認(rèn)裁決。當(dāng)然，法院必須對當(dāng)事人的請求有管轄權(quán)。如果當(dāng)事人根據(jù)FAA在聯(lián)邦法院提起訴訟，法院必須有獨立的管轄權(quán)，典型的是當(dāng)事人具有多個居住地（Diversity Of Citizenship）。但必須提到的是很多聯(lián)邦法院認(rèn)為聯(lián)邦證券法并沒有授予聯(lián)邦法院審查證券仲裁裁決的訴因。因此，當(dāng)事方必須在州法院提起訴訟。
實體上，各個司法管轄區(qū)都有關(guān)于修改和廢除仲裁裁決的立法和司法判例。總體上，特別是在實體權(quán)利上，多數(shù)法院不愿意干預(yù)仲裁員的裁決。最有可能說服法庭的是證明仲裁程序中存在瑕疵的證據(jù)。以下是一些法院撤消判決的常用理由：欺詐；仲裁員的受賄舞弊；仲裁員缺乏公正；仲裁員的不當(dāng)行為（Misconduct），包括不適當(dāng)?shù)鼐芙^或推遲開庭或采納證據(jù)；仲裁員過度地濫用自己的權(quán)利等。修改判決的理由包括證據(jù)存在錯誤；對非提交爭議事項作出判決；裁決不能執(zhí)行而影響當(dāng)事人的權(quán)利等。[65]
在司法實踐中，仲裁裁決被撤消大多是由于仲裁員信息披露瑕疵的原因。如在Schmitz v. Zilveti[66]案中，三名仲裁員全體一致地作出了有利于被申請人的裁決。但在裁決后的調(diào)查中（A Post-Award Investigation）發(fā)現(xiàn)一名仲裁員所在的律師事務(wù)所在過去的35年間至少19次曾經(jīng)作為被申請人的母公司的代理人，最近的一次是在21個月以前。最后仲裁裁決被第九巡回區(qū)法院撤消，法庭認(rèn)為，盡管仲裁員對利益沖突的存在并不實際（Actual）知情，但他應(yīng)該被擬制地（Constructive）知道，因此他沒有及時披露導(dǎo)致了“合理的偏袒印象”（Reasonable Impression of Partiality/Bias）。在Betz V.Pankow[67]案中，申請人以一名仲裁員與被申請人以前有業(yè)務(wù)聯(lián)系為由要求法庭撤消裁決。法庭發(fā)現(xiàn)該仲裁員從前所在的律師事務(wù)所曾作為與被申請人有利益關(guān)系的三個商業(yè)公司的代理，但該仲裁員從沒有親自為這些公司服務(wù)而且被申請人在這些公司里的利益微不足道，而且仲裁員早已離開那家律師事務(wù)所，他也從不知道被申請人是他以前律師事務(wù)所的客戶，然而法庭認(rèn)為這些并不重要，仍然以“合理的偏袒印象”為由撤消了仲裁裁決。
根據(jù)美國聯(lián)邦法和各州州法，仲裁裁決具有強制執(zhí)行力。一方可通過簡易程序（Summary Process）將仲裁裁決變成法院判決那樣強制執(zhí)行。在收到裁決結(jié)果后，經(jīng)紀(jì)商必須在30天內(nèi)執(zhí)行裁決，除非他向法院提出撤消仲裁裁決的請求，否則開始計算利息。如果投資人在收到裁決30天后仍未得到賠償應(yīng)告知作出裁決的SRO.根據(jù)SRO的規(guī)則，如果經(jīng)紀(jì)商不執(zhí)行仲裁裁決，其成員資格將被中止或取消。
注釋：
[1] 據(jù)中國證監(jiān)會統(tǒng)計，截至2002年10月底，我國共有A股上市公司1191家，B股上市公司111家，H股上市公司69家， 已是1990年的近120倍。從1991年到2002年10月底，上市公司累計籌資8619.75億元，其中從A股市場融資6665.38億元，通過海外上市和B股市場籌集資金235.58億美元。投資者隊伍日益壯大，中國投資者開戶數(shù)已達(dá)6849.38萬戶，其中法人投資者36.01萬戶，個人投資者6813.37萬戶。參見：“證監(jiān)會主席周小川：證券市場實現(xiàn)歷史性跨越。”載《證券日報》2002年11月8日。
[2] 閻達(dá)五、劉文華主編：《證券法與證券會計全書》，中國物價出版社1995年版，第237頁。
[3] J.Kirkland Grant， Securities Arbitration for Brokers， Attorneys， and Investors， Greenwood Publishing Group， Inc.， 1994， p4-8.
