六、確認合同效力問題
仲裁法第十條第二款規(guī)定：“仲裁庭有權確認合同的效力?！?BR> 仲裁合同糾紛，首先要解決的問題是確認合同的效力問題。首先要審查合同是否已成立，是否已生效，合同是有效，還是無效。因為有效合同和無效合同的性質(zhì)是根本不同的，其處理原則和法律后果也是根本不同的。經(jīng)過審查，如確認合同有效，該合同所約定的合同當事人的權利義務關系就受法律保護，處理他們之間的糾紛就應以合同所約定的權利義務為基礎。如確認合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當事人之間的糾紛就不應依據(jù)該無效合同來判斷是非和責任，而應當根據(jù)具體情況，按照法律、行政法規(guī)關于無效合同的規(guī)定去處理。
關于合同生效，合同法第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。
法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！?BR> 合同法區(qū)分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同自批準、登記之日起生效的，當然沒有問題；但如只規(guī)定合同應當辦理批準、登記手續(xù)而未明確規(guī)定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對這問題，人民法院上述適用合同法司法解釋第九條作了如下的解釋性規(guī)定：
“依照合同法第四十四第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉(zhuǎn)移。
合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理?！?BR> 對法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準、登記等手續(xù)，而未規(guī)定辦理批準、登記等手續(xù)后才生效的，上述解釋，把批準和辦理登記手續(xù)對合同效力的影響，作了區(qū)別。未辦理批準手續(xù)的，應當認定該合同未生效；未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。這解釋規(guī)定是正確的。解釋草稿原沒有作區(qū)分，規(guī)定為“未辦理批準、登記等手續(xù)不影響合同的有效性”。在征求意見座談會上，我們曾提出，這個問題，關系重大，涉及面廣，應認真研究，批準與登記等手續(xù)應有所區(qū)別。過去在立法的表述上，在規(guī)定應當經(jīng)批準的后面，許多都是未加生效的規(guī)定的。如中外合作經(jīng)營企業(yè)法第七條規(guī)定對合作企業(yè)合同作重大變更的，應當報審查批準機關批準。第十條規(guī)定合同中的全部或者部分權利、義務轉(zhuǎn)讓必須他方同意并報審查批準機關批準。后面都未帶經(jīng)批準才生效的規(guī)定。但是，這在過去是沒有疑義的，因為過去《涉外經(jīng)濟合同法》規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立?！彼?，未經(jīng)批準，應認定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質(zhì)的，如未規(guī)定登記后生效，未登記應認定不影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房屋租賃應向房產(chǎn)管理部門登記備案。對房屋租賃合同未向房產(chǎn)管理部門登記備案，應認定不影響合同的效力，而不應認定其合同未生效或者無效。
在合同糾紛仲裁中，要注意將不動產(chǎn)物權變動經(jīng)登記生效，與該不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同成立和生效區(qū)分開來。在法學上稱為物權變動與其原因行為的區(qū)分原則。以物權變動為目的的原因行為，如房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，屬于債權法律關系的范疇，其成立與生效適用合同法的規(guī)定。轉(zhuǎn)讓合同成立和生效，與物權變動本身是兩個法律事實。合同作為債權關系具有相對性，而物權則具有絕對性和排他性（排除任何第三人的干涉）。所以，物權的變動，必須以一種可以公開的、能夠表現(xiàn)這種物權變動的方式予以展示并進而決定物權變動的效力，法學上稱為物權公示原則。不動產(chǎn)物權的公示方式為不動產(chǎn)登記。因此，不動產(chǎn)物權變動只能在登記時生效。未登記的法律效果是不發(fā)生物權變動，但不能因未登記而認定其轉(zhuǎn)讓合同未生效。下面舉個案例。人民法院1993年10月30日判決的湖南省總工會訴長沙市衛(wèi)生防疫站房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，雙方當事人簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定，該協(xié)議經(jīng)雙方簽字蓋章經(jīng)國土局鑒證，辦理了房地產(chǎn)過戶手續(xù)后生效。庭審中，長沙市衛(wèi)生防疫站提出合同約定辦理了房地產(chǎn)過戶手續(xù)后才生效，現(xiàn)雙方并未辦過戶手續(xù)，主張合同尚未生效。湖南省高級人民法院在一審時對這主張不予支持，人民法院認為是正確的。人民法院對案例評析中指出，該協(xié)議約定辦理了房地產(chǎn)過戶手續(xù)后生效，這種約定，實質(zhì)上是將轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效的時間與轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)產(chǎn)權轉(zhuǎn)移的時間相混淆。因為，按照該協(xié)議的約定，協(xié)議經(jīng)雙方簽字蓋章并經(jīng)國土局鑒證后，雙方就必須開始履行協(xié)議中約定的義務，而房地產(chǎn)過戶手續(xù)何時才能辦理則是不確定的，雙方并不能因還未辦理房地產(chǎn)過戶手續(xù)而拒不履行其義務。也就是說，只有轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效，當事人的義務才能開始，并受協(xié)議的約束。所以，根據(jù)協(xié)議的內(nèi)容，應當認定該協(xié)議經(jīng)雙方簽字蓋章并經(jīng)國土局鑒證后即生效，而不是須經(jīng)辦理房地產(chǎn)過戶手續(xù)后才生效。
