內(nèi)容提要：
對于國際商事仲裁來說，管轄權(quán)具有重要意義。有效的仲裁協(xié)議是仲裁管轄權(quán)的基礎(chǔ)；隨著國際商事仲裁的作用日漸重要，各國多放寬了可仲裁事項的范圍；仲裁條款具有獨立性已獲得廣泛接受；當(dāng)事人可以提出管轄權(quán)異議，管轄權(quán)/管轄權(quán)原則是解決管轄權(quán)異議的重要原則，我國的在這方面的立法有待改善。
關(guān)鍵詞：
國際商事仲裁管轄權(quán) 仲裁協(xié)議 爭議事項的可仲裁性 仲裁條款獨立 管轄權(quán)異議 管轄權(quán) 管轄權(quán)原則
一、概述
國際商事仲裁管轄權(quán)是涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的仲裁協(xié)議賦予仲裁庭的解決他們之間爭議的權(quán)力。對于國際商事仲裁來說，管轄權(quán)具有重要意義：一方面，仲裁庭只有對在管轄權(quán)范圍內(nèi)的事項做出處理，其裁決才有可能得到承認(rèn)和執(zhí)行，否則裁決將被撤銷或拒絕執(zhí)行?！都~約公約》第五條規(guī)定，裁決所處理之爭議非為交付仲裁之標(biāo)的或不在其條款之列，或裁決載有關(guān)于仲裁范圍之以外之決定者，可以拒絕承認(rèn)或執(zhí)行。如被一國法院拒絕執(zhí)行，或許還可以在其他國家法院得到執(zhí)行；盡管成功的可能性不大；如果裁決被撤銷，在其他國家不能得到執(zhí)行。另一方面，國際商事仲裁管轄權(quán)的當(dāng)事人在仲裁裁決作出后如果要采取補救措施，仲裁管轄權(quán)是其重要的理由。如果仲裁庭超裁，當(dāng)事人可申請法院拒絕執(zhí)行仲裁裁決或申請撤銷裁決；如果仲裁庭漏裁，當(dāng)事人可請求仲裁庭作出補充裁決。
因此，國際商事仲裁管轄權(quán)的重要性絕不亞于國際民事訴訟管轄權(quán)。但是，它又有不同于國際民事訴訟管轄權(quán)的特點：1. 國際商事仲裁管轄權(quán)是協(xié)議管轄權(quán)。當(dāng)事人自愿達成的仲裁協(xié)議是國際商事仲裁管轄權(quán)基礎(chǔ)，正因為存在有效的仲裁協(xié)議，法院的管轄權(quán)才能被排除。而國際民事訴訟管轄權(quán)由于關(guān)系到一國的司法權(quán)，具有強制性。即使在國際民事訴訟管轄權(quán)中存在協(xié)議管轄權(quán)，其適用范圍也要受到國家法律的層層限制，當(dāng)事人享有的自由根本無法與其在國際商事仲裁管轄權(quán)中享有的自由相比。2. 國際商事仲裁管轄權(quán)的存在時間是短暫的，它由特定的仲裁庭行使，爭議解決后，仲裁庭解散，當(dāng)事人賦予的管轄權(quán)也就行使完畢；而國際民事訴訟管轄權(quán)具有持續(xù)性。3. 國際商事仲裁管轄權(quán)的適用范圍較窄，各國法律對可仲裁的事項均有明確的規(guī)定，一般局限于商事爭議；而國際民事訴訟管轄權(quán)的適用范圍要寬得多，婚姻、收養(yǎng)、繼承、監(jiān)護等都不屬于可仲裁事項。4.國際商事仲裁管轄權(quán)具有民間性，它是由于當(dāng)事人的協(xié)議而產(chǎn)生，由民間性質(zhì)的仲裁庭行使，不涉及國家的司法主權(quán)；而國際民事訴訟管轄權(quán)是由法律賦予法院享有和行使的，是一種強制性的權(quán)力。
二、國際商事仲裁管轄權(quán)的基礎(chǔ)
（一）有效的仲裁協(xié)議
有效的仲裁協(xié)議是國際商事仲裁管轄權(quán)的基礎(chǔ)。一份仲裁協(xié)議必須具備一定的形式要件才是有效的。有關(guān)的公約和國內(nèi)法都對仲裁協(xié)議的形式要件作了規(guī)定，即仲裁協(xié)議應(yīng)該是書面的。但是，對何為“書面”，則有著不同的解釋?！都~約公約》第二條第二款規(guī)定，稱“書面協(xié)定”者，謂當(dāng)事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）第七條規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)以書面作成。如在當(dāng)事人各方簽署的文件中，或交換的信件、電傳、電報或其他提供記載的電訊手段中存在著一項協(xié)議，或在交換的申訴書和答辯書中存在當(dāng)事人一方提出協(xié)議而當(dāng)事人另一方未加以否認(rèn)的情況，該協(xié)議即視為書面協(xié)議。如契約的附注提及一項包含仲裁條款的文件，如果契約是書面作成的，而附注使得該項條款成為契約的一部分，則該項附注即構(gòu)成仲裁協(xié)議。比較《紐約公約》和示范法關(guān)于書面的規(guī)定可以看出，《示范法》對于書面的要求更為寬松，有利于仲裁協(xié)議的成立，順應(yīng)了國際社會鼓勵仲裁的潮流，是對《紐約公約》的發(fā)展。但是《示范法》并未明確規(guī)定未經(jīng)簽署的仲裁協(xié)議是否有效。在這點上，1996年《英國仲裁法》顯得進步得多。該法第五條規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)是書面的，如果協(xié)議是以書面形式作成，不論是否簽署，或協(xié)議是通過互換書面函電達成，或協(xié)議能以書面材料證明，都是書面協(xié)議。還規(guī)定，當(dāng)事人通過援引書面材料達成的非書面協(xié)議，或非書面形式的協(xié)議，由當(dāng)事人授權(quán)的第三方和一方當(dāng)事人共同錄制的， 或在仲裁或訴訟中互換意見書，一方宣稱有非書面仲裁協(xié)議，另一方?jīng)]有否定，或援引任何書面形式的材料，材料中含有仲裁條款，都符合書面仲裁協(xié)議的條件。96年《英國仲裁法》不但直接肯定了當(dāng)事人不需要未仲裁協(xié)議簽署，而且承認(rèn)以錄制方式存在的仲裁協(xié)議的書面性。這樣，“書面”的含義更加寬泛，給了當(dāng)事人更大的自由，充分尊重了當(dāng)事人的意愿，從而更加有利于商事爭議的順利解決。
（二）爭議事項的可仲裁性
有效的仲裁協(xié)議必須具備的另一個重要條件是，當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定的提交仲裁的爭議事項應(yīng)該具有可仲裁性（Arbitrability）。如果當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中所約定的事項屬于有關(guān)國家立法中不可仲裁的事項，該國法院就會判定該仲裁協(xié)議無效，并命令終止仲裁協(xié)議的實施。如《中華人民共和國仲裁法》第十七條規(guī)定，當(dāng)事人約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的仲裁協(xié)議無效。爭議的可仲裁性與公共政策概念關(guān)系比較密切，國際公約多將可仲裁性問題留給國內(nèi)法規(guī)定。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。過去，不少國家的法律對可交付仲裁解決的商業(yè)爭議的范圍規(guī)定的很狹窄。一般來說，涉及知識產(chǎn)權(quán)本身效力的爭議、破產(chǎn)的爭議、不正當(dāng)競爭及反托拉斯問題等事項，長期以來被排除在作為民間機構(gòu)的仲裁機構(gòu)的管轄權(quán)范圍之外，不具有可仲裁性。 如法國法規(guī)定專利與商標(biāo)的效力不可提交仲裁；澳大利亞法規(guī)定個人或法人的破產(chǎn)不能交付仲裁。
但是隨著全球化進程的加快，國際貿(mào)易和民事交往的迅速發(fā)展，各國經(jīng)濟相互依存性逐漸加強。在這種情況下，如果仍固守原有的國際商事仲裁的受案范圍，結(jié)果必然是許多仲裁協(xié)議無法生效，不利于當(dāng)事人爭議的解決，進而阻礙國際民商事交往的發(fā)展。因此，各國多順應(yīng)潮流，對爭議事項的可仲裁性采取了較為寬泛的態(tài)度。多數(shù)國家對當(dāng)事人能自行處理或能通過和解解決的爭議允許交付仲裁，如德國、瑞典、日本、西班牙、比利時、法國、芬蘭等國都是這種立場。 擴大可仲裁事項的范圍是世界各國的立法趨向。例如，過去德國法不允許反托拉斯?fàn)幾h交付仲裁，但按照德國1974年《限制貿(mào)易實施法》第91節(jié)規(guī)定，只要仲裁協(xié)議允許當(dāng)事人就有關(guān)限制貿(mào)易實踐爭議實際發(fā)生時對仲裁或法院訴訟作出選擇，在德國將有關(guān)反托拉斯的現(xiàn)有爭議交付仲裁是可能的。 關(guān)于爭議事項的可仲裁性范圍擴大的趨向，在各國的司法實踐中表現(xiàn)得也很突出。例如，美國法院在1974年“謝爾克訴阿爾伯托—卡爾弗公司”（Scherk V. Albert—Culver Co.） 案中，確立了涉及國際合同的證券交易具有可仲裁性的原則。關(guān)于反壟斷爭議，美國法院曾長期堅持不可仲裁，但在1985年“三菱汽車公司訴索勒﹒克萊斯勒—普利茅斯公司”（Mitsubishi Motors Co. V. Soler—Plymouth） 案中首次確認(rèn)反壟斷案件具有可仲裁性。在我國司法實踐中，是通過“中國技術(shù)進出口公司訴瑞士工業(yè)資源公司”一案的判決，確立了侵權(quán)爭議不可通過仲裁解決的案例，這與當(dāng)時我國有關(guān)法律規(guī)定不明確有關(guān)系；在〈仲裁法〉頒布后，情況有了改變，在江蘇省物資集團公司訴（香港）裕億集團有限公司和（加拿大）太子發(fā)展有限公司侵權(quán)損害賠償糾紛案中，人民法院肯定了仲裁機構(gòu)對侵權(quán)案件的管轄權(quán)。
二 仲裁條款的獨立性
仲裁協(xié)議主要分為兩種類型：仲裁協(xié)議書和仲裁條款。仲裁協(xié)議書訂立的時間、內(nèi)容、形式都是獨立于主合同的，因此，其有效性不受主合同影響。但仲裁條款是訂立在主合同之中的，當(dāng)主合同無效或失效，作為主合同一個條款的仲裁條款是否仍然繼續(xù)有效，當(dāng)事人能否憑這樣的仲裁條款提起仲裁，仲裁機構(gòu)是否能夠取得爭議案件的管轄權(quán)則值得討論。
（一）傳統(tǒng)觀點
傳統(tǒng)的主從合同說認(rèn)為，主合同決定從合同，主合同存在，從合同才存在。仲裁條款是主合同不可分割的一部分，它只有在主合同有效的情況下，才能排除法院的管轄權(quán)。在當(dāng)事人對主合同提出異議的情況下，另一方當(dāng)事人仍試圖通過仲裁解決爭議，必須由法院對主合同及仲裁條款的有效性作出裁定。在1942年“海曼訴達爾文思有限公司”（Heyman V. Darwins Ltd.）一案中，英國上訴法院法官麥克米蘭判決道：“如果主合同從來就不存在，那么作為合同一部分的仲裁協(xié)議也就不存在，大合同中包含著小協(xié)議?！?BR> 按照合同法的理論，主合同與從合同之間存在制約關(guān)系，從合同以主合同的存在為前提，主合同變更或消滅，從合同原則上也隨之變更或消滅。 但是，在國際商事交易中，越來越多的當(dāng)事人傾向于用仲裁方式解決他們之間的爭議，如果仲裁條款的效力依附于主合同的效力的話，必將導(dǎo)致許多本能通過仲裁解決的爭議必須通過訴訟解決，違背了當(dāng)事人的真實意愿，增加了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，打擊了當(dāng)事人的積極性，阻礙國際商事交易和國際商事仲裁的發(fā)展。因此，仲裁條款的效力依附于主合同的觀點和實踐遭到了越來越強烈的批評。
（二）現(xiàn)代觀點
現(xiàn)代觀點認(rèn)為，仲裁條款可以與主合同相分離，可以獨立于主合同而存在，它不因主合同變更、終止、無效而失去效力，其效力獨立于主合同效力。原因有三：第一，主合同條款與仲裁條款是不同性質(zhì)的約定。主合同的條款約定了當(dāng)事人雙方的合同權(quán)利義務(wù) ；仲裁條款不僅是當(dāng)事人的約定，更是對第三方的授權(quán)，即授權(quán)居中的第三方解決他們之間的合同爭議。第二，主合同與仲裁條款的目的不同。主合同明確了當(dāng)事人雙方的實體權(quán)利義務(wù)，是為了實現(xiàn)當(dāng)事人期待的商業(yè)利益；訂立仲裁條款則是為了解決當(dāng)事人在履行合同的過程中可能出現(xiàn)的爭議。第三，主合同與仲裁條款的適用條件不同。前者在合同正常履行的情況下適用；而仲裁條款是合同不能履行或不能全部履行的救濟手段，如果主合同履行順利，仲裁條款根本得不到適用。
（三）關(guān)于仲裁條款獨立性的立法和實踐
目前，承認(rèn)仲裁條款獨立性已成為各國立法和實踐的趨勢。英國1996年《仲裁法》第七條規(guī)定：“除非當(dāng)事人另有約定，不能因為一個協(xié)議的無效、不存在、或已經(jīng)失效，而將該協(xié)議一部分的仲裁條款視為無效、不存在或已經(jīng)失效，該協(xié)議應(yīng)被視為可分割的協(xié)議?！钡聡?998年《民事訴訟法典》第1040條第一款規(guī)定：“……構(gòu)成合同一部分的仲裁條款應(yīng)當(dāng)被視為一項獨立于合同其他條款的協(xié)議?！庇嘘P(guān)仲裁的國際性文件也肯定了仲裁條款獨立性。1985年《示范法》第十六條第一款規(guī)定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權(quán)包括仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議作出裁定。為此目的，構(gòu)成合同一部分的仲裁條款應(yīng)視為獨立于其他合同條款的一項協(xié)議?！贝送?，一些仲裁規(guī)則也對仲裁條款獨立性作了規(guī)定。1976年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則，倫敦仲裁院1998年仲裁規(guī)則，美國仲裁協(xié)會1997年仲裁規(guī)則都規(guī)定了仲裁條款應(yīng)被視為獨立于合同其他條款的協(xié)議。由此可見，仲裁條款獨立性原則已成為一個普遍的法律原則。不僅如此，在仲裁和立法實踐中，仲裁獨立性也得到了廣泛應(yīng)用。英國法院最早在海曼訴達文思（Heyman V. Darwins）一案中確立了仲裁條款可獨立于它所依據(jù)的合同而存在。 美國1967年“第一顏料公司訴弗拉特和康克林公司”（Prima Paint V. Flood and Conklin Mfg Co.）案中，法院在解釋1926年《聯(lián)邦仲裁法》時指出：“作為聯(lián)邦法的原則，仲裁條款是與包含它的合同‘相分離’的。如果當(dāng)事人并未斷言仲裁協(xié)議本身是由于欺詐而訂立的，那么一項廣泛的仲裁條款可以作為對以欺詐手段訂立的合同爭議進行仲裁的依據(jù)?！?日本法院也曾指出：“仲裁協(xié)議通常是和主契約在一起的，但是仲裁協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)同主契約的分開，互相獨立地加以考察。因此，除當(dāng)事人另有約定外，主契約訂立的瑕疵不影響仲裁協(xié)議的效力。”
