《中華人民共和國仲裁法》（下稱仲裁法）于1994年8月31日頒布，于1995年9月1日起開始實(shí)施。仲裁法的頒布和施行，統(tǒng)一了我國過去種類繁多的仲裁，消除或減少了我國過去國內(nèi)仲裁行政色彩濃、國家干預(yù)多的狀況，對完善我國的法律制度，提高各界人士對仲裁的認(rèn)識和重視，無疑具有重要的意義。
然而，無論是從仲裁法本身的規(guī)定，還是從其施行的實(shí)踐看，仲裁法中的一些規(guī)定是否妥當(dāng)，尚有待于研究。本文僅就仲裁法中關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)的約定對有關(guān)仲裁協(xié)議有效性的影響所做出的規(guī)定作一探析。
仲裁法第16條規(guī)定：仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面形式在糾紛發(fā)生前或者發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項(xiàng)；（三）選定的仲裁委員會。仲裁法第17條規(guī)定：“有下列情形之一的，仲裁協(xié)議無效：（一）約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的；（二）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；（三）一方采取脅迫手段，迫使他方訂立仲裁協(xié)議的?！敝俨梅ǖ?8條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效?！?BR> 有必要在此先提一筆的是，上述條款中使用“仲裁委員會”一詞多有不當(dāng)。該詞對國內(nèi)仲裁而言，倒無不妥，國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)已統(tǒng)一要求使用某某仲裁委員會的名稱，但國際或涉外仲裁則不然?，F(xiàn)各國設(shè)立的國際仲裁機(jī)構(gòu)名稱各異，如“仲裁中心”、“仲裁院”、“仲裁協(xié)會”等，還有一些當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定到被申請人所在國仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，因此在仲裁法中要求選定“仲裁委員會”顯然不夠準(zhǔn)確，不如使用“仲裁機(jī)構(gòu)”一詞更為適當(dāng)。
仲裁協(xié)議是仲裁的基石，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)源于當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，如果仲裁協(xié)議無效，所進(jìn)行的仲裁和作出的仲裁裁決也會隨之無效。由此可見，對仲裁協(xié)議的效力的認(rèn)定是仲裁是否有效的決定性因素，是至關(guān)重要的。歸納上述條款的規(guī)定，一項(xiàng)仲裁協(xié)議的有效要件如下：仲裁協(xié)議應(yīng)采用書面形式，且是當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上訂立的；當(dāng)事人具有完全的民事行為能力；仲裁協(xié)議中約定了仲裁事項(xiàng)，所約定的仲裁事項(xiàng)未超出法律允許的范圍；仲裁協(xié)議中約定的仲裁機(jī)構(gòu)明確。也即具有完全民事行為能力的人在平等自愿的基礎(chǔ)上以書面方式訂立了仲裁協(xié)議，表明了將有關(guān)爭議提交仲裁的意愿，該爭議屬法律允許仲裁的事項(xiàng)，但如果仲裁協(xié)議中未約定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁機(jī)構(gòu)約定不明確，該仲裁協(xié)議為無效協(xié)議。很顯然，仲裁法是將仲裁機(jī)構(gòu)的約定和約定的明確性作為仲裁協(xié)議的有效性的一項(xiàng)認(rèn)定要素，是作為一項(xiàng)強(qiáng)制性的要求提出來的。該項(xiàng)規(guī)定或要求是否妥當(dāng)，很值得商榷。
一、關(guān)于仲裁協(xié)議中對仲裁機(jī)構(gòu)沒有約定的問題
縱觀各國的仲裁立法，把仲裁機(jī)構(gòu)的約定作為仲裁協(xié)議的一項(xiàng)必不可少的內(nèi)容是罕見的。一般來說，各國法律除對仲裁協(xié)議采用書面形式外，對仲裁協(xié)議的內(nèi)容只強(qiáng)調(diào)其應(yīng)表明當(dāng)事人提交仲裁解決爭議的意愿。例如，澳大利亞關(guān)于仲裁協(xié)議的要求就是仲裁協(xié)議應(yīng)是書面的，只要將爭議提交仲裁解決的意愿是明確的，仲裁協(xié)議便是有效的。比利時的《司法法典》第1677條規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)由表明其仲裁意愿的經(jīng)當(dāng)事人簽署的書面文件或其他對當(dāng)事人有約束力的文件構(gòu)成?！痹诜▏?，依其《民事訴訟法》第144條的規(guī)定，仲裁協(xié)議的有效要件是：仲裁協(xié)議應(yīng)為書面形式；仲裁協(xié)議中指定了仲裁員或約定了指定仲裁員的方式，如果仲裁協(xié)議關(guān)聯(lián)到仲裁機(jī)構(gòu)則另當(dāng)別論。在判例法中，如果當(dāng)事人實(shí)際參加了仲裁程序，視當(dāng)事人以參加仲裁的行為有效地取代了無效的仲裁協(xié)議，仲裁是有效的。依《日本民事訴訟法》第786條規(guī)定，在當(dāng)事人有權(quán)提交解決的爭議的范圍內(nèi)，將爭議提交一名或數(shù)名仲裁員解決的仲裁協(xié)議是有效的。日本法對仲裁協(xié)議的形式和內(nèi)容沒有規(guī)定具體的要求。美國1950年《仲裁法》第32條規(guī)定，仲裁協(xié)議是指將現(xiàn)有爭議或未來爭議提交仲裁的書面協(xié)議，無論該仲裁協(xié)議中是否指定了仲裁員。