合同法對合同無效的規(guī)定，比過去規(guī)定得更明確、具體。過去的規(guī)定是“違反法律和行政法規(guī)的合同”無效，合同法更加明確、具體地規(guī)定為“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。因為法律、行政法規(guī)的規(guī)定有強制性規(guī)定和任意性規(guī)定之分。關系國家利益、社會秩序、經(jīng)濟秩序、市場交易安全等事項，法律法規(guī)設強制性規(guī)定；只關系當事人自己利益的事項，法律、法規(guī)設任意性規(guī)定，允許當事人按照自愿原則協(xié)商決定。強制性的法律規(guī)范又分為義務性規(guī)范和禁止性規(guī)范，義務性規(guī)范是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，法律的表述常用“必須”、“應當”；禁止性規(guī)范是人們不得從事某種行為的規(guī)定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。
要注意的是，合同法規(guī)定的違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，是指法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而不是指地方性法規(guī)和行政規(guī)章的規(guī)定（見合同法第五十二條第五項規(guī)定）。因此，在合同法實施以后，確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。（見適用合同法司法解釋第四條）這是指確認合同無效的適用法律問題。
還要注意的一個問題是，由于無效合同的違法性，無效合同是當然無效，它無須經(jīng)當事人主張無效，法院和仲裁機構可以主動審查，確認合同無效。它和當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同，可請求變更或者撤銷的合同，必須有當事人一方提出主張和請求，法院或者仲裁機構才可變更或者撤銷，并且，當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。
七、 違約責任的認定和公平原則的適用
合同法對違約的基本形態(tài)、違約責任的歸責原則和承擔違約責任方式，作了規(guī)定。合同法第一百零七條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！焙贤ǖ谝话俣畻l規(guī)定：“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。”
違約的基本形態(tài)，合同法與民法通則相一致，歸納為兩種形態(tài)：一是不履行合同義務。不履行合同義務，包括能夠履行而不履行，以及不能履行而不履行；二是履行合同義務不符合約定，也稱為不適當履行，即雖有履行行為，但履行不符合約定條件。從我國立法和司法實踐看，違約形態(tài)的這種劃分是科學的，它能涵蓋所有的違約形態(tài)。
違約責任的歸責原則，合同法在上述第一百零七條和第一百二十條規(guī)定中確立了嚴格責任原則。這同民法通則第一百一十一條、一百一十三條、涉外經(jīng)濟合同法第十八條和技術合同法第十七條規(guī)定的嚴格責任原則相一致，同時改變了經(jīng)濟合同法第二十九條第一款作的過錯責任原則的規(guī)定。經(jīng)濟合同法第二十九條第一款的規(guī)定是“由于當事人一方的過錯，造成經(jīng)濟合同不能履行或者不能完全履行，由有過錯的一方承擔違約責任；如果屬雙方的過錯，根據(jù)實際情況，由雙方分別承擔各自應負的違約責任?！边@是典型的過錯責任原則的規(guī)定。
對違約責任的認定，在嚴格責任原則下，應考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無故意和過失，就是說，違約方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，除有免責事由外，不管其主觀上有無過錯均應承擔違約責任。當然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關系，或者是違約方具備免責事由，則仍可不承擔或者可以部分或全部免除其責任。而在過錯責任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔違約責任。
經(jīng)濟合同法是早在1981年改革開放初期制定的，1993年雖然作了修正，但沒有作大的變動。在經(jīng)濟合同法1981年制定之后，1985年、1986年和1987年先后制定的涉外經(jīng)濟合同法、民法通則和技術合同法，在違約責任的歸責原則上已經(jīng)采用了嚴格責任原則。我國于1986年10月11日正式核準加入、已有53個國家為其成員的自1988年1月1日起生效的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，以及由英美法系和大陸法系兩大法系的權威學者共同參與擬訂的國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》，也都采用嚴格責任原則。例如，《國際商事合同通則》第7·4·1條的注釋作了很明確的闡釋：“本條重申象其他救濟手段一樣，損害賠償?shù)臋嗬a(chǎn)生于不履行這個事實。受害當事人僅僅證明不履行，即他沒有得到所承諾的履行就足夠了。尤其是沒有必要再去證明不履行是由不履行方當事人的過錯引起的。”上述這些都說明，實行嚴格責任原則是合同法發(fā)展的共同趨勢。實行嚴格責任原則，更有利于保護守約方的利益，維護合同的嚴肅性，增強當事人的責任心，同時，在處理合同糾紛時，降低舉證的困難，方便裁判，提高訴訟和仲裁效率。