我國有關(guān)仲裁條款獨立性原則的立法始于1985年，該年頒布的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》第35條規(guī)定：“合同約定的解決爭議的條款，不因合同解除或終止而失去效力。”這條并不是專門的關(guān)于仲裁條款獨立性的規(guī)定，而且只是規(guī)定了在合同解除或終止情形下仲裁條款有效，沒有涉及合同自始無效或根本不存在的情況下仲裁條款效力如何。1999年10月1日起實施的《合同法》第57條規(guī)定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。該條與85年的規(guī)定一樣，只是對仲裁條款獨立性原則的部分采納。1994年，中國頒布了仲裁法，對仲裁條款獨立性問題坐了更為詳細和明確的規(guī)定。該法第19條規(guī)定：”仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力?！暗?，該規(guī)定也沒有就合同自始無效或根本不存在的情況下仲裁條款的效力作出規(guī)定。與我國立法相比，我國仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則就更科學(xué)、更符合國際通行做法。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易委員會《仲裁規(guī)則》第五條規(guī)定：”合同中的仲裁條款應(yīng)視為與其它條款分離的、獨立存在的條款，附屬于合同的仲裁協(xié)議也應(yīng)視為與合同其他條款分離的、獨立存在的一部分，合同的變更、解除、終止、失效、或無效以及存在與否，均不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力?！霸摋l全面規(guī)定了仲裁條款獨立性原則，特別是規(guī)定了合同存在與否不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力，是對我國立法不足的很好補充，而且與國際通行做法一致。但它畢竟不是法律，沒有法律的效力，而我國立法在此方面尚有不足，需要改進。
在司法實踐方面，我國對仲裁條款獨立性有一個由淺入深的理解過程。在仲裁法頒布以前，我國法院是根據(jù)涉外經(jīng)濟合同法的規(guī)定理解仲裁條款獨立性。前面已經(jīng)說到涉外經(jīng)濟合同法只承認(rèn)合同撤銷或終止情況下仲裁條款的效力，而且基于“欺詐毀滅一切”的理念，我國法院對以欺詐方法訂立的仲裁條款的有效性持否定態(tài)度，即因欺詐而自始無效的合同，其仲裁條款無效。 1988年“中國技術(shù)進出口公司訴瑞士工業(yè)資源公司”一案中，上海市高級法院認(rèn)為，上訴人（瑞士工業(yè)資源公司）利用合同形式進行欺詐，已超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構(gòu)成了侵權(quán)。雙方當(dāng)事人的糾紛，已非合同權(quán)利義務(wù)爭議，而是侵權(quán)損害賠償糾紛。被上訴人有權(quán)向法院提起侵權(quán)之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束。 由此可見，法院的觀點是，通過欺詐訂立的合同自始無效，自始無效的合同無效的合同中的仲裁條款也應(yīng)無效。這種情況隨著立法及國際商事仲裁在我國的發(fā)展有了改善?！吨俨梅ā穼χ俨脳l款獨立性有了新的規(guī)定，國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則對這一問題也有了更為全面、科學(xué)的規(guī)定。相應(yīng)的，司法實踐也有了改變。1998年人民法院在“江蘇省物資集團輕工紡織總公司訴（香港）裕億集團有限公司和（加拿大）太子發(fā)展有限公司”一案中，首次確認(rèn)：即使當(dāng)事人在履行合同過程中施行侵權(quán)行為，合同中的仲裁條款并不因此無效。 自此，對因欺詐而自始無效的合同中的仲裁條款的有效性得到我國法院的肯定。這對于我國涉外仲裁及對外貿(mào)易的發(fā)展無疑具有巨大的推動作用。
四 管轄權(quán)異議問題
（一）提出管轄權(quán)異議的時限
對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議是當(dāng)事人的權(quán)利，但不可忽視的是當(dāng)事人有可能利用允許其提出管轄權(quán)異議的機會，通過提出管轄權(quán)異議來達到拖延仲裁程序的目的。事實上，在實踐中這種情況也確實發(fā)生了。為了避免當(dāng)事人利用管轄權(quán)異議損害另一方當(dāng)事人的利益，維護司法公正這一基本原則，對提出管轄權(quán)異議進行適當(dāng)?shù)臅r間限制是非常必要的。各國的仲裁立法和國際上主要仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則多把當(dāng)事人答辯的期限作為其可以提出管轄權(quán)異議的時限，而不對管轄權(quán)異議的期限另作規(guī)定。這樣的規(guī)定是非常合理的。首先，保證了當(dāng)事人行使其提出管轄權(quán)異議的權(quán)利。因為管轄權(quán)異議涉及的問題一般要比實體問題簡單，當(dāng)事人既然能夠在答辯期內(nèi)就實體問題作出答辯，自然能夠?qū)茌牂?quán)問題作出反應(yīng)。其次，保證了把仲裁庭和當(dāng)事人受到的影響降到最低程度。當(dāng)事人在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議，使仲裁庭在開庭之前就知曉了這個問題，及時作出決定，如果確認(rèn)有管轄權(quán)，可以正常開庭，不會妨礙仲裁程序正常進行；如果確認(rèn)沒有管轄權(quán)，則不必組庭，從而避免了浪費仲裁庭和當(dāng)事人的精力和時間。
相比之下，我國《仲裁法》的規(guī)定就缺少合理性。我國《仲裁法》第20條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出?！睂χ俨脜f(xié)議效力以外的管轄權(quán)異議的具體期限沒有作出規(guī)定。《仲裁法》的這種規(guī)定為當(dāng)事人不當(dāng)拖延仲裁程序打開了方便之門，實踐中，有不少當(dāng)事人利用了《仲裁法》的缺陷，成功拖延了仲裁程序，損害了另一方當(dāng)事人的利益。因此，在這方面，《仲裁法》有待改進。
（二）管轄權(quán)/管轄權(quán)原則
管轄權(quán)/管轄權(quán)原則的概念可以追溯到20世紀(jì)50年代甚至更久遠。1955年，聯(lián)邦德國高等法院認(rèn)定，仲裁員對作為其權(quán)限基礎(chǔ)的仲裁協(xié)議的范圍有作出最終決定的權(quán)力。該原則是在歐洲大陸發(fā)展起來的。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》和1966年《歐洲統(tǒng)一仲裁法》完全采納了該原則并進行了擴充。1985年聯(lián)合國《示范法》的制定，則推動了該原則的廣泛接受。
同傳統(tǒng)的仲裁庭單一決定管轄權(quán)理論不同，現(xiàn)代商事仲裁的管轄權(quán)/管轄權(quán)原則是指在仲裁程序中仲裁庭有權(quán)裁定當(dāng)事人提出的管轄權(quán)異議，以確定自己的管轄權(quán)，而不是指在任何情況下，仲裁管轄權(quán)都應(yīng)由仲裁庭決定。而且，仲裁庭的管轄權(quán)決定不是終局的，必須接受法院的審查采納該原則是由國際商事仲裁的價值取向決定的。國際商事仲裁講究效率至上，如果不限定法院干預(yù)仲裁管轄權(quán)的時間和條件，而是將所有的管轄權(quán)異議都交由法院處理的話，不但違反了當(dāng)事人意思自治原則，而且會嚴(yán)重干預(yù)仲裁過程，使仲裁的價值目標(biāo)無法實現(xiàn)，仲裁的優(yōu)勢也將無從談起。同時，為了更好地保護當(dāng)事人地合法權(quán)益，由法院適當(dāng)?shù)貙χ俨猛サ貨Q定進行審查也是必要的。
目前的國際商事仲立法和實踐普遍采用了管轄權(quán)/管轄權(quán)原則。對于我國商事仲裁中是否采納了管轄權(quán)/管轄權(quán)原則，尚存爭議。有觀點認(rèn)為，《仲裁法》第20條的規(guī)定，“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議效力有異議的，可以請求仲裁機構(gòu)作出決定或請求法院裁定；一方請求仲裁機構(gòu)決定，另一方請求法院裁定的，由法院作出裁定”，可以說是管轄權(quán)/管轄權(quán)原則在我國仲裁立法中的具體體現(xiàn)。 還有觀點認(rèn)為中國仲裁立法中并沒有采納管轄權(quán)/管轄權(quán)原則。筆者同意后一種觀點。由《仲裁法》第20條的規(guī)定可以看出，在中國，有權(quán)解決管轄權(quán)異議的機構(gòu)是法院和仲裁委員會，而且，同仲裁委員會的權(quán)力相比，人民法院的管轄權(quán)優(yōu)先。人民法院在1998年10月21日發(fā)布的《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)》中對人民法院的優(yōu)先管轄權(quán)作了進一步的解釋：當(dāng)事人對裁協(xié)議的效力存有異議，一方當(dāng)事人申請仲裁機構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，另一方當(dāng)事人請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構(gòu)先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構(gòu)接受申請后尚未作出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時通知仲裁機構(gòu)中止仲裁；一方當(dāng)事人就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛起訴的，人民法院受理后應(yīng)當(dāng)通知仲裁機構(gòu)中止仲裁。人民法院對仲裁協(xié)議作出無效的裁定后，另一方當(dāng)事人拒不應(yīng)訴的，人民法院可以缺席判決；原受理仲裁申請的仲裁機構(gòu)在人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。
《仲裁法》的規(guī)定及法院的司法解釋與前述的“管轄權(quán)/管轄權(quán)”原則的內(nèi)容是不相符合的，它們賦予法院直接處理仲裁庭管轄權(quán)爭議的優(yōu)先管轄權(quán)是對“管轄權(quán)/管轄權(quán)”原則的根本否定。法院享有直接處理仲裁庭管轄權(quán)的權(quán)力，既違背了當(dāng)事人希望通過仲裁解決爭議而不愿意法院過問的意愿，也容易給有意回避仲裁，拖延糾紛解決的當(dāng)事人以可乘之機，不利于爭議快捷、便利地解決。
《仲裁法》第20條還規(guī)定仲裁委員會而不是仲裁庭有權(quán)解決仲裁庭管轄權(quán)爭議，也是不科學(xué)的。仲裁委員會只是仲裁事務(wù)管理機構(gòu)，是仲裁庭行使仲裁權(quán)的服務(wù)機構(gòu)，不是審理和裁決機構(gòu)，不具有審理和裁決案件的職能，因此，仲裁委員會自然不具備對當(dāng)事人間需經(jīng)開庭審理的爭議作出分析和認(rèn)定的客觀條件。許多仲裁庭管轄權(quán)爭議并不是憑表面證據(jù)/初步證據(jù)就可以解決的，需經(jīng)審理調(diào)查，根據(jù)當(dāng)事人的舉證及調(diào)查情況方能認(rèn)定。這種情況下，由仲裁委員會解決仲裁庭管轄權(quán)爭議，顯然超出了仲裁委員會的職能范圍。仲裁庭是經(jīng)當(dāng)事人授權(quán)解決他們爭議的人員組成，組庭是為了審理和裁決爭議。由仲裁庭對實體爭議進行審理和裁決，卻將對仲裁庭管轄權(quán)的決定權(quán)人為地分割出去交給仲裁委員會，造成實體審理與管轄權(quán)問題由不同的人員操作，很容易使管轄權(quán)決定與事實向背離，或者管轄權(quán)決定與仲裁庭對實體問題作出的結(jié)論相沖突，尤其是在管轄權(quán)問題與實體爭議不能截然分開的情況下。而且，由仲裁委員會作出決定行政色彩極濃，還給本可以避免的人為因素的不當(dāng)介入提供了可能或機會，不足以充分體現(xiàn)仲裁庭審理的獨立性。 而仲裁庭應(yīng)獨立仲裁，這是公認(rèn)的仲裁特點，由仲裁委員會來決定仲裁庭是否有管轄權(quán)，破壞了仲裁庭的獨立性，動搖了人們對仲裁員獨立公正仲裁的信任。這與國際上通行的真正意義的自裁管轄權(quán)原則是相違背的。事實上，絕大部分國家的法律和仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則都是把對仲裁管轄權(quán)異議作出決定的權(quán)力授予了仲裁庭而不是仲裁機構(gòu)。被諸多國家和地區(qū)采用的聯(lián)合國《示范法》規(guī)定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，作出裁定?！蔽覈闹俨梅▍s沒有采納，不能不說是一個遺憾。
參考書目：
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山東省濱州市濱城區(qū)人民法院·曲婕
內(nèi)容提要：