[4] 張煒：“李國光：用仲裁機(jī)構(gòu)解決證券訴前糾紛”，《中國經(jīng)濟(jì)時報》2002年6月25日；鄧妍：“仲裁解決證券糾紛，證監(jiān)會擊掌高法”，《財經(jīng)時報》2002年8月30日。
[5] 魏慶陽：“中國國際商會調(diào)解中心的專業(yè)調(diào)解”，載《中國仲裁網(wǎng)》。
[6] 同上。
[7] 科特威爾：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》中譯本，第239頁。
[8] The Arbitrator‘s Manual，January，2001， A Publication of SICA.
[9] 王建勛：“調(diào)解制度的法律社會學(xué)思考”，《中外法學(xué)》1997年第1期，第29頁。
[10] （日）小島武司著，陳剛、郭美松等譯：《訴訟制度改革的法理與實證》，法律出版社2001年版，第161頁。
[11] 丘聯(lián)恭等：《程序選擇權(quán)之法理-著重于闡述其理論基礎(chǔ)并準(zhǔn)以展望新世紀(jì)之民事程序法學(xué)》，載民事訴訟法研究會編《民事訴訟法之研討》（四），臺北三民書局民國82年版，第642頁。
[12] 楊良宜：《國際商務(wù)與海事仲裁》，大連海運學(xué)院出版社，1994年版，第38頁。
[13] 潭兵主編：《中國仲裁制度》，法律出版社，1995年版，第13頁。
[14] 王治江：“論民事訴訟經(jīng)濟(jì)”，載《北大法律信息網(wǎng)》。
[15] （美）博登海默著，鄧正來、姬敬武譯：《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年版，第238頁。
[16] 據(jù)最近媒體報道，目前法院同意該案每10名原告1組，以共同訴訟方式立案，這樣仍然是100多個案子，訴訟費亦因此高漲，由于此案代理律師是采用風(fēng)險收費，故前期需墊付費用較大，代理律師透露有意放棄。
[17] 參見《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第53、59條。
[18] 王建勛：“調(diào)解制度的法律社會學(xué)思考”，《中外法學(xué)》1997年第1期，第26頁。
[19] J.Kirkland Grant， Securities Arbitration for Brokers， Attorneys， and Investors， Greenwood Publishing Group， Inc.， 1994， p4-8.
[20] 段春華：“證監(jiān)會法律部莊穆：證券糾紛解決機(jī)制亟待完善”，《證券時報》2002年8月23日：“國務(wù)院法制辦：政府支持仲裁方式解決證券糾紛”，載《國際金融報》2002年9月27日。
[21] [美]J. 弗爾博格、李志：“美國ADR及其對中國調(diào)解制度的啟示”，《山東法學(xué)》1994年第4期。
[22] C.E. Fletcher， Arbitrating Securities Disputes para. 1.1（1）， （1990）。
[23] 9 U.S.C. S2.
[24] 9 U.S.C. S3-4.
[25] Macchiavelli v. shearon， Hammill & Co.， 384 F.Supp.21（E.D.Cal. 1974） at 30.
[26] See Securities Indus. Ass‘n v. Connolly， 883 F.2d 1114（1st Cir. 1989）at 1118.
[27] 杰羅姆柯恩：《美國證券監(jiān)管制度中的證券法律責(zé)任制度簡介》，法律出版社1997年版。
[28] Moses H. Cone Memorial Hoso. v. Mercury Const. Corp.， 460 U.S.1（1983） at 26.
[29] Southland Corp. v. Keating， 645 U.S.1（1984）at 10.
[30] 同上，at 487.
[31] 115 S.Ct，1212（1995）
[32] 812 F.Supp.845 （N.D.111.1993）； aff‘d， 20 F.3d 713（7th Cir.1994）。
[33] 514 U.S. 52 at 58-62.
[34] 15 U.S.C. S77n， 78cc（a）。
[35] 346 U.S. 427
[36] 482 U.S.220.
[37] 值得注意的一個領(lǐng)域是關(guān)于證券的集團(tuán)訴訟。雖然一些州認(rèn)為仲裁機(jī)構(gòu)有能力處理集團(tuán)訴訟，但大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)，包括NYSE，NASD，宣布集團(tuán)訴訟不能仲裁。見NYSE Constitution Rule 600（d）； NASD Code of Arbitration Procedure S12（d）。
[38] Perry v. Thomas， 482 U.S.483（1987）。
[39] 其成員由來自SROs、證券業(yè)協(xié)會的代表以及三名公眾代表組成。
[40] NYSE Constitution Rule 632， 600（a）。
[41] SICA： Eleventh Report 2001.