有的著作在引述某觀點所提出的問題時寫道，在我國，法官已經(jīng)習慣于從過錯的有無及其大小的角度分析思考問題，而且在某種程度上接受了過錯程度影響賠償數(shù)額的思想；一般民眾中對此也已普遍接受。實際上以過錯為事由的作法已構成了我國國民法律意識的一部分。該法律意識的培育乃多年積累的結果，并與我國的傳統(tǒng)道德觀念與習慣相符合。（參見楊立新主編：《中華人民共和國合同法》解釋與適用第399頁）上述情況表明，在適用新的法律時恐怕還有個觀念和習慣的轉(zhuǎn)變問題。
此外，還要注意的是，合同法對某些合同違約的特殊情況，采用了過錯原則，作為嚴格責任原則的例外或者補充的規(guī)定。如合同法第一百八十九條、一百九十一條、三百零三條、三百二十條、三百七十四條、四百零六條等。例如，合同法第三百七十四條關于保管合同的規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。”這里只有在保管是無償?shù)奶厥馇闆r下，才采用過錯責任原則，因為無償?shù)谋９苁侵槐M義務，未獲得相應利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔違約責任，否則，一般不應承擔責任。像這類情況，是對嚴格責任原則的例外和補充性規(guī)定。
關于承擔違約責任方式，合同法吸收以往三部合同法行之有效的規(guī)定，充分借鑒國外的有益經(jīng)驗，規(guī)定了包括繼續(xù)履行、賠償損失、支付違約金、支付定金、對方單方解除合同和采取補救措施等承擔違約責任方式，形成了完善的違約責任方式體系。
在適用法律時，還要注意合同法所確定和體現(xiàn)的違約責任的完全補償原則。如：合同法第一百一十二條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失?！钡谝话僖皇龡l中規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，…”其中對損失賠償額“包括合同履行后可以獲得的利益”的規(guī)定，是同我國加入的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第74條規(guī)定的“包括利潤在內(nèi)的損失額相等”的規(guī)定相一致的，這也是我國合同法首次明確規(guī)定損失賠償應包括可期待利益的損失。又如：合同法第一百一十四條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少?！敝档米⒁獾氖牵@與涉外經(jīng)濟合同法第二十條第二款規(guī)定的“約定的違約金過分高于或者低于違反合同所造成的損失的，當事人可以請求仲裁機構或者法院予以適當減少或者增加?！毕啾容^，是有些區(qū)別，或者說是更加明確。因為涉外經(jīng)濟合同法把“過分高于或者低于”合同在一起表述，前面有“過分”的定語，可以理解為過分高于、過分低于；另外，把“適當減少或者增加”也合在一起表述，也可以理解為“適當減少”、“適當增加”?，F(xiàn)在合同法把高于和低于兩者分開表述，與高于造成損失的規(guī)定不同，在“低于”的前面沒有加“過分”兩字，在“增加”的前面也沒有加“適當”兩字，就是說，只要是違約金“低于”造成損失而不需過分低于造成損失，即可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加，而且是“增加”而不是適當增加。上述規(guī)定都體現(xiàn)完全補償?shù)脑瓌t。
其次，在適用法律時，還要注意合同法規(guī)定的對損失賠償額和違約金的合理限制。如：合同法第一百一十三條規(guī)定：損失賠償額“不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”第一百一十四條規(guī)定：“約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少?！边@個規(guī)定，也與《國際商事合同通則》相一致，該通則第7·4·13條（2）規(guī)定：“如果約定金額大大超過因不履行其他情況造成的損害，則可以將該約定金額減少到一個合理的數(shù)目，而不考慮任何與此相反的約定。”此外，合同第一百一十六條還規(guī)定了違約金定金不并用的規(guī)則，規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！鄙鲜鲆?guī)定都體現(xiàn)了公平原則。
合同法第五條規(guī)定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務?！彼蠛贤斒氯酥g的權利義務的確定要公平合理，要大體上平衡。這個規(guī)定，既是合同當事人訂立合同時應遵循的原則，也是法律適用原則。
《國際商事合同通則》第7·4·3條規(guī)定“賠償僅適用于根據(jù)合理的肯定程度而確立的損害，”“凡不能以充分的肯定程度來確定損害賠償?shù)慕痤~，賠償金額的確定取決于法庭的自由裁量權?！蔽覈拿穹ㄍ▌t第五十九條規(guī)定對顯失公平的民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷。合同法第一百一十四條也規(guī)定當事人約定的違約金低于或者過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加或者適當減少。這也是法律賦予人民法院和仲裁機構的裁量權。仲裁庭作裁量時，對當事人在合同中沒有約定并且法律也沒有具體規(guī)定的事項，就要適用公平原則來裁量。