已有100多個國家加入的《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（1958年在美國紐約簽訂，統(tǒng)稱紐約公約）第二條一款規(guī)定，當(dāng)事人以書面協(xié)定承允彼此間所發(fā)生或可能發(fā)生的一切或任何爭議，如涉及可以仲裁解決事項(xiàng)確定的法律關(guān)系，不論其契約性質(zhì)如何，提交仲裁時，各締約國應(yīng)承認(rèn)此項(xiàng)協(xié)定。紐約公約在關(guān)于拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的條款中列出了四項(xiàng)理由，其中之一為仲裁協(xié)議無效。按照紐約公約的規(guī)定，仲裁協(xié)議的雙方當(dāng)事人，根據(jù)對他們適用的法律，當(dāng)時是處于某種無行為能力的狀態(tài)下；或者根據(jù)雙方當(dāng)事人選定適用的法律，或在沒有這種選定的時候，根據(jù)裁決作出地國的法律，仲裁協(xié)議是無效的，被請求承認(rèn)和執(zhí)行裁決的主管機(jī)關(guān)，可根據(jù)反對裁決當(dāng)事人的請求，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該項(xiàng)裁決。不難看出，紐約公約本身所規(guī)定的關(guān)于仲裁協(xié)議有效性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有五條：1、仲裁協(xié)議是否采用了書面形式；2、協(xié)議是否表明了提請仲裁解決爭議的意愿；3、仲裁協(xié)議中約定提請仲裁解決的爭議事項(xiàng)是否屬于可仲裁事項(xiàng)；4、當(dāng)事人是否具有行為能力；5、根據(jù)可適用的法律，仲裁協(xié)議是否屬于無效協(xié)議，而該第5條標(biāo)準(zhǔn)正是與本文討論有關(guān)的問題。
如前所述，各國仲裁法多沒有把仲裁機(jī)構(gòu)的約定作為仲裁協(xié)議的一項(xiàng)有效要件，紐約公約也沒有直接作出這種規(guī)定。而我國仲裁法中之所以作出這種規(guī)定，也許是在立法過程中，立法機(jī)關(guān)對臨時仲裁尚不予認(rèn)可或不想認(rèn)可，而僅僅認(rèn)可仲裁機(jī)構(gòu)。所謂臨時仲裁，是指不要常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的協(xié)助，直接由當(dāng)事人指定的仲裁員組成仲裁庭進(jìn)行的仲裁。仲裁庭處理完畢案件即自動解散。那么，在當(dāng)事人約定以臨時仲裁方式解決爭議的情況下，臨時仲裁協(xié)議中自然不會約定仲裁機(jī)構(gòu)。顯然，依照我國仲裁法的規(guī)定，由于臨時仲裁協(xié)議本身所具有的特點(diǎn)，臨時仲裁協(xié)議將無一例外地被認(rèn)定為無效仲裁協(xié)議，除非雙方當(dāng)事人另就仲裁機(jī)構(gòu)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議。換而言之，由于我國仲裁法沒有對臨時仲裁作出任何規(guī)定，加上仲裁法把仲裁機(jī)構(gòu)的約定作為認(rèn)定仲裁協(xié)議有效性的一項(xiàng)要件，所以可以說，在法律上，我國現(xiàn)行仲裁法對臨時仲裁協(xié)議的有效性是不予認(rèn)可的。
在經(jīng)濟(jì)文化往來如此廣泛頻繁、交通通訊如此迅捷發(fā)達(dá)的當(dāng)今世界，各國的立法對當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)交往中所表現(xiàn)出的共同意思或意愿普遍予以尊重和重視。這種尊重和重視體現(xiàn)在對當(dāng)事人訂立的合同條款，對當(dāng)事人選擇的可適用的法律、對當(dāng)事人選擇的解決爭議的方式等諸多方面。當(dāng)事人約定通過臨時仲裁方式解決爭議，在國際上已得到普遍的尊重。從各國立法實(shí)踐看，大多數(shù)國家的仲裁法都不否定臨時仲裁協(xié)議的有效性。在司法實(shí)踐中，也都認(rèn)可臨時仲裁，承認(rèn)臨時仲裁協(xié)議的有效性。除非由于當(dāng)事人的原因，臨時仲裁協(xié)議是不可執(zhí)行的。有的國家甚至在臨時仲裁協(xié)議不可執(zhí)行的情況下，仍通過法院以司法補(bǔ)救的方式使其成為可執(zhí)行的協(xié)議。
此外，對以下問題應(yīng)予以充分注意：
（一）紐約公約中所指的外國仲裁裁決以及我國與一些國家簽訂的雙邊司法協(xié)助協(xié)定中所指的仲裁裁決并非排除了臨時仲裁裁決，而是既包括機(jī)構(gòu)仲裁裁決，又包括臨時仲裁裁決。紐約公約和這些雙邊司法協(xié)助協(xié)定都是既適用于機(jī)構(gòu)仲裁裁決，也適用于臨時仲裁裁決。這樣，就不可避免地會出現(xiàn)以下情況：面對同一項(xiàng)臨時仲裁協(xié)議，一方當(dāng)事人在我國大陸境外某地區(qū)或某國家（該地區(qū)或國家適用紐約公約或與我國簽訂司法協(xié)助協(xié)定）提起仲裁，該地區(qū)或國家是認(rèn)可臨時仲裁協(xié)議效力的，在該地區(qū)或國家所組成的仲裁裁決絕不會因仲裁協(xié)議中無仲裁機(jī)構(gòu)的約定而被認(rèn)定為無效，更不會因此否定仲裁協(xié)議的效力而不允許進(jìn)行仲裁，也不會因此認(rèn)定已進(jìn)行的仲裁為非法仲裁而否定其裁決的效力。只要原程序符合有關(guān)公約或協(xié)定的要求，當(dāng)事人到我國大陸境內(nèi)申請執(zhí)行在該地區(qū)或國家據(jù)該臨時仲裁協(xié)議作出的裁決，我國法院是沒有理由不予執(zhí)行的（盡管作為裁決執(zhí)行地法的我國法律不承認(rèn)臨時仲裁協(xié)議的效力）。否則，就是違反了本國在公約或協(xié)定中承擔(dān)的條約義務(wù)；相反，如果一方當(dāng)事人在我國大陸境內(nèi)據(jù)該同一臨時仲裁協(xié)議提請仲裁，則會因現(xiàn)行法律規(guī)定，不能提請仲裁，從根本上失去了據(jù)該仲裁協(xié)議作出裁決后到境外去申請強(qiáng)制執(zhí)行的可能性。退一步講，即使依臨時仲裁協(xié)議在我國境內(nèi)作出了裁決，也可以依據(jù)作為裁決作出地的我國法律規(guī)定，在我國法院或境外法院從否定臨時仲裁協(xié)議效力的角度否定裁決的有效性。這種狀況客觀上形成了作為公約或協(xié)定締結(jié)國的我國與承認(rèn)臨時仲裁協(xié)議的他國之間的不對等，對雙方當(dāng)事人也是極為不公平的。