對于國際商事仲裁來說，管轄權(quán)具有重要意義。有效的仲裁協(xié)議是仲裁管轄權(quán)的基礎(chǔ)；隨著國際商事仲裁的作用日漸重要，各國多放寬了可仲裁事項的范圍；仲裁條款具有獨立性已獲得廣泛接受；當(dāng)事人可以提出管轄權(quán)異議，管轄權(quán)/管轄權(quán)原則是解決管轄權(quán)異議的重要原則，我國的在這方面的立法有待改善。
關(guān)鍵詞：
國際商事仲裁管轄權(quán) 仲裁協(xié)議 爭議事項的可仲裁性 仲裁條款獨立 管轄權(quán)異議 管轄權(quán) 管轄權(quán)原則
一、概述
國際商事仲裁管轄權(quán)是涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的仲裁協(xié)議賦予仲裁庭的解決他們之間爭議的權(quán)力。對于國際商事仲裁來說，管轄權(quán)具有重要意義：一方面，仲裁庭只有對在管轄權(quán)范圍內(nèi)的事項做出處理，其裁決才有可能得到承認(rèn)和執(zhí)行，否則裁決將被撤銷或拒絕執(zhí)行。《紐約公約》第五條規(guī)定，裁決所處理之爭議非為交付仲裁之標(biāo)的或不在其條款之列，或裁決載有關(guān)于仲裁范圍之以外之決定者，可以拒絕承認(rèn)或執(zhí)行。如被一國法院拒絕執(zhí)行，或許還可以在其他國家法院得到執(zhí)行；盡管成功的可能性不大；如果裁決被撤銷，在其他國家不能得到執(zhí)行。另一方面，國際商事仲裁管轄權(quán)的當(dāng)事人在仲裁裁決作出后如果要采取補救措施，仲裁管轄權(quán)是其重要的理由。如果仲裁庭超裁，當(dāng)事人可申請法院拒絕執(zhí)行仲裁裁決或申請撤銷裁決；如果仲裁庭漏裁，當(dāng)事人可請求仲裁庭作出補充裁決。
因此，國際商事仲裁管轄權(quán)的重要性絕不亞于國際民事訴訟管轄權(quán)。但是，它又有不同于國際民事訴訟管轄權(quán)的特點：1. 國際商事仲裁管轄權(quán)是協(xié)議管轄權(quán)。當(dāng)事人自愿達成的仲裁協(xié)議是國際商事仲裁管轄權(quán)基礎(chǔ)，正因為存在有效的仲裁協(xié)議，法院的管轄權(quán)才能被排除。而國際民事訴訟管轄權(quán)由于關(guān)系到一國的司法權(quán)，具有強制性。即使在國際民事訴訟管轄權(quán)中存在協(xié)議管轄權(quán)，其適用范圍也要受到國家法律的層層限制，當(dāng)事人享有的自由根本無法與其在國際商事仲裁管轄權(quán)中享有的自由相比。2. 國際商事仲裁管轄權(quán)的存在時間是短暫的，它由特定的仲裁庭行使，爭議解決后，仲裁庭解散，當(dāng)事人賦予的管轄權(quán)也就行使完畢；而國際民事訴訟管轄權(quán)具有持續(xù)性。3. 國際商事仲裁管轄權(quán)的適用范圍較窄，各國法律對可仲裁的事項均有明確的規(guī)定，一般局限于商事爭議；而國際民事訴訟管轄權(quán)的適用范圍要寬得多，婚姻、收養(yǎng)、繼承、監(jiān)護等都不屬于可仲裁事項。4.國際商事仲裁管轄權(quán)具有民間性，它是由于當(dāng)事人的協(xié)議而產(chǎn)生，由民間性質(zhì)的仲裁庭行使，不涉及國家的司法主權(quán)；而國際民事訴訟管轄權(quán)是由法律賦予法院享有和行使的，是一種強制性的權(quán)力。
二、國際商事仲裁管轄權(quán)的基礎(chǔ)
（一）有效的仲裁協(xié)議
有效的仲裁協(xié)議是國際商事仲裁管轄權(quán)的基礎(chǔ)。一份仲裁協(xié)議必須具備一定的形式要件才是有效的。有關(guān)的公約和國內(nèi)法都對仲裁協(xié)議的形式要件作了規(guī)定，即仲裁協(xié)議應(yīng)該是書面的。但是，對何為“書面”，則有著不同的解釋?！都~約公約》第二條第二款規(guī)定，稱“書面協(xié)定”者，謂當(dāng)事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）第七條規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)以書面作成。如在當(dāng)事人各方簽署的文件中，或交換的信件、電傳、電報或其他提供記載的電訊手段中存在著一項協(xié)議，或在交換的申訴書和答辯書中存在當(dāng)事人一方提出協(xié)議而當(dāng)事人另一方未加以否認(rèn)的情況，該協(xié)議即視為書面協(xié)議。如契約的附注提及一項包含仲裁條款的文件，如果契約是書面作成的，而附注使得該項條款成為契約的一部分，則該項附注即構(gòu)成仲裁協(xié)議。比較《紐約公約》和示范法關(guān)于書面的規(guī)定可以看出，《示范法》對于書面的要求更為寬松，有利于仲裁協(xié)議的成立，順應(yīng)了國際社會鼓勵仲裁的潮流，是對《紐約公約》的發(fā)展。但是《示范法》并未明確規(guī)定未經(jīng)簽署的仲裁協(xié)議是否有效。在這點上，1996年《英國仲裁法》顯得進步得多。該法第五條規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)是書面的，如果協(xié)議是以書面形式作成，不論是否簽署，或協(xié)議是通過互換書面函電達成，或協(xié)議能以書面材料證明，都是書面協(xié)議。還規(guī)定，當(dāng)事人通過援引書面材料達成的非書面協(xié)議，或非書面形式的協(xié)議，由當(dāng)事人授權(quán)的第三方和一方當(dāng)事人共同錄制的， 或在仲裁或訴訟中互換意見書，一方宣稱有非書面仲裁協(xié)議，另一方?jīng)]有否定，或援引任何書面形式的材料，材料中含有仲裁條款，都符合書面仲裁協(xié)議的條件。96年《英國仲裁法》不但直接肯定了當(dāng)事人不需要未仲裁協(xié)議簽署，而且承認(rèn)以錄制方式存在的仲裁協(xié)議的書面性。這樣，“書面”的含義更加寬泛，給了當(dāng)事人更大的自由，充分尊重了當(dāng)事人的意愿，從而更加有利于商事爭議的順利解決。
（二）爭議事項的可仲裁性
有效的仲裁協(xié)議必須具備的另一個重要條件是，當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定的提交仲裁的爭議事項應(yīng)該具有可仲裁性（Arbitrability）。如果當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中所約定的事項屬于有關(guān)國家立法中不可仲裁的事項，該國法院就會判定該仲裁協(xié)議無效，并命令終止仲裁協(xié)議的實施。如《中華人民共和國仲裁法》第十七條規(guī)定，當(dāng)事人約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的仲裁協(xié)議無效。爭議的可仲裁性與公共政策概念關(guān)系比較密切，國際公約多將可仲裁性問題留給國內(nèi)法規(guī)定。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。過去，不少國家的法律對可交付仲裁解決的商業(yè)爭議的范圍規(guī)定的很狹窄。一般來說，涉及知識產(chǎn)權(quán)本身效力的爭議、破產(chǎn)的爭議、不正當(dāng)競爭及反托拉斯問題等事項，長期以來被排除在作為民間機構(gòu)的仲裁機構(gòu)的管轄權(quán)范圍之外，不具有可仲裁性。 如法國法規(guī)定專利與商標(biāo)的效力不可提交仲裁；澳大利亞法規(guī)定個人或法人的破產(chǎn)不能交付仲裁。
但是隨著全球化進程的加快，國際貿(mào)易和民事交往的迅速發(fā)展，各國經(jīng)濟相互依存性逐漸加強。在這種情況下，如果仍固守原有的國際商事仲裁的受案范圍，結(jié)果必然是許多仲裁協(xié)議無法生效，不利于當(dāng)事人爭議的解決，進而阻礙國際民商事交往的發(fā)展。因此，各國多順應(yīng)潮流，對爭議事項的可仲裁性采取了較為寬泛的態(tài)度。多數(shù)國家對當(dāng)事人能自行處理或能通過和解解決的爭議允許交付仲裁，如德國、瑞典、日本、西班牙、比利時、法國、芬蘭等國都是這種立場。 擴大可仲裁事項的范圍是世界各國的立法趨向。例如，過去德國法不允許反托拉斯?fàn)幾h交付仲裁，但按照德國1974年《限制貿(mào)易實施法》第91節(jié)規(guī)定，只要仲裁協(xié)議允許當(dāng)事人就有關(guān)限制貿(mào)易實踐爭議實際發(fā)生時對仲裁或法院訴訟作出選擇，在德國將有關(guān)反托拉斯的現(xiàn)有爭議交付仲裁是可能的。 關(guān)于爭議事項的可仲裁性范圍擴大的趨向，在各國的司法實踐中表現(xiàn)得也很突出。例如，美國法院在1974年“謝爾克訴阿爾伯托—卡爾弗公司”（Scherk V. Albert—Culver Co.） 案中，確立了涉及國際合同的證券交易具有可仲裁性的原則。關(guān)于反壟斷爭議，美國法院曾長期堅持不可仲裁，但在1985年“三菱汽車公司訴索勒﹒克萊斯勒—普利茅斯公司”（Mitsubishi Motors Co. V. Soler—Plymouth） 案中首次確認(rèn)反壟斷案件具有可仲裁性。在我國司法實踐中，是通過“中國技術(shù)進出口公司訴瑞士工業(yè)資源公司”一案的判決，確立了侵權(quán)爭議不可通過仲裁解決的案例，這與當(dāng)時我國有關(guān)法律規(guī)定不明確有關(guān)系；在〈仲裁法〉頒布后，情況有了改變，在江蘇省物資集團公司訴（香港）裕億集團有限公司和（加拿大）太子發(fā)展有限公司侵權(quán)損害賠償糾紛案中，人民法院肯定了仲裁機構(gòu)對侵權(quán)案件的管轄權(quán)。
二 仲裁條款的獨立性
仲裁協(xié)議主要分為兩種類型：仲裁協(xié)議書和仲裁條款。仲裁協(xié)議書訂立的時間、內(nèi)容、形式都是獨立于主合同的，因此，其有效性不受主合同影響。但仲裁條款是訂立在主合同之中的，當(dāng)主合同無效或失效，作為主合同一個條款的仲裁條款是否仍然繼續(xù)有效，當(dāng)事人能否憑這樣的仲裁條款提起仲裁，仲裁機構(gòu)是否能夠取得爭議案件的管轄權(quán)則值得討論。
（一）傳統(tǒng)觀點
傳統(tǒng)的主從合同說認(rèn)為，主合同決定從合同，主合同存在，從合同才存在。仲裁條款是主合同不可分割的一部分，它只有在主合同有效的情況下，才能排除法院的管轄權(quán)。在當(dāng)事人對主合同提出異議的情況下，另一方當(dāng)事人仍試圖通過仲裁解決爭議，必須由法院對主合同及仲裁條款的有效性作出裁定。在1942年“海曼訴達爾文思有限公司”（Heyman V. Darwins Ltd.）一案中，英國上訴法院法官麥克米蘭判決道：“如果主合同從來就不存在，那么作為合同一部分的仲裁協(xié)議也就不存在，大合同中包含著小協(xié)議。”
按照合同法的理論，主合同與從合同之間存在制約關(guān)系，從合同以主合同的存在為前提，主合同變更或消滅，從合同原則上也隨之變更或消滅。 但是，在國際商事交易中，越來越多的當(dāng)事人傾向于用仲裁方式解決他們之間的爭議，如果仲裁條款的效力依附于主合同的效力的話，必將導(dǎo)致許多本能通過仲裁解決的爭議必須通過訴訟解決，違背了當(dāng)事人的真實意愿，增加了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，打擊了當(dāng)事人的積極性，阻礙國際商事交易和國際商事仲裁的發(fā)展。因此，仲裁條款的效力依附于主合同的觀點和實踐遭到了越來越強烈的批評。
（二）現(xiàn)代觀點
現(xiàn)代觀點認(rèn)為，仲裁條款可以與主合同相分離，可以獨立于主合同而存在，它不因主合同變更、終止、無效而失去效力，其效力獨立于主合同效力。原因有三：第一，主合同條款與仲裁條款是不同性質(zhì)的約定。主合同的條款約定了當(dāng)事人雙方的合同權(quán)利義務(wù) ；仲裁條款不僅是當(dāng)事人的約定，更是對第三方的授權(quán)，即授權(quán)居中的第三方解決他們之間的合同爭議。第二，主合同與仲裁條款的目的不同。主合同明確了當(dāng)事人雙方的實體權(quán)利義務(wù)，是為了實現(xiàn)當(dāng)事人期待的商業(yè)利益；訂立仲裁條款則是為了解決當(dāng)事人在履行合同的過程中可能出現(xiàn)的爭議。第三，主合同與仲裁條款的適用條件不同。前者在合同正常履行的情況下適用；而仲裁條款是合同不能履行或不能全部履行的救濟手段，如果主合同履行順利，仲裁條款根本得不到適用。
（三）關(guān)于仲裁條款獨立性的立法和實踐