八、 仲裁時效的法律適用
關于仲裁時效問題，仲裁法第七十四條規(guī)定：“法律對仲裁時效有規(guī)定的，適用該規(guī)定。法律對仲裁時效沒有規(guī)定的，適用訴訟時效的規(guī)定?！边@個規(guī)定很重要。因為民法通則只規(guī)定了訴訟時效，而沒有規(guī)定仲裁時效，有了這條規(guī)定，凡對仲裁時效沒有規(guī)定的，都適用訴訟時效的規(guī)定。
合同法第一百二十九條規(guī)定：“因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起計算。因其他合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限，依照有關法律的規(guī)定?！?BR> 合同法規(guī)定因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，這與《國際貨物買賣合同公約》規(guī)定的“時效期限應為四年”是一致的。
因其他合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限，依照有關法律的規(guī)定。民法通則第一百三十五條規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外?！本褪钦f，除法律另有規(guī)定的外，都普遍適用時效期間為二年的規(guī)定。這叫普通訴訟時效或普通仲裁時效，又稱為一般訴訟時效或一般仲裁時效。
另外，法律或單行法規(guī)作出特別規(guī)定只適用于該特殊規(guī)定的民事法律關系的訴訟時效或仲裁時效，其時效期間或短或長于二年。這叫特別訴訟時效或特別仲裁時效。如民法通則第一百三十六條規(guī)定的幾項時效期間為一年的。值得注意的是，其中“延付或者拒付租金的”時效期間為一年，是不包括融資租賃的。按人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規(guī)定，融資租賃合同當事人請求法院保護其權利的訴訟時效應適用《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條的規(guī)定，即上述訴訟時效期間為二年的規(guī)定。
時效問題是一個很重要的問題。民法上所稱的時效，是指一定的事實狀態(tài)經(jīng)過一定的期間之后，發(fā)生一定法律后果的民事法律制度。傳統(tǒng)民法把時效分為取得時效（或稱占有時效）和消滅時效（或稱訴訟時效）兩類?；谡加械氖聦崰顟B(tài)經(jīng)過一定時期的持續(xù)因而取得權利，如善意占有經(jīng)過法定期間即可取得所有權，稱為取得時效（占有時效）；基于權利不行使的事實狀態(tài)經(jīng)過一定時期的持續(xù)而喪失權利，如債權人對債務人不償還的債務不請求履行，經(jīng)過法定期間，債權即不受保護，稱為消滅時效（訴訟時效）。
世界各國對于訴訟時效和占有時效的性質(zhì)的認識不同，立法體例也不同。如《法國民法典》是把取得時效（占有時效）和消滅時效（訴訟時效）統(tǒng)一規(guī)定在“時效及占有”一編中，共有64條?！兜聡穹ǖ洹穭t把消滅時效（訴訟時效）規(guī)定在總則中而把取得時效（占有時效）規(guī)定在物權編中。
我國的民事立法和審判實踐，是否定占有時效（取得時效）的。如民事訴訟法對認定財產(chǎn)無主案件一節(jié)中規(guī)定：“人民法院受理申請后，經(jīng)審查核實，應當發(fā)出財產(chǎn)認領公告。公告滿一年無人認領的，判決認定財產(chǎn)無主，收歸國家或者集體所有?！薄芭袥Q認定財產(chǎn)無主后，原財產(chǎn)所有人或者繼承人出現(xiàn)，在民法通則規(guī)定的訴訟時效期間可以對財產(chǎn)提出請求，人民法院審查屬實后，應當作出新判決，撤銷原判決?！泵穹ㄍ▌t也只規(guī)定訴訟時效，實際否定了占有時效。
此外，資本主義國家的消滅時效（訴訟時效）制度是規(guī)定個人與個人間的關系，只間接地影響個人與國家間的關系。消滅時效（訴訟時效）只是由當事人提出主張，“法官不得自動援用時效的方法?！保ā斗▏穹ǖ洹返?223條）而我國的人民法院或仲裁機構受理案件后，對訴訟時效的問題，應當進行調(diào)查。這與資本主義國家不同。
民法通則規(guī)定：“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過二十年的，人民不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。”“超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制?！薄霸V訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計?！?BR> 根據(jù)人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》，權利人向債務保證人、債務人的代理人或者財產(chǎn)代管人主張權利的，可以認定訴訟時效中斷。
根據(jù)仲裁法第七十四條關于法律對仲裁時效沒有規(guī)定的適用訴訟時效的規(guī)定，上述有關訴訟時效的規(guī)定都是適用于仲裁時效的。
關于對超過訴訟時效期間提起訴訟或仲裁的案件是否受理的問題，有的闡述說，當事人如果就合同糾紛提起訴訟或仲裁，應在法律規(guī)定的一定期限內(nèi)提出，超過這個期限，法律或者仲裁機構不予受理。這闡述不準確。人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第153條規(guī)定：“當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應當受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求?！睆姆ɡ砩险f，超過訴訟時效期間，權利人喪失的是實休法上的訴權即勝訴權，權利人在程序法上的訴權即起訴權和仲裁請求權不因期間屆滿而消滅。