（二）由于仲裁所具有的當(dāng)事人意思自治性、民間性、準(zhǔn)司法性等特點(diǎn)，加之紐約公約的締結(jié)國至今已有100多個國家，仲裁裁決在外國的執(zhí)行情況是相當(dāng)好的。而法院的判決要想在境外得到執(zhí)行，由于沒有全球性的公約可適用和法院屬國家權(quán)力機(jī)關(guān)等多方面的原因，則要困難得多。我國現(xiàn)行仲裁法不認(rèn)可臨時仲裁協(xié)議的效力，客觀上將迫使當(dāng)事人不得不放棄臨時仲裁協(xié)議的約定而訴諸法院，而通過法院最終作出了判決如需到境外執(zhí)行，會困難重重，很可能無法得到強(qiáng)制執(zhí)行。其結(jié)果是功虧一簣，判決書成為一紙空文，當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到最終實(shí)現(xiàn)。相反，如果尊重當(dāng)事人仲裁的意愿，承認(rèn)臨時仲裁協(xié)議的效力，當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益通過仲裁方式也許完全可以順利實(shí)現(xiàn)，或者說，實(shí)現(xiàn)的可能性會大得多。實(shí)踐表明，當(dāng)事人在交易中，尤其在涉外交易中，之所以選擇仲裁方式解決雙方之間的爭議，往往是出于多種考慮，除了仲裁員可以由當(dāng)事人選擇，仲裁的氣氛比較寬松，仲裁的不公開性，仲裁裁決具有終局性等考慮外，仲裁裁決在境外便于得到承認(rèn)和執(zhí)行也是其中的一項(xiàng)重要因素。如果在立法時忽視當(dāng)事人的這一重要考慮，對當(dāng)今世界仲裁的發(fā)展趨勢和慣常做法缺少必要了解，對中國與世界各國經(jīng)濟(jì)往來的廣泛性、密切性和不可分割性以及由此產(chǎn)生的爭議解決方式的利害相關(guān)性認(rèn)識不足，那么，所制定的法律條款就難免有違立法初衷，無助于維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。
綜上所述，筆者認(rèn)為，我國仲裁法沒有必要將仲裁機(jī)構(gòu)的約定作為仲裁協(xié)議是否有效的一項(xiàng)要件。在解釋仲裁協(xié)議是否有效問題上，包括臨時仲裁協(xié)議是否具有可執(zhí)行性問題上，應(yīng)留有必要的彈性和余地，使得那些雖未約定仲裁機(jī)構(gòu)，但可以執(zhí)行的仲裁協(xié)議得到執(zhí)行。這樣做，有利于在尊重雙方當(dāng)事人意愿的基礎(chǔ)上解決有關(guān)爭議，有利于促進(jìn)和支持仲裁的發(fā)展，創(chuàng)造更良好的法制和投資環(huán)境，同時也較符合國際上的通常作法，有利于準(zhǔn)確合理地適用有關(guān)國際公約或協(xié)定，增進(jìn)經(jīng)濟(jì)交往。
二、關(guān)于仲裁協(xié)議中仲裁機(jī)構(gòu)約定不明確的問題
我國仲裁法將仲裁機(jī)構(gòu)約定不明確作為認(rèn)定仲裁協(xié)議無效的一項(xiàng)要素或強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。但何為仲裁機(jī)構(gòu)約定不明確，仲裁法本身就未予明確，因此，對仲裁法中這一條款的解釋具有很大的彈性，或者說有很大的任意性。
我國1992年實(shí)施的《民事訴訟法》對不明確的仲裁協(xié)議的處理程序沒有作規(guī)定。為規(guī)范對仲裁協(xié)議引起問題的處理做法，人民法院在1992年7月的《關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》中曾作了如下規(guī)定：當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中選擇的仲裁機(jī)構(gòu)不存在，或者選擇裁決的事項(xiàng)超過仲裁機(jī)構(gòu)權(quán)限的，人民法院有權(quán)依法受理當(dāng)事人一方的起訴；因仲裁條款或協(xié)議無效、失效或者內(nèi)容不明確，無法執(zhí)行而受理的民事訴訟，受訴人民法院應(yīng)就管轄權(quán)作出裁定。該意見與紐約公約中相應(yīng)的規(guī)定是基本一致的。在該意見中，對仲裁條款內(nèi)容不明確的，不是簡單否定其效力，而是要分析該仲裁條款是否因內(nèi)容不明確而無法執(zhí)行，換句話說，如果仲裁條款內(nèi)容不夠明確，但是可以執(zhí)行，仲裁條款仍是有效的。同理，如果仲裁機(jī)構(gòu)的名稱在約定上有缺陷，但可以對所指的仲裁機(jī)構(gòu)合理推定，該仲裁協(xié)議是有效的。例如，涉外經(jīng)貿(mào)合同中的仲裁條款中約定，將爭議提交中國仲裁機(jī)構(gòu)或機(jī)關(guān)仲裁。這里的仲裁機(jī)構(gòu)或機(jī)關(guān)雖然未明指是某仲裁委員會，但顯然是指中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，因?yàn)樵谥袊箨?，處理涉外?jīng)貿(mào)爭議的仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)此一家（現(xiàn)在由于某些原因，新成立的各個國內(nèi)仲裁委員會也受理涉外經(jīng)貿(mào)爭議案，在仲裁收案范圍方面產(chǎn)生了一定程度的不協(xié)調(diào)，引起國內(nèi)外有關(guān)人士的關(guān)注。關(guān)于這一問題，不屬本文討論問題，留待他文中討論。）又如，國內(nèi)經(jīng)貿(mào)合同中約定，將爭議提交深圳市仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，則顯然是指深圳仲裁委員會。再如，雙方當(dāng)事人約定，發(fā)生爭議，應(yīng)提交某仲裁機(jī)構(gòu)或法院解決。對這類約定，應(yīng)視為選擇性的約定，以首先主張權(quán)利者的選擇為準(zhǔn)，即首先主張權(quán)利者向仲裁機(jī)構(gòu)提出申請，應(yīng)進(jìn)行仲裁，如首先主張權(quán)利者向法院起訴，則應(yīng)進(jìn)行訴訟。假如對這種選擇性約定中的仲裁意愿簡單的予以全盤否定是不夠妥當(dāng)?shù)摹９P者認(rèn)為，諸如此類的仲裁條款是完全可以執(zhí)行的，因而也是有效的。在實(shí)施民事訴訟法有關(guān)仲裁的規(guī)定時，不少法院已經(jīng)這樣做了，對尊重當(dāng)事人的意愿，支持仲裁，保障當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益起到了良好的作用。當(dāng)然，由于缺乏明確具體的規(guī)定，也有法院將內(nèi)容不明確的仲裁協(xié)議同無效或失效的仲裁協(xié)議絕對等同起來或是將不明確仲裁協(xié)議一詞的含義任意地作擴(kuò)大的解釋。還有的法院在內(nèi)部形成不成文的規(guī)定，仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)只有“中國貿(mào)促會”沒有“仲裁委員會”字樣的，也認(rèn)定為不明確的、無法執(zhí)行的仲裁協(xié)議，這種違背基本事實(shí)和常理的做法引起了當(dāng)事人的不滿和外國投資者對我國投資環(huán)境的懷疑。