目前，承認(rèn)仲裁條款獨立性已成為各國立法和實踐的趨勢。英國1996年《仲裁法》第七條規(guī)定：“除非當(dāng)事人另有約定，不能因為一個協(xié)議的無效、不存在、或已經(jīng)失效，而將該協(xié)議一部分的仲裁條款視為無效、不存在或已經(jīng)失效，該協(xié)議應(yīng)被視為可分割的協(xié)議。”德國1998年《民事訴訟法典》第1040條第一款規(guī)定：“……構(gòu)成合同一部分的仲裁條款應(yīng)當(dāng)被視為一項獨立于合同其他條款的協(xié)議。”有關(guān)仲裁的國際性文件也肯定了仲裁條款獨立性。1985年《示范法》第十六條第一款規(guī)定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權(quán)包括仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議作出裁定。為此目的，構(gòu)成合同一部分的仲裁條款應(yīng)視為獨立于其他合同條款的一項協(xié)議?！贝送?，一些仲裁規(guī)則也對仲裁條款獨立性作了規(guī)定。1976年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則，倫敦仲裁院1998年仲裁規(guī)則，美國仲裁協(xié)會1997年仲裁規(guī)則都規(guī)定了仲裁條款應(yīng)被視為獨立于合同其他條款的協(xié)議。由此可見，仲裁條款獨立性原則已成為一個普遍的法律原則。不僅如此，在仲裁和立法實踐中，仲裁獨立性也得到了廣泛應(yīng)用。英國法院最早在海曼訴達文思（Heyman V. Darwins）一案中確立了仲裁條款可獨立于它所依據(jù)的合同而存在。 美國1967年“第一顏料公司訴弗拉特和康克林公司”（Prima Paint V. Flood and Conklin Mfg Co.）案中，法院在解釋1926年《聯(lián)邦仲裁法》時指出：“作為聯(lián)邦法的原則，仲裁條款是與包含它的合同‘相分離’的。如果當(dāng)事人并未斷言仲裁協(xié)議本身是由于欺詐而訂立的，那么一項廣泛的仲裁條款可以作為對以欺詐手段訂立的合同爭議進行仲裁的依據(jù)?！?日本法院也曾指出：“仲裁協(xié)議通常是和主契約在一起的，但是仲裁協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)同主契約的分開，互相獨立地加以考察。因此，除當(dāng)事人另有約定外，主契約訂立的瑕疵不影響仲裁協(xié)議的效力?！?BR> 我國有關(guān)仲裁條款獨立性原則的立法始于1985年，該年頒布的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》第35條規(guī)定：“合同約定的解決爭議的條款，不因合同解除或終止而失去效力?！边@條并不是專門的關(guān)于仲裁條款獨立性的規(guī)定，而且只是規(guī)定了在合同解除或終止情形下仲裁條款有效，沒有涉及合同自始無效或根本不存在的情況下仲裁條款效力如何。1999年10月1日起實施的《合同法》第57條規(guī)定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。該條與85年的規(guī)定一樣，只是對仲裁條款獨立性原則的部分采納。1994年，中國頒布了仲裁法，對仲裁條款獨立性問題坐了更為詳細和明確的規(guī)定。該法第19條規(guī)定：”仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。“但是，該規(guī)定也沒有就合同自始無效或根本不存在的情況下仲裁條款的效力作出規(guī)定。與我國立法相比，我國仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則就更科學(xué)、更符合國際通行做法。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易委員會《仲裁規(guī)則》第五條規(guī)定：”合同中的仲裁條款應(yīng)視為與其它條款分離的、獨立存在的條款，附屬于合同的仲裁協(xié)議也應(yīng)視為與合同其他條款分離的、獨立存在的一部分，合同的變更、解除、終止、失效、或無效以及存在與否，均不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力?！霸摋l全面規(guī)定了仲裁條款獨立性原則，特別是規(guī)定了合同存在與否不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力，是對我國立法不足的很好補充，而且與國際通行做法一致。但它畢竟不是法律，沒有法律的效力，而我國立法在此方面尚有不足，需要改進。
在司法實踐方面，我國對仲裁條款獨立性有一個由淺入深的理解過程。在仲裁法頒布以前，我國法院是根據(jù)涉外經(jīng)濟合同法的規(guī)定理解仲裁條款獨立性。前面已經(jīng)說到涉外經(jīng)濟合同法只承認(rèn)合同撤銷或終止情況下仲裁條款的效力，而且基于“欺詐毀滅一切”的理念，我國法院對以欺詐方法訂立的仲裁條款的有效性持否定態(tài)度，即因欺詐而自始無效的合同，其仲裁條款無效。 1988年“中國技術(shù)進出口公司訴瑞士工業(yè)資源公司”一案中，上海市高級法院認(rèn)為，上訴人（瑞士工業(yè)資源公司）利用合同形式進行欺詐，已超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構(gòu)成了侵權(quán)。雙方當(dāng)事人的糾紛，已非合同權(quán)利義務(wù)爭議，而是侵權(quán)損害賠償糾紛。被上訴人有權(quán)向法院提起侵權(quán)之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束。 由此可見，法院的觀點是，通過欺詐訂立的合同自始無效，自始無效的合同無效的合同中的仲裁條款也應(yīng)無效。這種情況隨著立法及國際商事仲裁在我國的發(fā)展有了改善。《仲裁法》對仲裁條款獨立性有了新的規(guī)定，國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則對這一問題也有了更為全面、科學(xué)的規(guī)定。相應(yīng)的，司法實踐也有了改變。1998年人民法院在“江蘇省物資集團輕工紡織總公司訴（香港）裕億集團有限公司和（加拿大）太子發(fā)展有限公司”一案中，首次確認(rèn)：即使當(dāng)事人在履行合同過程中施行侵權(quán)行為，合同中的仲裁條款并不因此無效。 自此，對因欺詐而自始無效的合同中的仲裁條款的有效性得到我國法院的肯定。這對于我國涉外仲裁及對外貿(mào)易的發(fā)展無疑具有巨大的推動作用。
四 管轄權(quán)異議問題
（一）提出管轄權(quán)異議的時限
對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議是當(dāng)事人的權(quán)利，但不可忽視的是當(dāng)事人有可能利用允許其提出管轄權(quán)異議的機會，通過提出管轄權(quán)異議來達到拖延仲裁程序的目的。事實上，在實踐中這種情況也確實發(fā)生了。為了避免當(dāng)事人利用管轄權(quán)異議損害另一方當(dāng)事人的利益，維護司法公正這一基本原則，對提出管轄權(quán)異議進行適當(dāng)?shù)臅r間限制是非常必要的。各國的仲裁立法和國際上主要仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則多把當(dāng)事人答辯的期限作為其可以提出管轄權(quán)異議的時限，而不對管轄權(quán)異議的期限另作規(guī)定。這樣的規(guī)定是非常合理的。首先，保證了當(dāng)事人行使其提出管轄權(quán)異議的權(quán)利。因為管轄權(quán)異議涉及的問題一般要比實體問題簡單，當(dāng)事人既然能夠在答辯期內(nèi)就實體問題作出答辯，自然能夠?qū)茌牂?quán)問題作出反應(yīng)。其次，保證了把仲裁庭和當(dāng)事人受到的影響降到最低程度。當(dāng)事人在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議，使仲裁庭在開庭之前就知曉了這個問題，及時作出決定，如果確認(rèn)有管轄權(quán)，可以正常開庭，不會妨礙仲裁程序正常進行；如果確認(rèn)沒有管轄權(quán)，則不必組庭，從而避免了浪費仲裁庭和當(dāng)事人的精力和時間。
相比之下，我國《仲裁法》的規(guī)定就缺少合理性。我國《仲裁法》第20條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出?！睂χ俨脜f(xié)議效力以外的管轄權(quán)異議的具體期限沒有作出規(guī)定?！吨俨梅ā返倪@種規(guī)定為當(dāng)事人不當(dāng)拖延仲裁程序打開了方便之門，實踐中，有不少當(dāng)事人利用了《仲裁法》的缺陷，成功拖延了仲裁程序，損害了另一方當(dāng)事人的利益。因此，在這方面，《仲裁法》有待改進。
（二）管轄權(quán)/管轄權(quán)原則
管轄權(quán)/管轄權(quán)原則的概念可以追溯到20世紀(jì)50年代甚至更久遠。1955年，聯(lián)邦德國高等法院認(rèn)定，仲裁員對作為其權(quán)限基礎(chǔ)的仲裁協(xié)議的范圍有作出最終決定的權(quán)力。該原則是在歐洲大陸發(fā)展起來的。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》和1966年《歐洲統(tǒng)一仲裁法》完全采納了該原則并進行了擴充。1985年聯(lián)合國《示范法》的制定，則推動了該原則的廣泛接受。
同傳統(tǒng)的仲裁庭單一決定管轄權(quán)理論不同，現(xiàn)代商事仲裁的管轄權(quán)/管轄權(quán)原則是指在仲裁程序中仲裁庭有權(quán)裁定當(dāng)事人提出的管轄權(quán)異議，以確定自己的管轄權(quán)，而不是指在任何情況下，仲裁管轄權(quán)都應(yīng)由仲裁庭決定。而且，仲裁庭的管轄權(quán)決定不是終局的，必須接受法院的審查采納該原則是由國際商事仲裁的價值取向決定的。國際商事仲裁講究效率至上，如果不限定法院干預(yù)仲裁管轄權(quán)的時間和條件，而是將所有的管轄權(quán)異議都交由法院處理的話，不但違反了當(dāng)事人意思自治原則，而且會嚴(yán)重干預(yù)仲裁過程，使仲裁的價值目標(biāo)無法實現(xiàn)，仲裁的優(yōu)勢也將無從談起。同時，為了更好地保護當(dāng)事人地合法權(quán)益，由法院適當(dāng)?shù)貙χ俨猛サ貨Q定進行審查也是必要的。
目前的國際商事仲立法和實踐普遍采用了管轄權(quán)/管轄權(quán)原則。對于我國商事仲裁中是否采納了管轄權(quán)/管轄權(quán)原則，尚存爭議。有觀點認(rèn)為，《仲裁法》第20條的規(guī)定，“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議效力有異議的，可以請求仲裁機構(gòu)作出決定或請求法院裁定；一方請求仲裁機構(gòu)決定，另一方請求法院裁定的，由法院作出裁定”，可以說是管轄權(quán)/管轄權(quán)原則在我國仲裁立法中的具體體現(xiàn)。 還有觀點認(rèn)為中國仲裁立法中并沒有采納管轄權(quán)/管轄權(quán)原則。筆者同意后一種觀點。由《仲裁法》第20條的規(guī)定可以看出，在中國，有權(quán)解決管轄權(quán)異議的機構(gòu)是法院和仲裁委員會，而且，同仲裁委員會的權(quán)力相比，人民法院的管轄權(quán)優(yōu)先。人民法院在1998年10月21日發(fā)布的《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)》中對人民法院的優(yōu)先管轄權(quán)作了進一步的解釋：當(dāng)事人對裁協(xié)議的效力存有異議，一方當(dāng)事人申請仲裁機構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，另一方當(dāng)事人請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構(gòu)先于人民法院接受申并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構(gòu)接受申請后尚未作出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時通知仲裁機構(gòu)中止仲裁；一方當(dāng)事人就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛起訴的，人民法院受理后應(yīng)當(dāng)通知仲裁機構(gòu)中止仲裁。人民法院對仲裁協(xié)議作出無效的裁定后，另一方當(dāng)事人拒不應(yīng)訴的，人民法院可以缺席判決；原受理仲裁申請的仲裁機構(gòu)在人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。
《仲裁法》的規(guī)定及法院的司法解釋與前述的“管轄權(quán)/管轄權(quán)”原則的內(nèi)容是不相符合的，它們賦予法院直接處理仲裁庭管轄權(quán)爭議的優(yōu)先管轄權(quán)是對“管轄權(quán)/管轄權(quán)”原則的根本否定。法院享有直接處理仲裁庭管轄權(quán)的權(quán)力，既違背了當(dāng)事人希望通過仲裁解決爭議而不愿意法院過問的意愿，也容易給有意回避仲裁，拖延糾紛解決的當(dāng)事人以可乘之機，不利于爭議快捷、便利地解決。
《仲裁法》第20條還規(guī)定仲裁委員會而不是仲裁庭有權(quán)解決仲裁庭管轄權(quán)爭議，也是不科學(xué)的。仲裁委員會只是仲裁事務(wù)管理機構(gòu)，是仲裁庭行使仲裁權(quán)的服務(wù)機構(gòu)，不是審理和裁決機構(gòu)，不具有審理和裁決案件的職能，因此，仲裁委員會自然不具備對當(dāng)事人間需經(jīng)開庭審理的爭議作出分析和認(rèn)定的客觀條件。許多仲裁庭管轄權(quán)爭議并不是憑表面證據(jù)/初步證據(jù)就可以解決的，需經(jīng)審理調(diào)查，根據(jù)當(dāng)事人的舉證及調(diào)查情況方能認(rèn)定。這種情況下，由仲裁委員會解決仲裁庭管轄權(quán)爭議，顯然超出了仲裁委員會的職能范圍。仲裁庭是經(jīng)當(dāng)事人授權(quán)解決他們爭議的人員組成，組庭是為了審理和裁決爭議。由仲裁庭對實體爭議進行審理和裁決，卻將對仲裁庭管轄權(quán)的決定權(quán)人為地分割出去交給仲裁委員會，造成實體審理與管轄權(quán)問題由不同的人員操作，很容易使管轄權(quán)決定與事實向背離，或者管轄權(quán)決定與仲裁庭對實體問題作出的結(jié)論相沖突，尤其是在管轄權(quán)問題與實體爭議不能截然分開的情況下。而且，由仲裁委員會作出決定行政色彩極濃，還給本可以避免的人為因素的不當(dāng)介入提供了可能或機會，不足以充分體現(xiàn)仲裁庭審理的獨立性。 而仲裁庭應(yīng)獨立仲裁，這是公認(rèn)的仲裁特點，由仲裁委員會來決定仲裁庭是否有管轄權(quán)，破壞了仲裁庭的獨立性，動搖了人們對仲裁員獨立公正仲裁的信任。這與國際上通行的真正意義的自裁管轄權(quán)原則是相違背的。事實上，絕大部分國家的法律和仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則都是把對仲裁管轄權(quán)異議作出決定的權(quán)力授予了仲裁庭而不是仲裁機構(gòu)。被諸多國家和地區(qū)采用的聯(lián)合國《示范法》規(guī)定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，作出裁定?！蔽覈闹俨梅▍s沒有采納，不能不說是一個遺憾。
參考書目：