仲裁法第十條第二款規(guī)定：“仲裁庭有權確認合同的效力?！?BR> 仲裁合同糾紛，首先要解決的問題是確認合同的效力問題。首先要審查合同是否已成立，是否已生效，合同是有效，還是無效。因為有效合同和無效合同的性質(zhì)是根本不同的，其處理原則和法律后果也是根本不同的。經(jīng)過審查，如確認合同有效，該合同所約定的合同當事人的權利義務關系就受法律保護，處理他們之間的糾紛就應以合同所約定的權利義務為基礎。如確認合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當事人之間的糾紛就不應依據(jù)該無效合同來判斷是非和責任，而應當根據(jù)具體情況，按照法律、行政法規(guī)關于無效合同的規(guī)定去處理。
關于合同生效，合同法第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。
法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！?BR> 合同法區(qū)分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同自批準、登記之日起生效的，當然沒有問題；但如只規(guī)定合同應當辦理批準、登記手續(xù)而未明確規(guī)定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對這問題，人民法院上述適用合同法司法解釋第九條作了如下的解釋性規(guī)定：
“依照合同法第四十四第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉(zhuǎn)移。
合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理?！?BR> 對法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準、登記等手續(xù)，而未規(guī)定辦理批準、登記等手續(xù)后才生效的，上述解釋，把批準和辦理登記手續(xù)對合同效力的影響，作了區(qū)別。未辦理批準手續(xù)的，應當認定該合同未生效；未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。這解釋規(guī)定是正確的。解釋草稿原沒有作區(qū)分，規(guī)定為“未辦理批準、登記等手續(xù)不影響合同的有效性”。在征求意見座談會上，我們曾提出，這個問題，關系重大，涉及面廣，應認真研究，批準與登記等手續(xù)應有所區(qū)別。過去在立法的表述上，在規(guī)定應當經(jīng)批準的后面，許多都是未加生效的規(guī)定的。如中外合作經(jīng)營企業(yè)法第七條規(guī)定對合作企業(yè)合同作重大變更的，應當報審查批準機關批準。第十條規(guī)定合同中的全部或者部分權利、義務轉(zhuǎn)讓必須他方同意并報審查批準機關批準。后面都未帶經(jīng)批準才生效的規(guī)定。但是，這在過去是沒有疑義的，因為過去《涉外經(jīng)濟合同法》規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立?！彼?，未經(jīng)批準，應認定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質(zhì)的，如未規(guī)定登記后生效，未登記應認定不影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房屋租賃應向房產(chǎn)管理部門登記備案。對房屋租賃合同未向房產(chǎn)管理部門登記備案，應認定不影響合同的效力，而不應認定其合同未生效或者無效。
在合同糾紛仲裁中，要注意將不動產(chǎn)物權變動經(jīng)登記生效，與該不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同成立和生效區(qū)分開來。在法學上稱為物權變動與其原因行為的區(qū)分原則。以物權變動為目的的原因行為，如房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，屬于債權法律關系的范疇，其成立與生效適用合同法的規(guī)定。轉(zhuǎn)讓合同成立和生效，與物權變動本身是兩個法律事實。合同作為債權關系具有相對性，而物權則具有絕對性和排他性（排除任何第三人的干涉）。所以，物權的變動，必須以一種可以公開的、能夠表現(xiàn)這種物權變動的方式予以展示并進而決定物權變動的效力，法學上稱為物權公示原則。不動產(chǎn)物權的公示方式為不動產(chǎn)登記。因此，不動產(chǎn)物權變動只能在登記時生效。未登記的法律效果是不發(fā)生物權變動，但不能因未登記而認定其轉(zhuǎn)讓合同未生效。下面舉個案例。人民法院1993年10月30日判決的湖南省總工會訴長沙市衛(wèi)生防疫站房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，雙方當事人簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定，該協(xié)議經(jīng)雙方簽字蓋章經(jīng)國土局鑒證，辦理了房地產(chǎn)過戶手續(xù)后生效。庭審中，長沙市衛(wèi)生防疫站提出合同約定辦理了房地產(chǎn)過戶手續(xù)后才生效，現(xiàn)雙方并未辦過戶手續(xù)，主張合同尚未生效。湖南省高級人民法院在一審時對這主張不予支持，人民法院認為是正確的。人民法院對案例評析中指出，該協(xié)議約定辦理了房地產(chǎn)過戶手續(xù)后生效，這種約定，實質(zhì)上是將轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效的時間與轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)產(chǎn)權轉(zhuǎn)移的時間相混淆。因為，按照該協(xié)議的約定，協(xié)議經(jīng)雙方簽字蓋章并經(jīng)國土局鑒證后，雙方就必須開始履行協(xié)議中約定的義務，而房地產(chǎn)過戶手續(xù)何時才能辦理則是不確定的，雙方并不能因還未辦理房地產(chǎn)過戶手續(xù)而拒不履行其義務。也就是說，只有轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效，當事人的義務才能開始，并受協(xié)議的約束。所以，根據(jù)協(xié)議的內(nèi)容，應當認定該協(xié)議經(jīng)雙方簽字蓋章并經(jīng)國土局鑒證后即生效，而不是須經(jīng)辦理房地產(chǎn)過戶手續(xù)后才生效。