法學(xué)界人士曾多次呼吁，為尊重雙方當(dāng)事人解決國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議而選擇仲裁方式的意愿，改善我國貿(mào)易與投資的軟環(huán)境，我國將來的仲裁法應(yīng)對內(nèi)容不明確的仲裁協(xié)議的處理作出適當(dāng)?shù)囊?guī)定。法院可以裁定對仲裁協(xié)議中不明確的事項(xiàng)予以明確，根據(jù)仲裁協(xié)議的具體內(nèi)容指定適當(dāng)?shù)闹俨脵C(jī)構(gòu)、仲裁程序、仲裁地點(diǎn)，并指定當(dāng)事人在常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，或者不指定仲裁機(jī)構(gòu)而組織臨時仲裁庭進(jìn)行仲裁。這既符合仲裁意思自治的基本原則，也符合國際上的通行做法，適應(yīng)我國對外開放政策的需要，有利于進(jìn)一步改善我國的投資環(huán)境。然而，令人遺憾的是，如前所述，后頒布實(shí)行的現(xiàn)行仲裁法非但沒有在這方面予以完善，反而通過明文規(guī)定把仲裁協(xié)議無效、失效與仲裁機(jī)構(gòu)約定不明確混為一談，將我國司法實(shí)踐中原認(rèn)定仲裁協(xié)議無效的重要條件之一，即“因內(nèi)容不明確而無法執(zhí)行”刪除掉，失去了原有的與紐約公約相一致的重要內(nèi)容，使法院在準(zhǔn)確認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力和合理解釋仲裁協(xié)議的可執(zhí)行性方面受到了限制，也使我國仲裁機(jī)構(gòu)在收案方面受到不應(yīng)有的限制。就此而言，不能不認(rèn)為，仲裁法中的規(guī)定較1992年民事訴訟法中的規(guī)定有了明顯的倒退。由于這種規(guī)定與現(xiàn)今各國仲裁和司法的發(fā)展趨勢以及國際上較通行的做法是不一致的，很容易在國內(nèi)和國際上產(chǎn)生一系列的不良效應(yīng)或后果。筆者認(rèn)為，解決問題應(yīng)該具有一定的預(yù)見性和超前性。我國有關(guān)部門應(yīng)及時對仲裁法中關(guān)于仲裁協(xié)議有效性認(rèn)定的規(guī)定作出具體適當(dāng)?shù)慕忉?，不可等問題成堆后再來解決。
三、關(guān)于達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的問題
依仲裁法規(guī)定，如果仲裁協(xié)議中沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁機(jī)構(gòu)約定不明確，只要雙方當(dāng)事人達(dá)成了仲裁補(bǔ)充協(xié)議，明確了仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁協(xié)議為有效仲裁協(xié)議。重要的問題在于，應(yīng)該如何認(rèn)定雙方當(dāng)事人已達(dá)成了補(bǔ)充協(xié)議。一般來說，補(bǔ)充協(xié)議的達(dá)成有以下幾種方式：
1、雙方當(dāng)事人在同一文本上簽章約定或明確了仲裁機(jī)構(gòu)；
2、雙方當(dāng)事人在其相互之間往來的函件中各自約定或明確了仲裁機(jī)構(gòu)；
3、雙方當(dāng)事人在其各自提交給仲裁機(jī)構(gòu)的函件中約定或明確了仲裁機(jī)構(gòu)；
4、雙方當(dāng)事人分別通過向仲裁機(jī)構(gòu)提請仲裁和對仲裁申請作出答辯或提出反請求，沒有在法律或仲裁規(guī)則規(guī)定的時間內(nèi)對仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)提出異議，以自身的行為明確了仲裁機(jī)構(gòu)。
在實(shí)踐中，以第一種和第二種方式達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的情況較為少見，以第三種方式達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的情況較多。往往是一方當(dāng)事人向仲裁機(jī)構(gòu)提交了仲裁申請，但所依據(jù)的仲裁協(xié)議中對仲裁機(jī)構(gòu)約定不明確或沒有約定，仲裁機(jī)構(gòu)將申請人愿將有關(guān)爭議提請本仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的意愿轉(zhuǎn)告給被申請人后，被申請人致函仲裁機(jī)構(gòu)，書面表示同意或接受由該仲裁機(jī)構(gòu)受理解決該爭議或接受該仲裁機(jī)構(gòu)的管轄。在這種情況下，仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定雙方當(dāng)事人已達(dá)成了補(bǔ)充協(xié)議，于是受理案件，進(jìn)行仲裁程序或繼續(xù)進(jìn)行仲裁程序。該做法在不少外國國際仲裁機(jī)構(gòu)中被采用，例如，的國際仲裁機(jī)構(gòu)法國的國際商會仲裁院，南韓的國際仲裁機(jī)構(gòu)等也采用此種做法。
第四種方式常見于以下情況，即仲裁協(xié)議中對特定的仲裁機(jī)構(gòu)未完全準(zhǔn)確或具體的予以表述，例如，在涉外合同或國際合同中約定提交“中國仲裁機(jī)構(gòu)”、“被告人所在國仲裁機(jī)構(gòu)”、“中國國際貿(mào)促會”、或“中國國際商會”仲裁等這類仲裁條款，申請人依此仲裁條款向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會或其分會提出仲裁申請，被申請人未提出異議，并出庭進(jìn)行陳述、答辯，甚至提出反請求的，則應(yīng)認(rèn)定雙方當(dāng)事人以自身行為準(zhǔn)確具體地明確了仲裁機(jī)構(gòu)。當(dāng)然，即使被申請人對這類仲裁條款中的仲裁機(jī)構(gòu)提出了有關(guān)不確切的異議，如前所述，也應(yīng)按照可執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)作出合理的確切的認(rèn)定。
在我國，對雙方當(dāng)事人各自在函件中約定或明確仲裁機(jī)構(gòu)的方式，無論是前述第二種方式，還是前述第三種方式，以及雙方當(dāng)事人以自身行為明確仲裁機(jī)構(gòu)的方式，均應(yīng)認(rèn)定為是有效達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的方式，應(yīng)對雙方當(dāng)事人所表明的共同意愿予以充分尊重。