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對于國際商事仲裁來說，管轄權(quán)具有重要意義。有效的仲裁協(xié)議是仲裁管轄權(quán)的基礎(chǔ)；隨著國際商事仲裁的作用日漸重要，各國多放寬了可仲裁事項的范圍；仲裁條款具有獨立性已獲得廣泛接受；當(dāng)事人可以提出管轄權(quán)異議，管轄權(quán)/管轄權(quán)原則是解決管轄權(quán)異議的重要原則，我國的在這方面的立法有待改善。
關(guān)鍵詞：
國際商事仲裁管轄權(quán) 仲裁協(xié)議 爭議事項的可仲裁性 仲裁條款獨立 管轄權(quán)異議 管轄權(quán) 管轄權(quán)原則
一、概述
國際商事仲裁管轄權(quán)是涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的仲裁協(xié)議賦予仲裁庭的解決他們之間爭議的權(quán)力。對于國際商事仲裁來說，管轄權(quán)具有重要意義：一方面，仲裁庭只有對在管轄權(quán)范圍內(nèi)的事項做出處理，其裁決才有可能得到承認(rèn)和執(zhí)行，否則裁決將被撤銷或拒絕執(zhí)行?！都~約公約》第五條規(guī)定，裁決所處理之爭議非為交付仲裁之標(biāo)的或不在其條款之列，或裁決載有關(guān)于仲裁范圍之以外之決定者，可以拒絕承認(rèn)或執(zhí)行。如被一國法院拒絕執(zhí)行，或許還可以在其他國家法院得到執(zhí)行；盡管成功的可能性不大；如果裁決被撤銷，在其他國家不能得到執(zhí)行。另一方面，國際商事仲裁管轄權(quán)的當(dāng)事人在仲裁裁決作出后如果要采取補救措施，仲裁管轄權(quán)是其重要的理由。如果仲裁庭超裁，當(dāng)事人可申請法院拒絕執(zhí)行仲裁裁決或申請撤銷裁決；如果仲裁庭漏裁，當(dāng)事人可請求仲裁庭作出補充裁決。
因此，國際商事仲裁管轄權(quán)的重要性絕不亞于國際民事訴訟管轄權(quán)。但是，它又有不同于國際民事訴訟管轄權(quán)的特點：1. 國際商事仲裁管轄權(quán)是協(xié)議管轄權(quán)。當(dāng)事人自愿達成的仲裁協(xié)議是國際商事仲裁管轄權(quán)基礎(chǔ)，正因為存在有效的仲裁協(xié)議，法院的管轄權(quán)才能被排除。而國際民事訴訟管轄權(quán)由于關(guān)系到一國的司法權(quán)，具有強制性。即使在國際民事訴訟管轄權(quán)中存在協(xié)議管轄權(quán)，其適用范圍也要受到國家法律的層層限制，當(dāng)事人享有的自由根本無法與其在國際商事仲裁管轄權(quán)中享有的自由相比。2. 國際商事仲裁管轄權(quán)的存在時間是短暫的，它由特定的仲裁庭行使，爭議解決后，仲裁庭解散，當(dāng)事人賦予的管轄權(quán)也就行使完畢；而國際民事訴訟管轄權(quán)具有持續(xù)性。3. 國際商事仲裁管轄權(quán)的適用范圍較窄，各國法律對可仲裁的事項均有明確的規(guī)定，一般局限于商事爭議；而國際民事訴訟管轄權(quán)的適用范圍要寬得多，婚姻、收養(yǎng)、繼承、監(jiān)護等都不屬于可仲裁事項。4.國際商事仲裁管轄權(quán)具有民間性，它是由于當(dāng)事人的協(xié)議而產(chǎn)生，由民間性質(zhì)的仲裁庭行使，不涉及國家的司法主權(quán)；而國際民事訴訟管轄權(quán)是由法律賦予法院享有和行使的，是一種強制性的權(quán)力。
二、國際商事仲裁管轄權(quán)的基礎(chǔ)
（一）有效的仲裁協(xié)議
有效的仲裁協(xié)議是國際商事仲裁管轄權(quán)的基礎(chǔ)。一份仲裁協(xié)議必須具備一定的形式要件才是有效的。有關(guān)的公約和國內(nèi)法都對仲裁協(xié)議的形式要件作了規(guī)定，即仲裁協(xié)議應(yīng)該是書面的。但是，對何為“書面”，則有著不同的解釋?！都~約公約》第二條第二款規(guī)定，稱“書面協(xié)定”者，謂當(dāng)事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）第七條規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)以書面作成。如在當(dāng)事人各方簽署的文件中，或交換的信件、電傳、電報或其他提供記載的電訊手段中存在著一項協(xié)議，或在交換的申訴書和答辯書中存在當(dāng)事人一方提出協(xié)議而當(dāng)事人另一方未加以否認(rèn)的情況，該協(xié)議即視為書面協(xié)議。如契約的附注提及一項包含仲裁條款的文件，如果契約是書面作成的，而附注使得該項條款成為契約的一部分，則該項附注即構(gòu)成仲裁協(xié)議。比較《紐約公約》和示范法關(guān)于書面的規(guī)定可以看出，《示范法》對于書面的要求更為寬松，有利于仲裁協(xié)議的成立，順應(yīng)了國際社會鼓勵仲裁的潮流，是對《紐約公約》的發(fā)展。但是《示范法》并未明確規(guī)定未經(jīng)簽署的仲裁協(xié)議是否有效。在這點上，1996年《英國仲裁法》顯得進步得多。該法第五條規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)是書面的，如果協(xié)議是以書面形式作成，不論是否簽署，或協(xié)議是通過互換書面函電達成，或協(xié)議能以書面材料證明，都是書面協(xié)議。還規(guī)定，當(dāng)事人通過援引書面材料達成的非書面協(xié)議，或非書面形式的協(xié)議，由當(dāng)事人授權(quán)的第三方和一方當(dāng)事人共同錄制的， 或在仲裁或訴訟中互換意見書，一方宣稱有非書面仲裁協(xié)議，另一方?jīng)]有否定，或援引任何書面形式的材料，材料中含有仲裁條款，都符合書面仲裁協(xié)議的條件。96年《英國仲裁法》不但直接肯定了當(dāng)事人不需要未仲裁協(xié)議簽署，而且承認(rèn)以錄制方式存在的仲裁協(xié)議的書面性。這樣，“書面”的含義更加寬泛，給了當(dāng)事人更大的自由，充分尊重了當(dāng)事人的意愿，從而更加有利于商事爭議的順利解決。
（二）爭議事項的可仲裁性
有效的仲裁協(xié)議必須具備的另一個重要條件是，當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定的提交仲裁的爭議事項應(yīng)該具有可仲裁性（Arbitrability）。如果當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中所約定的事項屬于有關(guān)國家立法中不可仲裁的事項，該國法院就會判定該仲裁協(xié)議無效，并命令終止仲裁協(xié)議的實施。如《中華人民共和國仲裁法》第十七條規(guī)定，當(dāng)事人約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的仲裁協(xié)議無效。爭議的可仲裁性與公共政策概念關(guān)系比較密切，國際公約多將可仲裁性問題留給國內(nèi)法規(guī)定。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。過去，不少國家的法律對可交付仲裁解決的商業(yè)爭議的范圍規(guī)定的很狹窄。一般來說，涉及知識產(chǎn)權(quán)本身效力的爭議、破產(chǎn)的爭議、不正當(dāng)競爭及反托拉斯問題等事項，長期以來被排除在作為民間機構(gòu)的仲裁機構(gòu)的管轄權(quán)范圍之外，不具有可仲裁性。 如法國法規(guī)定專利與商標(biāo)的效力不可提交仲裁；澳大利亞法規(guī)定個人或法人的破產(chǎn)不能交付仲裁。
但是隨著全球化進程的加快，國際貿(mào)易和民事交往的迅速發(fā)展，各國經(jīng)濟相互依存性逐漸加強。在這種情況下，如果仍固守原有的國際商事仲裁的受案范圍，結(jié)果必然是許多仲裁協(xié)議無法生效，不利于當(dāng)事人爭議的解決，進而阻礙國際民商事交往的發(fā)展。因此，各國多順應(yīng)潮流，對爭議事項的可仲裁性采取了較為寬泛的態(tài)度。多數(shù)國家對當(dāng)事人能自行處理或能通過和解解決的爭議允許交付仲裁，如德國、瑞典、日本、西班牙、比利時、法國、芬蘭等國都是這種立場。 擴大可仲裁事項的范圍是世界各國的立法趨向。例如，過去德國法不允許反托拉斯?fàn)幾h交付仲裁，但按照德國1974年《限制貿(mào)易實施法》第91節(jié)規(guī)定，只要仲裁協(xié)議允許當(dāng)事人就有關(guān)限制貿(mào)易實踐爭議實際發(fā)生時對仲裁或法院訴訟作出選擇，在德國將有關(guān)反托拉斯的現(xiàn)有爭議交付仲裁是可能的。 關(guān)于爭議事項的可仲裁性范圍擴大的趨向，在各國的司法實踐中表現(xiàn)得也很突出。例如，美國法院在1974年“謝爾克訴阿爾伯托—卡爾弗公司”（Scherk V. Albert—Culver Co.） 案中，確立了涉及國際合同的證券交易具有可仲裁性的原則。關(guān)于反壟斷爭議，美國法院曾長期堅持不可仲裁，但在1985年“三菱汽車公司訴索勒﹒克萊斯勒—普利茅斯公司”（Mitsubishi Motors Co. V. Soler—Plymouth） 案中首次確認(rèn)反壟斷案件具有可仲裁性。在我國司法實踐中，是通過“中國技術(shù)進出口公司訴瑞士工業(yè)資源公司”一案的判決，確立了侵權(quán)爭議不可通過仲裁解決的案例，這與當(dāng)時我國有關(guān)法律規(guī)定不明確有關(guān)系；在〈仲裁法〉頒布后，情況有了改變，在江蘇省物資集團公司訴（香港）裕億集團有限公司和（加拿大）太子發(fā)展有限公司侵權(quán)損害賠償糾紛案中，人民法院肯定了仲裁機構(gòu)對侵權(quán)案件的管轄權(quán)。
二 仲裁條款的獨立性
仲裁協(xié)議主要分為兩種類型：仲裁協(xié)議書和仲裁條款。仲裁協(xié)議書訂立的時間、內(nèi)容、形式都是獨立于主合同的，因此，其有效性不受主合同影響。但仲裁條款是訂立在主合同之中的，當(dāng)主合同無效或失效，作為主合同一個條款的仲裁條款是否仍然繼續(xù)有效，當(dāng)事人能否憑這樣的仲裁條款提起仲裁，仲裁機構(gòu)是否能夠取得爭議案件的管轄權(quán)則值得討論。
（一）傳統(tǒng)觀點
傳統(tǒng)的主從合同說認(rèn)為，主合同決定從合同，主合同存在，從合同才存在。仲裁條款是主合同不可分割的一部分，它只有在主合同有效的情況下，才能排除法院的管轄權(quán)。在當(dāng)事人對主合同提出異議的情況下，另一方當(dāng)事人仍試圖通過仲裁解決爭議，必須由法院對主合同及仲裁條款的有效性作出裁定。在1942年“海曼訴達爾文思有限公司”（Heyman V. Darwins Ltd.）一案中，英國上訴法院法官麥克米蘭判決道：“如果主合同從來就不存在，那么作為合同一部分的仲裁協(xié)議也就不存在，大合同中包含著小協(xié)議?！?BR> 按照合同法的理論，主合同與從合同之間存在制約關(guān)系，從合同以主合同的存在為前提，主合同變更或消滅，從合同原則上也隨之變更或消滅。 但是，在國際商事交易中，越來越多的當(dāng)事人傾向于用仲裁方式解決他們之間的爭議，如果仲裁條款的效力依附于主合同的效力的話，必將導(dǎo)致許多本能通過仲裁解決的爭議必須通過訴訟解決，違背了當(dāng)事人的真實意愿，增加了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，打擊了當(dāng)事人的積極性，阻礙國際商事交易和國際商事仲裁的發(fā)展。因此，仲裁條款的效力依附于主合同的觀點和實踐遭到了越來越強烈的批評。
（二）現(xiàn)代觀點
現(xiàn)代觀點認(rèn)為，仲裁條款可以與主合同相分離，可以獨立于主合同而存在，它不因主合同變更、終止、無效而失去效力，其效力獨立于主合同效力。原因有三：第一，主合同條款與仲裁條款是不同性質(zhì)的約定。主合同的條款約定了當(dāng)事人雙方的合同權(quán)利義務(wù) ；仲裁條款不僅是當(dāng)事人的約定，更是對第三方的授權(quán)，即授權(quán)居中的第三方解決他們之間的合同爭議。第二，主合同與仲裁條款的目的不同。主合同明確了當(dāng)事人雙方的實體權(quán)利義務(wù)，是為了實現(xiàn)當(dāng)事人期待的商業(yè)利益；訂立仲裁條款則是為了解決當(dāng)事人在履行合同的過程中可能出現(xiàn)的爭議。第三，主合同與仲裁條款的適用條件不同。前者在合同正常履行的情況下適用；而仲裁條款是合同不能履行或不能全部履行的救濟手段，如果主合同履行順利，仲裁條款根本得不到適用。
（三）關(guān)于仲裁條款獨立性的立法和實踐
目前，承認(rèn)仲裁條款獨立性已成為各國立法和實踐的趨勢。英國1996年《仲裁法》第七條規(guī)定：“除非當(dāng)事人另有約定，不能因為一個協(xié)議的無效、不存在、或已經(jīng)失效，而將該協(xié)議一部分的仲裁條款視為無效、不存在或已經(jīng)失效，該協(xié)議應(yīng)被視為可分割的協(xié)議?！钡聡?998年《民事訴訟法典》第1040條第一款規(guī)定：“……構(gòu)成合同一部分的仲裁條款應(yīng)當(dāng)被視為一項獨立于合同其他條款的協(xié)議?！庇嘘P(guān)仲裁的國際性文件也肯定了仲裁條款獨立性。1985年《示范法》第十六條第一款規(guī)定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權(quán)包括仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議作出裁定。為此目的，構(gòu)成合同一部分的仲裁條款應(yīng)視為獨立于其他合同條款的一項協(xié)議?！贝送?，一些仲裁規(guī)則也對仲裁條款獨立性作了規(guī)定。1976年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則，倫敦仲裁院1998年仲裁規(guī)則，美國仲裁協(xié)會1997年仲裁規(guī)則都規(guī)定了仲裁條款應(yīng)被視為獨立于合同其他條款的協(xié)議。由此可見，仲裁條款獨立性原則已成為一個普遍的法律原則。不僅如此，在仲裁和立法實踐中，仲裁獨立性也得到了廣泛應(yīng)用。英國法院最早在海曼訴達文思（Heyman V. Darwins）一案中確立了仲裁條款可獨立于它所依據(jù)的合同而存在。 美國1967年“第一顏料公司訴弗拉特和康克林公司”（Prima Paint V. Flood and Conklin Mfg Co.）案中，法院在解釋1926年《聯(lián)邦仲裁法》時指出：“作為聯(lián)邦法的原則，仲裁條款是與包含它的合同‘相分離’的。如果當(dāng)事人并未斷言仲裁協(xié)議本身是由于欺詐而訂立的，那么一項廣泛的仲裁條款可以作為對以欺詐手段訂立的合同爭議進行仲裁的依據(jù)?！?日本法院也曾指出：“仲裁協(xié)議通常是和主契約在一起的，但是仲裁協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)同主契約的分開，互相獨立地加以考察。因此，除當(dāng)事人另有約定外，主契約訂立的瑕疵不影響仲裁協(xié)議的效力。”