合同法對合同無效的規(guī)定，比過去規(guī)定得更明確、具體。過去的規(guī)定是“違反法律和行政法規(guī)的合同”無效，合同法更加明確、具體地規(guī)定為“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。因為法律、行政法規(guī)的規(guī)定有強制性規(guī)定和任意性規(guī)定之分。關系國家利益、社會秩序、經(jīng)濟秩序、市場交易安全等事項，法律法規(guī)設強制性規(guī)定；只關系當事人自己利益的事項，法律、法規(guī)設任意性規(guī)定，允許當事人按照自愿原則協(xié)商決定。強制性的法律規(guī)范又分為義務性規(guī)范和禁止性規(guī)范，義務性規(guī)范是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，法律的表述常用“必須”、“應當”；禁止性規(guī)范是人們不得從事某種行為的規(guī)定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。
要注意的是，合同法規(guī)定的違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，是指法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而不是指地方性法規(guī)和行政規(guī)章的規(guī)定（見合同法第五十二條第五項規(guī)定）。因此，在合同法實施以后，確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。（見適用合同法司法解釋第四條）這是指確認合同無效的適用法律問題。
還要注意的一個問題是，由于無效合同的違法性，無效合同是當然無效，它無須經(jīng)當事人主張無效，法院和仲裁機構可以主動審查，確認合同無效。它和當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同，可請求變更或者撤銷的合同，必須有當事人一方提出主張和請求，法院或者仲裁機構才可變更或者撤銷，并且，當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。
七、 違約責任的認定和公平原則的適用
合同法對違約的基本形態(tài)、違約責任的歸責原則和承擔違約責任方式，作了規(guī)定。合同法第一百零七條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！焙贤ǖ谝话俣畻l規(guī)定：“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。”
違約的基本形態(tài)，合同法與民法通則相一致，歸納為兩種形態(tài)：一是不履行合同義務。不履行合同義務，包括能夠履行而不履行，以及不能履行而不履行；二是履行合同義務不符合約定，也稱為不適當履行，即雖有履行行為，但履行不符合約定條件。從我國立法和司法實踐看，違約形態(tài)的這種劃分是科學的，它能涵蓋所有的違約形態(tài)。
違約責任的歸責原則，合同法在上述第一百零七條和第一百二十條規(guī)定中確立了嚴格責任原則。這同民法通則第一百一十一條、一百一十三條、涉外經(jīng)濟合同法第十八條和技術合同法第十七條規(guī)定的嚴格責任原則相一致，同時改變了經(jīng)濟合同法第二十九條第一款作的過錯責任原則的規(guī)定。經(jīng)濟合同法第二十九條第一款的規(guī)定是“由于當事人一方的過錯，造成經(jīng)濟合同不能履行或者不能完全履行，由有過錯的一方承擔違約責任；如果屬雙方的過錯，根據(jù)實際情況，由雙方分別承擔各自應負的違約責任?！边@是典型的過錯責任原則的規(guī)定。
對違約責任的認定，在嚴格責任原則下，應考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無故意和過失，就是說，違約方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，除有免責事由外，不管其主觀上有無過錯均應承擔違約責任。當然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關系，或者是違約方具備免責事由，則仍可不承擔或者可以部分或全部免除其責任。而在過錯責任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔違約責任。
經(jīng)濟合同法是早在1981年改革開放初期制定的，1993年雖然作了修正，但沒有作大的變動。在經(jīng)濟合同法1981年制定之后，1985年、1986年和1987年先后制定的涉外經(jīng)濟合同法、民法通則和技術合同法，在違約責任的歸責原則上已經(jīng)采用了嚴格責任原則。我國于1986年10月11日正式核準加入、已有53個國家為其成員的自1988年1月1日起生效的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，以及由英美法系和大陸法系兩大法系的權威學者共同參與擬訂的國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》，也都采用嚴格責任原則。例如，《國際商事合同通則》第7·4·1條的注釋作了很明確的闡釋：“本條重申象其他救濟手段一樣，損害賠償?shù)臋嗬a(chǎn)生于不履行這個事實。受害當事人僅僅證明不履行，即他沒有得到所承諾的履行就足夠了。尤其是沒有必要再去證明不履行是由不履行方當事人的過錯引起的。”上述這些都說明，實行嚴格責任原則是合同法發(fā)展的共同趨勢。實行嚴格責任原則，更有利于保護守約方的利益，維護合同的嚴肅性，增強當事人的責任心，同時，在處理合同糾紛時，降低舉證的困難，方便裁判，提高訴訟和仲裁效率。