然而，無論是從仲裁法本身的規(guī)定，還是從其施行的實(shí)踐看，仲裁法中的一些規(guī)定是否妥當(dāng)，尚有待于研究。本文僅就仲裁法中關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)的約定對有關(guān)仲裁協(xié)議有效性的影響所做出的規(guī)定作一探析。
仲裁法第16條規(guī)定：仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面形式在糾紛發(fā)生前或者發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項(xiàng)；（三）選定的仲裁委員會。仲裁法第17條規(guī)定：“有下列情形之一的，仲裁協(xié)議無效：（一）約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的；（二）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；（三）一方采取脅迫手段，迫使他方訂立仲裁協(xié)議的?！敝俨梅ǖ?8條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效?！?BR> 有必要在此先提一筆的是，上述條款中使用“仲裁委員會”一詞多有不當(dāng)。該詞對國內(nèi)仲裁而言，倒無不妥，國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)已統(tǒng)一要求使用某某仲裁委員會的名稱，但國際或涉外仲裁則不然?，F(xiàn)各國設(shè)立的國際仲裁機(jī)構(gòu)名稱各異，如“仲裁中心”、“仲裁院”、“仲裁協(xié)會”等，還有一些當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定到被申請人所在國仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，因此在仲裁法中要求選定“仲裁委員會”顯然不夠準(zhǔn)確，不如使用“仲裁機(jī)構(gòu)”一詞更為適當(dāng)。
仲裁協(xié)議是仲裁的基石，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)源于當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，如果仲裁協(xié)議無效，所進(jìn)行的仲裁和作出的仲裁裁決也會隨之無效。由此可見，對仲裁協(xié)議的效力的認(rèn)定是仲裁是否有效的決定性因素，是至關(guān)重要的。歸納上述條款的規(guī)定，一項(xiàng)仲裁協(xié)議的有效要件如下：仲裁協(xié)議應(yīng)采用書面形式，且是當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上訂立的；當(dāng)事人具有完全的民事行為能力；仲裁協(xié)議中約定了仲裁事項(xiàng)，所約定的仲裁事項(xiàng)未超出法律允許的范圍；仲裁協(xié)議中約定的仲裁機(jī)構(gòu)明確。也即具有完全民事行為能力的人在平等自愿的基礎(chǔ)上以書面方式訂立了仲裁協(xié)議，表明了將有關(guān)爭議提交仲裁的意愿，該爭議屬法律允許仲裁的事項(xiàng)，但如果仲裁協(xié)議中未約定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁機(jī)構(gòu)約定不明確，該仲裁協(xié)議為無效協(xié)議。很顯然，仲裁法是將仲裁機(jī)構(gòu)的約定和約定的明確性作為仲裁協(xié)議的有效性的一項(xiàng)認(rèn)定要素，是作為一項(xiàng)強(qiáng)制性的要求提出來的。該項(xiàng)規(guī)定或要求是否妥當(dāng)，很值得商榷。
一、關(guān)于仲裁協(xié)議中對仲裁機(jī)構(gòu)沒有約定的問題
縱觀各國的仲裁立法，把仲裁機(jī)構(gòu)的約定作為仲裁協(xié)議的一項(xiàng)必不可少的內(nèi)容是罕見的。一般來說，各國法律除對仲裁協(xié)議采用書面形式外，對仲裁協(xié)議的內(nèi)容只強(qiáng)調(diào)其應(yīng)表明當(dāng)事人提交仲裁解決爭議的意愿。例如，澳大利亞關(guān)于仲裁協(xié)議的要求就是仲裁協(xié)議應(yīng)是書面的，只要將爭議提交仲裁解決的意愿是明確的，仲裁協(xié)議便是有效的。比利時的《司法法典》第1677條規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)由表明其仲裁意愿的經(jīng)當(dāng)事人簽署的書面文件或其他對當(dāng)事人有約束力的文件構(gòu)成?！痹诜▏?，依其《民事訴訟法》第144條的規(guī)定，仲裁協(xié)議的有效要件是：仲裁協(xié)議應(yīng)為書面形式；仲裁協(xié)議中指定了仲裁員或約定了指定仲裁員的方式，如果仲裁協(xié)議關(guān)聯(lián)到仲裁機(jī)構(gòu)則另當(dāng)別論。在判例法中，如果當(dāng)事人實(shí)際參加了仲裁程序，視當(dāng)事人以參加仲裁的行為有效地取代了無效的仲裁協(xié)議，仲裁是有效的。依《日本民事訴訟法》第786條規(guī)定，在當(dāng)事人有權(quán)提交解決的爭議的范圍內(nèi)，將爭議提交一名或數(shù)名仲裁員解決的仲裁協(xié)議是有效的。日本法對仲裁協(xié)議的形式和內(nèi)容沒有規(guī)定具體的要求。美國1950年《仲裁法》第32條規(guī)定，仲裁協(xié)議是指將現(xiàn)有爭議或未來爭議提交仲裁的書面協(xié)議，無論該仲裁協(xié)議中是否指定了仲裁員。