我國有關(guān)仲裁條款獨立性原則的立法始于1985年，該年頒布的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》第35條規(guī)定：“合同約定的解決爭議的條款，不因合同解除或終止而失去效力。”這條并不是專門的關(guān)于仲裁條款獨立性的規(guī)定，而且只是規(guī)定了在合同解除或終止情形下仲裁條款有效，沒有涉及合同自始無效或根本不存在的情況下仲裁條款效力如何。1999年10月1日起實施的《合同法》第57條規(guī)定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。該條與85年的規(guī)定一樣，只是對仲裁條款獨立性原則的部分采納。1994年，中國頒布了仲裁法，對仲裁條款獨立性問題坐了更為詳細和明確的規(guī)定。該法第19條規(guī)定：”仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力?！暗?，該規(guī)定也沒有就合同自始無效或根本不存在的情況下仲裁條款的效力作出規(guī)定。與我國立法相比，我國仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則就更科學(xué)、更符合國際通行做法。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易委員會《仲裁規(guī)則》第五條規(guī)定：”合同中的仲裁條款應(yīng)視為與其它條款分離的、獨立存在的條款，附屬于合同的仲裁協(xié)議也應(yīng)視為與合同其他條款分離的、獨立存在的一部分，合同的變更、解除、終止、失效、或無效以及存在與否，均不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力?！霸摋l全面規(guī)定了仲裁條款獨立性原則，特別是規(guī)定了合同存在與否不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力，是對我國立法不足的很好補充，而且與國際通行做法一致。但它畢竟不是法律，沒有法律的效力，而我國立法在此方面尚有不足，需要改進。
在司法實踐方面，我國對仲裁條款獨立性有一個由淺入深的理解過程。在仲裁法頒布以前，我國法院是根據(jù)涉外經(jīng)濟合同法的規(guī)定理解仲裁條款獨立性。前面已經(jīng)說到涉外經(jīng)濟合同法只承認(rèn)合同撤銷或終止情況下仲裁條款的效力，而且基于“欺詐毀滅一切”的理念，我國法院對以欺詐方法訂立的仲裁條款的有效性持否定態(tài)度，即因欺詐而自始無效的合同，其仲裁條款無效。 1988年“中國技術(shù)進出口公司訴瑞士工業(yè)資源公司”一案中，上海市高級法院認(rèn)為，上訴人（瑞士工業(yè)資源公司）利用合同形式進行欺詐，已超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構(gòu)成了侵權(quán)。雙方當(dāng)事人的糾紛，已非合同權(quán)利義務(wù)爭議，而是侵權(quán)損害賠償糾紛。被上訴人有權(quán)向法院提起侵權(quán)之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束。 由此可見，法院的觀點是，通過欺詐訂立的合同自始無效，自始無效的合同無效的合同中的仲裁條款也應(yīng)無效。這種情況隨著立法及國際商事仲裁在我國的發(fā)展有了改善?！吨俨梅ā穼χ俨脳l款獨立性有了新的規(guī)定，國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則對這一問題也有了更為全面、科學(xué)的規(guī)定。相應(yīng)的，司法實踐也有了改變。1998年人民法院在“江蘇省物資集團輕工紡織總公司訴（香港）裕億集團有限公司和（加拿大）太子發(fā)展有限公司”一案中，首次確認(rèn)：即使當(dāng)事人在履行合同過程中施行侵權(quán)行為，合同中的仲裁條款并不因此無效。 自此，對因欺詐而自始無效的合同中的仲裁條款的有效性得到我國法院的肯定。這對于我國涉外仲裁及對外貿(mào)易的發(fā)展無疑具有巨大的推動作用。
四 管轄權(quán)異議問題
（一）提出管轄權(quán)異議的時限
對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議是當(dāng)事人的權(quán)利，但不可忽視的是當(dāng)事人有可能利用允許其提出管轄權(quán)異議的機會，通過提出管轄權(quán)異議來達到拖延仲裁程序的目的。事實上，在實踐中這種情況也確實發(fā)生了。為了避免當(dāng)事人利用管轄權(quán)異議損害另一方當(dāng)事人的利益，維護司法公正這一基本原則，對提出管轄權(quán)異議進行適當(dāng)?shù)臅r間限制是非常必要的。各國的仲裁立法和國際上主要仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則多把當(dāng)事人答辯的期限作為其可以提出管轄權(quán)異議的時限，而不對管轄權(quán)異議的期限另作規(guī)定。這樣的規(guī)定是非常合理的。首先，保證了當(dāng)事人行使其提出管轄權(quán)異議的權(quán)利。因為管轄權(quán)異議涉及的問題一般要比實體問題簡單，當(dāng)事人既然能夠在答辯期內(nèi)就實體問題作出答辯，自然能夠?qū)茌牂?quán)問題作出反應(yīng)。其次，保證了把仲裁庭和當(dāng)事人受到的影響降到最低程度。當(dāng)事人在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議，使仲裁庭在開庭之前就知曉了這個問題，及時作出決定，如果確認(rèn)有管轄權(quán)，可以正常開庭，不會妨礙仲裁程序正常進行；如果確認(rèn)沒有管轄權(quán)，則不必組庭，從而避免了浪費仲裁庭和當(dāng)事人的精力和時間。
相比之下，我國《仲裁法》的規(guī)定就缺少合理性。我國《仲裁法》第20條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出?！睂χ俨脜f(xié)議效力以外的管轄權(quán)異議的具體期限沒有作出規(guī)定。《仲裁法》的這種規(guī)定為當(dāng)事人不當(dāng)拖延仲裁程序打開了方便之門，實踐中，有不少當(dāng)事人利用了《仲裁法》的缺陷，成功拖延了仲裁程序，損害了另一方當(dāng)事人的利益。因此，在這方面，《仲裁法》有待改進。
（二）管轄權(quán)/管轄權(quán)原則
管轄權(quán)/管轄權(quán)原則的概念可以追溯到20世紀(jì)50年代甚至更久遠。1955年，聯(lián)邦德國高等法院認(rèn)定，仲裁員對作為其權(quán)限基礎(chǔ)的仲裁協(xié)議的范圍有作出最終決定的權(quán)力。該原則是在歐洲大陸發(fā)展起來的。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》和1966年《歐洲統(tǒng)一仲裁法》完全采納了該原則并進行了擴充。1985年聯(lián)合國《示范法》的制定，則推動了該原則的廣泛接受。
同傳統(tǒng)的仲裁庭單一決定管轄權(quán)理論不同，現(xiàn)代商事仲裁的管轄權(quán)/管轄權(quán)原則是指在仲裁程序中仲裁庭有權(quán)裁定當(dāng)事人提出的管轄權(quán)異議，以確定自己的管轄權(quán)，而不是指在任何情況下，仲裁管轄權(quán)都應(yīng)由仲裁庭決定。而且，仲裁庭的管轄權(quán)決定不是終局的，必須接受法院的審查采納該原則是由國際商事仲裁的價值取向決定的。國際商事仲裁講究效率至上，如果不限定法院干預(yù)仲裁管轄權(quán)的時間和條件，而是將所有的管轄權(quán)異議都交由法院處理的話，不但違反了當(dāng)事人意思自治原則，而且會嚴(yán)重干預(yù)仲裁過程，使仲裁的價值目標(biāo)無法實現(xiàn)，仲裁的優(yōu)勢也將無從談起。同時，為了更好地保護當(dāng)事人地合法權(quán)益，由法院適當(dāng)?shù)貙χ俨猛サ貨Q定進行審查也是必要的。
目前的國際商事仲立法和實踐普遍采用了管轄權(quán)/管轄權(quán)原則。對于我國商事仲裁中是否采納了管轄權(quán)/管轄權(quán)原則，尚存爭議。有觀點認(rèn)為，《仲裁法》第20條的規(guī)定，“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議效力有異議的，可以請求仲裁機構(gòu)作出決定或請求法院裁定；一方請求仲裁機構(gòu)決定，另一方請求法院裁定的，由法院作出裁定”，可以說是管轄權(quán)/管轄權(quán)原則在我國仲裁立法中的具體體現(xiàn)。 還有觀點認(rèn)為中國仲裁立法中并沒有采納管轄權(quán)/管轄權(quán)原則。筆者同意后一種觀點。由《仲裁法》第20條的規(guī)定可以看出，在中國，有權(quán)解決管轄權(quán)異議的機構(gòu)是法院和仲裁委員會，而且，同仲裁委員會的權(quán)力相比，人民法院的管轄權(quán)優(yōu)先。人民法院在1998年10月21日發(fā)布的《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)》中對人民法院的優(yōu)先管轄權(quán)作了進一步的解釋：當(dāng)事人對裁協(xié)議的效力存有異議，一方當(dāng)事人申請仲裁機構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，另一方當(dāng)事人請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構(gòu)先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構(gòu)接受申請后尚未作出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時通知仲裁機構(gòu)中止仲裁；一方當(dāng)事人就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛起訴的，人民法院受理后應(yīng)當(dāng)通知仲裁機構(gòu)中止仲裁。人民法院對仲裁協(xié)議作出無效的裁定后，另一方當(dāng)事人拒不應(yīng)訴的，人民法院可以缺席判決；原受理仲裁申請的仲裁機構(gòu)在人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。
《仲裁法》的規(guī)定及法院的司法解釋與前述的“管轄權(quán)/管轄權(quán)”原則的內(nèi)容是不相符合的，它們賦予法院直接處理仲裁庭管轄權(quán)爭議的優(yōu)先管轄權(quán)是對“管轄權(quán)/管轄權(quán)”原則的根本否定。法院享有直接處理仲裁庭管轄權(quán)的權(quán)力，既違背了當(dāng)事人希望通過仲裁解決爭議而不愿意法院過問的意愿，也容易給有意回避仲裁，拖延糾紛解決的當(dāng)事人以可乘之機，不利于爭議快捷、便利地解決。
《仲裁法》第20條還規(guī)定仲裁委員會而不是仲裁庭有權(quán)解決仲裁庭管轄權(quán)爭議，也是不科學(xué)的。仲裁委員會只是仲裁事務(wù)管理機構(gòu)，是仲裁庭行使仲裁權(quán)的服務(wù)機構(gòu)，不是審理和裁決機構(gòu)，不具有審理和裁決案件的職能，因此，仲裁委員會自然不具備對當(dāng)事人間需經(jīng)開庭審理的爭議作出分析和認(rèn)定的客觀條件。許多仲裁庭管轄權(quán)爭議并不是憑表面證據(jù)/初步證據(jù)就可以解決的，需經(jīng)審理調(diào)查，根據(jù)當(dāng)事人的舉證及調(diào)查情況方能認(rèn)定。這種情況下，由仲裁委員會解決仲裁庭管轄權(quán)爭議，顯然超出了仲裁委員會的職能范圍。仲裁庭是經(jīng)當(dāng)事人授權(quán)解決他們爭議的人員組成，組庭是為了審理和裁決爭議。由仲裁庭對實體爭議進行審理和裁決，卻將對仲裁庭管轄權(quán)的決定權(quán)人為地分割出去交給仲裁委員會，造成實體審理與管轄權(quán)問題由不同的人員操作，很容易使管轄權(quán)決定與事實向背離，或者管轄權(quán)決定與仲裁庭對實體問題作出的結(jié)論相沖突，尤其是在管轄權(quán)問題與實體爭議不能截然分開的情況下。而且，由仲裁委員會作出決定行政色彩極濃，還給本可以避免的人為因素的不當(dāng)介入提供了可能或機會，不足以充分體現(xiàn)仲裁庭審理的獨立性。 而仲裁庭應(yīng)獨立仲裁，這是公認(rèn)的仲裁特點，由仲裁委員會來決定仲裁庭是否有管轄權(quán)，破壞了仲裁庭的獨立性，動搖了人們對仲裁員獨立公正仲裁的信任。這與國際上通行的真正意義的自裁管轄權(quán)原則是相違背的。事實上，絕大部分國家的法律和仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則都是把對仲裁管轄權(quán)異議作出決定的權(quán)力授予了仲裁庭而不是仲裁機構(gòu)。被諸多國家和地區(qū)采用的聯(lián)合國《示范法》規(guī)定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，作出裁定?！蔽覈闹俨梅▍s沒有采納，不能不說是一個遺憾。
參考書目：
[1]韓建著：《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社1993年版。
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山東省濱州市濱城區(qū)人民法院·曲婕