有的著作在引述某觀點所提出的問題時寫道，在我國，法官已經(jīng)習慣于從過錯的有無及其大小的角度分析思考問題，而且在某種程度上接受了過錯程度影響賠償數(shù)額的思想；一般民眾中對此也已普遍接受。實際上以過錯為事由的作法已構成了我國國民法律意識的一部分。該法律意識的培育乃多年積累的結果，并與我國的傳統(tǒng)道德觀念與習慣相符合。（參見楊立新主編：《中華人民共和國合同法》解釋與適用第399頁）上述情況表明，在適用新的法律時恐怕還有個觀念和習慣的轉(zhuǎn)變問題。
此外，還要注意的是，合同法對某些合同違約的特殊情況，采用了過錯原則，作為嚴格責任原則的例外或者補充的規(guī)定。如合同法第一百八十九條、一百九十一條、三百零三條、三百二十條、三百七十四條、四百零六條等。例如，合同法第三百七十四條關于保管合同的規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。”這里只有在保管是無償?shù)奶厥馇闆r下，才采用過錯責任原則，因為無償?shù)谋９苁侵槐M義務，未獲得相應利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔違約責任，否則，一般不應承擔責任。像這類情況，是對嚴格責任原則的例外和補充性規(guī)定。
關于承擔違約責任方式，合同法吸收以往三部合同法行之有效的規(guī)定，充分借鑒國外的有益經(jīng)驗，規(guī)定了包括繼續(xù)履行、賠償損失、支付違約金、支付定金、對方單方解除合同和采取補救措施等承擔違約責任方式，形成了完善的違約責任方式體系。
在適用法律時，還要注意合同法所確定和體現(xiàn)的違約責任的完全補償原則。如：合同法第一百一十二條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失?！钡谝话僖皇龡l中規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，…”其中對損失賠償額“包括合同履行后可以獲得的利益”的規(guī)定，是同我國加入的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第74條規(guī)定的“包括利潤在內(nèi)的損失額相等”的規(guī)定相一致的，這也是我國合同法首次明確規(guī)定損失賠償應包括可期待利益的損失。又如：合同法第一百一十四條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少?！敝档米⒁獾氖牵@與涉外經(jīng)濟合同法第二十條第二款規(guī)定的“約定的違約金過分高于或者低于違反合同所造成的損失的，當事人可以請求仲裁機構或者法院予以適當減少或者增加?！毕啾容^，是有些區(qū)別，或者說是更加明確。因為涉外經(jīng)濟合同法把“過分高于或者低于”合同在一起表述，前面有“過分”的定語，可以理解為過分高于、過分低于；另外，把“適當減少或者增加”也合在一起表述，也可以理解為“適當減少”、“適當增加”?，F(xiàn)在合同法把高于和低于兩者分開表述，與高于造成損失的規(guī)定不同，在“低于”的前面沒有加“過分”兩字，在“增加”的前面也沒有加“適當”兩字，就是說，只要是違約金“低于”造成損失而不需過分低于造成損失，即可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加，而且是“增加”而不是適當增加。上述規(guī)定都體現(xiàn)完全補償?shù)脑瓌t。
其次，在適用法律時，還要注意合同法規(guī)定的對損失賠償額和違約金的合理限制。如：合同法第一百一十三條規(guī)定：損失賠償額“不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”第一百一十四條規(guī)定：“約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少?！边@個規(guī)定，也與《國際商事合同通則》相一致，該通則第7·4·13條（2）規(guī)定：“如果約定金額大大超過因不履行其他情況造成的損害，則可以將該約定金額減少到一個合理的數(shù)目，而不考慮任何與此相反的約定。”此外，合同第一百一十六條還規(guī)定了違約金定金不并用的規(guī)則，規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！鄙鲜鲆?guī)定都體現(xiàn)了公平原則。
合同法第五條規(guī)定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務?！彼蠛贤斒氯酥g的權利義務的確定要公平合理，要大體上平衡。這個規(guī)定，既是合同當事人訂立合同時應遵循的原則，也是法律適用原則。
《國際商事合同通則》第7·4·3條規(guī)定“賠償僅適用于根據(jù)合理的肯定程度而確立的損害，”“凡不能以充分的肯定程度來確定損害賠償?shù)慕痤~，賠償金額的確定取決于法庭的自由裁量權?！蔽覈拿穹ㄍ▌t第五十九條規(guī)定對顯失公平的民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷。合同法第一百一十四條也規(guī)定當事人約定的違約金低于或者過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加或者適當減少。這也是法律賦予人民法院和仲裁機構的裁量權。仲裁庭作裁量時，對當事人在合同中沒有約定并且法律也沒有具體規(guī)定的事項，就要適用公平原則來裁量。