已有100多個國家加入的《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（1958年在美國紐約簽訂，統(tǒng)稱紐約公約）第二條一款規(guī)定，當(dāng)事人以書面協(xié)定承允彼此間所發(fā)生或可能發(fā)生的一切或任何爭議，如涉及可以仲裁解決事項(xiàng)確定的法律關(guān)系，不論其契約性質(zhì)如何，提交仲裁時，各締約國應(yīng)承認(rèn)此項(xiàng)協(xié)定。紐約公約在關(guān)于拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的條款中列出了四項(xiàng)理由，其中之一為仲裁協(xié)議無效。按照紐約公約的規(guī)定，仲裁協(xié)議的雙方當(dāng)事人，根據(jù)對他們適用的法律，當(dāng)時是處于某種無行為能力的狀態(tài)下；或者根據(jù)雙方當(dāng)事人選定適用的法律，或在沒有這種選定的時候，根據(jù)裁決作出地國的法律，仲裁協(xié)議是無效的，被請求承認(rèn)和執(zhí)行裁決的主管機(jī)關(guān)，可根據(jù)反對裁決當(dāng)事人的請求，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該項(xiàng)裁決。不難看出，紐約公約本身所規(guī)定的關(guān)于仲裁協(xié)議有效性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有五條：1、仲裁協(xié)議是否采用了書面形式；2、協(xié)議是否表明了提請仲裁解決爭議的意愿；3、仲裁協(xié)議中約定提請仲裁解決的爭議事項(xiàng)是否屬于可仲裁事項(xiàng)；4、當(dāng)事人是否具有行為能力；5、根據(jù)可適用的法律，仲裁協(xié)議是否屬于無效協(xié)議，而該第5條標(biāo)準(zhǔn)正是與本文討論有關(guān)的問題。
如前所述，各國仲裁法多沒有把仲裁機(jī)構(gòu)的約定作為仲裁協(xié)議的一項(xiàng)有效要件，紐約公約也沒有直接作出這種規(guī)定。而我國仲裁法中之所以作出這種規(guī)定，也許是在立法過程中，立法機(jī)關(guān)對臨時仲裁尚不予認(rèn)可或不想認(rèn)可，而僅僅認(rèn)可仲裁機(jī)構(gòu)。所謂臨時仲裁，是指不要常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的協(xié)助，直接由當(dāng)事人指定的仲裁員組成仲裁庭進(jìn)行的仲裁。仲裁庭處理完畢案件即自動解散。那么，在當(dāng)事人約定以臨時仲裁方式解決爭議的情況下，臨時仲裁協(xié)議中自然不會約定仲裁機(jī)構(gòu)。顯然，依照我國仲裁法的規(guī)定，由于臨時仲裁協(xié)議本身所具有的特點(diǎn)，臨時仲裁協(xié)議將無一例外地被認(rèn)定為無效仲裁協(xié)議，除非雙方當(dāng)事人另就仲裁機(jī)構(gòu)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議。換而言之，由于我國仲裁法沒有對臨時仲裁作出任何規(guī)定，加上仲裁法把仲裁機(jī)構(gòu)的約定作為認(rèn)定仲裁協(xié)議有效性的一項(xiàng)要件，所以可以說，在法律上，我國現(xiàn)行仲裁法對臨時仲裁協(xié)議的有效性是不予認(rèn)可的。
在經(jīng)濟(jì)文化往來如此廣泛頻繁、交通通訊如此迅捷發(fā)達(dá)的當(dāng)今世界，各國的立法對當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)交往中所表現(xiàn)出的共同意思或意愿普遍予以尊重和重視。這種尊重和重視體現(xiàn)在對當(dāng)事人訂立的合同條款，對當(dāng)事人選擇的可適用的法律、對當(dāng)事人選擇的解決爭議的方式等諸多方面。當(dāng)事人約定通過臨時仲裁方式解決爭議，在國際上已得到普遍的尊重。從各國立法實(shí)踐看，大多數(shù)國家的仲裁法都不否定臨時仲裁協(xié)議的有效性。在司法實(shí)踐中，也都認(rèn)可臨時仲裁，承認(rèn)臨時仲裁協(xié)議的有效性。除非由于當(dāng)事人的原因，臨時仲裁協(xié)議是不可執(zhí)行的。有的國家甚至在臨時仲裁協(xié)議不可執(zhí)行的情況下，仍通過法院以司法補(bǔ)救的方式使其成為可執(zhí)行的協(xié)議。
此外，對以下問題應(yīng)予以充分注意：
（一）紐約公約中所指的外國仲裁裁決以及我國與一些國家簽訂的雙邊司法協(xié)助協(xié)定中所指的仲裁裁決并非排除了臨時仲裁裁決，而是既包括機(jī)構(gòu)仲裁裁決，又包括臨時仲裁裁決。紐約公約和這些雙邊司法協(xié)助協(xié)定都是既適用于機(jī)構(gòu)仲裁裁決，也適用于臨時仲裁裁決。這樣，就不可避免地會出現(xiàn)以下情況：面對同一項(xiàng)臨時仲裁協(xié)議，一方當(dāng)事人在我國大陸境外某地區(qū)或某國家（該地區(qū)或國家適用紐約公約或與我國簽訂司法協(xié)助協(xié)定）提起仲裁，該地區(qū)或國家是認(rèn)可臨時仲裁協(xié)議效力的，在該地區(qū)或國家所組成的仲裁裁決絕不會因仲裁協(xié)議中無仲裁機(jī)構(gòu)的約定而被認(rèn)定為無效，更不會因此否定仲裁協(xié)議的效力而不允許進(jìn)行仲裁，也不會因此認(rèn)定已進(jìn)行的仲裁為非法仲裁而否定其裁決的效力。只要原程序符合有關(guān)公約或協(xié)定的要求，當(dāng)事人到我國大陸境內(nèi)申請執(zhí)行在該地區(qū)或國家據(jù)該臨時仲裁協(xié)議作出的裁決，我國法院是沒有理由不予執(zhí)行的（盡管作為裁決執(zhí)行地法的我國法律不承認(rèn)臨時仲裁協(xié)議的效力）。否則，就是違反了本國在公約或協(xié)定中承擔(dān)的條約義務(wù)；相反，如果一方當(dāng)事人在我國大陸境內(nèi)據(jù)該同一臨時仲裁協(xié)議提請仲裁，則會因現(xiàn)行法律規(guī)定，不能提請仲裁，從根本上失去了據(jù)該仲裁協(xié)議作出裁決后到境外去申請強(qiáng)制執(zhí)行的可能性。退一步講，即使依臨時仲裁協(xié)議在我國境內(nèi)作出了裁決，也可以依據(jù)作為裁決作出地的我國法律規(guī)定，在我國法院或境外法院從否定臨時仲裁協(xié)議效力的角度否定裁決的有效性。這種狀況客觀上形成了作為公約或協(xié)定締結(jié)國的我國與承認(rèn)臨時仲裁協(xié)議的他國之間的不對等，對雙方當(dāng)事人也是極為不公平的。