內(nèi)容提要：
對于國際商事仲裁來說，管轄權(quán)具有重要意義。有效的仲裁協(xié)議是仲裁管轄權(quán)的基礎(chǔ)；隨著國際商事仲裁的作用日漸重要，各國多放寬了可仲裁事項的范圍；仲裁條款具有獨立性已獲得廣泛接受；當(dāng)事人可以提出管轄權(quán)異議，管轄權(quán)/管轄權(quán)原則是解決管轄權(quán)異議的重要原則，我國的在這方面的立法有待改善。
關(guān)鍵詞：
國際商事仲裁管轄權(quán) 仲裁協(xié)議 爭議事項的可仲裁性 仲裁條款獨立 管轄權(quán)異議 管轄權(quán) 管轄權(quán)原則
一、概述
國際商事仲裁管轄權(quán)是涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的仲裁協(xié)議賦予仲裁庭的解決他們之間爭議的權(quán)力。對于國際商事仲裁來說，管轄權(quán)具有重要意義：一方面，仲裁庭只有對在管轄權(quán)范圍內(nèi)的事項做出處理，其裁決才有可能得到承認(rèn)和執(zhí)行，否則裁決將被撤銷或拒絕執(zhí)行。《紐約公約》第五條規(guī)定，裁決所處理之爭議非為交付仲裁之標(biāo)的或不在其條款之列，或裁決載有關(guān)于仲裁范圍之以外之決定者，可以拒絕承認(rèn)或執(zhí)行。如被一國法院拒絕執(zhí)行，或許還可以在其他國家法院得到執(zhí)行；盡管成功的可能性不大；如果裁決被撤銷，在其他國家不能得到執(zhí)行。另一方面，國際商事仲裁管轄權(quán)的當(dāng)事人在仲裁裁決作出后如果要采取補救措施，仲裁管轄權(quán)是其重要的理由。如果仲裁庭超裁，當(dāng)事人可申請法院拒絕執(zhí)行仲裁裁決或申請撤銷裁決；如果仲裁庭漏裁，當(dāng)事人可請求仲裁庭作出補充裁決。
因此，國際商事仲裁管轄權(quán)的重要性絕不亞于國際民事訴訟管轄權(quán)。但是，它又有不同于國際民事訴訟管轄權(quán)的特點：1. 國際商事仲裁管轄權(quán)是協(xié)議管轄權(quán)。當(dāng)事人自愿達成的仲裁協(xié)議是國際商事仲裁管轄權(quán)基礎(chǔ)，正因為存在有效的仲裁協(xié)議，法院的管轄權(quán)才能被排除。而國際民事訴訟管轄權(quán)由于關(guān)系到一國的司法權(quán)，具有強制性。即使在國際民事訴訟管轄權(quán)中存在協(xié)議管轄權(quán)，其適用范圍也要受到國家法律的層層限制，當(dāng)事人享有的自由根本無法與其在國際商事仲裁管轄權(quán)中享有的自由相比。2. 國際商事仲裁管轄權(quán)的存在時間是短暫的，它由特定的仲裁庭行使，爭議解決后，仲裁庭解散，當(dāng)事人賦予的管轄權(quán)也就行使完畢；而國際民事訴訟管轄權(quán)具有持續(xù)性。3. 國際商事仲裁管轄權(quán)的適用范圍較窄，各國法律對可仲裁的事項均有明確的規(guī)定，一般局限于商事爭議；而國際民事訴訟管轄權(quán)的適用范圍要寬得多，婚姻、收養(yǎng)、繼承、監(jiān)護等都不屬于可仲裁事項。4.國際商事仲裁管轄權(quán)具有民間性，它是由于當(dāng)事人的協(xié)議而產(chǎn)生，由民間性質(zhì)的仲裁庭行使，不涉及國家的司法主權(quán)；而國際民事訴訟管轄權(quán)是由法律賦予法院享有和行使的，是一種強制性的權(quán)力。
二、國際商事仲裁管轄權(quán)的基礎(chǔ)
（一）有效的仲裁協(xié)議
有效的仲裁協(xié)議是國際商事仲裁管轄權(quán)的基礎(chǔ)。一份仲裁協(xié)議必須具備一定的形式要件才是有效的。有關(guān)的公約和國內(nèi)法都對仲裁協(xié)議的形式要件作了規(guī)定，即仲裁協(xié)議應(yīng)該是書面的。但是，對何為“書面”，則有著不同的解釋?！都~約公約》第二條第二款規(guī)定，稱“書面協(xié)定”者，謂當(dāng)事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）第七條規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)以書面作成。如在當(dāng)事人各方簽署的文件中，或交換的信件、電傳、電報或其他提供記載的電訊手段中存在著一項協(xié)議，或在交換的申訴書和答辯書中存在當(dāng)事人一方提出協(xié)議而當(dāng)事人另一方未加以否認(rèn)的情況，該協(xié)議即視為書面協(xié)議。如契約的附注提及一項包含仲裁條款的文件，如果契約是書面作成的，而附注使得該項條款成為契約的一部分，則該項附注即構(gòu)成仲裁協(xié)議。比較《紐約公約》和示范法關(guān)于書面的規(guī)定可以看出，《示范法》對于書面的要求更為寬松，有利于仲裁協(xié)議的成立，順應(yīng)了國際社會鼓勵仲裁的潮流，是對《紐約公約》的發(fā)展。但是《示范法》并未明確規(guī)定未經(jīng)簽署的仲裁協(xié)議是否有效。在這點上，1996年《英國仲裁法》顯得進步得多。該法第五條規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)是書面的，如果協(xié)議是以書面形式作成，不論是否簽署，或協(xié)議是通過互換書面函電達成，或協(xié)議能以書面材料證明，都是書面協(xié)議。還規(guī)定，當(dāng)事人通過援引書面材料達成的非書面協(xié)議，或非書面形式的協(xié)議，由當(dāng)事人授權(quán)的第三方和一方當(dāng)事人共同錄制的， 或在仲裁或訴訟中互換意見書，一方宣稱有非書面仲裁協(xié)議，另一方?jīng)]有否定，或援引任何書面形式的材料，材料中含有仲裁條款，都符合書面仲裁協(xié)議的條件。96年《英國仲裁法》不但直接肯定了當(dāng)事人不需要未仲裁協(xié)議簽署，而且承認(rèn)以錄制方式存在的仲裁協(xié)議的書面性。這樣，“書面”的含義更加寬泛，給了當(dāng)事人更大的自由，充分尊重了當(dāng)事人的意愿，從而更加有利于商事爭議的順利解決。
（二）爭議事項的可仲裁性
有效的仲裁協(xié)議必須具備的另一個重要條件是，當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定的提交仲裁的爭議事項應(yīng)該具有可仲裁性（Arbitrability）。如果當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中所約定的事項屬于有關(guān)國家立法中不可仲裁的事項，該國法院就會判定該仲裁協(xié)議無效，并命令終止仲裁協(xié)議的實施。如《中華人民共和國仲裁法》第十七條規(guī)定，當(dāng)事人約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的仲裁協(xié)議無效。爭議的可仲裁性與公共政策概念關(guān)系比較密切，國際公約多將可仲裁性問題留給國內(nèi)法規(guī)定。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。過去，不少國家的法律對可交付仲裁解決的商業(yè)爭議的范圍規(guī)定的很狹窄。一般來說，涉及知識產(chǎn)權(quán)本身效力的爭議、破產(chǎn)的爭議、不正當(dāng)競爭及反托拉斯問題等事項，長期以來被排除在作為民間機構(gòu)的仲裁機構(gòu)的管轄權(quán)范圍之外，不具有可仲裁性。 如法國法規(guī)定專利與商標(biāo)的效力不可提交仲裁；澳大利亞法規(guī)定個人或法人的破產(chǎn)不能交付仲裁。
但是隨著全球化進程的加快，國際貿(mào)易和民事交往的迅速發(fā)展，各國經(jīng)濟相互依存性逐漸加強。在這種情況下，如果仍固守原有的國際商事仲裁的受案范圍，結(jié)果必然是許多仲裁協(xié)議無法生效，不利于當(dāng)事人爭議的解決，進而阻礙國際民商事交往的發(fā)展。因此，各國多順應(yīng)潮流，對爭議事項的可仲裁性采取了較為寬泛的態(tài)度。多數(shù)國家對當(dāng)事人能自行處理或能通過和解解決的爭議允許交付仲裁，如德國、瑞典、日本、西班牙、比利時、法國、芬蘭等國都是這種立場。 擴大可仲裁事項的范圍是世界各國的立法趨向。例如，過去德國法不允許反托拉斯?fàn)幾h交付仲裁，但按照德國1974年《限制貿(mào)易實施法》第91節(jié)規(guī)定，只要仲裁協(xié)議允許當(dāng)事人就有關(guān)限制貿(mào)易實踐爭議實際發(fā)生時對仲裁或法院訴訟作出選擇，在德國將有關(guān)反托拉斯的現(xiàn)有爭議交付仲裁是可能的。 關(guān)于爭議事項的可仲裁性范圍擴大的趨向，在各國的司法實踐中表現(xiàn)得也很突出。例如，美國法院在1974年“謝爾克訴阿爾伯托—卡爾弗公司”（Scherk V. Albert—Culver Co.） 案中，確立了涉及國際合同的證券交易具有可仲裁性的原則。關(guān)于反壟斷爭議，美國法院曾長期堅持不可仲裁，但在1985年“三菱汽車公司訴索勒﹒克萊斯勒—普利茅斯公司”（Mitsubishi Motors Co. V. Soler—Plymouth） 案中首次確認(rèn)反壟斷案件具有可仲裁性。在我國司法實踐中，是通過“中國技術(shù)進出口公司訴瑞士工業(yè)資源公司”一案的判決，確立了侵權(quán)爭議不可通過仲裁解決的案例，這與當(dāng)時我國有關(guān)法律規(guī)定不明確有關(guān)系；在〈仲裁法〉頒布后，情況有了改變，在江蘇省物資集團公司訴（香港）裕億集團有限公司和（加拿大）太子發(fā)展有限公司侵權(quán)損害賠償糾紛案中，人民法院肯定了仲裁機構(gòu)對侵權(quán)案件的管轄權(quán)。
二 仲裁條款的獨立性
仲裁協(xié)議主要分為兩種類型：仲裁協(xié)議書和仲裁條款。仲裁協(xié)議書訂立的時間、內(nèi)容、形式都是獨立于主合同的，因此，其有效性不受主合同影響。但仲裁條款是訂立在主合同之中的，當(dāng)主合同無效或失效，作為主合同一個條款的仲裁條款是否仍然繼續(xù)有效，當(dāng)事人能否憑這樣的仲裁條款提起仲裁，仲裁機構(gòu)是否能夠取得爭議案件的管轄權(quán)則值得討論。
（一）傳統(tǒng)觀點
傳統(tǒng)的主從合同說認(rèn)為，主合同決定從合同，主合同存在，從合同才存在。仲裁條款是主合同不可分割的一部分，它只有在主合同有效的情況下，才能排除法院的管轄權(quán)。在當(dāng)事人對主合同提出異議的情況下，另一方當(dāng)事人仍試圖通過仲裁解決爭議，必須由法院對主合同及仲裁條款的有效性作出裁定。在1942年“海曼訴達爾文思有限公司”（Heyman V. Darwins Ltd.）一案中，英國上訴法院法官麥克米蘭判決道：“如果主合同從來就不存在，那么作為合同一部分的仲裁協(xié)議也就不存在，大合同中包含著小協(xié)議。”
按照合同法的理論，主合同與從合同之間存在制約關(guān)系，從合同以主合同的存在為前提，主合同變更或消滅，從合同原則上也隨之變更或消滅。 但是，在國際商事交易中，越來越多的當(dāng)事人傾向于用仲裁方式解決他們之間的爭議，如果仲裁條款的效力依附于主合同的效力的話，必將導(dǎo)致許多本能通過仲裁解決的爭議必須通過訴訟解決，違背了當(dāng)事人的真實意愿，增加了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，打擊了當(dāng)事人的積極性，阻礙國際商事交易和國際商事仲裁的發(fā)展。因此，仲裁條款的效力依附于主合同的觀點和實踐遭到了越來越強烈的批評。
（二）現(xiàn)代觀點
現(xiàn)代觀點認(rèn)為，仲裁條款可以與主合同相分離，可以獨立于主合同而存在，它不因主合同變更、終止、無效而失去效力，其效力獨立于主合同效力。原因有三：第一，主合同條款與仲裁條款是不同性質(zhì)的約定。主合同的條款約定了當(dāng)事人雙方的合同權(quán)利義務(wù) ；仲裁條款不僅是當(dāng)事人的約定，更是對第三方的授權(quán)，即授權(quán)居中的第三方解決他們之間的合同爭議。第二，主合同與仲裁條款的目的不同。主合同明確了當(dāng)事人雙方的實體權(quán)利義務(wù)，是為了實現(xiàn)當(dāng)事人期待的商業(yè)利益；訂立仲裁條款則是為了解決當(dāng)事人在履行合同的過程中可能出現(xiàn)的爭議。第三，主合同與仲裁條款的適用條件不同。前者在合同正常履行的情況下適用；而仲裁條款是合同不能履行或不能全部履行的救濟手段，如果主合同履行順利，仲裁條款根本得不到適用。
（三）關(guān)于仲裁條款獨立性的立法和實踐