八、 仲裁時效的法律適用
關于仲裁時效問題，仲裁法第七十四條規(guī)定：“法律對仲裁時效有規(guī)定的，適用該規(guī)定。法律對仲裁時效沒有規(guī)定的，適用訴訟時效的規(guī)定?！边@個規(guī)定很重要。因為民法通則只規(guī)定了訴訟時效，而沒有規(guī)定仲裁時效，有了這條規(guī)定，凡對仲裁時效沒有規(guī)定的，都適用訴訟時效的規(guī)定。
合同法第一百二十九條規(guī)定：“因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起計算。因其他合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限，依照有關法律的規(guī)定?！?BR> 合同法規(guī)定因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，這與《國際貨物買賣合同公約》規(guī)定的“時效期限應為四年”是一致的。
因其他合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限，依照有關法律的規(guī)定。民法通則第一百三十五條規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外?！本褪钦f，除法律另有規(guī)定的外，都普遍適用時效期間為二年的規(guī)定。這叫普通訴訟時效或普通仲裁時效，又稱為一般訴訟時效或一般仲裁時效。
另外，法律或單行法規(guī)作出特別規(guī)定只適用于該特殊規(guī)定的民事法律關系的訴訟時效或仲裁時效，其時效期間或短或長于二年。這叫特別訴訟時效或特別仲裁時效。如民法通則第一百三十六條規(guī)定的幾項時效期間為一年的。值得注意的是，其中“延付或者拒付租金的”時效期間為一年，是不包括融資租賃的。按人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規(guī)定，融資租賃合同當事人請求法院保護其權利的訴訟時效應適用《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條的規(guī)定，即上述訴訟時效期間為二年的規(guī)定。
時效問題是一個很重要的問題。民法上所稱的時效，是指一定的事實狀態(tài)經(jīng)過一定的期間之后，發(fā)生一定法律后果的民事法律制度。傳統(tǒng)民法把時效分為取得時效（或稱占有時效）和消滅時效（或稱訴訟時效）兩類?；谡加械氖聦崰顟B(tài)經(jīng)過一定時期的持續(xù)因而取得權利，如善意占有經(jīng)過法定期間即可取得所有權，稱為取得時效（占有時效）；基于權利不行使的事實狀態(tài)經(jīng)過一定時期的持續(xù)而喪失權利，如債權人對債務人不償還的債務不請求履行，經(jīng)過法定期間，債權即不受保護，稱為消滅時效（訴訟時效）。
世界各國對于訴訟時效和占有時效的性質(zhì)的認識不同，立法體例也不同。如《法國民法典》是把取得時效（占有時效）和消滅時效（訴訟時效）統(tǒng)一規(guī)定在“時效及占有”一編中，共有64條?！兜聡穹ǖ洹穭t把消滅時效（訴訟時效）規(guī)定在總則中而把取得時效（占有時效）規(guī)定在物權編中。
我國的民事立法和審判實踐，是否定占有時效（取得時效）的。如民事訴訟法對認定財產(chǎn)無主案件一節(jié)中規(guī)定：“人民法院受理申請后，經(jīng)審查核實，應當發(fā)出財產(chǎn)認領公告。公告滿一年無人認領的，判決認定財產(chǎn)無主，收歸國家或者集體所有?！薄芭袥Q認定財產(chǎn)無主后，原財產(chǎn)所有人或者繼承人出現(xiàn)，在民法通則規(guī)定的訴訟時效期間可以對財產(chǎn)提出請求，人民法院審查屬實后，應當作出新判決，撤銷原判決?！泵穹ㄍ▌t也只規(guī)定訴訟時效，實際否定了占有時效。
此外，資本主義國家的消滅時效（訴訟時效）制度是規(guī)定個人與個人間的關系，只間接地影響個人與國家間的關系。消滅時效（訴訟時效）只是由當事人提出主張，“法官不得自動援用時效的方法?！保ā斗▏穹ǖ洹返?223條）而我國的人民法院或仲裁機構受理案件后，對訴訟時效的問題，應當進行調(diào)查。這與資本主義國家不同。
民法通則規(guī)定：“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過二十年的，人民不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。”“超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制?！薄霸V訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計?！?BR> 根據(jù)人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》，權利人向債務保證人、債務人的代理人或者財產(chǎn)代管人主張權利的，可以認定訴訟時效中斷。
根據(jù)仲裁法第七十四條關于法律對仲裁時效沒有規(guī)定的適用訴訟時效的規(guī)定，上述有關訴訟時效的規(guī)定都是適用于仲裁時效的。
關于對超過訴訟時效期間提起訴訟或仲裁的案件是否受理的問題，有的闡述說，當事人如果就合同糾紛提起訴訟或仲裁，應在法律規(guī)定的一定期限內(nèi)提出，超過這個期限，法律或者仲裁機構不予受理。這闡述不準確。人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第153條規(guī)定：“當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應當受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求?！睆姆ɡ砩险f，超過訴訟時效期間，權利人喪失的是實休法上的訴權即勝訴權，權利人在程序法上的訴權即起訴權和仲裁請求權不因期間屆滿而消滅。