（二）由于仲裁所具有的當(dāng)事人意思自治性、民間性、準(zhǔn)司法性等特點(diǎn)，加之紐約公約的締結(jié)國至今已有100多個國家，仲裁裁決在外國的執(zhí)行情況是相當(dāng)好的。而法院的判決要想在境外得到執(zhí)行，由于沒有全球性的公約可適用和法院屬國家權(quán)力機(jī)關(guān)等多方面的原因，則要困難得多。我國現(xiàn)行仲裁法不認(rèn)可臨時仲裁協(xié)議的效力，客觀上將迫使當(dāng)事人不得不放棄臨時仲裁協(xié)議的約定而訴諸法院，而通過法院最終作出了判決如需到境外執(zhí)行，會困難重重，很可能無法得到強(qiáng)制執(zhí)行。其結(jié)果是功虧一簣，判決書成為一紙空文，當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到最終實(shí)現(xiàn)。相反，如果尊重當(dāng)事人仲裁的意愿，承認(rèn)臨時仲裁協(xié)議的效力，當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益通過仲裁方式也許完全可以順利實(shí)現(xiàn)，或者說，實(shí)現(xiàn)的可能性會大得多。實(shí)踐表明，當(dāng)事人在交易中，尤其在涉外交易中，之所以選擇仲裁方式解決雙方之間的爭議，往往是出于多種考慮，除了仲裁員可以由當(dāng)事人選擇，仲裁的氣氛比較寬松，仲裁的不公開性，仲裁裁決具有終局性等考慮外，仲裁裁決在境外便于得到承認(rèn)和執(zhí)行也是其中的一項(xiàng)重要因素。如果在立法時忽視當(dāng)事人的這一重要考慮，對當(dāng)今世界仲裁的發(fā)展趨勢和慣常做法缺少必要了解，對中國與世界各國經(jīng)濟(jì)往來的廣泛性、密切性和不可分割性以及由此產(chǎn)生的爭議解決方式的利害相關(guān)性認(rèn)識不足，那么，所制定的法律條款就難免有違立法初衷，無助于維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。
綜上所述，筆者認(rèn)為，我國仲裁法沒有必要將仲裁機(jī)構(gòu)的約定作為仲裁協(xié)議是否有效的一項(xiàng)要件。在解釋仲裁協(xié)議是否有效問題上，包括臨時仲裁協(xié)議是否具有可執(zhí)行性問題上，應(yīng)留有必要的彈性和余地，使得那些雖未約定仲裁機(jī)構(gòu)，但可以執(zhí)行的仲裁協(xié)議得到執(zhí)行。這樣做，有利于在尊重雙方當(dāng)事人意愿的基礎(chǔ)上解決有關(guān)爭議，有利于促進(jìn)和支持仲裁的發(fā)展，創(chuàng)造更良好的法制和投資環(huán)境，同時也較符合國際上的通常作法，有利于準(zhǔn)確合理地適用有關(guān)國際公約或協(xié)定，增進(jìn)經(jīng)濟(jì)交往。
二、關(guān)于仲裁協(xié)議中仲裁機(jī)構(gòu)約定不明確的問題
我國仲裁法將仲裁機(jī)構(gòu)約定不明確作為認(rèn)定仲裁協(xié)議無效的一項(xiàng)要素或強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。但何為仲裁機(jī)構(gòu)約定不明確，仲裁法本身就未予明確，因此，對仲裁法中這一條款的解釋具有很大的彈性，或者說有很大的任意性。
我國1992年實(shí)施的《民事訴訟法》對不明確的仲裁協(xié)議的處理程序沒有作規(guī)定。為規(guī)范對仲裁協(xié)議引起問題的處理做法，人民法院在1992年7月的《關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》中曾作了如下規(guī)定：當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中選擇的仲裁機(jī)構(gòu)不存在，或者選擇裁決的事項(xiàng)超過仲裁機(jī)構(gòu)權(quán)限的，人民法院有權(quán)依法受理當(dāng)事人一方的起訴；因仲裁條款或協(xié)議無效、失效或者內(nèi)容不明確，無法執(zhí)行而受理的民事訴訟，受訴人民法院應(yīng)就管轄權(quán)作出裁定。該意見與紐約公約中相應(yīng)的規(guī)定是基本一致的。在該意見中，對仲裁條款內(nèi)容不明確的，不是簡單否定其效力，而是要分析該仲裁條款是否因內(nèi)容不明確而無法執(zhí)行，換句話說，如果仲裁條款內(nèi)容不夠明確，但是可以執(zhí)行，仲裁條款仍是有效的。同理，如果仲裁機(jī)構(gòu)的名稱在約定上有缺陷，但可以對所指的仲裁機(jī)構(gòu)合理推定，該仲裁協(xié)議是有效的。例如，涉外經(jīng)貿(mào)合同中的仲裁條款中約定，將爭議提交中國仲裁機(jī)構(gòu)或機(jī)關(guān)仲裁。這里的仲裁機(jī)構(gòu)或機(jī)關(guān)雖然未明指是某仲裁委員會，但顯然是指中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，因?yàn)樵谥袊箨?，處理涉外?jīng)貿(mào)爭議的仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)此一家（現(xiàn)在由于某些原因，新成立的各個國內(nèi)仲裁委員會也受理涉外經(jīng)貿(mào)爭議案，在仲裁收案范圍方面產(chǎn)生了一定程度的不協(xié)調(diào)，引起國內(nèi)外有關(guān)人士的關(guān)注。關(guān)于這一問題，不屬本文討論問題，留待他文中討論。）又如，國內(nèi)經(jīng)貿(mào)合同中約定，將爭議提交深圳市仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，則顯然是指深圳仲裁委員會。再如，雙方當(dāng)事人約定，發(fā)生爭議，應(yīng)提交某仲裁機(jī)構(gòu)或法院解決。對這類約定，應(yīng)視為選擇性的約定，以首先主張權(quán)利者的選擇為準(zhǔn)，即首先主張權(quán)利者向仲裁機(jī)構(gòu)提出申請，應(yīng)進(jìn)行仲裁，如首先主張權(quán)利者向法院起訴，則應(yīng)進(jìn)行訴訟。假如對這種選擇性約定中的仲裁意愿簡單的予以全盤否定是不夠妥當(dāng)?shù)摹９P者認(rèn)為，諸如此類的仲裁條款是完全可以執(zhí)行的，因而也是有效的。在實(shí)施民事訴訟法有關(guān)仲裁的規(guī)定時，不少法院已經(jīng)這樣做了，對尊重當(dāng)事人的意愿，支持仲裁，保障當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益起到了良好的作用。當(dāng)然，由于缺乏明確具體的規(guī)定，也有法院將內(nèi)容不明確的仲裁協(xié)議同無效或失效的仲裁協(xié)議絕對等同起來或是將不明確仲裁協(xié)議一詞的含義任意地作擴(kuò)大的解釋。還有的法院在內(nèi)部形成不成文的規(guī)定，仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)只有“中國貿(mào)促會”沒有“仲裁委員會”字樣的，也認(rèn)定為不明確的、無法執(zhí)行的仲裁協(xié)議，這種違背基本事實(shí)和常理的做法引起了當(dāng)事人的不滿和外國投資者對我國投資環(huán)境的懷疑。