[42] AAA與SROs規(guī)則的主要不同表現(xiàn)在：1仲裁員的選任方式；2先前判決是否公開；3發(fā)現(xiàn)程序；4費用；5能否進(jìn)行調(diào)解等等。
[43] SICA Uniform Code of Arbitration Procedure S31（a）； NYSE Constitution Rule 637.
[44] 但是在大多數(shù)情況下，仲裁機(jī)構(gòu)會堅持管轄要求進(jìn)行仲裁。
[45] SICA Uniform Code of Arbitration Procedure S25（a）； NYSE Constitution Rule 612（a）。 申請人通過簽署服從仲裁協(xié)議，自愿把爭議提交仲裁并愿意受仲裁裁決的約束，包括仲裁員對被申請人反請求作出的裁決的約束。仲裁程序開始啟動后，沒有對方和仲裁員的同意，通常申請人不能撤回服從裁決協(xié)議。關(guān)于預(yù)交費用，在小額請求仲裁中，如果爭議在仲裁員任命之前已經(jīng)解決，所有的費用將退還申請人。在其他仲裁中，如果在第一次開庭之前案件已經(jīng)解決，仲裁機(jī)構(gòu)扣除1百美圓其余返還。如果已經(jīng)開庭，由仲裁員將決定是否應(yīng)該返還。
[46] NASD Code of Arbitration Procedure S15； NYSE Constitution Rule 603. 各州的時效不同。如，聯(lián)邦證券法通常要求在你應(yīng)該合理的知道不法行為發(fā)生后兩年內(nèi)提起訴訟，但無論如何不能超過5年。仲裁員將根據(jù)你的請求是違反聯(lián)邦或州法來決定時效。通常情況下，如果超過六年，仲裁庭將不予理會。
[47] A claim against the claimant.
[48] A claim by a respondent against a co-respondent previously named by the claimant.
[49] A claim by the respondent against a party not already named in the proceeding.
[50] NASD Code of Arbitration Procedure S25（b）； NYSE Constitution Rule 612（c）（2）。
[51] AAA Securities Arbitration Rule 6.
[52] 實際上，一方拒絕簽署服從仲裁協(xié)議只可能惹惱仲裁員，導(dǎo)致判決結(jié)果對他更不利。
[53]“公眾仲裁員”均非證券業(yè)內(nèi)人士，與經(jīng)紀(jì)商或證券業(yè)自律組織沒有關(guān)系。AAA對什么是“公眾仲裁員”沒有作出正式的定義，但是NYSE和NASD均對什么人是“公眾仲裁員”作出了特別的定義，詳見NYSE Constitution Rule 607， NASD Code of Arbitration Procedure S19.如果“公眾客戶”特別指定，也可以由證券業(yè)內(nèi)人士組成仲裁員的多數(shù)，但必須在申請書中表明。
[54] NYSE Constitution Rule 607； NASD Code of Arbitration Procedure S13.
[55] NYSE Constitution Rule 610； NASD Code of Arbitration Procedure S23.
[56] NYSE Constitution Rule 620（e）； NASD Code of Arbitration Procedure S32（e）。
[57] N.Y.Civ.Prac.L. & R. S7505 （West 1982）。
[58] NYSE Constitution Rule 609； NASD Code of Arbitration Procedure S22.
[59] 這引起了經(jīng)紀(jì)商的極大不滿，最近SROs在預(yù)先聽訊地點問題上才開始有一些松動，允許當(dāng)事人選擇方便的第三地。
[60] NYSE Constitution Rule 602， 620； NASD Code of Arbitration Procedure S14，34.
[61] NYSE Constitution Rule 627； NASD Code of Arbitration Procedure S41；AAA Securities Arbitration Rule 42.
[62] 但SEC可以對仲裁程序的公平和效率作出評價，并監(jiān)督由自治性組織作出的仲裁裁決。
[63] 此處討論的是限于美國國內(nèi)仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，關(guān)于外國仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行需按照《紐約公約》。
[64] 9 U.S.C.SS9， 12； NY Civil Practice Law & Rule S7510， 7511（a） （West， 1982）。
[65] 9 U.S.C.SS10， 11； NY Civil Practice Law & Rule S7511 （West， 1982）。
[66] N0. 92-16853， 1994 U.S. App. LEXIS 6374（9th Cir. Apr. 5， 1994）。