目前，承認(rèn)仲裁條款獨立性已成為各國立法和實踐的趨勢。英國1996年《仲裁法》第七條規(guī)定：“除非當(dāng)事人另有約定，不能因為一個協(xié)議的無效、不存在、或已經(jīng)失效，而將該協(xié)議一部分的仲裁條款視為無效、不存在或已經(jīng)失效，該協(xié)議應(yīng)被視為可分割的協(xié)議。”德國1998年《民事訴訟法典》第1040條第一款規(guī)定：“……構(gòu)成合同一部分的仲裁條款應(yīng)當(dāng)被視為一項獨立于合同其他條款的協(xié)議。”有關(guān)仲裁的國際性文件也肯定了仲裁條款獨立性。1985年《示范法》第十六條第一款規(guī)定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權(quán)包括仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議作出裁定。為此目的，構(gòu)成合同一部分的仲裁條款應(yīng)視為獨立于其他合同條款的一項協(xié)議?！贝送?，一些仲裁規(guī)則也對仲裁條款獨立性作了規(guī)定。1976年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則，倫敦仲裁院1998年仲裁規(guī)則，美國仲裁協(xié)會1997年仲裁規(guī)則都規(guī)定了仲裁條款應(yīng)被視為獨立于合同其他條款的協(xié)議。由此可見，仲裁條款獨立性原則已成為一個普遍的法律原則。不僅如此，在仲裁和立法實踐中，仲裁獨立性也得到了廣泛應(yīng)用。英國法院最早在海曼訴達文思（Heyman V. Darwins）一案中確立了仲裁條款可獨立于它所依據(jù)的合同而存在。 美國1967年“第一顏料公司訴弗拉特和康克林公司”（Prima Paint V. Flood and Conklin Mfg Co.）案中，法院在解釋1926年《聯(lián)邦仲裁法》時指出：“作為聯(lián)邦法的原則，仲裁條款是與包含它的合同‘相分離’的。如果當(dāng)事人并未斷言仲裁協(xié)議本身是由于欺詐而訂立的，那么一項廣泛的仲裁條款可以作為對以欺詐手段訂立的合同爭議進行仲裁的依據(jù)?！?日本法院也曾指出：“仲裁協(xié)議通常是和主契約在一起的，但是仲裁協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)同主契約的分開，互相獨立地加以考察。因此，除當(dāng)事人另有約定外，主契約訂立的瑕疵不影響仲裁協(xié)議的效力?！?BR> 我國有關(guān)仲裁條款獨立性原則的立法始于1985年，該年頒布的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》第35條規(guī)定：“合同約定的解決爭議的條款，不因合同解除或終止而失去效力?！边@條并不是專門的關(guān)于仲裁條款獨立性的規(guī)定，而且只是規(guī)定了在合同解除或終止情形下仲裁條款有效，沒有涉及合同自始無效或根本不存在的情況下仲裁條款效力如何。1999年10月1日起實施的《合同法》第57條規(guī)定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。該條與85年的規(guī)定一樣，只是對仲裁條款獨立性原則的部分采納。1994年，中國頒布了仲裁法，對仲裁條款獨立性問題坐了更為詳細和明確的規(guī)定。該法第19條規(guī)定：”仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。“但是，該規(guī)定也沒有就合同自始無效或根本不存在的情況下仲裁條款的效力作出規(guī)定。與我國立法相比，我國仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則就更科學(xué)、更符合國際通行做法。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易委員會《仲裁規(guī)則》第五條規(guī)定：”合同中的仲裁條款應(yīng)視為與其它條款分離的、獨立存在的條款，附屬于合同的仲裁協(xié)議也應(yīng)視為與合同其他條款分離的、獨立存在的一部分，合同的變更、解除、終止、失效、或無效以及存在與否，均不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力?！霸摋l全面規(guī)定了仲裁條款獨立性原則，特別是規(guī)定了合同存在與否不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力，是對我國立法不足的很好補充，而且與國際通行做法一致。但它畢竟不是法律，沒有法律的效力，而我國立法在此方面尚有不足，需要改進。
在司法實踐方面，我國對仲裁條款獨立性有一個由淺入深的理解過程。在仲裁法頒布以前，我國法院是根據(jù)涉外經(jīng)濟合同法的規(guī)定理解仲裁條款獨立性。前面已經(jīng)說到涉外經(jīng)濟合同法只承認(rèn)合同撤銷或終止情況下仲裁條款的效力，而且基于“欺詐毀滅一切”的理念，我國法院對以欺詐方法訂立的仲裁條款的有效性持否定態(tài)度，即因欺詐而自始無效的合同，其仲裁條款無效。 1988年“中國技術(shù)進出口公司訴瑞士工業(yè)資源公司”一案中，上海市高級法院認(rèn)為，上訴人（瑞士工業(yè)資源公司）利用合同形式進行欺詐，已超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構(gòu)成了侵權(quán)。雙方當(dāng)事人的糾紛，已非合同權(quán)利義務(wù)爭議，而是侵權(quán)損害賠償糾紛。被上訴人有權(quán)向法院提起侵權(quán)之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束。 由此可見，法院的觀點是，通過欺詐訂立的合同自始無效，自始無效的合同無效的合同中的仲裁條款也應(yīng)無效。這種情況隨著立法及國際商事仲裁在我國的發(fā)展有了改善。《仲裁法》對仲裁條款獨立性有了新的規(guī)定，國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則對這一問題也有了更為全面、科學(xué)的規(guī)定。相應(yīng)的，司法實踐也有了改變。1998年人民法院在“江蘇省物資集團輕工紡織總公司訴（香港）裕億集團有限公司和（加拿大）太子發(fā)展有限公司”一案中，首次確認(rèn)：即使當(dāng)事人在履行合同過程中施行侵權(quán)行為，合同中的仲裁條款并不因此無效。 自此，對因欺詐而自始無效的合同中的仲裁條款的有效性得到我國法院的肯定。這對于我國涉外仲裁及對外貿(mào)易的發(fā)展無疑具有巨大的推動作用。
四 管轄權(quán)異議問題
（一）提出管轄權(quán)異議的時限
對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議是當(dāng)事人的權(quán)利，但不可忽視的是當(dāng)事人有可能利用允許其提出管轄權(quán)異議的機會，通過提出管轄權(quán)異議來達到拖延仲裁程序的目的。事實上，在實踐中這種情況也確實發(fā)生了。為了避免當(dāng)事人利用管轄權(quán)異議損害另一方當(dāng)事人的利益，維護司法公正這一基本原則，對提出管轄權(quán)異議進行適當(dāng)?shù)臅r間限制是非常必要的。各國的仲裁立法和國際上主要仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則多把當(dāng)事人答辯的期限作為其可以提出管轄權(quán)異議的時限，而不對管轄權(quán)異議的期限另作規(guī)定。這樣的規(guī)定是非常合理的。首先，保證了當(dāng)事人行使其提出管轄權(quán)異議的權(quán)利。因為管轄權(quán)異議涉及的問題一般要比實體問題簡單，當(dāng)事人既然能夠在答辯期內(nèi)就實體問題作出答辯，自然能夠?qū)茌牂?quán)問題作出反應(yīng)。其次，保證了把仲裁庭和當(dāng)事人受到的影響降到最低程度。當(dāng)事人在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議，使仲裁庭在開庭之前就知曉了這個問題，及時作出決定，如果確認(rèn)有管轄權(quán)，可以正常開庭，不會妨礙仲裁程序正常進行；如果確認(rèn)沒有管轄權(quán)，則不必組庭，從而避免了浪費仲裁庭和當(dāng)事人的精力和時間。
相比之下，我國《仲裁法》的規(guī)定就缺少合理性。我國《仲裁法》第20條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出?！睂χ俨脜f(xié)議效力以外的管轄權(quán)異議的具體期限沒有作出規(guī)定?！吨俨梅ā返倪@種規(guī)定為當(dāng)事人不當(dāng)拖延仲裁程序打開了方便之門，實踐中，有不少當(dāng)事人利用了《仲裁法》的缺陷，成功拖延了仲裁程序，損害了另一方當(dāng)事人的利益。因此，在這方面，《仲裁法》有待改進。
（二）管轄權(quán)/管轄權(quán)原則
管轄權(quán)/管轄權(quán)原則的概念可以追溯到20世紀(jì)50年代甚至更久遠。1955年，聯(lián)邦德國高等法院認(rèn)定，仲裁員對作為其權(quán)限基礎(chǔ)的仲裁協(xié)議的范圍有作出最終決定的權(quán)力。該原則是在歐洲大陸發(fā)展起來的。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》和1966年《歐洲統(tǒng)一仲裁法》完全采納了該原則并進行了擴充。1985年聯(lián)合國《示范法》的制定，則推動了該原則的廣泛接受。
同傳統(tǒng)的仲裁庭單一決定管轄權(quán)理論不同，現(xiàn)代商事仲裁的管轄權(quán)/管轄權(quán)原則是指在仲裁程序中仲裁庭有權(quán)裁定當(dāng)事人提出的管轄權(quán)異議，以確定自己的管轄權(quán)，而不是指在任何情況下，仲裁管轄權(quán)都應(yīng)由仲裁庭決定。而且，仲裁庭的管轄權(quán)決定不是終局的，必須接受法院的審查采納該原則是由國際商事仲裁的價值取向決定的。國際商事仲裁講究效率至上，如果不限定法院干預(yù)仲裁管轄權(quán)的時間和條件，而是將所有的管轄權(quán)異議都交由法院處理的話，不但違反了當(dāng)事人意思自治原則，而且會嚴(yán)重干預(yù)仲裁過程，使仲裁的價值目標(biāo)無法實現(xiàn)，仲裁的優(yōu)勢也將無從談起。同時，為了更好地保護當(dāng)事人地合法權(quán)益，由法院適當(dāng)?shù)貙χ俨猛サ貨Q定進行審查也是必要的。
目前的國際商事仲立法和實踐普遍采用了管轄權(quán)/管轄權(quán)原則。對于我國商事仲裁中是否采納了管轄權(quán)/管轄權(quán)原則，尚存爭議。有觀點認(rèn)為，《仲裁法》第20條的規(guī)定，“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議效力有異議的，可以請求仲裁機構(gòu)作出決定或請求法院裁定；一方請求仲裁機構(gòu)決定，另一方請求法院裁定的，由法院作出裁定”，可以說是管轄權(quán)/管轄權(quán)原則在我國仲裁立法中的具體體現(xiàn)。 還有觀點認(rèn)為中國仲裁立法中并沒有采納管轄權(quán)/管轄權(quán)原則。筆者同意后一種觀點。由《仲裁法》第20條的規(guī)定可以看出，在中國，有權(quán)解決管轄權(quán)異議的機構(gòu)是法院和仲裁委員會，而且，同仲裁委員會的權(quán)力相比，人民法院的管轄權(quán)優(yōu)先。人民法院在1998年10月21日發(fā)布的《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)》中對人民法院的優(yōu)先管轄權(quán)作了進一步的解釋：當(dāng)事人對裁協(xié)議的效力存有異議，一方當(dāng)事人申請仲裁機構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，另一方當(dāng)事人請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構(gòu)先于人民法院接受申并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構(gòu)接受申請后尚未作出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時通知仲裁機構(gòu)中止仲裁；一方當(dāng)事人就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛起訴的，人民法院受理后應(yīng)當(dāng)通知仲裁機構(gòu)中止仲裁。人民法院對仲裁協(xié)議作出無效的裁定后，另一方當(dāng)事人拒不應(yīng)訴的，人民法院可以缺席判決；原受理仲裁申請的仲裁機構(gòu)在人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。
《仲裁法》的規(guī)定及法院的司法解釋與前述的“管轄權(quán)/管轄權(quán)”原則的內(nèi)容是不相符合的，它們賦予法院直接處理仲裁庭管轄權(quán)爭議的優(yōu)先管轄權(quán)是對“管轄權(quán)/管轄權(quán)”原則的根本否定。法院享有直接處理仲裁庭管轄權(quán)的權(quán)力，既違背了當(dāng)事人希望通過仲裁解決爭議而不愿意法院過問的意愿，也容易給有意回避仲裁，拖延糾紛解決的當(dāng)事人以可乘之機，不利于爭議快捷、便利地解決。
《仲裁法》第20條還規(guī)定仲裁委員會而不是仲裁庭有權(quán)解決仲裁庭管轄權(quán)爭議，也是不科學(xué)的。仲裁委員會只是仲裁事務(wù)管理機構(gòu)，是仲裁庭行使仲裁權(quán)的服務(wù)機構(gòu)，不是審理和裁決機構(gòu)，不具有審理和裁決案件的職能，因此，仲裁委員會自然不具備對當(dāng)事人間需經(jīng)開庭審理的爭議作出分析和認(rèn)定的客觀條件。許多仲裁庭管轄權(quán)爭議并不是憑表面證據(jù)/初步證據(jù)就可以解決的，需經(jīng)審理調(diào)查，根據(jù)當(dāng)事人的舉證及調(diào)查情況方能認(rèn)定。這種情況下，由仲裁委員會解決仲裁庭管轄權(quán)爭議，顯然超出了仲裁委員會的職能范圍。仲裁庭是經(jīng)當(dāng)事人授權(quán)解決他們爭議的人員組成，組庭是為了審理和裁決爭議。由仲裁庭對實體爭議進行審理和裁決，卻將對仲裁庭管轄權(quán)的決定權(quán)人為地分割出去交給仲裁委員會，造成實體審理與管轄權(quán)問題由不同的人員操作，很容易使管轄權(quán)決定與事實向背離，或者管轄權(quán)決定與仲裁庭對實體問題作出的結(jié)論相沖突，尤其是在管轄權(quán)問題與實體爭議不能截然分開的情況下。而且，由仲裁委員會作出決定行政色彩極濃，還給本可以避免的人為因素的不當(dāng)介入提供了可能或機會，不足以充分體現(xiàn)仲裁庭審理的獨立性。 而仲裁庭應(yīng)獨立仲裁，這是公認(rèn)的仲裁特點，由仲裁委員會來決定仲裁庭是否有管轄權(quán)，破壞了仲裁庭的獨立性，動搖了人們對仲裁員獨立公正仲裁的信任。這與國際上通行的真正意義的自裁管轄權(quán)原則是相違背的。事實上，絕大部分國家的法律和仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則都是把對仲裁管轄權(quán)異議作出決定的權(quán)力授予了仲裁庭而不是仲裁機構(gòu)。被諸多國家和地區(qū)采用的聯(lián)合國《示范法》規(guī)定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，作出裁定?！蔽覈闹俨梅▍s沒有采納，不能不說是一個遺憾。
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