法學(xué)界人士曾多次呼吁，為尊重雙方當(dāng)事人解決國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議而選擇仲裁方式的意愿，改善我國貿(mào)易與投資的軟環(huán)境，我國將來的仲裁法應(yīng)對內(nèi)容不明確的仲裁協(xié)議的處理作出適當(dāng)?shù)囊?guī)定。法院可以裁定對仲裁協(xié)議中不明確的事項(xiàng)予以明確，根據(jù)仲裁協(xié)議的具體內(nèi)容指定適當(dāng)?shù)闹俨脵C(jī)構(gòu)、仲裁程序、仲裁地點(diǎn)，并指定當(dāng)事人在常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，或者不指定仲裁機(jī)構(gòu)而組織臨時仲裁庭進(jìn)行仲裁。這既符合仲裁意思自治的基本原則，也符合國際上的通行做法，適應(yīng)我國對外開放政策的需要，有利于進(jìn)一步改善我國的投資環(huán)境。然而，令人遺憾的是，如前所述，后頒布實(shí)行的現(xiàn)行仲裁法非但沒有在這方面予以完善，反而通過明文規(guī)定把仲裁協(xié)議無效、失效與仲裁機(jī)構(gòu)約定不明確混為一談，將我國司法實(shí)踐中原認(rèn)定仲裁協(xié)議無效的重要條件之一，即“因內(nèi)容不明確而無法執(zhí)行”刪除掉，失去了原有的與紐約公約相一致的重要內(nèi)容，使法院在準(zhǔn)確認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力和合理解釋仲裁協(xié)議的可執(zhí)行性方面受到了限制，也使我國仲裁機(jī)構(gòu)在收案方面受到不應(yīng)有的限制。就此而言，不能不認(rèn)為，仲裁法中的規(guī)定較1992年民事訴訟法中的規(guī)定有了明顯的倒退。由于這種規(guī)定與現(xiàn)今各國仲裁和司法的發(fā)展趨勢以及國際上較通行的做法是不一致的，很容易在國內(nèi)和國際上產(chǎn)生一系列的不良效應(yīng)或后果。筆者認(rèn)為，解決問題應(yīng)該具有一定的預(yù)見性和超前性。我國有關(guān)部門應(yīng)及時對仲裁法中關(guān)于仲裁協(xié)議有效性認(rèn)定的規(guī)定作出具體適當(dāng)?shù)慕忉?，不可等問題成堆后再來解決。
三、關(guān)于達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的問題
依仲裁法規(guī)定，如果仲裁協(xié)議中沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁機(jī)構(gòu)約定不明確，只要雙方當(dāng)事人達(dá)成了仲裁補(bǔ)充協(xié)議，明確了仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁協(xié)議為有效仲裁協(xié)議。重要的問題在于，應(yīng)該如何認(rèn)定雙方當(dāng)事人已達(dá)成了補(bǔ)充協(xié)議。一般來說，補(bǔ)充協(xié)議的達(dá)成有以下幾種方式：
1、雙方當(dāng)事人在同一文本上簽章約定或明確了仲裁機(jī)構(gòu)；
2、雙方當(dāng)事人在其相互之間往來的函件中各自約定或明確了仲裁機(jī)構(gòu)；
3、雙方當(dāng)事人在其各自提交給仲裁機(jī)構(gòu)的函件中約定或明確了仲裁機(jī)構(gòu)；
4、雙方當(dāng)事人分別通過向仲裁機(jī)構(gòu)提請仲裁和對仲裁申請作出答辯或提出反請求，沒有在法律或仲裁規(guī)則規(guī)定的時間內(nèi)對仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)提出異議，以自身的行為明確了仲裁機(jī)構(gòu)。
在實(shí)踐中，以第一種和第二種方式達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的情況較為少見，以第三種方式達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的情況較多。往往是一方當(dāng)事人向仲裁機(jī)構(gòu)提交了仲裁申請，但所依據(jù)的仲裁協(xié)議中對仲裁機(jī)構(gòu)約定不明確或沒有約定，仲裁機(jī)構(gòu)將申請人愿將有關(guān)爭議提請本仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的意愿轉(zhuǎn)告給被申請人后，被申請人致函仲裁機(jī)構(gòu)，書面表示同意或接受由該仲裁機(jī)構(gòu)受理解決該爭議或接受該仲裁機(jī)構(gòu)的管轄。在這種情況下，仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定雙方當(dāng)事人已達(dá)成了補(bǔ)充協(xié)議，于是受理案件，進(jìn)行仲裁程序或繼續(xù)進(jìn)行仲裁程序。該做法在不少外國國際仲裁機(jī)構(gòu)中被采用，例如，的國際仲裁機(jī)構(gòu)法國的國際商會仲裁院，南韓的國際仲裁機(jī)構(gòu)等也采用此種做法。
第四種方式常見于以下情況，即仲裁協(xié)議中對特定的仲裁機(jī)構(gòu)未完全準(zhǔn)確或具體的予以表述，例如，在涉外合同或國際合同中約定提交“中國仲裁機(jī)構(gòu)”、“被告人所在國仲裁機(jī)構(gòu)”、“中國國際貿(mào)促會”、或“中國國際商會”仲裁等這類仲裁條款，申請人依此仲裁條款向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會或其分會提出仲裁申請，被申請人未提出異議，并出庭進(jìn)行陳述、答辯，甚至提出反請求的，則應(yīng)認(rèn)定雙方當(dāng)事人以自身行為準(zhǔn)確具體地明確了仲裁機(jī)構(gòu)。當(dāng)然，即使被申請人對這類仲裁條款中的仲裁機(jī)構(gòu)提出了有關(guān)不確切的異議，如前所述，也應(yīng)按照可執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)作出合理的確切的認(rèn)定。
在我國，對雙方當(dāng)事人各自在函件中約定或明確仲裁機(jī)構(gòu)的方式，無論是前述第二種方式，還是前述第三種方式，以及雙方當(dāng)事人以自身行為明確仲裁機(jī)構(gòu)的方式，均應(yīng)認(rèn)定為是有效達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的方式，應(yīng)對雙方當(dāng)事人所表明的共同意愿予以充分尊重。